EJECUCION DE PENAS Y ALGO MAS

SENTENCIA SOBRE DEFENSA TECNICA Y DEFENSA MATERIAL

2012-02-10T03:22:00.001-08:00

Proceso n.º 37659

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta Nº 382.

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil once.

V I S T O S

Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por la Fiscalía y la defensa, en contra de la decisión de nulidad del Tribunal de Manizales, adoptada en curso de la audiencia de juicio oral realizada en el proceso que se sigue en disfavor del Dr. CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, por el delito de concusión.

HECHOS Y DECURSO PROCESAL

Los primeros fueron narrados en el escrito de acusación de la siguiente manera:

“El doctor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, por la época en que se desempeñaba como Fiscal Segundo delegado ante los Juzgados Penales Municipales de Puerto Boyacá, conoció del caso tramitado por delito contra el patrimonio económico, según hechos denunciados el 29 de octubre de 2007 por el señor ALVARO ESNEIDER CIRO QUINTERO; consistían ellos, en el hurto de varios semovientes de su propiedad, hecho perpetrado por el señor LUIS FERNANDO PÉREZ –quien fuera condenado por tal suceso-, los cuales relaciona en la cantidad de 38 semovientes, encontrados en diversos sitios de la zona rural del municipio de Puerto Boyacá, los cuales habían sido retirados de predios del denunciante, en la vereda “Quince Letras” del municipio citado.

En desarrollo de la investigación a cargo del fiscal acusado, la cual correspondió al NUC 155726103198200781316, luego de adelantar algunas actuaciones investigativas, los semovientes fueron recuperados.

El fiscal le pidió quinientos mil pesos al señor ALVARO ESNEIDER CIRO QUINTERO, para ordenar la entrega de los semovientes, para lo cual le adujo al interesado, tenía convencimiento que el ganado le pertenecía; pero para devolvérselo tenía que manifestarse, pidiéndole la suma citada. El quejoso le dijo que, no tenía por qué darle dinero porque el ganado era de su propiedad pero finalmente le ofreció trescientos mil pesos, y eso le dio.

El fiscal profirió el 31 de enero de 2008 y dentro del radicado referenciado, la orden de entrega del ganado a favor del señor ALVARO ESNEIDER CIRO QUINTERO, en cuantía de treinta y ocho semovientes.”

El día 6 de mayo de 2011, ante la Jueza Tercera Promiscua Municipal de Puerto Boyacá, con Funciones de Control de Garantías, se formuló imputación en contra de CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, por el delito de concusión, cargo al cual no se allanó éste.

Dentro de los términos legales, el 2 de junio de 2011, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales, presentó escrito de acusación en la Sala de Decisión de la Corporación.

En consecuencia, el 1 de julio de 2011, se realizó la audiencia de formulación de acusación, a la cual concurrieron la fiscalía, el agente del Ministerio Público, el acusado y su defensor.

El 9 de agosto de 2011, se realizó la audiencia preparatoria, en curso de la cual se leyó escrito de la víctima dirigido a señalar su falta de interés en que se le reconozca como tal dentro del trámite penal. Así mismo, se hicieron las peticiones probatorias propias de cada parte y se decidió respecto de ellas, sin que se interpusieran recursos.

La audiencia de juicio oral comenzó a realizarse el 12 de septiembre de 2011.

Allí, la Fiscalía presentó su teoría del caso y lo mismo hizo el acusado; a renglón seguido, se entregaron las estipulaciones probatorias; de igual manera, fueron interrogados y contrainterrogados los testigos de la Fiscalía.

Correspondiéndole el turno de presentar sus testigos a la defensa, tomó la palabra el acusado para solicitar fuera suspendida la diligencia y señalada nueva fecha, dado que no fue posible hacer comparecer a los declarantes.

El Tribunal aceptó la solicitud del procesado y, en consecuencia, fijó el 20 de septiembre de 2011, a efectos de continuar con el trámite.

Empero, en lugar de proseguir con la actuación, el Tribunal citó a las partes e intervinientes a audiencia de “LECTURA DE DECISIÓN”, que se celebró el 29 de septiembre de 2011.

Precisamente, esa decisión leída consistió en decretar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia preparatoria.

Para el efecto, la magistratura de primera instancia advierte que estima conculcado el debido proceso, “por falta de defensa técnica”.

En sustento de su tesis, parte por delimitar la naturaleza del debido proceso y las distintas aristas que componen el derecho de defensa en su doble vertiente técnica y material.

Para lo que interesa a la decisión que ha de tomar la Sala, se destaca la manifestación del A quo, encaminada a sustentar que en la sistemática acusatoria la adversarialidad otorga pleno protagonismo a las partes enfrentadas, fiscalía y defensa, de lo que se sigue que el papel de la segunda deviene activo “por lo que no puede conformarse únicamente con controvertir los planteamiento de la defensa”.

Con cita jurisprudencial de la Corte , el Tribunal apoya en tres pilares la garantía de defensa técnica: (i) Se trata de un derecho intangible (no puede renunciarse por el procesado, ni dejar de garantizarse por el Estado); (ii) Es permanente (para todas las etapas del proceso); y (iii) Es prerrogativa real (no se satisface nominalmente, sino con una efectiva y material intervención del profesional del derecho).

Sustentado en la tercera de las características en cita, el A quo asevera que se violó el debido proceso, en su correlato de derecho de defensa y, en consecuencia, ha sido cubierta la causal de nulidad establecida en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en tanto, considera, el actuar (entendido aquí como inactividad) del profesional del derecho encargado de asistirlo, lesiona “efectivamente los intereses del procesado”.

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

1. El Fiscal impugnante

Comienza por advertir que el debido proceso se ha instituido tradicionalmente como mecanismo para limita el ejercicio del ius puniendi estatal. Seguidamente, reseña las normas internas y de Bloque de Constitucionalidad que consagran ese principio y su correlato de derecho de defensa.

En concreto, remite el apelante a lo consagrado en el numeral 8° del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, en el cual se advierte que la defensa no puede ser obligada a presentar prueba de descargos o intervenir activamente en el juicio oral. De allí deriva que no por pasiva, la actividad de la defensa viola esa garantía, pues, el comportamiento omisivo puede corresponder a algún tipo de estrategia, tópico que todavía no puede ser dilucidado en el asunto examinado, en tanto, aún discurre la audiencia de juicio oral.

Destaca el recurrente, además, que el defensor técnico siempre ha acompañado al procesado, pero, además, este es profesional del derecho y versado en el sistema acusatorio, dada su ocupación como Fiscal. Por ello, agrega, ha ejercido la defensa en ambos sentidos (material y técnico), al punto de conocer los cargos, solicitar pruebas y contrainterrogar a los testigos de cargo de la Fiscalía.

Ya en lo referente a las normas que en la Ley 906 de 2004, regulan el instituto de la nulidad, el Fiscal advierte cómo el artículo 457 alude a la violación del derecho de defensa, pero señala que debe ocurrir en “aspectos sustanciales”. Y si bien, añade, no existen los criterios de corrección establecidos en la Ley 600 de 2000, nada obsta para que ellos se hagan valer aquí vista la coexistencia de leyes procesales, o que en seguimiento de lo que el artículo 27 de la normatividad acusatoria contempla (moduladores de la actividad judicial: necesidad, ponderación, legalidad, corrección), se verifique si en el asunto examinado el remedio extremo de la nulidad es necesario y útil.

Asevera el Fiscal impugnante que en el caso bajo análisis debe entenderse la actuación del procesado y su abogado dentro del concepto de unidad de defensa, evidente como es que ella, no importa cuál de los dos la ejerza, ha sido material y técnica.

Agrega que no por haber dado la palabra el defensor al procesado, se presentan falencias, dado que el segundo es abogado y versado en la materia. Y se pregunta cuál puede ser la violación sustancial que daría lugar a la nulidad, respondiéndose que ninguna.

Por ello, afirma, no debe decretarse una invalidación que termina afectando a los testigos, de quienes no es posible verificar que comparecerán a un próximo llamado.

Consecuentemente con lo alegado, solicita de la Corte revocar la nulidad dispuesta por el A quo.

2. El defensor del acusado

Ratifica el concepto de unidad de defensa postulado por el Fiscal y lamenta que se ordene expedir copias en su contra sin esperar el desarrollo del juicio, cuya parte más trascendente –interrogatorio de los testigos de la defensa- ni siquiera se ha adelantado.

Sostiene el profesional del derecho que la forma en la cual se ha adelantado la labor defensiva, de consuno con el procesado, obedece a la estrategia acordada con su cliente, bajo cuyo amparo se estimó mejor que éste, quien conoce mejor los cargos, contrainterrogase a los testigos de la Fiscalía, al tanto que él se ocuparía de interrogar a los declarantes de descargos, que directamente solicitó. Por lo demás, agrega, no es obligación suya presentar teoría del caso al inicio del juicio oral, aunque el acusado decidió intervenir.

Se extraña el defensor de que el Tribunal sostenga vulnerado el derecho de defensa cuando ni siquiera sabe cómo interrogará a los testigos o “qué es lo que yo tengo preparado”. Incluso, advera, fue su protegido legal quien le pidió poco protagonismo al comienzo, para después adelantar una más activa tarea.

En consecuencia, depreca el defensor del acusado, sea revocado en su integridad lo decidido por el Tribunal.

3. El Ministerio Público

En calidad de no recurrente, la representante del Ministerio Público presentó un alegato insustancial en el cual confunde la defensa técnica con la material y sólo sostiene que la razón está de parte del Tribunal, en tanto, la actuación del defensor del procesado ha sido pasiva y éste no atinó a contrainterrogar adecuadamente a los testigos de la Fiscalía.

4. El acusado

Se excusa de intervenir aduciendo que tiene poco contacto con su defensor (dice residir, el procesado, en Medellín, al tanto que el profesional del derecho labora en Manizales) y no se halla preparado para la impugnación dado que en ese mismo momento se desarrolla una audiencia en otro proceso que se le adelanta en juzgado diferente.

DE LA DECISIÓN

La Corte, de conformidad con el objeto específico de discusión y la necesidad de resolver adecuadamente la cuestión planteada, entiende necesario dividir su exposición en tres temáticas diferentes: (i) La vigencia, en la Ley 906 de 2004, de los correctivos que para las nulidades expresamente consagra la Ley 600 de 2000; (ii) El tópico de la Unidad de Defensa y sus efectos; y (iii) El caso concreto.

(i) El Fiscal en su impugnación señala que si bien, la Ley 906 de 2004, no consagra expresamente, como sí lo hace la Ley 600 de 2000, en el artículo 310, los “Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación”, nada obsta para que aquí se hagan valer, por virtud de la coexistencia de normativas procedimentales, o cuando menos, en seguimiento de lo que consagra el artículo 27 de la Ley 906 de 2004, a manera de moduladores de la actividad judicial.

Pues bien, la Corte ya desde antaño ha venido advirtiendo que no por desaparecer del catálogo expreso de la ley, esos principios orientadores de la nulidad han perdido vigencia o deben dejar de aplicarse .

Todo lo contrario, aún dentro de la égida de la sistemática acusatoria es menester, dada su condición de remedio extremo, verificar que, en efecto, la única manera de restañar el daño causado, conforme su trascendencia, es a través de la invalidación de lo actuado o parte de ello.

Esto, por cuanto, la nulidad no posee una sustancia meramente formal, o mejor, no es un fin en sí mismo, sino la más acabada y única forma jurídica de restablecer el equilibrio perdido con el acto espurio.

En reciente decisión, esto señaló la Sala :

“En punto de las nulidades procesales y los principios que gobiernan este instituto procesal, se impone a quien la formula, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa de acuerdo con el principio de instrumentalidad de las formas, en dónde se origina la falencia de actividad y si ésta no cumplió la finalidad para la que estaba previsto el acto procesal que se critica, además objetivar y demostrar que el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales del juicio conforme al principio de trascendencia.

De igual forma corresponde a quien la propone, acreditar que el sujeto procesal no coadyuvó con su conducta a la configuración de la actuación irregular de acuerdo con el principio de protección, ni que lo hubiese convalidado con su consentimiento según el principio de convalidación, siempre que se hubiesen observado las garantías fundamentales.

Si bien es cierto, la Ley 906 ningún desarrollo normativo contiene en lo que respecta a los principios que regulan la institución de las nulidades, a excepción del principio de taxatividad contenido en el artículo 458, no por ello puede afirmarse que dichas pautas hayan desaparecido , y en especial el principio de trascendencia, según el cual “quien solicita que se declare la invalidez de lo actuado, tiene la carga de demostrar la irregularidad denunciada, así como la afectación real de las garantías de las que son titulares las partes, o bien la efectiva conculcación de las bases fundamentales del procedimiento” .

Acorde con lo anotado, para lo que nos ocupa, la determinación de la nulidad como único y extremo remedio demanda, entre otros factores de demostración, verificar que la irregularidad fue trascendente, vale decir, que afectó efectivamente garantías de las partes o quebrantó las bases fundamentales del juzgamiento.

(ii) Claramente los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y la corte Constitucional, advierten cómo la defensa material y técnica, esto es, la que adelantan particularmente el procesado y su abogado, constituyen un todo que se retroalimenta de lo favorable que individualmente cada uno realiza, aunque, para favorecer la dinámica de la pretensión común, es factible que se desarrolle de manera separada, o mejor, se faculta que por vías diferentes el procesado y su representante para el proceso penal hagan solicitudes independientes o de manera autónoma estén habilitados para interponer recursos.

Esa articulación no obsta para que, en determinados eventos, deba preferirse, dada la naturaleza de la intervención o sus efectos, el criterio de uno u otro, como sucede, para citar apenas un ejemplo puntual, en los eventos de allanamiento a cargos, donde prima la voluntad del imputado o acusado.

Al respecto ha señalado la Sala:
“Encuentra la Corte que el Tribunal mal interpreta lo dicho por la Corporación, como quiera que si bien la jurisprudencia ha sostenido que el procesado y su defensor son sujetos procesales independientes y, como tales, tienen poder de postulación separado y que, en consecuencia, como normal general, aquél está obligado a sustentar el recurso por él interpuesto y, así mismo, que si ambos recurren el desistimiento del defensor no se hace extensivo a la impugnación formulada por el procesado, también ha señalado que para la sustentación éste no está atado, indefectiblemente, a la asesoría o coadyuvancia del representante judicial. “El procesado está, por disposición de la ley, obligado a sustentar el recurso por él interpuesto, y la ley no lo ata indefectiblemente a depender para ella de la asesoría o coadyuvancia de su representante judicial”(auto de julio 7/99 Rdo 15.956).

En otros términos, que el recurso puede ser sustentado directamente por el procesado, por el defensor, o por ambos, lo que, por lo demás, corresponde a la esencia y razón de ser del contrato de mandato que se celebra, precisamente, para que el mandatario o apoderado actúe en nombre, representación y por cuanta del mandante o procesado”

Con relación a la unidad inseparable entre el procesado y el defensor para ejercer el derecho fundamental a la defensa, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T. 1137 de 2004:
“No obstante esta Corte consideró que el imputado y su defensor integran “una parte única articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la acción punitiva estatal, haciendo uso del derecho de solicitar la práctica de pruebas, de contradecir las que se le opongan, de presentar alegatos, proponer incidentes e impugnar las decisiones que juzgue contraria a sus intereses, con las excepciones que prevé la ley procesal” .

Ahora bien, en relación con este último punto, la Corte consideró pertinente reiterar lo decidido en sentencia C- 488 de 1996 , proveído que distingue la labor del abogado defensor de quien es juzgado en ausencia, del papel que desarrolla el apoderado designado por el imputado que comparece al proceso, al igual que las actuaciones que no pueden ser delegadas ya sea por el imputado, como por el designado para representar su defensa. Señala la providencia en cita:

“Una de las formas de garantizar el debido proceso y, concretamente, el derecho de defensa del procesado es la contenida en el artículo 29 de la Carta, que le permite al sindicado la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento. Cuando el sindicado está presente en el proceso penal, el derecho de defensa comprende la actividad concurrente de ambos sujetos procesales -el procesado y su defensor-, quienes gozan de amplias facultades para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva, solicitar pruebas, controvertir las que se alleguen, presentar alegaciones, interponer recursos, etc. El ejercicio de tales atribuciones no es, sin embargo, plenamente coincidente para ambos sujetos, pues en relación con algunas actuaciones, como la indagatoria, la confesión o la terminación anticipada del proceso, sólo el procesado puede ejercer en forma directa su derecho, aunque asistido por su defensor; en otras oportunidades prevalecen los criterios del defensor sobre los del procesado, esto sucede cuando existen peticiones contradictorias entre ambos sujetos procesales (art. 137 C.P.); y en relación con la sustentación del recurso de casación, la facultad del defensor es exclusiva (ibidem)”.

De conformidad con lo expuesto, es dable concluir que las autoridades judiciales o administrativas, no pueden desatender la sustentación del recurso de apelación, argumentando que fue el apoderado y no el representado quien impugnó la providencia que se controvierte, porque, salvo dictados expresos del legislador, debidamente justificados, los medios defensivos utilizados por las partes y los recursos interpuestos por sus apoderados, así se presenten separadamente, comportan la misma defensa.”

Esa perspectiva general de lo que como unidad representan el procesado y su defensor, conserva plena vigencia en sede de la sistemática acusatoria dispuesta por la Ley 906 de 2004, aunque, desde luego, con algunas variaciones sobre aspectos procedimentales puntuales, que en nada desdibujan la esencia de la figura.

Respecto de la defensa material, cabe decir, de ninguna manera la Constitución Política o la ley hacen depender ella de la intervención técnica de un defensor, sea este público o de confianza, pues, una somera revisión de las normas atinentes al caso, permite apreciar que para el imputado o acusado existe una amplia gama de posibilidades de postulación e impugnación que, como se vio, se articulan o complementan la actividad del profesional del derecho encargado de asistirlo.

Así, desde el mismo diseño constitucional se otorgan como derechos inherentes al sindicado los de (artículo 29 de la Carta Política): “…presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

En desarrollo de ello, como facultades propias del imputado o acusado, sin requerir la mediación del defensor, el artículo 8° de la Ley 906 de 2004, reseña, entre otras. “… j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario, aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate”.

A su turno, el artículo 130 de la Ley 906 de 2004, en cuanto atribuciones propias del imputado, reseña:

“Además de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia y que forman parte del Bloque de Constitucionalidad, de la Constitución Política y de la ley, en especial de los previstos en el art. 8° de este código, el imputado o procesado, según el caso, dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición. En todo caso, de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado o procesado prevalecen las de aquella.”

Queda claro, entonces, que el imputado o acusado no solo conforma con su abogado una unidad defensiva, sino que posee bastante autonomía, en lo que al aspecto material compete, para hacer valer individualmente sus derechos.

Ahora, existe una diferencia evidente entre las normativas establecidas en la ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, dado que la primera expresamente consagra factible que el imputado o acusado, de poseer calificación profesional vigente como abogado, pueda adelantar su propia defensa, salvo para la versión libre o la indagatoria, tal cual lo establece el inciso segundo del artículo 127.

No ocurre igual, sin embargo, en vigencia de la Ley 906 de 2004, como quiera que el artículo 118 nada señala respecto a esa posibilidad.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, al examinar el contenido y exequibilidad del artículo 118 de la Ley 906 de 2004, que consagra la integración y designación del defensor, advirtió, en sentencia C-210 de 2007:

“19. La norma impugnada desarrolla el derecho del investigado en el proceso penal a defender sus intereses con la intervención de un abogado, ya sea designado libremente por él o asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. Evidentemente, la disposición acusada no incluye la hipótesis que fue prevista expresamente en el artículo 127 de la Ley 600 de 2000, que autorizaba al sindicado, que fuere abogado titulado y que estuviere autorizado legalmente para ejercer la profesión, adelantar su propia defensa.

No obstante, esa exclusión no significa, por sí misma, que la norma acusada resulte inconstitucional, por los siguientes tres motivos:

El primero, porque la norma se refiere a la defensa técnica y no a la defensa material del imputado, lo que muestra que lejos de afectar el derecho de defensa del investigado lo desarrolla. En efecto, tal y como lo precisó esta Corporación en anterior oportunidad, "la doctrina penal distingue entre la defensa material, que corresponde ejercer al sindicado mismo, y la defensa técnica o profesional, que puede ejercer en nombre de aquel un abogado legalmente autorizado para ejercer su profesión, en virtud de designación por parte del sindicado o en virtud de nombramiento oficioso por parte del funcionario judicial respectivo. La segunda modalidad busca una defensa especializada idónea y plena del sindicado, a través de un profesional del Derecho, de quien se presume que tiene los conocimientos y la experiencia suficientes para controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo del proceso, frente a funcionarios judiciales que por la naturaleza de sus funciones y por exigencia legal tienen dicho rango profesional"22.

Además, la diferencia entre la defensa material y técnica del imputado aparece en el artículo 130 de la Ley 906 de 2004, al disponer que "el imputado o procesado, según el caso, dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición. En todo caso, de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado o procesado prevalecen las de aquélla". Luego, es evidente que la nueva reglamentación penal no impide la propia defensa del imputado y, por consiguiente, los efectos que el demandante da a la norma acusada no son acertados.

20. El segundo, porque en ejercicio de su facultad de libre configuración normativa para establecer las reglas del proceso penal, el legislador tiene la autorización para valorar la oportunidad y conveniencia de la exclusión de la defensa técnica propia, pues es absolutamente razonable que, después de la valoración práctica del tema, encuentre que el sindicado que ejerce su propia defensa no esté en las mismas condiciones que los demás investigados, ni en la situación más adecuada e idónea para ejercer su propia defensa, entendidas éstas no como condiciones intelectuales sino logísticas para ello.

De hecho, resulta especialmente relevante en el contexto del nuevo proceso penal acusatorio, exigir que el abogado de la defensa tenga a su alcance todos los medios y armas procesales para ejercer su función, de tal suerte que la actividad dirigida a recaudar y controvertir pruebas, a más debe ser diligente y oportuna, es esencial para el ejercicio del derecho de defensa. En este sentido, la Corte dijo que "el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable"23

En tal virtud, resulta indiscutible que, en casos de detención de la libertad del imputado, el derecho de defensa podría resultar claramente afectado si se autoriza la defensa personal del investigado que, por su condición de privación de la libertad, le es imposible acudir a la fuente de la prueba. Por consiguiente, se entiende que con la norma acusada el legislador quiso dar mayor relevancia al derecho a la defensa técnica en el proceso penal que encuentra pleno respaldo constitucional.

21. El tercero, porque la regla general en el actual constitucionalismo colombiano es la garantía de la defensa técnica para el investigado en el proceso penal, de ahí que las medidas legislativas dirigidas a efectivizar dicha garantía no sólo no vulneran la Constitución, sino que la desarrollan. En efecto, el artículo 29 de la Constitución es claro en señalar que "quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento", por lo que exige que el investigado en un proceso penal, por regla general, cuente con la defensa de un profesional avalado por el Estado para ejercer el derecho y que tenga a su alcance todos los recursos físicos y jurídicos para acceder a una adecuada defensa.”

De lo expresado por la Corte Constitucional no es posible concluir, es necesario destacarlo, que en todos los casos el imputado o acusado deba contar con defensor técnico, así ello sea lo más plausible.

Una adecuada lectura de la jurisprudencia constitucional, examinada en su contexto, permite verificar que la decisión se encamina simplemente a determinar la consonancia con la Carta del artículo 118 de la Ley 906 de 2004, que fue demandado, debe relevarse, por estimar el accionante constitucional, que viola el derecho de defensa material

La Corte Constitucional significa que la institucionalización de la defensa técnica, lejos de violar el derecho integral a la defensa, lo asegura o complementa.

Y, seguidamente, significa que en casos en los cuales el imputado o acusado no posee conocimientos técnicos en derecho o cuando se halla detenido, le resulta bastante difícil hacer valer sus derechos o allegar los medios probatorios necesarios para controvertir los elementos de juicio acopiados en su contra por la fiscalía.

No dice la Corte Constitucional si en casos diferentes –esto es, cuando el procesado es versado en el derecho penal y no se encuentra detenido-, se allanan esas limitaciones y, entonces, es posible que actúe en representación de sí mismo, sin contar con profesional del derecho encargado de asistirlo.

Como la Ley 906 de 2004, no prohíbe expresamente esa actuación en propia persona, será factible que en determinados eventos pueda el procesado versado en derecho atender a su defensa técnica y material, aunque, no sobra precisar, como sucede en la Ley 600 de 2000, determinadas diligencias impongan necesario que actúe un profesional del derecho independiente, cual sucede con el interrogatorio al indiciado (artículo 282) o cuando el acusado decide comparecer como testigo en su propio caso (artículo 394).

(iii) Hechas las precisiones jurídicas pertinentes, para la Corte asoma evidente que el Tribunal con su decisión nulificante no sólo pasó por alto aspectos trascendentes de unidad de defensa y posibilidades materiales del procesado para ejercer sus facultades en el trámite penal, sino que se apresuró a evaluar los efectos de un comportamiento que requiere de integralidad para conocer si afectó o no negativamente los interés del acusado y, en particular su derecho a la defensa y el correlato de debido proceso que lo contiene.

En efecto, ya se ha examinado ampliamente cómo las facultades del imputado o acusado para ejercer directamente sus derechos, en punto de defensa material, son amplias y gozan de protección constitucional y legal, al punto que está habilitado para recoger, solicitar y controvertir las pruebas, presentar alegatos y solicitudes, controvertir las decisiones y ejercer por propia mano el derecho de contradicción, en concreto, practicando el contrainterrogatorio de los testigos de cargos.

Esa tan profunda actividad propia, huelga resaltar, opera para cualquier persona, incluso si es completamente ignorante del derecho.

A su vez, el fenómeno de la unidad de defensa advierte que si bien tanto el defensor técnico como el imputado o acusado, tienen poder propio de postulación, lo que cada uno realice sirve de complemento o soporte de la actividad del otro, sin que, en principio, pueda decirse que necesariamente a uno u otro se le defieren específicas tareas, so pena de declarar violado el derecho de defensa cuando no es él quien la ejecuta.

Es ello, precisamente lo que se extracta del artículo 130 de la ley 906 de 2004, cuando postula que el imputado o procesado “dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición”.

Entonces, si lo que se pretende es demostrar violado el derecho de defensa por la particular intervención del procesado, a despecho de la inactividad de su defensor, lo menos que debe hacer el funcionario judicial es demostrar que en el caso concreto esa atribución no le es diferida al acusado, o que no resulta compatible con su condición, o, en un plano eminentemente material, que por ocasión de lo actuado emergió evidente un daño que pudo haberse enervado si la labor hubiese sido ejecutada por el defensor.

No es, la descrita, una tarea que se hubiese encargado de realizar el Tribunal pues, su discurso invalidante partió de abstracciones referidas a la labor deferida a la defensa y la forma ideal como en el nuevo diseño acuñado por la Ley 906 de 2004, debe ejercerse activamente, destacando apenas, dentro de la tríada que estima debe conformar el derecho efectivamente desplegado (permanencia, intangibilidad y realidad), que se omitió la tercera de las exigencias, atinente a una actuación real y no meramente formal.

Pero, dejó de lado, dentro del concepto de unidad de defensa tantas veces relacionado, explicar por qué eso que se echa de menos del profesional del derecho asignado al acusado, no fue suplido por este, o cómo la actividad del procesado se halla proscrita por la ley.

En un plano estrictamente jurídico, es claro que esas labores adelantadas por el acusado – solicitar pruebas, presentar alegato introductorio y contrainterrogar a los testigos de la Fiscalía- no sólo no le están prohibidas, sino que, para el primero y segundo eventos, directamente se le facultan por la Ley; y, en contraposición a ello, ninguna norma establece de cargo estricto de la defensa técnica, o mejor, obligatorio para ella, realizar alguna de esas actividades.

Entonces, si la defensa, ya suficientemente se conoce, puede guardar silencio, como estrategia propia, absteniéndose de presentar teoría del caso, mal puede endilgarse omisión violatoria de derechos, esa actitud expectante adoptada por el profesional del derecho asignado al acusado. Ni mucho menos ello puede derivarse de que el procesado, como es su derecho, haya decidido alegar previamente.

Y, si el procesado pidió citar a determinados testigos y contrainterrogó los de la Fiscalía, ello ninguna irregularidad comporta, o siquiera perfila posible determinar omisivo, negligente o violatorio del derecho de defensa el comportamiento del defensor, en tanto, de forma expresa los numerales j) y k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, atribuyen al acusado esa facultad.

No puede el A quo, además, sustentar su tesis de vulneración del derecho de defensa, en el hecho, bastante discutible, que el contrainterrogatorio sufrió tropiezos o demostró la falta de preparación del acusado, pues, se olvidan con ello dos aspectos basilares:

(a) que el procesado en este caso es un profesional del derecho versado en sistema acusatorio, como quiera que se desempeñó en calidad de Fiscal y precisamente en esa condición se le atribuye el delito por el viene siendo juzgado; y (b) que lo establecido por el artículo 8°, literal k), remite para cualquier persona, esto es, conozca o no de los intríngulis del derecho, a manera de facultad eminentemente material y de ninguna manera formal o técnica, de lo cual se sigue que jamás los yerros en la forma de contrainterrogar o las falencias naturales que derivan de desconocer el acusado, por lo general, las técnicas propias de la prueba en cuestión, pueden incidir en la evaluación del debido proceso y su presunta afectación, entre otras razones, porque exigir mínimos conocimientos o particular destreza al procesado cuando decide ejercer motu proprio este derecho, termina por desnaturalizarlo y hacerlo, en la práctica, inoperante.

Por lo demás, nada permite verificar que si la tarea se le hubiese asignado al defensor, éste pudo haberla desarrollado de mejor manera o, en términos de trascendencia, haber redundado en un mayor beneficio para su particular teoría del caso, deviniendo apenas especulativa la manifestación del Tribunal, incluso carente de referentes válidos, pues, ha de destacarse, ni siquiera ha concluido la práctica probatoria propia de la audiencia de juicio oral.

Ya sobre el tópico, advirtió la Sala, y ahora lo sustenta, que el A quo actuó apresuradamente e incluso invadió la órbita de competencia de la defensa –entendida como unidad-, en tanto, la definición correcta de que se ha violado el derecho por falta de defensa técnica y ello emergió trascendente, demanda no solo de contexto, sino de un examen integral de todo lo procesalmente desarrollado y sus efectos.

Entonces, si el defensor del procesado afirmó en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la decisión invalidante y ad láteres, que ese inicial comportamiento omisivo suyo obedeció a la estrategia previamente definida con su asistido, quien, por conocer cabalmente el cargo y los hechos que lo nutren, a más de su profesionalización como abogado, estimó mejor pedir algunas pruebas y asumir directamente el contrainterrogatorio de los testigos de cargos, al tanto que él personalmente se ocuparía de interrogar a los declarantes solicitados en la audiencia preparatoria, e igualmente, presentar alegatos finales; mal puede el juez colegiado de primera instancia oponer a ello su muy limitada visión de lo que debió realizar el profesional del derecho asignado al acusado, en tanto, lo explicado se ofrece no solo razonable, sino apegado a lo que las normas constitucionales y legales consagran.

Desde luego, para aventurar escenarios hasta hoy desconocidos, si el abogado defensor efectivamente despliega una activa participación en el interrogatorio de sus testigos y después presenta alegatos adecuados que redunden en beneficio del procesado, no sería posible advertir, dentro del indispensable examen de conjunto, precaria en cantidad la actividad del profesional del derecho, ni mucho menos trascendente hasta el punto de afectar negativamente a su protegido legal.

Porque, sobraría anotar, nunca la tarea confiada a la defensa puede verificarse adecuada apenas bajo la lente de criterios cuantitativos cuando se sabe que perfectamente la actividad puede implicar, dentro de la que se determina mejor estrategia, guardar silencio o permanecer expectante en determinados momentos, eso sí, mientras esa omisión no evidencie absoluto desprecio por la labor encomendada o rebase hacia abajo los mínimos de actividad que, como se cita por el Tribunal, reclama la dinámica del sistema acusatorio.

Mucho menos, si en el caso examinado objetivamente se observa que lo dejado de realizar por el defensor fue adelantado por el acusado, respondiendo así a las amplias facultades que le otorgan la constitución y la ley, a la estrategia acordada con el profesional del derecho que se le asignó, a su particular versación en la materia y al concepto de unidad defensa.

No entiende la Corte la razón por la cual el A quo adjetiva como “descarada desfachatez” que denota “la falta de preparación del caso y el desinterés sobre las resultas del mismo”, la omisión del defensor en presentar teoría del caso al inicio del juicio oral, cuando suficientemente debe conocer, y reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia , que no es obligatoria esa inicial intervención, al punto que en gran parte de los casos la defensa acostumbra guardar silencio, sin que nunca, que se sepa, el funcionario judicial exija tal manifestación o increpe al profesional del derecho por hacer o no uso del derecho en cuestión.

Por último, el que en el asunto examinado haya tenido mayor protagonismo el procesado, no conduce a significar, per se, que el profesional del derecho asignado para su defensa tenga absoluto desinterés o no posea las calidades necesarias para representarlo.

Sucede que aquí se presenta una situación sui generis, referida a las calidades profesionales del acusado, el delito por el cual se le llamó a juicio y su muy particular interés en participar de lleno en el trámite procesal, a partir de lo cual se ha advertido como mejor práctica la de que sea él quien directamente afronte circunstancias puntuales, razonablemente como se entiende que no sólo tiene la preparación técnica necesaria para el efecto, sino el conocimiento preciso de hechos, detalles y personas, que con mucho suple las capacidades y posibilidades concretas de quien lo asiste en la defensa, así no se dude de su calificación.

Entonces, si lo que se pretende es materializar adecuadas posibilidades defensivas y no apenas formalizar el derecho de defensa técnica, es factible aseverar que la estrategia hasta el presente adoptada asoma adecuada y razonable, así el Tribunal no la comparta por estimar que la animosidad propia de ser precisamente el destinatario del trámite penal, pueda restar objetividad o serenidad al procesado cuando interroga a los testigos.

En consecuencia, como hasta el presente no es posible advertir algún tipo de irregularidad trascendente en la forma como la unidad defensiva ha afrontado el juicio, la Sala, acorde con lo solicitado por la Fiscalía y el defensor del acusado, revocará en todas sus partes la decisión de nulidad, remoción de la defensa técnica, solicitud de nombramiento de nuevo profesional del derecho y expedición de copias con fines disciplinarios, proferida
Página contiene parte resolutiva y firma de 5 Magistrados
Segunda instancia sistema acusatorio N° 37.659 –revoca-
por el Tribunal Superior de Manizales, el 21 de septiembre de 2011.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

R E S U E L V E

REVOCAR en todas sus partes la decisión impugnada, dentro del juicio que por el delito de concusión se sigue en contra del doctor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA.

En consecuencia, prosígase con el trámite ordinario del asunto.

Esta decisión se notifica en Estrados. De inmediato se enviará lo actuado a la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Manizales, para lo de su cargo.

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Página contiene firma de 4 Magistrados
Segunda instancia sistema acusatorio N° 37.659 –revoca-

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Nubia Yolanda Nova García
Secretaria

SENTENCIA CONDENATORIA EN CONTRA DEL JUEZ ESPAÑOL BALTAZAR GARZON

2012-02-10T03:18:00.000-08:00

0
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia Nº: 79/2012
CAUSA ESPECIAL Nº: 20716/2009
Fallo/Acuerdo:
Señalamiento: 17/01/2012
Procedencia: Querella
Fecha Sentencia: 09/02/2012
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Escrito por: ARB
Causa especial.-
1
Nº: 20716/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Vista: 17/01/2012
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 79/2012
Excmos. Sres.:
D. Joaquín Giménez García
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Manuel Marchena Gómez
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la
siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.
Visto en juicio oral y público y en única instancia la presente Causa
Especial número 20716/2009, tramitada por el procedimiento Abreviado y
seguida ante esta Sala por delito continuado de prevaricación judicial y delito
2
cometido por funcionario público de uso de artificios de escucha y grabación,
con violación de las garantías constitucionales del art. 536, párrafo 1º, del
Código Penal, contra el acusado D. Baltasar Garzón Real, titular del D.N.I.
número 26.182.037-X, nacido en Torres (Jaén) el 26 de octubre de 1.955, hijo de
Ildefonso y de María, y con domicilio profesional en Madrid, C/ García
Gutiérrez s/n, de profesión Magistrado, sin antecedentes penales, solvente y en
libertad provisional en estas actuaciones en las que no consta haya estado
privado de la misma en ningún momento, representado por la Procuradora Sra.
Dña Virginia Aragón Segura y defendido por el Letrado D. Francisco M. Baena
Bocanegra; y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que
ostenta, en el ejercicio de la acusación particular D. Ignacio Peláez Marqués,
representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendido por
los Letrados D. Ignacio Peláez Marquez y Luis Peláez Garmendia; D. Francisco
Correa Sánchez, representado por la Procuradora Doña Amparo Laura Diez Espí
y defendido por el Letrado D. José Antonio Choclán Montalvo; y D. Pablo
Crespo Sabaris, representado por el Procurador Don Francisco J. Abajo Abril y
defendido por el Letrado D. Gonzalo Rodríguez Morullo; han dictado sentencia
los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al
margen se expresan bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del
Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, con arreglo a los
siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho:
I. ANTECEDENTES
Primero.- La presente causa se incoó en virtud de querella formulada, por la
representación de D. Ignacio Peláez Marqués, contra el que después sería
imputado, en la que tras referir los hechos que imputaban al mismo y entender
constituían delito de prevaricación del art. 446.3 del Código Penal y delito
cometido por funcionario público de uso de artificios de escucha y grabación,
con violación de las garantías constitucionales del art. 536, pfo 1º del Código
Penal, terminó suplicando su admisión a trámite y la práctica de las pruebas que
en tal escrito se proponían.
Segundo.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo, a quién correspondía
por el fuero del implicado el conocimiento de los hechos expuestos en la
mencionada querella, dictó auto el 2 de febrero de 2.011, en el que acordó
3
declararse competente para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento de esta
causa; admitiendo a trámite la querella y designando instructor de la misma al
Magistrado de esta Sala D. Alberto Jorge Barreiro. Contra la referida resolución
formuló recurso de súplica el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la defensa del
querellado; habiéndose dictado auto de fecha 13 de Abril de 2010 que
desestimaba el referido recurso y confirmándose el auto de admisión a trámite.
Posteriormente se personaron las demás acusaciones particulares.
Tercero.- Que por auto de fecha 19 de octubre de dos mil diez, se
acuerda la prosecución de la causa por los trámites de los arts. 780 y ss. de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal contra el querellado Baltasar Garzón Real, por
los presuntos delitos de prevaricación y de uso de artificios de escucha y
grabación con violación de las garantías constitucionales. Acordándose dar
traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a todas las partes acusadoras
para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral
formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o,
excepcionalmente, la práctica de las diligencias complementarias, para los
supuestos previstos en el apartado 2 del art. 780 de la LECr.
Cuarto.- Que por auto del Juez Instructor de la presente causa de fecha 8
de Abril de dos mil once, se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado
D. Baltasar Garzón Real.
Quinto.- El Ministerio Fiscal interesa se dicte auto de sobreseimiento
libre por no estimar existencia de delito -art. 637.2 de la LECrim., en base a las
consideraciones que obran en el escrito que figura unido a las presentes
actuaciones.
Sexto.- La acusación particular en nombre de D. Ignacio Peláez
Marqués, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de
prevaricación del art. 446.3 del Código Penal y delito cometido por funcionario
público de uso de artificios de escucha y grabación, con violación de las
garantías constitucionales del art. 536, pfo 1º del Código Penal, y estimó
responsable de los delitos citados al acusado D. Baltasar Garzón Real, sin
4
concurrencia en los hechos de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, pidió se le impusiere al acusado pena de multa de 12 meses, a razón de
una cuota de 6 euros por día y la pena de inhabilitación especial para empleo y
cargo público por un período de 10 años, accesorias y costas.
Sétimo.- La acusación particular en nombre de D. Francisco Correa
Sánchez en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito
continuado de prevaricación judicial art 446.3 en relación con el art. 74 del
Código Penal y un delito contra las garantías constitucionales, consistente en la
colocación de artificios técnicos de escucha y grabación, artículo 536 párrafo 1º
del Código Penal, y estimando responsable en concepto de autor al acusado D.
Baltasar Garzón Real, sin concurrencia en los hechos de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiere al acusado a)
por el delito de prevaricación judicial continuada, multa de dieciocho meses, a
razón de una cuota de 6 euros por día; e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de quince años; b) por el delito contra las garantías
constitucionales, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de dos años; con aplicación del art 77 del Código penal; además de la
imposición de las costas, incluida las de la Acusación particular.
Octavo.- La acusación particular en nombre de D. Pablo Crespo Sabaris,
en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de
prevaricación de Juez o Magistrado tipificado en el artículo 446.3º del Código
Penal, cometido con carácter continuado (artículo 74.1º del Código Penal y un
delito de uso de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías
constitucionales y legales tipificado en el artículo 536 del Código Penal,
cometido con carácter continuado (artículo 74.1 del Código Penal). Dándose
entre estos dos delitos una relación de concurso de normas o de leyes, por lo que
procede aplicar solamente, en virtud de lo establecido en el art. 8.4 C.P., el delito
de prevaricación continuado como delito más grave. Estimando responsable en
concepto de autor al acusado D. Baltasar Garzón Real, sin concurrencia en los
hechos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se
le impusiere las penas de, por el delito continuado de prevaricación (art. 446.3º
CP) la pena de multa de dieciocho meses (con cuota diaria de 6 euros) e
inhabilitación especial para empleo o cargo público de 15 años; así como en
concepto de responsabilidad civil, interesa proceda imponer al acusado el pago
5
de una indemnización por los perjuicios y daños de toda índole causados que,
más allá de la lesión del bien jurídico protegido, han alcanzado personalmente a
su representado, que se fija simbólicamente en un euro.
Noveno.- En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal, y las
acusaciones particulares elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.
Décimo.- La defensa del acusado, elevó a definitivas las conclusiones en
el acto del Juicio oral.
Undécimo.- Habiéndose señalado para el inicio de la celebración de la
vista y posterior deliberación el pasado día 17 de Enero de 2.012, habiendo
finalizado la deliberación anteriormente mencionada en el día de hoy.
HECHOS PROBADOS
Resulta probado y así se declara:
En el mes de febrero de 2009, el acusado BALTASAR GARZON
REAL, Juez con categoría profesional de Magistrado, desempeñaba el
cargo de Magistrado Juez del Juzgado Central del Instrucción nº 5 de la
Audiencia Nacional. En ese juzgado tramitaba las Diligencias Previas nº
275/2008 en las que se investigaban hechos que podrían ser constitutivos
de delitos de blanqueo de capitales, de defraudación fiscal, de falsedad, de
cohecho, de asociación ilícita y de tráfico de influencias, que se atribuían a
varias personas ya imputadas en la causa, a los que se consideraba
integrados en una organización en cuyo marco se ejecutaban las acciones
delictivas. La complejidad de los hechos investigados generaban una
actividad intensa en los encargados y responsables de la tramitación, así
como del acusado y de las fiscales que intervenían en el asunto en
representación del Ministerio Público, produciéndose frecuentes
informaciones verbales por parte de los funcionarios de policía que
desarrollaban las investigaciones, en las que, en ocasiones en presencia de
las fiscales, ponían en conocimiento de aquel el estado de las mismas, los
avances y las novedades que se producían.
A juicio policial, trasladado al acusado, los datos que manejaban
hacían suponer que, a pesar de que se encontraban en prisión provisional
acordada por el acusado, los que consideraban los máximos responsables
de la organización continuaban con su actividad delictiva organizada
procediendo a nuevas acciones de blanqueo de capitales y a otras
6
actividades que podían implicar la ocultación de importantes cantidades de
dinero ilícitamente obtenidas. Según entendían los funcionarios de policía,
y así lo comunicaron verbalmente, en esas actividades pudieran estar
interviniendo algunos abogados integrados en un despacho profesional
cuyos miembros eran conocidos y estaban identificados, llegando a ser
imputados en la causa.
Comunicada esta información al acusado, dictó un auto de fecha 19
de febrero de 2009 del siguiente tenor literal:
“Hechos: Primero.- En este Juzgado se tramitan
Diligencias Previas número 275/08 en las que se investigan las
presuntas actividades delictivas de un grupo organizado de
personas liderado por Francisco Correa Sánchez, y en
inmediata relación de jerarquía respecto del mismo, Pablo
Crespo Sabaris y Antoine Sánchez y otros imputados en esta
causa. Este grupo organizado tendría como principal finalidad,
a lo largo del tiempo, y, como mínimo en los últimos 10 años, la
realización de operaciones y organización de eventos para
captar negocios y por ende de fondos, en las Comunidades
Autónomas de Madrid y Valencia, principalmente, a través de
un conglomerado empresarial integrado por empresas creadas
y controladas a tal efecto por los mismos.
Segundo.- En fecha 12.02.09 se dictó por este Juzgado
auto de prisión provisional contra los tres mencionados,
encontrándose al día de la fecha en tal situación internos en el
Centro Penitenciario de Madrid V a disposición de este
Juzgado.
Razonamientos jurídicos: Primero.- Los hechos que
motivaron la medida de prisión decretada por auto de este
Juzgado de fecha 12.02.09 contra Francisco Correa Sánchez,
Pablo Crespo Sabaris y Antoine Sánchez, podrían ser
constitutivos respectivamente, en cuanto a los dos primeros de
un delito de blanqueo de capitales del art. 301 en relación con
el 305 del C. Penal; un delito de defraudación fiscal del art.
305 del C. Penal; varios delitos de falsedad de los arts. 392 en
relación con el art. 390 del C. Penal; múltiples delitos de
cohecho del art. 423 en relación con el art. 420 del C. Penal;
7
un delito de asociación ilícita del art. 315.1 del C. Penal; y de
diversos delitos de tráfico de influencias del art. 429 del Código
Penal; y respecto del tercero un delito de blanqueo de dinero
del art. 301 del C. Penal y de varios delitos de falsedad de los
arts. 392 en relación con el art. 390 del Código Penal.
Segundo.- A la vista de la complejidad de la
investigación que debe seguir desarrollándose en torno a los
tres mencionados en el hecho de esta resolución que se
encuentran en situación de prisión provisional a disposición de
este Juzgado y con el objeto de poder determinar con exactitud
todos los extremos de sus ilícitas actividades, y especialmente
determinar el grado de imputación que pudieran tener otras
personas dentro del grupo organizado investigado, deviene
necesario ordenar la intervención de las comunicaciones orales
y escritas de los tres internos antedichos.
Igualmente y dado que en el procedimiento empleado
para la práctica de sus actividades pueden haber intervenido
letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen
actuar como "enlace" de los tres mencionados con personas del
exterior, deviene necesaria también la intervención que
aquellos puedan mantener con los mismos, dado que el canal
entre otros miembros de la organización y los tres miembros
ahora en prisión podrían ser los letrados que estarían
aprovechando su condición en claro interés de la propia
organización y con subordinación a ella.
En este sentido, el artículo 51 de la Ley Orgánica
General Penitenciaria distingue entre las comunicaciones
"generales" de los internos con terceras personas, y las
comunicaciones más "particulares" de aquellos con sus
letrados. Esas comunicaciones "generales" pueden ser
intervenidas con la autorización del Director del Centro
Penitenciario en virtud de razones de seguridad, de interés del
tratamiento y del buen orden del establecimiento penitenciario,
sin embargo, las aquí denominadas "particulares" son
sometidas a un régimen especial y la autorización de su
8
intervención debe ser solo dispuesta por la Autoridad Judicial,
sin posibilidad de que la misma pueda ser acordada por la
Autoridad Penitenciaria. Dicho artículo 51 en su segundo
párrafo recoge claramente el supuesto fáctico que aquí se
denuncia, estableciendo que las comunicaciones de los internos
con el Abogado defensor no podrán ser suspendidas o
intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los
supuestos de terrorismo.
Dichas intervenciones, tanto las "generales" como las
"particulares" deberían ser llevadas a cabo con la
coordinación de la Dirección del Centro Penitenciario
correspondiente y debe seguir el mismo procedimiento de
grabación, intervención, escucha y conservación que se optó
para la intervención de las comunicaciones telefónicas que en
su momento ya fueron acordadas en las presentes actuaciones,
que al día de la fecha se encuentran cesadas. Sin embargo,
dadas las dificultades técnicas que pudiesen surgir, es
procedente autorizar a los funcionarios de la Dirección
General de Instituciones Penitenciarias en el sentido que se
dirá.
Por lo expuesto y vistos los artículos citados y demás
de pertinente y general aplicación.
Dispongo 1.- Ordenar la intervención de las
comunicaciones orales y escritas que mantengan los internos
Francisco Correa Sánchez, Pablo Crespo Sabaris, y Antoine
Sánchez en el Centro Penitenciario en que se encuentran, o
cualesquiera otros donde se trasladen, con la coordinación de
la Dirección de dichos Centros, así como de forma general con
la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, debiendo
la Unidad encargada de la investigación disponer los medios
necesarios para llevar a cabo dicha intervención en los citados
Centros, por un periodo comprendido desde el 19.02.09 hasta
el 20.03.09.
9
2.- Ordenar la observación de las comunicaciones
personales que mantengan los citados internos con los letrados
que se encuentran personados en la causa u otros que
mantengan entrevistas con ellos, y con carácter especial, las
que mantengan con el letrado D. José Antonio López Rubal,
previniendo el derecho de defensa, en el Centro Penitenciario
en que se encuentran, o cualesquiera otros donde se trasladen,
con la coordinación de la Dirección de dichos Centros, así
como de forma general con la Dirección General de
Instituciones Penitenciarias, debiendo la Unidad encargada de
la investigación disponer los medios necesarios para llevar a
cabo dicha intervención en los citados Centros, por un periodo
comprendido desde el 19.02.09 hasta el 20.03.09.
3.- Autorizar a los funcionarios dependientes de la
Dirección General de Instituciones Penitenciarias a la
grabación de las comunicaciones personales que mantengan los
internos mencionados, en cualesquiera Centros Penitenciarios
que aquellos se hallen internos, debiendo abstenerse de
escuchar dichas conversaciones, siendo los funcionarios de la
Policía Judicial los únicos competentes para proceder a la
escucha y transcripción de las conversaciones, así como a la
conversación (sic) de los soportes, cuyo procedimiento se
mantiene en los términos que se expresarán en los párrafos
siguientes.
4.- Requerir a la Unidad encargada de la
investigación a remitir a este Juzgado las transcripciones más
significativas de las conversaciones (literales), quedando las
cintas grabadas o cualquier otro soporte en que las
grabaciones se materialicen, en depósito en la dependencia
policial y a disposición de este Juzgado. Así como dar cuenta
en todo caso de la identidad de los funcionarios que lleven a
cabo las operaciones relativas a la observación, regrabación y
transcripción, a cuyo fin se extenderán las oportunas actas
quincenalmente, debiendo a su vez en dicho plazo informar
sobre el resultado de las pesquisas concluidas desde su inicio; y
si las imputaciones se han ido corroborando en qué sentido y
10
respecto a qué personas, y en lo referente a las razones que le
aconsejen sobre su mantenimiento.
5.- Requerir a la Unidad actuante a que ponga en
inmediato conocimiento del Juzgado la comisión de un delito
distinto de aquel para el que en un principio se concede la
observación, caso de que en la ejecución de la observación de
las comunicaciones que se acuerdan en la presente resolución
se tuviera conocimiento de ello.
6.- Requerir a la Unidad actuante a que, en caso de
solicitarse la petición de prorroga, ésta se efectúe antes de 10
días del vencimiento de la observación.
7.- Librar oficio a la Unidad encargada de la
investigación y al Sr. Director General de Instituciones
Penitenciarias para la efectividad de lo acordado.
Así lo dispone manda y firma el Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón
Real, Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción
número cinco de la Audiencia Nacional”.
En relación al apartado 3 de la parte dispositiva, no añadió
precisión alguna orientada a asegurar la custodia de las grabaciones, hasta
ser entregadas a la policía, ni a identificar a los funcionarios responsables
de la misma.
Recibida la resolución por la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias, se solicitó aclaración respecto a si las comunicaciones con
los letrados, a las que se hacía expresa referencia en el auto, debían ser
grabadas, lo que fue contestado afirmativamente.
Los funcionarios policiales solicitaron del acusado una aclaración
respecto del significado de la expresión “previniendo el derecho de
defensa”, precisando el acusado que deberían proceder a recoger las cintas,
escuchar lo grabado, transcribir todo su contenido excluyendo las
conversaciones privadas sin interés para la investigación y proceder a su
entrega en el juzgado, ocupándose él de lo que procediera en orden al
cumplimiento de dicha cláusula.
11
El acusado no comunicó a los funcionarios policiales ninguna
precisión respecto a conversaciones que debieran ser excluidas de la
grabación, ni tampoco respecto a la imposibilidad de utilizar en la
investigación ninguna parte de lo oído en las conversaciones grabadas.
Al dictar el referido auto, el acusado sabía que la previsión que, en
su parte dispositiva, textualmente decía “Ordenar la observación de las
comunicaciones personales que mantengan los citados internos con los
letrados que se encuentran personados en la causa u otros que mantengan
entrevistas con ellos...”, implicaba que las comunicaciones de los internos
que iban a ser intervenidas, grabadas y escuchadas comprendían las que
llevaran a cabo con todos los letrados, incluso con sus propios abogados
defensores, incluyendo igualmente a los letrados expresamente llamados
por los imputados en prisión provisional, sin excepción alguna. Era
consciente igualmente de que la grabación y escucha de las
comunicaciones iba a incluir no solo las que realizaran con los letrados ya
personados en la causa, a los que, salvo al letrado ya imputado José
Antonio López Rubal, no se menciona individualizadamente, sino a todos
los letrados, fueran quienes fueran, que eventualmente se personaran en el
futuro como defensores de los internos. Es decir, que el acusado sabía que,
dado el tenor de su acuerdo y la ausencia de disposiciones o instrucciones
complementarias al mismo, en el caso de que los internos designaran
nuevos letrados, las comunicaciones que mantuvieran con ellos serían
intervenidas, aun cuando al momento de firmar la resolución su identidad
fuera desconocida y, por lo tanto, no se pudieran conocer y valorar los
indicios que, en su caso, existieran contra los mismos.
La finalidad de la intervención de las comunicaciones, según se
expresa en el referido auto era “...poder determinar con exactitud todos los
extremos de sus ilícitas actividades [las de los imputados ingresados en
prisión], y especialmente determinar el grado de imputación que pudieran
tener otras personas dentro del grupo organizado investigado, ...”. Y, en
cuanto a los letrados, en relación con lo dicho más arriba, “...dado que en
el procedimiento empleado para la práctica de sus actividades [las de los
imputados en prisión dentro de su organización] pueden haber intervenido
letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen actuar
como "enlace" de los tres mencionados con personas del exterior, deviene
necesaria también la intervención que aquellos puedan mantener con los
mismos, dado que el canal entre otros miembros de la organización y los
tres miembros ahora en prisión podrían ser los letrados que estarían
12
aprovechando su condición en claro interés de la propia organización y
con subordinación a ella”.
Por lo tanto, en el auto del acusado no se contenía ninguna mención
concreta de la identidad de los letrados sospechosos, lo que habría
permitido excluir a los demás, ni tampoco precisión alguna acerca de los
indicios que existieran contra los que no hubieran sido hasta entonces
imputados.
El día 2 de marzo, el imputado en prisión provisional Francisco
Correa procedió a designar a José Antonio Choclán Montalvo como nuevo
letrado de su defensa y el imputado Pablo Crespo, igualmente en prisión
provisional, procedió, en la misma fecha a designar como nuevo letrado de
su defensa a Pablo Rodríguez-Mourullo Otero. Por providencia, firmada
por el acusado, del día 3 de marzo se les tuvo por personados en la causa
en ese concepto.
En ese momento, no constaba en las diligencias, en lugar alguno,
que con anterioridad cualquiera de los dos letrados mencionados
aparecieran en las actuaciones como partícipes o intervinientes en alguna
de las actividades investigadas. Tampoco sus despachos o letrado alguno
perteneciente a los mismos. Igualmente nada consta respecto al letrado
Ignacio Peláez, defensor del imputado José Luis Ulibarri, ni del letrado
Juan Ignacio Vergara Pérez, defensor designado por el imputado en prisión
provisional Antoine Sánchez, en ambos casos, desde el momento en que
fueron tenidos como tales por el acusado, lo que había tenido lugar los días
21 de febrero y 17 de febrero, respectivamente.
A pesar de ello, el acusado no acordó, ni por escrito ni
verbalmente, ninguna medida para evitar que se grabaran las
comunicaciones mantenidas por los referidos letrados con sus defendidos.
La resolución judicial fue ejecutada en sus propios términos y en
cumplimiento de la misma, en lo que aquí interesa, fueron intervenidas,
grabadas, escuchadas por la policía, transcritas en lo relevante para la
investigación, entregadas al juez y examinadas por los representantes del
Ministerio Fiscal encargados del caso, varias comunicaciones de los
internos Francisco Correa, Pablo Crespo y Antoine Sánchez con distintos
letrados. Entre ellas, la mantenida por el querellante Sr. Peláez, letrado en
ejercicio, personado en la causa desde el 21 de febrero como defensor del
imputado José Luis Ulibarri, con Francisco Correa el 25 de febrero, junto
con su letrado José Antonio Rubal, en la que no consta documentalmente
que actuara como letrado defensor del interno ni como expresamente
13
llamado por éste para asuntos penales. La del día 6 de marzo, mantenida
por el querellante con Francisco Correa, junto al letrado de su defensa,
José Antonio Choclán, en la que figura como letrado expresamente
llamado, y el mismo día 6 de marzo con el imputado Pablo Crespo, junto
con su letrado defensor Pablo Rodríguez-Mourullo, en la que no consta
documentalmente la condición en la que comparece. En esta misma fecha
constan intervenidas las comunicaciones efectuadas por los mencionados
letrados José Antonio Choclán y Pablo Rodríguez-Mourullo con sus
defendidos Francisco Correa y Pablo Crespo. Igualmente constan
intervenidas las comunicaciones efectuadas por Juan Ignacio Vergara con
su defendido, el imputado en prisión preventiva Antoine Sánchez, en
concepto de letrado defensor los días 24 y 25 de febrero y 12 y 17 de
marzo.
El día 4 de marzo, los funcionarios policiales responsables de la
investigación entregaron en el juzgado un informe sobre las
comunicaciones intervenidas, en el que se hacía expresa referencia a la
mantenida por el querellante Sr. Peláez junto con el letrado José Antonio
Rubal, con el imputado Francisco Correa, de quien este último era letrado
defensor, haciéndose referencia expresa en el informe a la estrategia de
defensa pactada por los letrados en relación con uno de los hechos
investigados. El referido informe policial aparece foliado en la causa
ocupando un lugar anterior a la declaración que el mismo día 4 de marzo
prestó en el juzgado el imputado José Luis Ulibarri. No aparece
expresamente que se realizara pregunta alguna relacionada directamente
con el contenido de la conversación mantenida en el curso de la
comunicación antes mencionada.
El día 13 de marzo, los funcionarios policiales presentaron un
nuevo informe, en el que, al tiempo que solicitaban la prórroga de la
intervención acordada en el auto de 19 de febrero, comunicaban el
resultado de la intervención de todas las comunicaciones de los internos
antes mencionados, expresando que se habían iniciado el día 20 de febrero,
y en el que se incluían varias conversaciones de aquellos con sus letrados
defensores. En el oficio no se contenían indicios concretos de una posible
actuación delictiva por parte de ninguno de los letrados defensores Ignacio
Peláez, José Antonio Choclán, Pablo Rodríguez-Mourullo y Juan Ignacio
Vergara.
Dado traslado al Ministerio Fiscal, emitió el pertinente informe en
el que no se oponía a la prórroga aunque aclaraba que “...si bien con
14
expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados que
representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con rigurosa
salvaguarda del derecho de defensa.”.
El tenor literal del referido informe era el siguiente:
“El Fiscal, despachando el traslado conferido en el
procedimiento arriba referenciado por Providencia de 16 de
marzo de 2009 referida al oficio de la UDEF con registro de
salida número 25917/09, DICE:
1°. El informe de la UDEF incluye la transcripción de
las conversaciones mantenidas entre los imputados que se
encuentran en situación de prisión provisional y algunos de sus
familiares y abogados.
Una parte importante de las transcripciones se
refieren en exclusiva a estrategias de defensa y, por tanto,
deben ser excluidas del procedimiento. En concreto, las
conversaciones que el Fiscal considera deben desglosarse de la
causa son:
— Conversación de 24 de febrero de 2009 entre José
Antonio López Rubal, Pablo Crespo Sabaris y Francisco
Correa Sánchez salvo en lo relativo a la sociedad de los locales
de Boadilla (inicio página 10 transcripciones) y lo referido a un
cambio y a la posible alarma que ello causaría (inicio de la
página 11 de las transcripciones).
— Conversación de 25 de febrero de 2009 entre José
Antonio López Rubal, Pablo Crespo Sabaris, Francisco Correa
Sánchez e Ignacio Peláez, a excepción de lo comentado entre
Francisco Correa e Ignacio Peláez sobre la relación con una
de las Fiscales, Concepción Sabadell
— Conversación de 2 de marzo de 2009 entre el
abogado José Antonio Choclán y Francisco Correa Sánchez. A
excepción de los comentarios que, en toma a las relaciones con
las Fiscales, se efectúan entre los minutos 22. 19 a 24.40.
15
— Conversación de 3 de marzo de 2009 entre José
Antonio López Rubal, Pablo Crespo Sabaris, Juan Ignacio
Vergara Pérez y Antoine Sánchez desde la pregunta de Antoine
a su letrado ‘y, ¿cómo va mi recurso’ (páginas 52 y 53 de las
transcripciones).
— Conversación de 6 de marzo de 2009 mantenida
entre Pablo Crespo Sabaris, Gonzalo Rodriguez Mourulio,
Pablo Rodríguez Mourullo Otero e Ignacio Peláez Marqués
(páginas 82 a 74 de las transcripciones).
— Conversación de 6 de marzo de 2009 mantenida
entre Francisco Correa Sánchez, José Antonio Choclán
Montalvo e Ignacio Peláez Marqués (páginas 74 a 82 de las
transcripciones).
2°. En fecha 3 de marzo de 2009 se produjo un cambio
en la representación de Francisco Correa Sánchez y Pablo
Crespo Sabaris, dejando de asistirles el imputado José Antonio
López Rubal.
3°. Interesa se libre mandamiento al órgano
Centralizado de Prevención del Blanqueo de Capitales de!
Consejo General del Notariado para que remita todas las
escrituras en las que intervenga Pablo Crespo Sabaris y/o Mª
Consuelo Margarita Vázquez.
Por ello, el Fiscal no se opone a la prórroga de las
intervenciones solicitadas por la UDEF si bien con expresa
exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados
que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso,
con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.
Igualmente, el Fiscal interesa se libre el mandamiento
solicitado en el apartado tercero de este escrito”.
16
Este informe fue remitido por fax al Juzgado Central de instrucción
nº 5, y fue entregado al acusado por el funcionario responsable de la
tramitación de las Diligencias Previas a las que se refería, las DP
275/2008. Conocido su contenido, el acusado dictó un auto de prórroga de
las intervenciones acordadas en el auto de 19 de febrero anterior, sin añadir
ninguna cautela especial para la salvaguarda del derecho de defensa, más
allá de la expresión “previniendo el derecho de defensa”, a pesar de que
era consciente de que, desde el dictado del auto anterior, se habían
personado los nuevos letrados ya mencionados, y de que respecto de los
mismos no se había precisado indicio alguno de actuación delictiva o de
colaboración en la que se sospechaba que continuarían llevando a cabo los
imputados que se encontraban en prisión preventiva.
El auto de 20 de marzo, en los hechos, fundamentos jurídicos y
parte dispositiva, era del siguiente tenor literal:
“Hechos: La presente pieza separada se ha incoado en virtud
del auto de fecha 19 de febrero de 2009, habiéndose dictado
auto del mismo día por el que se acordaba la intervención hasta
el día 20 de marzo de 2009 de las comunicaciones orales y
escritas de los imputados Francisco Correa, Pablo Crespo
Sabaris y Antoine Sánchez, quienes se encuentran en situación
de prisión provisional en el Centro Penitenciario de Soto del
Real.
Por la Fuerza Actuante se ha presentado oficio con nº
25917/09 aportando la transcripción de las conversaciones
telefónicas intervenidas de interés y solicitando la prórroga de
dicha intervención de las comunicaciones de los imputados
indicados, habiéndose dado traslado al Ministerio Fiscal de
dicho oficio a fin de que informara sobre la prórroga
interesada. Razonamientos jurídicos: Primero.- Los hechos que
motivaron la medida de prisión decretada por auto de este
Juzgado de fecha 12.02.09 contra Francisco Correa Sánchez,
Pablo Crespo Sabaris y Antoine Sánchez, podrían ser
constitutivos respectivamente, en cuanto a los dos primeros de
un delito de blanqueo de capitales del art. 301 en relación con
el 305 del C. Penal; un delito de defraudación fiscal del art.
305 del C. Penal; varios delitos de falsedad de los arts. 392 en
relación con el art. 390 del C. Penal; múltiples delitos de
17
cohecho del art. 423 en relación con el art. 420 del C. Penal;
un delito de asociación ilícita del art. 315.1 del C. Penal; y de
diversos delitos de tráfico de influencias del art. 429 del Código
Penal; y respecto del tercero un delito de blanqueo de dinero
del art. 301 del C. Penal y de varios delitos de falsedad de los
arts. 392 en relación con el art. 390 del Código Penal.
Segundo.- A la vista de la complejidad de la
investigación que debe seguir desarrollándose en torno a los
tres mencionados en el hecho de esta resolución que se
encuentran en situación de prisión provisional a disposición de
este Juzgado y con el objeto de poder determinar con exactitud
todos los extremos de sus ilícitas actividades, y especialmente
determinar el grado de imputación que pudieran tener otras
personas dentro del grupo organizado investigado, deviene
necesario ordenar la intervención de las comunicaciones orales
y escritas de los tres internos antedichos.
Igualmente y dado que en el procedimiento empleado
para la práctica de sus actividades pueden haber intervenido
letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen
actuar como "enlace" de los tres mencionados con personas del
exterior, deviene necesaria también la intervención que
aquellos puedan mantener con los mismos, dado que el canal
entre otros miembros de la organización y los tres miembros
ahora en prisión podrían ser los letrados que estarían
aprovechando su condición en claro interés de la propia
organización y con subordinación a ella.
En este sentido, el artículo 51 de la Ley Orgánica
General Penitenciaria distingue entre las comunicaciones
"generales" de los internos con terceras personas, y las
comunicaciones más "particulares" de aquellos con sus
letrados. Esas comunicaciones "generales" pueden ser
intervenidas con la autorización del Director del Centro
Penitenciario en virtud de razones de seguridad, de interés del
tratamiento y del buen orden del establecimiento penitenciario,
sin embargo, las aquí denominadas "particulares" son
18
sometidas a un régimen especial y la autorización de su
intervención debe ser solo dispuesta por la Autoridad Judicial,
sin posibilidad de que la misma pueda ser acordada por la
Autoridad Penitenciaria. Dicho artículo 51 en su segundo
párrafo recoge claramente el supuesto fáctico que aquí se
denuncia, estableciendo que las comunicaciones de los internos
con el Abogado defensor no podrán ser suspendidas o
intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los
supuestos de terrorismo.
Dichas intervenciones, tanto las "generales" como las
"particulares" deberían ser llevadas a cabo con la
coordinación de la Dirección del Centro Penitenciario
correspondiente y debe seguir el mismo procedimiento de
grabación, intervención, escucha y conservación que se optó
para la intervención de las comunicaciones telefónicas que en
su momento ya fueron acordadas en las presentes actuaciones,
que al día de la fecha se encuentran cesadas. Sin embargo,
dadas las dificultades técnicas que pudiesen surgir, es
procedente autorizar a los funcionarios de la Dirección
General de Instituciones Penitenciarias en el sentido que se
dirá.
Por lo expuesto y vistos los artículos citados y demás
de pertinente y general aplicación.
Dispongo: 1.- Ordenar la prórroga de la intervención
de las comunicaciones orales y escritas que mantengan los
internos Francisco Correa Sánchez, Pablo Crespo Sabaris, y
Antoine Sánchez en el Centro Penitenciario en que se
encuentran, o cualesquiera otros donde se trasladen, con la
coordinación de la Dirección de dichos Centros, así como de
forma general con la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias, debiendo la Unidad encargada de la
investigación disponer los medios necesarios para llevar a cabo
dicha intervención en los citados Centros, por un periodo
comprendido desde el 20.03.09 hasta el 20.04.09.
19
2.- Ordenar la Prórroga de la observación de las
comunicaciones personales que mantengan los citados internos
con los letrados que se encuentran personados en la causa u
otros que mantengan entrevistas con ellos, previniendo el
derecho de defensa, en el Centro Penitenciario en que se
encuentran, o cualesquiera otros donde se trasladen, con la
coordinación de la Dirección de dichos Centros, así como de
forma general con la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias, debiendo la Unidad encargada de la
investigación disponer los medios necesarios para llevar a cabo
dicha intervención en los citados Centros, por un periodo
comprendido desde el 20.03.09 hasta el 20.04.09.
3.- Autorizar a los funcionarios dependientes de la
Dirección General de Instituciones Penitenciarias a la
grabación de las comunicaciones personales que mantengan los
internos mencionados, en cualesquiera Centros Penitenciarios
que aquellos se hallen internos, debiendo abstenerse de
escuchar dichas conversaciones, siendo los funcionarios de la
Policía Judicial los únicos competentes para proceder a la
escucha y transcripción de las conversaciones, así como a la
conversación de los soportes, cuyo procedimiento se mantiene
en los términos que se expresarán en los párrafos siguientes.
4.- Requerir a la Unidad encargada de la
investigación a remitir a este Juzgado las transcripciones más
significativas de las conversaciones (literales), quedando las
cintas grabadas o cualquier otro soporte en que las
grabaciones se materialicen, en depósito en la dependencia
policial y a disposición de este Juzgado. Así como dar cuenta
en todo caso de la identidad de los funcionarios que lleven a
cabo las operaciones relativas a la observación, regrabación y
transcripción, a cuyo fin se extenderán, las oportunas actas
quincenalmente, debiendo a su vez en dicho plazo informar
sobre el resultado de las pesquisas concluidas desde su inicio; y
si las imputaciones se han ido corroborando en que sentido .Y
respecto a qué personas, y en lo referente a las razones que le
aconsejen sobre su mantenimiento.
20
5.- Requerir a la Unidad actuante a que ponga en
inmediato conocimiento del Juzgado la comisión de un delito
distinto de aquel para el que en un principio se concede la
observación, caso de que en la ejecución de la observación de
las comunicaciones que se acuerdan en la presente resolución
se tuviera conocimiento de ello.
6.- Requerir a la Unidad actuante a que, en caso de
solicitarse la petición de prorroga, ésta se efectúe antes de 10
días del vencimiento de la observación.
7.- Librar oficio a la Unidad encargada de la
investigación y al Sr. Director General de Instituciones
Penitenciarias para la efectividad de lo acordado”.
Por lo tanto, y el acusado era consciente de ello, entre las
comunicaciones que se iban a intervenir a los internos en el centro
penitenciario, imputados respecto de los que había acordado la prisión
provisional, se encontrarían, sin excepción alguna, las que mantuvieran
con los letrados designados por cada uno de ellos para su defensa, contra
los cuales no constaba indicio alguno de actividad criminal.
El auto fue ejecutado en sus propios términos y como consecuencia
de ello fueron intervenidas, grabadas, escuchadas por la policía, transcritas
en lo relevante para la investigación, entregadas al acusado como juez y
conocidas por éste y por los representantes del Ministerio Fiscal
responsables del caso, varias conversaciones mantenidas entre los letrados
y sus defendidos en los locutorios del centro Penitenciario expresamente
destinados a esta clase de comunicaciones.
Entre ellas, y además de las ya mencionadas más arriba, se
grabaron las comunicaciones mantenidas entre el interno preso preventivo
Francisco Correa y el letrado designado por él para su defensa José
Antonio Choclán los días 10 de marzo, 13 de marzo, 23 de marzo, 26 de
marzo, 30 de marzo, 2 de abril, 8 de abril y 15 de abril de 2009.
Las comunicaciones mantenidas entre el interno preso preventivo
Pablo Crespo y el letrado designado por él para su defensa Pablo
Rodríguez-Mourullo los días 10 de marzo, 12 de marzo, 26 de marzo, 30
de marzo, 1 de abril, 8 de abril y 15 de abril de 2009.
21
Las comunicaciones mantenidas entre el interno preso preventivo
Antoine Sánchez con el letrado designado para su defensa Juan Ignacio
Vergara los días 27 de marzo, y 2, 6 y 13 de abril de 2009.
Con fecha 27 de marzo de 2009 tuvo entrada en el Juzgado Central
de Instrucción n° 5 informe del Ministerio Fiscal de 23 de marzo conforme
al cual:
“El Fiscal, notificado el auto de 20 marzo de 2009 en el que
se acuerda la prórroga de la intervención de las comunicaciones de
los imputados en situación de prisión provisional, Dice: En fecha 20
de marzo de 2009 se emitió informe en el que se interesaba el
desglose de determinadas conversaciones con el fin de salvaguardar
el derecho de defensa de los imputados. El Fiscal reitera lo
solicitado e interesa, con la misma finalidad, que, en lo sucesivo, se
excluyan de la causa todas aquellas comunicaciones que se refieran
exclusivamente al ejercicio del derecho de defensa de aquellos.”
El mismo día 27 de marzo de 2009 se dictó nuevo auto por el que
se disponía: “excluir de esta pieza las transcripciones de las conversaciones
mantenidas entre los imputados Francisco Correa Sánchez, Pablo Crespo
Sabaris y Antoine Sánchez y sus letrados y que se refieran en exclusiva a
estrategias de defensa”. En cumplimiento de lo dispuesto, el funcionario
encargado de la tramitación de la causa, por orden verbal del acusado, que
le comunicó que siguiera las indicaciones de uno de los representantes del
Ministerio Fiscal en la causa, que en ese momento se encontraba en las
dependencias del juzgado, procedió, según éste le indicó, a suprimir
distintos párrafos de las trascripciones de las conversaciones mantenidas
por los internos y sus abogados defensores en los locutorios de la prisión, a
las que antes se hizo referencia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRELIMINAR.- La cuestión central que debe ser resuelta en esta causa
se relaciona directamente con el contenido esencial del derecho fundamental a la
defensa, que corresponde al imputado, frente al interés legítimo del Estado en la
persecución de los delitos.
Como luego se dirá, aunque es pertinente adelantarlo, el derecho de
defensa es un elemento nuclear en la configuración del proceso penal del
22
Estado de Derecho como un proceso con todas las garantías. No es posible
construir un proceso justo si se elimina esencialmente el derecho de
defensa, de forma que las posibles restricciones deben estar especialmente
justificadas.
En este caso, no se trata en realidad de examinar la suficiencia de
los indicios o de la motivación, o de cuestiones relativas a la
proporcionalidad de una medida que restringe el derecho a la intimidad.
Sino de la valoración jurídico penal de las dos resoluciones judiciales
dictas por el acusado de fecha 19 de febrero y 20 de marzo de 2009, que,
incidiendo directamente sobre el derecho a la defensa suprimiendo la
confidencialidad, acordaron la escucha y grabación de las comunicaciones
entre los imputados presos y sus abogados defensores, sin que existieran
datos de ninguna clase que indicaran que los letrados mencionados en los
hechos probados estaban aprovechando el ejercicio de la defensa para
cometer nuevos delitos.
PRIMERO.- En el trámite previsto en el artículo 786.2 de la
LECrim, la defensa del acusado planteó varias cuestiones previas.
1. En la primera de ellas hace referencia a la recusación de los
Magistrados Srs. Marchena y Varela, miembros de esta Sala, planteada con
anterioridad y que ahora alega nuevamente.
Aunque se ha entendido que no era ésta la intención de la defensa,
es de toda evidencia que la apertura del turno de intervenciones previsto en
el antes citado artículo 786.2 de la LECrim no supone un nuevo plazo para
plantear la recusación por las mismas causas ya alegadas, ni una
ampliación del ya previsto en el artículo 223 de la LOPJ. En consecuencia,
las recusaciones ya fueron planteadas y desestimadas, lo que ha puesto fin
a su tramitación en esta causa.
No obstante, desde la perspectiva del derecho a un juez imparcial,
conviene recordar que la recusación planteada respecto del primero de los
Magistrados de esta Sala antes aludidos fue rechazada por dos causas
distintas por la Sala de este Tribunal Supremo prevista en el artículo 61 de
la LOPJ. De un lado, por extemporaneidad en su planteamiento. De otro
porque se afirmaba en la resolución de la Sala, de forma escueta pero
terminante, que el hecho de haber sido instructor en una causa seguida
contra el mismo acusado, por sí solo, no es causa de recusación para
formar parte del Tribunal que enjuicia unos hechos totalmente diferentes.
23
Respecto del segundo Magistrado recusado, la recusación fue
rechazada liminarmente por esta Sala por extemporaneidad y por absoluta
falta de fundamento. Respecto a la primera causa, en la que se alegaba
falta de imparcialidad subjetiva, porque, basándose en unas supuestas
frases descalificadoras pronunciadas por el recusado, los hechos se
relacionaban con tal generalidad y absoluta falta de concreción respecto a
su contenido, lugar, fecha y circunstancias, que impedían cualquier juicio,
aun cuando fuera muy provisional, sobre la consistencia de lo alegado, de
forma que no se evidenciaba, ni siquiera indiciariamente, la sospecha y no
se justificaba la tramitación del incidente. En cuanto a la segunda causa de
recusación, relativa a la falta de imparcialidad objetiva por haber sido
instructor en otro procedimiento diferente también seguido en esta Sala
contra el acusado, porque se planteó en los mismos términos que la ya
alegada en estas mismas actuaciones respecto del primero de los
Magistrados recusados, que había sido rechazada, como ya se dijo, de
forma terminante, por la Sala prevista en el artículo 61 de la LOPJ tras su
tramitación. Las razones contenidas en el auto que rechazó liminarmente
ambas causas permitían, pues, considerarlas totalmente carentes del
mínimo fundamento.
El acusado, a través de su defensa, no ha aportado elementos de
juicio no valorados ya, por lo que por las mismas razones aludidas,
contenidas en las resoluciones que desestimaron o rechazaron
liminarmente la pretensión, ésta debe ser ahora igualmente desestimada.
Por lo tanto, la alegación no puede ser estimada ni como reiteración
de la recusación, ni como reiteración de la queja respecto al derecho a un
tribunal imparcial.
2. En segundo lugar, plantea la defensa del acusado la necesidad de
garantizar el derecho que le asiste, conforme al artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual todo
condenado tiene derecho a someter el fallo y la condena a un Tribunal
superior, lo cual queda aquí impedido por la condición de aforado del
acusado. Entiende que mantener una instancia única para los aforados
carece de toda razón. Y solicita que esta Sala venga a establecer que el
recurso de apelación que está previsto en la regulación del procedimiento
abreviado en la LECrim sea conocido y resuelto en estos casos por la Sala
prevista en el artículo 61 de la LOPJ.
24
La pretensión es inatendible por razones obvias. En primer lugar,
porque aun cuando pueda entablarse discusión o debate acerca de la
justificación del procedimiento contra personas aforadas o sobre la
preferencia o mejor calidad de unos sistemas procesales sobre otros, el
artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, luego de disponer en
el apartado 1 que toda persona condenada por un delito tiene derecho a que
su condena o sentencia sea revisada por un Tribunal superior, contempla
excepciones a esta regla en el apartado 2, y, entre ellas, los casos en los
que la persona afectada sea juzgada en primera instancia por el más alto
Tribunal. Y en segundo lugar porque no le corresponde a esta Sala
completar la legislación procesal u orgánica estableciendo nuevos
recursos, distintos a los previstos, o ampliar las competencias de los
órganos jurisdiccionales establecidas de forma precisa por las leyes
vigentes.
En consecuencia, la segunda cuestión previa es igualmente
desestimada.
3. En tercer lugar, con apoyo en el artículo 24 de la Constitución,
en relación al derecho a los medios de prueba, interesa que se admitan las
pruebas ya propuestas y que fueron denegadas en el auto de esta Sala de 26
de octubre de 2010.
a) La primera de las pruebas a las que se refiere consistía en la
unión a la causa de testimonio de las Diligencias Previas nº 1/2009 de la
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
continuación de las instruidas por el acusado. Entendía la defensa que la
intervención de las comunicaciones de los internos en el centro
penitenciario acordada por el acusado había sido prorrogada por éste y
luego nuevamente, en segunda prórroga, por el nuevo instructor, y
argumenta que el conocimiento de estos dos elementos permitirá al
Tribunal ver el fundamento de la antijuricidad de las resoluciones que hoy
se reprochan al acusado.
Los Autos dictados por el acusado a los que se hace referencia, y
el auto de 20 de abril de 2009 dictado por el instructor ya designado por el
Tribunal Superior de Justicia al resultar competente para el conocimiento
de la causa, ya obran entre las pruebas admitidas y podrán ser valorados
por el Tribunal. No se hace mención concreta de otros particulares
25
relevantes, por lo que no es pertinente la unión de testimonio íntegro de
esas actuaciones.
b) La segunda de las pruebas ahora propuestas, consistía en la
certificación de todas las sentencias dictadas en los últimos cinco años en
las que se revocaran intervenciones telefónicas y que hubieran supuesto la
deducción de testimonio contra el juez que las había acordado. Dado que el
proponente no había podido encontrar alguna sentencia en ese sentido,
entendía que el dato era fundamental para la defensa.
El planteamiento es erróneo a juicio del Tribunal. La declaración
de nulidad de las resoluciones que disponen una intervención telefónica, o
el acuerdo de prohibición de valoración de lo obtenido mediante la misma,
puede estar basado en múltiples causas. Sin embargo, a los efectos de las
presentes actuaciones, solo podrían ser relevantes los casos relativos a la
vulneración del derecho de defensa, que es lo que aquí se debate, y no las
cuestiones relativas a la vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas. No obstante, esta Sala conoce su propia
jurisprudencia y, en todo caso, nada impidió a la defensa alegar acerca de
anteriores resoluciones de las que pudiera obtener consecuencias que
condujeran a la mejor defensa de sus derechos. Por lo tanto, la prueba
debió ser inadmitida.
c) En tercer lugar, interesaba la defensa que se dirigiera
comunicación a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias para
que se procediera al volcado del disco duro donde constan todas las
grabaciones efectuadas en ejecución de los autos dictados por el acusado.
Entendía la defensa que era necesario conocer la integridad de las
grabaciones para determinar si había habido una afectación del derecho de
defensa y si la decisión del acusado se había ajustado a Derecho.
Como se expondrá con posterioridad, esta Sala entiende que no es
preciso conocer el contenido completo de las conversaciones mantenidas
entre los internos en el centro penitenciario y sus letrados defensores. Pues
para establecer una lesión material al derecho de defensa, es suficiente con
la demostración de que esas conversaciones o comunicaciones fueron
intervenidas por quienes participaban en la investigación penal de los
hechos.
De otro lado, tras el expurgo ordenado por el Auto de 27 de marzo
dictado por el acusado, y en ejecución del mismo, se suprimieron de las
transcripciones varias conversaciones que habían sido grabadas,
mantenidas entre los internos y sus letrados defensores, porque el propio
26
acusado, a petición del Ministerio Fiscal, entendió que afectaban al
derecho de defensa. Esta constatación, sin perjuicio de cómo se efectuó esa
supresión y de si alcanzó a todo lo que afectaba a ese derecho, hace
innecesario desde todas las perspectivas incorporar esas grabaciones para
su examen en el juicio oral. Además, si se suprimieron por afectar al
derecho de defensa, es claro que su incorporación a la prueba supondría
ahora una nueva vulneración de la confidencialidad entre letrado y
defendido.
Por todo ello, no era procedente admitir esta prueba.
d) En cuarto lugar, solicitaba la defensa que se aportara testimonio
del auto de 14 de marzo de 2011 dictado por el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid en la causa 1/2009, en el que se revocaba la decisión de
sobreseer las actuaciones respecto de algunos abogados.
La cuestión no tenía relación alguna con los hechos investigados en
esta causa, dado que los letrados a los que se refiere no son los que, según
los hechos de la acusación, fueron escuchados cuando mantenían
comunicaciones reservadas con sus defendidos. Si lo que se pretendía con
esa prueba era probar que en algún momento existían indicios de actividad
criminal contra aquellos, ello no puede acreditar, en ningún caso, que esos
indicios fueran trasladables a los letrados concernidos por los hechos que
se están enjuiciando.
En consecuencia, la prueba fue denegada.
e) En quinto lugar, la defensa, que renunció a la prueba testifical,
propuesta en su momento, del Magistrado instructor designado por el
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sr. Pedreira, propuso como
prueba la testifical del funcionario del juzgado central de instrucción nº 5,
Vicente Maroto, encargado del control y tramitación de la causa, que esta
Sala decidió admitir como pertinente.
f) Finalmente, propuso en ese momento la audición de las cintas
que citan las acusaciones para formular su acusación y que contienen las
conversaciones grabadas, propuesta que fue admitida en parte,
procediéndose en su momento a la audición de parte de lo propuesto, tal
como resulta del acta, con la aquiescencia de la defensa.
SEGUNDO.- Se han practicado como pruebas el interrogatorio del
acusado; la declaración de varios testigos, concretamente el querellante Sr.
Peláez, los agentes policiales nº 81.067, 27.450 y 17.561 y Vicente Maroto
27
Mateos; la audición de parte de las conversaciones grabadas, y la
documental propuesta y admitida, tal como consta en el acta.
1. Los aspectos objetivos de los hechos resultan probados de la
siguiente forma. La existencia en el Juzgado Central de instrucción nº 5 de
una investigación sobre hechos que pudieran ser constitutivos de varios
delitos, entre ellos, blanqueo de capitales, se acredita por la documental,
por la declaración del acusado y por la testifical de los funcionarios de
policía que eran responsables de la misma. Del mismo modo por la
testifical del funcionario del Juzgado Vicente Maroto. El dictado por el
acusado de los autos de 19 de febrero, de 20 de marzo y de 27 de marzo de
2009 queda acreditado por la prueba documental consistente en testimonio
de los mismos y por la declaración del acusado, que reconoció haberlo
hecho en los términos que constan. La solicitud de aclaración acerca de la
grabación de las conversaciones, por la documental consistente en
testimonio del oficio de Instituciones Penitenciarias obrante en la causa. La
petición de aclaraciones por parte de los funcionarios de policía respecto
del significado de la frase “previniendo el derecho de defensa”, se acredita
por la testifical de los agentes nº 81.067 y 17.561, que declararon haberse
dirigido al acusado con esa finalidad. La respuesta del acusado, en el
sentido de que los policías debían proceder a recoger las cintas, escuchar
su contenido, transcribir lo que fuera relevante para la investigación y
entregárselo a él, quien decidiría lo que afectaba al derecho de defensa, se
acredita por la testifical de ambos testigos. La frecuente dación de cuenta,
verbal y por escrito de los funcionarios de policía al acusado, por la
declaración de éste y la de los agentes ya citados, así como por la
declaración del testigo Vicente Maroto.
La ejecución de la medida acordada, se acredita por la documental
relativa a las conversaciones grabadas y transcritas. También por prueba
documental referida a la información procedente de Instituciones
Penitenciarias en cuanto a las visitas efectuadas por los letrados Srs.
Peláez, Choclán, Mourullo y Vergara a los internos y el concepto en el que
se hacían.
La designación de los letrados Srs. Choclán y Mourullo como
defensores de los internos con fecha 2 de marzo, consta también por la
prueba documental relativa al hecho de la designación y por el testimonio
de la providencia, firmada por el acusado, de 3 de marzo de 2009 en la que
se les tiene por personados en ese concepto. De la misma forma, en sus
28
fechas, las designaciones y personaciones de los letrados Srs. Peláez y
Vergara.
La trascripción de las conversaciones, la entrega de aquellas en el
juzgado y su conocimiento por el acusado y por los representantes del
Ministerio Fiscal que actuaban en la causa, se acredita por el testimonio de
las actuaciones, por la declaración del acusado, y por las manifestaciones
de los testigos funcionarios policiales antes referidos que intervenían en la
investigación, así como del funcionario del juzgado Vicente Maroto.
La entrega al juzgado de los informes de 4 y 13 de marzo, así como
su contenido, resulta igualmente del testimonio de las actuaciones y de las
anteriores declaraciones. De ellas resulta el conocimiento de los mismos
por parte del acusado y de los representantes del Ministerio Fiscal.
El contenido de la declaración prestada ante el acusado por el
imputado José Luis Ulibarri consta igualmente por el testimonio de las
actuaciones.
El informe del Ministerio Fiscal de 20 de marzo y su contenido
queda probado por el testimonio de las actuaciones. Que el acusado
conoció su contenido, remitido por fax, antes de dictar el auto de 20 de
marzo en el que acordaba la prórroga de las intervenciones acordadas el 19
de febrero, consta por la declaración del funcionario del Juzgado Vicente
Maroto, que manifestó en el plenario que entregó el informe al acusado, tal
como este le había ordenado, antes de que decidiera sobre la prórroga.
El dictado del auto de 27 de marzo y su contenido queda probado
por el testimonio de las actuaciones. La forma en la que se procedió a la
exclusión de determinadas conversaciones, por entender que afectaban al
derecho de defensa, consta por la declaración del funcionario Vicente
Maroto, quien manifestó que el acusado le ordenó que siguiera las
instrucciones de una de las fiscales que intervenían en el asunto para
concretar los párrafos que debían ser excluidos.
Las conversaciones entre los letrados y los imputados internos que
fueron grabadas resulta de las propias trascripciones y de la información
remitida por Instituciones Penitenciarias, así como, en parte, por los
informes policiales de 4 y 13 de marzo.
Los anteriores elementos fácticos de carácter objetivo no han sido,
en realidad, cuestionados.
2. En cuanto al carácter con el que el querellante Sr. Peláez
compareció en el centro penitenciario en los momentos en los que fueron
29
grabadas sus conversaciones con los internos, sostiene la defensa que, ya
que nunca se entrevistó con su defendido, que se encontraba en situación
de libertad, y no cumplió con los requerimientos contenidos en el
reglamento Penitenciario al no solicitar permiso del instructor de la causa,
las comunicaciones efectuadas no pueden ser valoradas como realizadas
por letrado.
La cuestión, así planteada, sugiere un concepto excesivamente
burocrático del derecho de defensa. Aun así, carece de la trascendencia que
se pretende. En primer lugar, porque no se discute que los letrados Sres.
Choclán, Mourullo y Vergara se entrevistaron con sus defendidos en
calidad de letrados defensores y fueron igualmente escuchados y grabados,
lo que haría innecesaria la consideración de las grabaciones que se
discuten relativas a las comunicaciones del querellante con los internos. En
segundo lugar, porque consta en las actuaciones testimonio de un informe
remitido por Instituciones Penitenciarias al Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, al Juez instructor, con fecha 28 de abril de 2010, relativo a las
visitas a los internos Correa, Crespo y Sánchez, en el que aparece el
querellante en una comunicación efectuada con el interno Francisco Correa
el día 6 de marzo, en la que se hace constar que lo hace en concepto de
letrado expresamente llamado, lo cual, en ausencia de cualquier otra
prueba sobre el particular, resulta fuertemente indicativo de que
documentó ante los funcionarios tal condición, como resulta del informe
de Instituciones Penitenciarias de 3 de mayo de 2010 en el que se aclara
que si se hace constar así es porque comparece con el volante del Colegio
de Abogados en el que figura en tal concepto. Lo cual permite tenerlo por
probado. Y en tercer lugar, porque, habiéndose efectuado la comunicación
en los locutorios específicos para los letrados, lo que resulta de la testifical
del querellante y de la misma documental, el acusado no había adoptado
ninguna medida que permitiera excluir de la grabación y escucha a los
letrados defensores y a los expresamente llamados, por lo que el
cumplimiento de las exigencias reglamentarias o la acreditación de aquella
condición nunca hubiera impedido la injerencia, como de hecho, no la
impidió en el caso referido.
3. La inexistencia de indicios de actuación criminal respecto de los
letrados defensores, los Sres. Peláez, Choclán, Mourullo y Vergara, no
solo resulta de la ausencia de cualquier elemento en las actuaciones que lo
pudiera sugerir, sino también de las declaraciones del propio acusado, que
30
no aportó ningún dato concreto sobre este particular; y de las de los
funcionarios policiales encargados de la investigación, que manifestaron,
aunque sin precisar los indicios objetivos, que sospechaban de un despacho
de abogados, refiriéndose solamente a los ya imputados entonces en la
causa, pero sin que hicieran en ningún momento referencia concreta a los
letrados antes mencionados.
Además, ha de tenerse en cuenta que el acuerdo de escucha y
grabación de las comunicaciones se dictó antes de conocer la identidad de
estos letrados, que fueron designados en su mayoría con posterioridad, y
que hasta entonces no habían aparecido en las actuaciones bajo apariencia
o sospecha alguna de actuación delictiva. En consecuencia, cuando se
acordó, era imposible valorar indicios contra aquellos.
4. La inexistencia de precisiones encaminadas a garantizar la
custodia de las grabaciones en el centro penitenciario y a la identificación
de los responsables de la misma, resulta del silencio del auto sobre el
particular.
5. La inexistencia de órdenes o instrucciones por parte del acusado
para que los funcionarios policiales encargados de la investigación no
escucharan determinadas conversaciones o prescindieran de ellas en la
elaboración de los informes entregados a aquel, resulta de las
declaraciones de los agentes nº 81.067 y 17.561, que aparece corroborada
en este extremo por la aparición de estas conversaciones en las
trascripciones entregadas al juzgado, de las que aparecen suprimidos
párrafos y conversaciones completas como consecuencia del expurgo
acordado en el auto de 27 de marzo; igualmente resulta de la constancia de
valoraciones expresas del contenido de estas conversaciones que aparecen
en los informes policiales; y finalmente del informe del Ministerio Fiscal
de fecha 20 de marzo, en el que se relacionan algunas de estas
conversaciones que, a juicio del representante del Ministerio Público que
lo firma, deberían ser excluidas por afectar al derecho de defensa.
6. Finalmente, en cuanto a la afectación del derecho de defensa y
demás derechos presentes en la relación entre imputado y letrado defensor,
sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de la lesión de los mismos
por la mera supresión de la confidencialidad, de un lado se han suprimido
de las trascripciones párrafos enteros que se consideró, por el Fiscal y por
31
el propio acusado, que afectaban al derecho de defensa. Además, restan en
algunas trascripciones manifestaciones de los comunicantes claramente
relacionadas con la defensa, entre ellas, la mantenida por el imputado
Correa con su letrado defensor Sr. Choclán el día 2 de febrero, en la que
tratan de las posibles decisiones del instructor, de cómo enfocar la
situación y de las relaciones del letrado con el mismo instructor y con las
fiscales del caso; o la mantenida entre el letrado Sr. Mourullo con su
defendido el día 6 de marzo, en la que hablan de distintos aspectos de la
tramitación de la causa, de gestiones para asegurar el pago de deudas
hipotecarias con cargo a cuentas bloqueadas judicialmente, y de otros
aspectos relacionados con el estado de la investigación, así como de
aspectos relacionados con los hechos ya ocurridos que el interno transmite
a su letrado. Así como la mantenida el mismo día 6 de marzo entre el
letrado Sr. Choclán y su defendido, en la que interviene el letrado
querellante Sr. Peláez como expresamente llamado, y en la que se
comunican cuestiones relacionadas con la coordinación de las defensas y
con el estado de la investigación en relación con hechos ya sucedidos que
el imputado comunica a su letrado y con la posible valoración de los datos
que suponen que el instructor tendrá en su poder.
Del mismo modo, en el informe policial se hace mención entre
otros aspectos, a la coordinación de los letrados de los imputados para la
defensa; a la elección de los nuevos letrados en función de sus contactos
dentro de los órganos judiciales, mencionando incluso sus honorarios; a la
relación profesional anterior del querellante con una de las fiscales del
caso o del letrado Sr. Choclán con el instructor y con las fiscales y al
contenido de las comunicaciones desarrolladas el 6 de marzo a las que
antes ya se ha hecho alusión.
7. En lo que se refiere a los aspectos subjetivos, las afirmaciones
fácticas en este sentido quedan soportadas por las siguientes
consideraciones probatorias.
El acusado sabía cuales eran las consecuencias necesarias de las
dos resoluciones que dictó. La inclusión de la cláusula previniendo el
derecho de defensa, dejando a un lado su efectividad, revela que sabía que
su resolución afectaría a este derecho. El propio tenor literal de los autos lo
acredita, al referirse a todos los letrados personados y a otros que
mantengan entrevistas con los internos, lo cual, gramaticalmente, al no
establecerse excepción alguna, afecta a todos los personados, estén
32
imputados o no, y por lo tanto, existan, o no existan, contra ellos indicios
de actividad criminal, y a todos los letrados que se personen en el futuro,
con independencia de su identidad, y nuevamente con independencia de
que existan o no indicios de actividad criminal contra ellos.
Además, no pudo tener duda alguna sobre ello. Los funcionarios de
policía le reclamaron aclaraciones acerca del significado de la frase
previniendo el derecho de defensa, con el resultado ya expuesto en el
relato fáctico. El Ministerio Fiscal le reclamó la exclusión de las
comunicaciones mantenidas con los letrados defensores. Tuvo
conocimiento de la personación de nuevos letrados, tras el dictado del
primero de los autos. Y los informes de los agentes policiales sobre las
conversaciones mantenidas en el curso de las comunicaciones, incluían
algunas con los letrados de la defensa de las que no resultaba indicio
alguno de actuación delictiva por parte de estos últimos.
De lo expuesto resulta igualmente que, sin ninguna duda, el
acusado conocía el resultado de la intervención de las comunicaciones y
que éste era escuchado y valorado por los funcionarios policiales que
intervenían en la investigación.
TERCERO.- Aludió la defensa a la modificación en la
argumentación jurídica que apoyaba la consideración, provisional, de los
hechos imputados como constitutivos de prevaricación, pues dice que si
bien en la querella se hacía referencia a una interpretación errónea del
artículo 51.2 de la LOGP, en el auto del instructor que acuerda continuar la
tramitación según las reglas del procedimiento abreviado, se hace
referencia a la falta absoluta de indicios que justificaran las resoluciones
judiciales. Entiende que el instructor procedió a mejorar la querella
añadiendo una argumentación que no empleaba el querellante.
1. Aunque en la práctica ordinaria los escritos de querella suelen
contener una argumentación sobre la calificación jurídico penal de los
hechos en que se basan, la LECrim no exige, en el artículo 277, que se
incluya tal calificación ni argumentación alguna acerca de ese particular.
En consecuencia, en primer lugar, no se puede afirmar que resulte de la ley
que el instructor, ni tampoco lógicamente el Tribunal de enjuiciamiento,
estén vinculados por la opinión jurídica del querellante. Y, en segundo
lugar, no siendo la calificación un elemento necesario de la querella,
33
tampoco es posible sostener que el cambio en la argumentación jurídica
suponga una alteración del objeto del proceso.
2. El objeto del proceso, un hecho penalmente relevante, se
determina de forma progresiva a lo largo de la tramitación, para quedar
definitivamente delimitado en los escritos de conclusiones definitivas de
las partes. No supone irregularidad de ninguna clase que a lo largo de la
tramitación aparezcan distintas valoraciones jurídicas de los hechos, pues
de la misma forma en que el hecho se concreta de forma progresiva,
también es posible evolucionar en su calificación. En consecuencia,
ninguna norma impone al instructor una vinculación a la calificación que
de los hechos vaya haciendo el querellante ni a la argumentación en que
pueda ser apoyada.
3. El principio acusatorio, que inicialmente exige que la acusación
sea sostenida por alguien distinto del juzgador, se relaciona íntimamente
con otros derechos, entre ellos el derecho a un juez imparcial (el tribunal
no puede abandonar su posición de tercero) y el derecho de defensa, que
incluye el derecho a conocer la acusación. Como es sabido, el tribunal, en
el momento del enjuiciamiento, está vinculado a la acusación en el aspecto
subjetivo, en tanto no puede pronunciar sentencia si no es respecto del
acusado, y en el aspecto objetivo, ya que no puede referirse a hechos
distintos de los contenidos en la acusación, salvo aquellos que tengan un
carácter meramente accesorio y que el tribunal considere acreditados por la
prueba practicada en el plenario, y al tiempo resulten convenientes para
una mejor comprensión de los hechos probados.
La calificación jurídica solamente vincula en el sentido de que el
tribunal no puede condenar por un delito distinto al de la acusación, salvo
que se trate de un delito homogéneo, en el sentido de que todos sus
elementos estuvieran contenidos en la acusación, y cuando, además, no sea
más grave que aquel por el que se acusa.
Finalmente, esta Sala, al igual que el Tribunal Constitucional, ha
entendido, con precisiones que no es necesario abordar ahora, que no es
posible imponer pena más grave que la solicitada por las acusaciones.
Pero más allá de estos aspectos, el tribunal no está vinculado. De
manera que así como el instructor no está vinculado por la argumentación
jurídica del querellante, el tribunal tampoco lo está por las acogidas por las
partes ni por el instructor.
34
CUARTO.- La defensa, en su informe oral, pareció quejarse
también de la actuación del instructor al recoger en el auto de apertura del
juicio oral los hechos contenidos en los escritos de acusación.
1. En realidad, si se entiende así y no como una mera expresión de
insatisfacción por la marcha del proceso, la queja carece de todo
fundamento.
En el propio auto de apertura del juicio oral se ofrece una
explicación escueta, aunque suficiente, del sentido de la resolución que se
adopta, con la referencia explícita a la STC 186/1990 y al carácter negativo
del juicio que corresponde al juez efectuar en ese momento, como control
sobre la acusación.
No obstante, conviene ahora recordar que en el procedimiento
abreviado, según el artículo 782 y concordantes de la LECrim, al juez
instructor le corresponde acordar la apertura del juicio oral, y debe hacerlo
en función de los hechos contenidos en las acusaciones, y no de otros. Solo
puede denegarla, cuando solicitándolo quien puede hacerlo según la ley,
entiende que carece de consistencia por dos posibles motivos: que no
existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado o que los
hechos no son constitutivos de delito.
2. El Tribunal Constitucional en la STC 186/1990, ya había
advertido que “…la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio
oral se adopta después de que se haya formulado acusación (art. 790.6 de
la L. E. Crim.), como una manifestación más del sistema acusatorio al que
responde el nuevo proceso (ne procedat iudex ex oficio), por lo que no
puede atribuírsele al Auto de apertura del juicio naturaleza inculpatoria
similar a la del auto de procesamiento en el procedimiento común”. Se
argumentaba en esta sentencia que el hecho de que la ley atribuyera al juez
de instrucción el control sobre la consistencia de la acusación, en tanto que
puede acordar el sobreseimiento en los casos previstos en la ley a pesar de
la petición de las partes relativa a la apertura del juicio oral, no supone en
manera alguna que, cuando accede a esa petición de las acusaciones
proceda a realizar un acto de inculpación, pues “…este juicio acerca de la
improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de
35
la acusación formulada-, de existir, es un juicio negativo en virtud del cual
el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional, no de acusación”.
En consecuencia, el juez de instrucción no puede acordar la
apertura del juicio oral por unos hechos distintos de los contenidos en los
escritos de acusación, (que a su vez proceden de los contenidos en el auto
de transformación en procedimiento abreviado en cuanto determina los
hechos justiciables), pues si así fuera estaría excediendo su función, solo
prevista desde aquella perspectiva, correspondiente a un juicio negativo
sobre la acusación. Puede, sin embargo, excluir algunos hechos, si
considera que respecto de los mismos no existen indicios racionales de
criminalidad contra el acusado o que aún así, no serían constitutivos de
delito.
Pero si desde la perspectiva expuesta considera que respecto de los
hechos de la acusación existen indicios racionales contra el acusado y que
los hechos podrían ser constitutivos de delito, la apertura del juicio oral
solo podrá acordarse por esos hechos, que es de lo que se acusa, y no por
otros diferentes, sin que ello suponga una inculpación autónoma por parte
del Juez.
En definitiva, el instructor cumplió adecuadamente sus funciones
como tal. Ningún reproche se puede hacer a que el instructor, en lugar de
acudir a una remisión genérica al contenido de las acusaciones, haya
optado por la precisión detallada de los hechos por lo que acuerda la
apertura del juicio oral.
QUINTO.- El artículo 446 del Código Penal dispone: "El juez o
magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será
castigado: 3º. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a
veinte años, cuando dictare cualquier otra sentencia o resolución injustas".
1. Los poderes públicos, también el judicial, están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (artículo 9.1 CE); y el
artículo 117.1 de la misma Constitución, somete a los jueces solamente al
imperio de la ley. En la STS 2338/2001 se hacían referencias a la posición
del juez, a quien corresponde “...el monopolio de la jurisdicción y la
facultad exclusiva de resolver los conflictos que se le presenten mediante
la aplicación de la Ley, en un poder independiente que encuentra su límite
36
en la aplicación del Ordenamiento Jurídico, resolviendo de manera
vinculante y definitiva el asunto enjuiciado”.
En un sistema democrático como el regulado en la Constitución
española, el Poder judicial se legitima por la aplicación de la ley a la que
está sujeto, y no por la simple imposición de sus potestades. De manera
que el Estado de Derecho se vulnera cuando el juez, con el pretexto de
aplicación de la ley, actúa solo su propia subjetividad concretada en una
forma particular de entender la cuestión a resolver, y prescindiendo de
todos los métodos de interpretación admisibles en derecho, acoge un
significado irracional de la norma, sustituyendo así el imperio de la ley por
un acto contrario de mero voluntarismo. La superación del simple
positivismo, que pudiera conducir a actuaciones materialmente injustas,
resulta de la Constitución y, especialmente, de sus normas sobre derechos
fundamentales, que constituyen al tiempo una guía interpretativa y un
límite infranqueable.
Desde esta perspectiva, la previsión legal del delito de
prevaricación judicial, no puede ser entendida en ningún caso como un
ataque a la independencia del Juez, sino como una exigencia democrática
impuesta por la necesidad de reprobar penalmente una conducta ejecutada
en ejercicio del poder judicial que, bajo el pretexto de la aplicación de la
ley, resulta frontalmente vulneradora del Estado de Derecho.
2. La jurisprudencia ha señalado que la prevaricación supone un
grave apartamiento del derecho, de manera que “...no consiste en la lesión
de bienes jurídicos individuales de las partes del proceso, sino en la
postergación por el autor de la validez del derecho o de su imperio y, por
lo tanto, en la vulneración del Estado de Derecho, dado que se quebranta la
función judicial de decidir aplicando únicamente el derecho, en la forma
prevista en el art. 117.1 CE”, (STS nº 2/1999).
De esta forma, el elemento del tipo objetivo consistente en la
injusticia de la resolución no se aprecia cuando se produce una mera
contradicción con el derecho. Pues efectivamente, la ley admite en
numerosas ocasiones interpretaciones divergentes, y es lícito que el juez
pueda optar, en atención a las particularidades del caso, por una u otra
interpretación sin incurrir en delito, aunque su decisión pudiera ser
revocada en vía de recurso.
Por el contrario, la jurisprudencia, que ha asumido la teoría
objetiva con elementos de la teoría de los deberes, ha venido insistiendo en
37
que la injusticia requerida por el artículo 446 del Código vigente exige una
absoluta colisión de la actuación judicial con la norma aplicada en el caso,
de tal forma que la decisión cuestionada no pueda ser explicada mediante
ninguna interpretación razonable efectuada con los métodos usualmente
admitidos en Derecho. Así, se ha dicho que debe apreciarse la injusticia
que requiere la prevaricación cuando “...la resolución de que se trate carece
de toda posible explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a
Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de más favorable
interpretación de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes,
no se compadece con lo ordenado por la Ley, pudiendo referirse tal
ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como
materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de
problemas de hecho o de apreciación de la prueba”. (STS nº 4 de julio de
1996). Y la STS nº 2/1999, señaló que el apartamiento de la función que
corresponde al autor en el Estado de Derecho según los arts. 117.1 y 103.1
CE, en ocasiones aludida mediante el uso de adjetivos, “...será de apreciar,
por lo general, cuando la aplicación del derecho no resulte de ningún
método o modo aceptable de interpretación del derecho”.
3. De la misma forma, se refería la STS nº 877/1998 a la cuestión
señalando que “La injusticia de la resolución o sentencia, ha de
determinarse en base a criterios objetivos, habiendo la antigua
jurisprudencia declarado que ha de tenerse por tal cuando no puede
explicarse mediante una interpretación razonable -Sentencia del Tribunal
Supremo de 21 enero 1911-.”.
Igualmente, en la STS 2338/2001 se decía que “En relación al
elemento objetivo de la resolución injusta, una vez más, debemos afirmar
con la constante jurisprudencia de esta Sala, por otra parte no muy
numerosa, de la que son exponente las SSTS de 14 de febrero de 1891, 21
de enero de 1901, 1/1996, de 4 de julio, en Causa Especial 2830/1994,
155/1997 y la última, más completa y reciente la 2/1999, de 15 de octubre
en Causa Especial 2940/1997, que la determinación de tal injusticia no
radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente
objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se
encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente
defendibles”.
Y según se decía en la STS nº 102/2009, FJ 5º, la teoría objetiva
“...es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las
38
críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido
impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades
discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el
juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide
motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el
juez se aparte del método previsto en el ordenamiento”.
En definitiva, se entenderá por resolución injusta aquella que se
aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles según los métodos
usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación
razonable, y siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. Por
lo tanto, una resolución basada en una interpretación que pueda reputarse
errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre
que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos,
sea defendible en Derecho.
Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar
al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se
apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez
al resolver, y prescindiendo de que la resolución sea objetivamente
conforme a la ley. Desde este punto de vista es evidente que “...la injusticia
objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la
subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar
según su propia idea de la justicia”, (STS 2/1999). Por lo tanto, no puede
admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin
referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.
4. En la STS nº 4 de julio de 1996 se consideró que era constitutiva
de prevaricación la conducta consistente en “...un comportamiento
arbitrario, absolutamente injustificado del señor (...), al convertir en
imputados a quienes en la querella habían sido propuestos como testigos,
porque no hubo ninguna diligencia de prueba de la que pudiera inferirse el
más mínimo dato de que alguno de los dos afectados por tan anómala
resolución hubiera participado en los hechos que la querella relataba y
podían ser constitutivos de delito”.
En la STS 877/1998, se calificó como prevaricadora la resolución
de autorizar un matrimonio sin el previo expediente matrimonial.
En la STS nº 2338/2001 se consideró constitutiva de prevaricación
la resolución que aplicaba la prescripción de forma absolutamente
39
inasumible al separarse de las previsiones legales y de la doctrina
consolidada de esta Sala.
En la STS 806/2004, se consideró como prevaricación la decisión
de anular un procedimiento de ejecución hipotecaria del art. 131 LH
basándose en cuestiones de fondo, ignorando la naturaleza de dicho
procedimiento, en la que es unánime la doctrina procesalista y también la
de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reconocida por el propio auto
que se consideró prevaricador, entendiendo que esa doctrina es ignorada a
lo largo de toda esa resolución que, para argumentar su declaración de
nulidad del procedimiento, hace constantes referencias a la forma en que
fueron adquiridos los títulos que se pretendía ejecutar, algo totalmente
ajeno a la esencia de este procedimiento judicial sumario.
En la STS nº 333/2006, se condenó por prevaricación al juez que
acordó abrir un expediente gubernativo a un abogado al tener
conocimiento de que había realizado alusiones a su persona y cargo en un
juicio de faltas.
En la STS nº 102/2009, se consideró delictiva la resolución del juez
territorialmente incompetente que ordenó, sin observación del principio de
contradicción, la devolución de una cantidad retenida por un
establecimiento de juegos de azar, correspondiente al premio obtenido por
el denunciante. La resolución judicial ordena al Notario, en el que se
deposita la cantidad retenida, la devolución del importe del premio
retenido "sin dilación de clase alguna en forma inmediata" facultando a un
letrado para colaborar en la cumplimentación de lo dispuesto. Así como la
resolución que acordaba la libertad de uno de los imputados,
argumentando que “...la libertad acordada en una causa seguida por delito
grave requiere un análisis de los presupuestos para su adopción que no se
realiza y la que se expone, identidad de circunstancias, no es real”.
En la STS nº 1243/2009, de 30 de octubre, se consideró
constitutiva de prevaricación la conducta del juez consistente en la
adopción de una serie de acuerdos en un expediente de adopción en el que
una mujer pretendía adoptar a la hija de su consorte, también mujer,
entendiendo esta Sala que aquellas “...no sólo implican unas injustas
resoluciones retardatorias sino también un despliegue de activa obstrucción
beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa;
muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la idoneidad para
la adopción por razón de la orientación sexual de la promovente. El
examen de la madre biológica, titular de la patria potestad, el
40
requerimiento, bajo apercibimiento de sobreseer el expediente para
nombrar profesionales, el nombramiento y sucesivo cese el defensor de la
niña sólo son racionalmente explicables desde el punto de vista de una
resolución injusta”.
SEXTO.- 1. En cuanto al elemento subjetivo, plasmado en la
expresión “a sabiendas”, no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo,
en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter
injusto de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la
adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que
todo ello no puede estar amparado en una interpretación razonable de la
ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por “...la conciencia
de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de
legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en
aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas
interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la
condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del
derecho y de la ciencia jurídica –«iura novit curia»–.”, (STS nº
2338/2001).
2. No se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento
objetivo relativo a la injusticia. Es decir, la resolución no se reputa injusta
porque el juez la considere así. Lo que importa, desde el punto de vista
atinente al tipo objetivo, es que lo acordado no es defendible en Derecho ni
podría llegarse a ello por alguno de los métodos de interpretación de las
normas admitidos en Derecho.
El elemento subjetivo, por el contrario, se refiere al conocimiento
de esos elementos del tipo objetivo. Basta con que el juez sepa que la
resolución no es conforme a derecho y que a ella no llegaría empleando los
métodos usuales de interpretación, sino solamente imponiendo su propia
voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación racional de la ley.
SEPTIMO.- Como ya se expresó más arriba, las cuestiones
planteadas requieren algunas consideraciones relativas al derecho de
defensa, especialmente en el proceso penal.
1. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha
señalado en la Sentencia (Gran Sala) de 14 de setiembre de 2010, (Caso
41
Azko y Akcros/Comisión) que cita otras anteriores en el mismo sentido,
que “...el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda
dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas,
constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión...”. La
máxima es aplicable al proceso penal, con mayor razón, dado el carácter de
las sanciones imponibles.
2. El proceso penal del Estado de Derecho se estructura sobre la
base del principio acusatorio y de la presunción de inocencia. Para que su
desarrollo respete las exigencias de un proceso justo, o en términos del
artículo 24.2 de la Constitución, de un proceso con todas las garantías, es
necesario que el imputado conozca la acusación y pueda defenderse
adecuadamente de la misma. De esta forma, el derecho de defensa, como
derecho reconocido a cualquier imputado, resulta esencial, nuclear, en la
configuración del proceso.
En este marco, los principios de contradicción e igualdad de armas
y de prohibición de la indefensión, actúan, a través del derecho de defensa,
como legitimadores de la jurisdicción, de manera que ésta solo podría
operar en ejercicio del poder judicial dadas determinadas condiciones de
garantía de los derechos de las partes, y especialmente del imputado.
El derecho de defensa, desarrollado sustancialmente a través de la
asistencia letrada, aparece reconocido como un derecho fundamental del
detenido en el artículo 17 de la CE, y del imputado, con el mismo carácter
aunque no exactamente con el mismo contenido, en el artículo 24. No se
encuentra entre los que el artículo 55 de la CE considera susceptibles de
suspensión en casos de estado de excepción o de sitio.
En el artículo 24 aparece junto a otros derechos que, aunque
distintos e independientes entre sí, constituyen una batería de garantías
orientadas a asegurar la eficacia real de uno de ellos: el derecho a un
proceso con garantías, a un proceso equitativo, en términos del CEDH; en
definitiva, a un proceso justo. De forma que la pretensión legítima del
Estado en cuanto a la persecución y sanción de las conductas delictivas,
solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del
poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de
derecho. Nadie discute seriamente en este marco que la búsqueda de la
verdad, incluso suponiendo que se alcance, no justifica el empleo de
cualquier medio. La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo
Justicia.
42
3. Directamente relacionados con la defensa y la asistencia letrada,
aparecen otros aspectos esenciales para su efectividad. De un lado, la
confianza en el letrado. El TC ha señalado (entre otras en STC 1560/2003)
que “la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y
humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del
derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado
en un proceso penal”. En este sentido, STC 196/1987, la privación del
derecho a la designación de letrado, consecuencia de la incomunicación,
solo puede aceptarse por el tiempo y con las exigencias previstas en la ley.
De otro, la confidencialidad de las relaciones entre el imputado y
su letrado defensor, que naturalmente habrán de estar presididas por la
confianza, resulta un elemento esencial (STEDH Castravet contra
Moldavia, de 13 de marzo de 2007, p. 49; y STEDH Foxley contra Reino
Unido, de 20 de junio de 2000, p. 43). En la STEDH de 5 de octubre de
2006, caso Viola contra Italia (61), se decía que “...el derecho, para el
acusado, de comunicar con su abogado sin ser oído por terceras personas
figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una
sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio. Si un
abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir
de él instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucha de su
utilidad (Sentencia S. contra Suiza de 2 noviembre 1991, serie A núm. 220,
pg. 16, ap. 48). La importancia de la confidencialidad de las entrevistas
entre el acusado y sus abogados para los derechos de la defensa ha sido
afirmada en varios textos internacionales, incluidos los textos europeos
(Sentencia Brenan contra Reino Unido, núm. 39846/1998, aps. 38-40,
TEDH 2001-X)”.
En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en la Sentencia (Gran Sala) de 14 de setiembre de 2010, señaló
que “la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus
clientes debía ser objeto de protección a nivel comunitario”, aunque
supeditó tal beneficio a dos requisitos: “...por una parte, debe tratarse de
correspondencia vinculada al ejercicio de los derechos de la defensa del
cliente, y, por otra parte, debe tratarse de abogados independientes, es
decir, no vinculados a su cliente mediante una relación laboral”.
En el desarrollo de la comunicación entre letrado y cliente, basada
en la confianza y en la seguridad de la confidencialidad, y con mayor razón
en el ámbito penal, es lo natural que aparezcan valoraciones sobre lo
43
sucedido según la versión del imputado, sobre la imputación, sobre las
pruebas existentes y las que podrían contrarrestar su significado
inculpatorio, sobre estrategias de defensa, e incluso podría producirse una
confesión o reconocimiento del imputado respecto de la realidad de su
participación, u otros datos relacionados con la misma. Es fácil entender
que, si los responsables de la investigación conocen o pueden conocer el
contenido de estas conversaciones, la defensa pierde la mayor parte de su
posible eficacia. En la primera de las sentencias antes citadas, Castravet
contra Moldavia, el TEDH afirmó en este sentido que “...si un abogado no
fuera capaz de departir con su cliente y recibir instrucciones de él sin
supervisión, su asistencia perdería gran parte de su utilidad, teniendo en
cuenta que el Convenio pretende garantizar derechos prácticos y efectivos”
4. No es preciso, por lo tanto, que aparezca un aprovechamiento
expreso mediante una acción concreta y directamente relacionada con lo
indebidamente sabido, pues basta para lesionar el derecho de defensa con
la ventaja que supone para el investigador la posibilidad de saber, (y con
mayor razón el conocimiento efectivo), si el imputado ha participado o no
en el hecho del que se le acusa, saber si una línea de investigación es
acertada o resulta poco útil, saber cuál es la estrategia defensiva, cuales son
las pruebas contrarias a las de cargo, o incluso conocer las impresiones, las
necesidades o las preocupaciones del imputado, o los consejos y
sugerencias que le hace su letrado defensor. Se trata de aprovechamientos
más sutiles, pero no por eso inexistentes. Basta, pues, con la escucha, ya
que desde ese momento se violenta la confidencialidad, elemento esencial
de la defensa. El TEDH ha señalado en este sentido que la injerencia existe
desde la interceptación de las comunicaciones, sin que importe la posterior
utilización de las grabaciones (STEDH Kopp contra Suiza, de 25 de marzo
de 1998).
5. Además, sufrirían reducciones muy sustanciales otros derechos
relacionados. En primer lugar, el derecho a no declarar. La comunicación
con el letrado defensor se desarrolla en la creencia de que está protegida
por la confidencialidad, de manera que en ese marco es posible que el
imputado, solo con finalidad de orientar su defensa, traslade al letrado
aspectos de su conducta, hasta llegar incluso al reconocimiento del hecho,
que puedan resultar relevantes en relación con la investigación. Es claro
que el conocimiento de tales aspectos supone la obtención indebida de
44
información inculpatoria por encima del derecho a guardar silencio. En
estos casos, la prohibición de valoración de lo ya conocido no es más que
un remedio parcial para aquellos casos en los que, justificada la
intervención con otros fines, el acceso haya sido accidental e inevitable,
pero de esa forma no se elimina la lesión ya causada en la integridad del
derecho.
En segundo lugar, el derecho al secreto profesional. Concebido
como un derecho del letrado a no revelar los datos, de la clase que sean,
proporcionados por su cliente, o, con carácter más general, obtenidos en el
ejercicio del derecho de defensa (artículo 416 de la LECrim y 542.3 de la
LOPJ), opera también como un derecho del imputado a que su letrado no
los revele a terceros, ni siquiera bajo presión. El conocimiento indebido del
contenido de las comunicaciones entre ambos, pues, dejaría en nada este
derecho.
En tercer lugar, el derecho a la intimidad. La relación entre el
imputado y su letrado defensor se basa en la confianza, de forma que es
altamente probable que estando el primero privado de libertad traslade al
segundo cuestiones, observaciones o preocupaciones que excedan del
derecho de defensa para residenciarse más correctamente en el ámbito de
la privacidad, que solo puede ser invadido por el poder público con una
razón suficiente.
6. No se trata, por otra parte, de derechos absolutos. El TEDH, en
la Sentencia Viola contra Italia, de 5 de octubre de 2006, señaló que “...el
acceso de un acusado a su abogado puede estar sometido a restricciones
por razones válidas. Se trata de saber en cada caso si, a la luz del conjunto
del procedimiento, la restricción privó al acusado de un proceso
equitativo”.
Pero sus posibles restricciones, que no siempre son aceptables en la
misma medida, requieren, según la interpretación que el TC ha hecho de la
Constitución y el TEDH del Convenio, del cumplimiento suficiente de, al
menos, tres exigencias. En primer lugar, una previsión legal suficiente, (en
este sentido, STC 196/1987 y otras muchas), que en nuestro ordenamiento,
en tanto que ley de desarrollo de un derecho fundamental, debe respetar en
todo caso su contenido esencial (artículo 53.1 CE). En segundo lugar, una
justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los
indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al
principio de proporcionalidad. A este aspecto se refieren la STEDH de 2
45
noviembre 1991 Caso S. contra Suiza y la STEDH de 31 enero 2002 Lanz
contra Austria. Y en tercer lugar, en nuestro Derecho, una autorización
judicial, regulada en ocasiones de forma expresa y en otras de forma
implícita, según ha establecido el TC, aunque su forma y características
admitan algunas matizaciones en función de la entidad de la restricción.
7. Naturalmente, todas estas consideraciones no pueden entenderse
referidas solo a los efectos que producen en el caso concreto las escuchas
de las comunicaciones reservadas entre el imputado y su letrado defensor.
De aceptarse que la mera posibilidad de que se sigan cometiendo delitos
justifica la supresión de la confidencialidad entre el imputado preso y su
letrado defensor, desaparecería de manera general un elemento esencial en
la misma configuración del proceso justo. Incluso la mera sospecha
fundada acerca de la existencia de escuchas generalizadas de las
comunicaciones entre el imputado privado de libertad y su letrado
defensor, anularía de manera general la confianza en una defensa con
capacidad de efectividad, como elemento imprescindible para un proceso
con igualdad de armas; un proceso, por tanto, equitativo. En este sentido,
en la STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007, antes
citada, ya se advirtió que “...una injerencia en el privilegio abogadocliente,
y por ende, en el derecho del detenido a la defensa, no exige
necesariamente que tenga lugar una intercepción real o una escucha
subrepticia. Una creencia genuina, basada en indicios razonables de que su
conversación está siendo escuchada, puede ser suficiente, desde el punto
de vista del Tribunal, para limitar la efectividad de la asistencia que el
abogado pueda proporcionar. Tal creencia inhibiría inevitablemente la
libertad de discusión entre el abogado y el cliente, y vulneraría el derecho
del detenido a rebatir de forma efectiva la legalidad de su detención”.
8. Se han traído a colación los casos en los que se intervienen
comunicaciones de un sospechoso y entre las que son grabadas aparecen
algunas con su letrado defensor, o aquellos otros en los que existiendo
indicios de actuación criminal contra un letrado o letrados, se intervienen
sus comunicaciones personales o las de sus despachos, y entre las
conversaciones mantenidas aparecen algunas con sus clientes relativas al
ejercicio del derecho de defensa. A estas se ha referido en alguna ocasión
la jurisprudencia de esta Sala. Así, en la STS nº 2026/2001, FJ 9, en la que
se decía que “El secreto profesional que protege a las relaciones de los
46
abogados con sus clientes, puede, en circunstancias excepcionales, ser
interferido por decisiones judiciales que acuerden la intervención
telefónica de los aparatos instalados en sus despachos profesionales. Es
evidente que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser
ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo
limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia,
suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus
obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la
actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes”.
Pero son supuestos diferentes al aquí examinado, porque en ambos
casos se trata de intervenciones generales de las comunicaciones
telefónicas, de manera que, siendo imposible conocer de antemano el
contenido, la afectación de la defensa es accidental.
Mientras que en el caso que se examina lo que se ha acordado es
una intervención específica de las comunicaciones interno-letrado, que
incluyen indefectiblemente las mantenidas con el letrado defensor y, por lo
tanto, relativas con alta probabilidad al ejercicio del derecho de defensa.
En segundo lugar, porque en aquellos casos se trata de comunicaciones
telefónicas, mientras que aquí se examina el supuesto de comunicaciones
presenciales desarrolladas en un ámbito absolutamente controlable desde la
Administración. Y en tercer lugar, porque en el caso aquí examinado, era
posible diferenciar de antemano las comunicaciones con la defensa de las
mantenidas con otras personas, de manera que nada impedía dejar a salvo
el derecho de defensa no acordando la intervención de aquellas.
OCTAVO.- El derecho de defensa de los imputados presenta
algunas peculiaridades cuando se encuentran privados de libertad.
1. Cuando los imputados se encuentran en situación de prisión
preventiva, el ejercicio del derecho de defensa mediante la relación con el
letrado defensor solo puede tener lugar en el marco de la relación,
calificada por una gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia (STC
2/1987), como de especial sujeción, que el interno mantiene con la
Administración Penitenciaria. De forma, que el imputado solo podrá
comunicar personalmente con el letrado en los espacios habilitados en el
centro penitenciario. Es cierto que esta situación ha sido utilizada como
explicación para la restricción de los derechos del interno, incluso aun
cuando tengan el carácter de fundamentales. Pero si se modifica la
47
perspectiva y se examina la cuestión desde el punto de vista del titular de
los derechos, en realidad supone una mayor responsabilidad de la
Administración pública, en el caso la penitenciaria, que deberá velar
porque solo se restrinjan los derechos del interno en la medida permitida
por la ley, o como dice el artículo 25.2 de la Constitución, por el contenido
del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.
2. Efectivamente, el artículo 25.2 de la Constitución dispone que el
condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de
los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se
vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el
sentido de la pena y la ley penitenciaria. Disposición aplicable a los presos
preventivos en tanto que internos en un centro penitenciario (STC
141/1999, FJ 6).
Por ello, el artículo 51.2 de la LOGP presenta una legitimación
directa, si puede decirse así, desde la CE, para regular las posibles
limitaciones al derecho a la asistencia letrada de los internos en prisión
preventiva, concretamente en lo que se refiere a sus comunicaciones
personales con sus letrados defensores, de manera que las únicas
restricciones admisibles a ese derecho son las que se contienen en la ley
penitenciaria. En la legislación española, es el único precepto que se
refiere a las posibles limitaciones a la confidencialidad de las
comunicaciones de los presos preventivos con sus letrados. Ni siquiera la
regulación de la incomunicación en la LECrim prevé una posibilidad
similar, pues a pesar de que constituye una limitación muy seria del
derecho de defensa que el artículo 17 CE reconoce al detenido solo
contiene una prohibición de la entrevista reservada con el abogado,
necesariamente designado de oficio, sin que haga una referencia, como
alternativa, a la posibilidad de intervenir las comunicaciones entre ambos.
3. La interpretación del artículo 51.2 de la LOGP, y su relación con
el artículo 579 de la LECrim, no ha sido, sin embargo, pacífica.
Aunque, en realidad, se trataba de un obiter dictum, el Tribunal
Constitucional entendió en la STC 73/1983 que el precepto cuestionado
debía interpretarse de modo que las comunicaciones entre los internos y
los abogados defensores o los especialmente llamados para asuntos penales
podían ser intervenidas con carácter general por orden de la autoridad
judicial y en casos de terrorismo, además, por el director del
48
establecimiento penitenciario. Así, decía en el FJ 7 que “La interpretación
de este precepto -51, número 2- ha de hacerse en conexión con la regla 5.ª
del mismo, que regula la suspensión o intervención motivada por el
Director del establecimiento de las comunicaciones orales o escritas,
previstas en dicho artículo, «dando cuenta a la autoridad judicial
competente». La interpretación lógica de uno y otro apartado de dicho
artículo -que en cuanto afecta un derecho fundamental puede hacer este
TC- conduce a la conclusión de que las comunicaciones de los internos de
que trata el número 2 sólo pueden ser suspendidas por orden de la
autoridad judicial con carácter general, si bien en los supuestos de
terrorismo, además, podrá acordar la suspensión el Director del
establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”.
4. Sin embargo, esta interpretación, que según parte de la doctrina
podía obedecer al momento histórico en el que se produce, con un todavía
escaso desarrollo de las garantías del sistema democrático implantado en
España tras la finalización de la dictadura, fue abandonada algo más de
una década después. En la STC 183/1994 se rectifica expresamente esta
interpretación del artículo 51.2 de la LOGP, entendiendo que la
interpretación correcta del artículo 51 conduce a distinguir dos clases de
comunicaciones “...que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello,
sometidas a regímenes legales claramente diferenciados”. Las que llama
generales, entre el interno y determinada clase de personas (artísulo 51.1) y
las específicas, que son las que el interno mantiene “...con su Abogado
defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos
penales (art. 51.2)”. Respecto de estas últimas el Tribunal Constitucional,
luego de señalar que “...son sometidas al régimen especial del art. 51.2,
cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades
de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración
Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias
procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario”, concluyó
que las dos condiciones que contiene el artículo 51.2 (autorización judicial
y casos de terrorismo) no pueden interpretarse como exigencias
alternativas, sino acumulativas.
Decía en esta Sentencia el Tribunal Constitucional que “Esta
interpretación, aunque se haya hecho referencia a ella en la STC 73/1983,
en una declaración accidental o de obiter dictum, no se aviene con el
sentido más estricto y garantista que merece atribuirse al art. 51 de la
49
LOGP, y además responde a una confusión entre dos clases de
comunicaciones que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello,
sometidas a regímenes legales claramente diferenciados. Es evidente, en
efecto, que el art. 51 de la LOGP, distingue entre las comunicaciones, que
podemos calificar de generales, entre el interno con determinada clase de
personas -art. 51.1- y las comunicaciones específicas, que aquél tenga con
su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación
con asuntos penales (art. 51.2); la primera clase de comunicaciones viene
sometida al régimen general del art. 51.5, que autoriza al Director del
Centro a suspenderlas o intervenirlas «por razones de seguridad, de
interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento», según
precisa el art. 51.1, mientras que las segundas son sometidas al régimen
especial del art. 51.2, cuya justificación es necesario encontrar en las
exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es
totalmente ajena la Administración Penitenciaria que no tiene posibilidad
alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen
del ámbito penitenciario. Este carácter de régimen singular, que para las
comunicaciones con el Letrado establece el art. 51.2, se prolonga más allá
de la Ley, manteniéndose con toda claridad en su Reglamento de 8 de
mayo de 1981, en el que las comunicaciones orales con el Abogado se
regulan en Sección distinta de la dedicada a las comunicaciones del
régimen general y en el que, al tratar de las comunicaciones escritas, con
el Abogado, el art. 18.4 ordena de forma explícita que «no tendrán otras
limitaciones que las establecidas en el punto 2 del art. 51 de la Ley
General Penitenciaria». Esta diferenciación esencial que existe entre el
art. 51.5 -régimen general cuya única remisión válida es al art. 51.1- y el
art. 51.2, pone de manifiesto la imposibilidad constitucional de interpretar
este último precepto en el sentido de considerar alternativas las dos
condiciones de «orden de la autoridad judicial» y «supuestos de
terrorismo», que en el mismo se contienen, así como derivar de ello la
legitimidad constitucional de una intervención administrativa que es
totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la
norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales.
Dichas condiciones habilitantes deben, por el contrario, considerarse
acumulativas y, en su consecuencia, llegarse a la conclusión que el art.
51.2 de la LOGP autoriza únicamente a la autoridad judicial para
suspender o intervenir, de manera motivada y proporcionada, las
comunicaciones del interno con su Abogado sin que autorice en ningún
50
caso a la Administración Penitenciaria para interferir esas
comunicaciones”.
Esta interpretación de la ley fue nuevamente seguida en la STC
200/1997, y en la STC 58/1998, en cuyo FJ 5 se decía que “...es la
trascendente incidencia del derecho fundamental a la defensa la que hace
que el legislador penitenciario constriña toda intervención de las
comunicaciones de los internos con sus Abogados o Procuradores a «los
supuestos de terrorismo» y que exija además la garantía judicial (art. 51.2
LOGP) (STC 183/1994)”, donde nuevamente se consideraban
acumulativos ambos requisitos.
5. Esta Sala del Tribunal Supremo siguió de forma absoluta la
doctrina constitucional establecida en la STC 183/1994. Así, fue recogida
en la STS nº 245/1995, de 6 de marzo. Y, de modo muy contundente,
también en la STS nº 538/1997, de 23 abril.
Decía esta Sala en esta última sentencia lo siguiente: “El
sometimiento de los internos en Centros Penitenciarios a un régimen
especial conlleva una limitación de determinados derechos, y
concretamente del derecho al secreto de las comunicaciones, autorizando
el art. 51.5.º de la Ley General Penitenciaria que las comunicaciones
orales y escritas de los internos puedan ser suspendidas o intervenidas
motivadamente por el Director del Establecimiento, dando cuenta a la
Autoridad Judicial competente. Ahora bien las razones de seguridad, de
interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento, que pueden
justificar estas limitaciones, no son aplicables a las comunicaciones
incardinadas en el ejercicio del derecho de defensa del interno (art. 24
CE), derecho que no se ve legalmente limitado por su privación de
libertad, y que debe ser especialmente tutelado, garantizando la igualdad
real y efectiva de posibilidades de defensa de los acusados en un proceso
penal, tanto a quienes la ejercitan desde la libertad como a quienes tienen
que ejercitarla desde la prisión (art. 9.2 de la Constitución Española).
En consecuencia la posibilidad de intervención administrativa de
las comunicaciones prevenida por el art. 51.5.º de la LOGP no es
aplicable a las comunicaciones de los internos con el Abogado Defensor o
con el Abogado expresamente llamado en relación con los asuntos penales
y con los Procuradores que los representen (art. 51.2.º LOGP, STC 20
junio 1994).
51
En definitiva la regla general garantiza, en todo caso, la
confidencialidad de las comunicaciones de los internos enmarcadas dentro
del ejercicio de su derecho de defensa en un procedimiento penal, sin
posibilidad de intervención ni administrativa ni judicial. Ahora bien la
máxima tutela de los derechos individuales en un Estado de Derecho
Social y Democrático no es incompatible con la admisión de reacciones
proporcionadas frente a la constatada posibilidad de abusos en supuestos
muy específicos y excepcionales. Concretamente, en el ámbito de las
actividades de delincuencia organizada en grupos permanentes y estables,
de carácter armado, cuya finalidad o efecto es producir el terror en la
colectividad, por su tenebrosa incidencia en la seguridad y en la
estabilidad de una sociedad democrática (terrorismo), se ha constatado la
utilización de las garantías que el sistema democrático proporciona al
derecho de defensa como cauce abusivo para actividades que exceden de
la finalidad de defensa e inciden en la colaboración con las actividades
terroristas. Es por ello por lo que, excepcionalmente y sin que dicha
excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal
exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial
garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso
concreto, el art. 51.2 LOPJ faculta para la intervención de este tipo de
comunicaciones singulares. Pero, como señala la Sentencia del Tribunal
Constitucional núm. 183/1994, son condiciones habilitantes
«acumulativas», el tratarse de supuestos de terrorismo y la orden judicial,
motivada y proporcionada. Sin autorización judicial la intervención de
dichas comunicaciones constituye una actuación vulneradora del derecho
fundamental de defensa, cuyo resultado no puede surtir ningún efecto
probatorio”.
6. Merecen ser destacadas las siguientes afirmaciones de esta
resolución del Tribunal Supremo. En primer lugar, que “...la regla general
garantiza, en todo caso, la confidencialidad de las comunicaciones de los
internos enmarcadas dentro del ejercicio de su derecho de defensa en un
procedimiento penal, sin posibilidad de intervención ni administrativa ni
judicial”. En segundo lugar, que “...excepcionalmente y sin que dicha
excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal
exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial
garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la
52
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso
concreto, el art. 51.2 LOPJ faculta para la intervención de este tipo de
comunicaciones singulares...”, refiriéndose a las mantenidas entre internos
y letrados defensores o llamados especialmente para asuntos penales.
Por lo tanto, la exigencia de ambas condiciones no solo supone que
la intervención no puede ser acordada por el Director del establecimiento,
como al contrario ocurre con las comunicaciones llamadas generales, sino
que además, al ser acumulativas, la autoridad judicial solo podrá acordarlas
en casos de terrorismo.
7. Esta interpretación encuentra, además, otros elementos que la
refuerzan. En primer lugar, que en línea con lo ya dicho más arriba, el
artículo 51.2 de la LOGP es la única previsión legal que habilita la
restricción del derecho de defensa de los internos en centro penitenciario,
de forma que ésta solo podrá acordarse en los casos que expresamente
prevé. De otro lado, el Reglamento Penitenciario ordena comunicar al
interno la resolución del Director acordando la intervención de sus
comunicaciones generales, pero nada dispone acerca de la notificación de
las que la autoridad judicial acuerde conforme al artículo 51.2.
Es cierto que parte de la doctrina entiende, argumentando también
acerca de la negación de privilegios derivados de la condición de letrado,
que cuando existan indicios de posible actuación criminal por parte del
letrado, la autoridad judicial, en la investigación de un delito grave, podrá
acordar la intervención de estas comunicaciones.
Parece claro, sin embargo, que aun en los casos de terrorismo el
juez que acuerda la intervención deberá basarla en la existencia de algunos
indicios de que el ejercicio de la defensa y la condición de abogado están
siendo utilizadas para la comisión de nuevos delitos, pues no cabe sostener
que en esos casos, a pesar de que se trata de delitos muy graves, la
restricción del derecho de defensa pudiera acordarse de forma fácticamente
inmotivada o, dicho de otra forma, apoyándose exclusivamente en la
gravedad del delito imputado, aunque no hubiera indicios de actuación
criminal contra el letrado y aunque, por lo tanto, la materia de sus
comunicaciones fuera, presumiblemente, solo atinente al derecho de
defensa. Por lo tanto, siguiendo esa interpretación, bastaría en todo caso
con orden judicial e indicios suficientes, lo cual, dejaría sin sentido la
previsión legal limitadora a los casos de terrorismo y la interpretación
53
constitucional, seguida por esta Sala, en cuanto a la necesaria concurrencia
acumulativa de ambas condiciones.
8. En consecuencia, la Sala reitera su doctrina (STS nº 245/1995,
de 6 de marzo y STS nº 538/1997, de 23 abril, y también, aunque como
obiter, la STS nº 513/2010), en el sentido de que la intervención de las
comunicaciones entre los internos y sus letrados defensores o los
expresamente llamados en relación con asuntos penales solo pueden
acordarse en casos de terrorismo y previa orden de la autoridad judicial
competente. Por lo tanto, para resolver otros casos en los que se entendiera
que la intervención pudiera ser imprescindible, sería precisa una reforma
legal que contuviera una habilitación de calidad suficiente para intervenir
las comunicaciones entre internos y letrados defensores o expresamente
llamados en relación con asuntos penales, estableciendo los casos y las
circunstancias en que tal intervención sería posible y las consecuencias de
la misma.
NOVENO.- En relación con esta cuestión, la defensa hizo una
referencia a la nueva regulación del proceso penal en el Proyecto aprobado
por el Gobierno de la Nación en la anterior legislatura, que, aunque haya
decaído al finalizar aquella, permitía, según alegó, la intervención de las
comunicaciones entre el interno y su letrado. Es cierto que no se trata de
una norma legal aplicable, pero, habiendo sido alegado, resulta de interés
una sucinta referencia a su contenido sobre el particular que se examina.
1. Así, el artículo 276.2 del ahora anteproyecto, contempla la
posibilidad de extender la investigación mediante intervenciones
telefónicas al contenido de las conversaciones que mantenga la persona
investigada con el abogado designado en el procedimiento para ejercer su
defensa, “solo cuando concurran indicios fundados que permitan afirmar
su participación en el hecho delictivo investigado”. En esos casos, además,
el Fiscal deberá solicitar del juez la exclusión del letrado (artículo 39), lo
que daría lugar a una nueva designación, precisamente para evitar la lesión
al derecho de defensa. También el artículo 304, relativo a la interceptación
de comunicaciones privadas por medios de grabación del sonido, prevé la
posibilidad de extender la escucha y grabación a las conversaciones que la
persona investigada mantenga con quienes están dispensados de la
obligación de declarar por razón de secreto profesional, entre ellos, pues,
54
los letrados defensores, pero solo en los casos en los que el procedimiento
se dirija contra ellos.
Por lo tanto, la conducta del acusado, caracterizada por la absoluta
inexistencia de indicios contra los letrados, tal como ha sido declarado
probado, nunca podría haberse amparado en estas normas.
2. También se ha mencionado por la defensa que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha admitido la grabación de las
conversaciones entre el imputado y su letrado defensor. Es cierto, pero no
lo ha hecho de forma incondicionada y para todo caso. En primer lugar, el
Tribunal se ha limitado a examinar si la intervención de esas
comunicaciones es contraria al Convenio en el caso. Y en segundo lugar ha
exigido dos condiciones. De un lado, que exista una previsión legal de
suficiente calidad, con lo que se refiere a la accesibilidad de la ley para la
persona implicada, que además debe poder prever las consecuencias para
ella, y su compatibilidad con la preeminencia del derecho, es decir, que la
ley debe utilizar términos suficientemente claros para indicar a todos en
qué circunstancias y bajo qué condiciones habilita a los poderes públicos
para adoptar tales medidas secretas (STEDH Kopp contra Suiza). Y de
otro, que existan indicios contra el letrado afectado. En la STEDH Tsonyo
Tsonev contra Bulgaria, declaró que “...la lectura de la correspondencia de
un interno con su abogado, sólo puede autorizarse en casos excepcionales,
si las autoridades tienen razones para creer que existe un abuso de
privilegio por cuanto el contenido de la carta amenaza la seguridad del
establecimiento o a terceros o reviste un carácter delictivo (Sentencias
Campbell, previamente citada, ap. 48 y Erdem contra Alemania, núm.
38321/1997, ap. 61, TEDH 2001-VII (extractos)). En cualquier caso, las
derogaciones de tal privilegio deben rodearse de garantías adecuadas y
suficientes contra los abusos (Sentencia Erdem, previamente citada, ap.
65)”. En sentido similar la STEDH de 2 noviembre 1991 Caso S. contra
Suiza y la STEDH de 31 enero 2002 Lanz contra Austria, antes citadas.
Por lo tanto, las resoluciones del acusado tampoco encontrarían
apoyo en la doctrina del TEDH.
DECIMO.- Las acusaciones han calificado los hechos como
constitutivos, también, de un delito del artículo 536 del Código Penal.
55
1. El artículo 536 del Código Penal sanciona a la autoridad o
funcionario público o agente de estos que, mediando causa por delito,
intercepte las comunicaciones o utilizare artificios técnicos de escuchas,
transmisión, grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de
cualquier otra señal de comunicación, con violación de las garantías
constitucionales o legales. El tipo objetivo, solo requiere la mera
interceptación o la utilización de los artificios, sin que sea preciso el
acceso efectivo ni la obtención de información alguna. Contiene además
un elemento normativo, consistente en la violación de las garantías
constitucionales o legales.
2. El elemento subjetivo requiere el conocimiento de la
interceptación o del empleo de los artificios mencionados. No es preciso
un especial elemento subjetivo revelador de una determinada finalidad.
DECIMO PRIMERO.- Los hechos declarados probados
constituyen un delito de prevaricación del artículo 446.3º y un delito
previsto en el artículo 536, ambos del Código Penal.
1. Aunque se ha hecho referencia a ello en el plenario, carece de
trascendencia si las resoluciones de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009
fueron adoptadas por el acusado por propia iniciativa. De un lado, porque,
no constando en la causa informe alguno en el que se contenga una
solicitud en ese sentido, la responsabilidad de la resolución incumbe
exclusivamente al juez. Al instructor en el proceso penal, a quien compete
la dirección de la investigación, no le corresponde ocupar una posición
propia o característica de un enemigo del investigado, estando, por el
contrario, obligado a “...consignar y apreciar las circunstancias así
adversas como favorables al presunto reo...”, (artículo 2 de la LECrim).
Además, resulta encargado de la protección de los derechos fundamentales
del imputado, en tanto que la Constitución, ordinariamente, condiciona su
restricción a la existencia de una resolución judicial debidamente
motivada. Por lo tanto, en ningún caso su responsabilidad resultaría
mermada por el hecho de que la medida le hubiera sido solicitada. De
todos modos, el acusado asumió haber dictado los autos de 19 de febrero y
de 20 de marzo como una decisión propia.
56
2. Antes de hacer referencia a la injusticia de la resolución, es
conveniente mencionar algunos aspectos a los que se hizo alusión en algún
momento del plenario. En primer lugar, la diferencia entre este supuesto y
los casos de anulación de intervenciones telefónicas. En segundo lugar, la
alegación del acusado respecto a que no se intervinieron las
conversaciones de los letrados, sino las de los internos. En tercer lugar, la
sugerida convalidación de la decisión judicial por la policía, por el
Ministerio Fiscal, o por actuaciones judiciales posteriores. En cuarto lugar,
la afirmación del acusado, según la cual, se adoptó esa medida porque no
había otra solución para impedir que los imputados continuaran con su
actividad delictiva. Y en quinto lugar a la relevancia objetiva de la cláusula
previniendo el derecho de defensa.
3. En numerosos supuestos esta Sala se ha referido en los recursos
de casación a los requisitos exigibles para justificar la restricción del
derecho a la intimidad, especialmente en relación con el derecho al secreto
de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio, y ha anulado las
resoluciones judiciales, o dicho de otra forma, ha establecido una
prohibición de valoración de los elementos obtenidos con violación de
derechos fundamentales. Se alega que en ninguno de esos casos se
procedió a deducir testimonio contra el juez que había adoptado la
resolución que se anula.
Sin embargo, se trata de supuestos no equiparables al aquí
examinado. En aquellos casos, lo que se cuestiona es la suficiencia de la
justificación para la restricción del derecho al secreto de las
comunicaciones o a la inviolabilidad domiciliaria, como expresiones del
derecho a la intimidad, lo cual encuentra una habilitación legal, aunque
parca e insuficiente, en el artículo 579 de la LECrim.
Lo que aquí se examina es una actuación judicial que restringe
profundamente el derecho de defensa, que, como se dijo, es un elemento
estructural esencial del proceso justo. No se trata de la validez de un
elemento de investigación o de prueba, sino de la estructura del proceso
penal del Estado de Derecho. La supresión de la defensa no afecta solo a la
validez de lo actuado, sino a la misma configuración del proceso.
Además, tal como se han planteado en la jurisprudencia, en
aquellos casos se trata de resolver si lo que se consideraron indicios al
acordar la restricción lo eran efectivamente o de si los considerados,
57
siéndolo, podían tenerse por suficientes a los efectos de justificar la medida
adoptada. En los hechos probados la inexistencia de indicios es absoluta.
Finalmente, ha de señalarse que en la jurisprudencia de esta Sala no
aparece un caso similar en el que, sin indicio alguno contra los letrados, se
haya procedido por el juez instructor a escuchar y grabar las
comunicaciones entre los mismos y sus defendidos en el centro
penitenciario en el que éstos se encuentran privados de libertad. No existe,
por lo tanto, un término válido de comparación. Y no es posible extraer
conclusiones de otros posibles supuestos alegados, pues no han sido
examinados por este Tribunal, que no se ha pronunciado, y se desconocen
sus elementos fácticos. Tampoco el acusado ha aportado otro supuesto en
el que haya acudido a esta práctica, a pesar de que es notoria su
intervención en la fase de instrucción de causas complejas a lo largo de un
periodo extenso de tiempo.
4. Respecto de la segunda cuestión, afirma el acusado que no se
intervinieron las comunicaciones de los letrados, sino las de los internos.
El argumento no puede ser aceptado. Los internos en un centro
penitenciario tienen derecho a realizar comunicaciones con sus letrados
defensores o con los expresamente llamados para asuntos penales.
Mientras se encuentran privados de libertad, esta es la única posibilidad de
contacto personal con su defensa. Estas comunicaciones tienen un carácter
específico que las distingue de las demás, tanto por las personas con las
que se mantienen (los abogados) como por el lugar destinado para ello, tal
como se desprende del artículo 51 de la LOGP. La razón no es otra que la
necesaria protección al derecho de defensa. Así resulta de la doctrina del
TC y de esta Sala, de la que ya se ha hecho mención.
La decisión del acusado se refería expresamente a las
comunicaciones de los internos con los letrados, en un apartado específico
de su resolución, separado y diferente del que ordenaba la intervención de
las demás comunicaciones que mantuvieran aquellos.
De tal forma que, de no haberlo acordado expresamente, el centro
penitenciario no hubiera podido proceder a su grabación.
No se trata, por lo tanto, de un acceso accidental al contenido de las
comunicaciones mantenidas con el letrado de la defensa, producido en el
marco de una intervención de carácter general, sino de una orden judicial,
concreta y específica, directamente encaminada a intervenir esas precisas
comunicaciones, que a falta de otros datos versarían sobre la forma en que
58
sería ejercido el derecho de defensa. Así resulta no solo del tenor literal de
la primera de las resoluciones, sino también de la actitud del acusado, que
al verificar que se habían intervenido comunicaciones entre cada interno y
su letrado defensor, incluso con letrados designados con posterioridad al
acuerdo y desconocidos en la causa hasta entonces, lejos de revocar su
decisión o de matizarla de alguna forma, acordó su prórroga manteniendo
los mismos términos de la primera.
Se argumenta que no se intervinieron las comunicaciones
telefónicas de los letrados. Es cierto, pero lo que tal cosa demuestra es que
no existía ningún indicio contra ellos. A pesar de lo cual, las
comunicaciones de los internos con sus defensores, fueron intervenidas.
5. En lo que se refiere a la tercera cuestión mencionada, no le
corresponde a la policía, ni siquiera al Ministerio Fiscal, validar la
actuación judicial. En el caso, conviene recordar que el Ministerio Fiscal,
en su informe sobre la prórroga, señaló que no se oponía a la medida, “...si
bien con expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los
letrados que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con
rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.”
De todos modos, es al juez a quien corresponde la protección de los
derechos fundamentales de los imputados, pues es el único que puede
válidamente acordar en resolución motivada su restricción. En cuanto a la
actuación del instructor designado en el TSJ no es posible, por razones
obvias, realizar ahora valoraciones sobre hechos que no constituyen el
objeto del proceso, pues ni son conocidas todas las circunstancias ni su
autor ha tenido la oportunidad de defenderse. De otro lado, es evidente que
la decisión de aquel, acordada en un momento procesal determinado y con
los datos de los que entonces disponía, prorrogando la medida acordada
por el acusado, no podría convertir en justa la decisión de éste último si no
lo era cuando la adoptó.
6. En cuarto lugar, alega el acusado que adoptó la medida porque
no había otra solución para impedir que siguieran delinquiendo. Tampoco
puede ser aceptado. Ni como expresión de un error, ni como afirmación de
un estado de necesidad.
En primer lugar, porque la investigación criminal no justifica por sí
misma cualquier clase de actuación, y con mayor razón si implica
59
vulneración de derechos fundamentales. Como se ha dicho en numerosas
ocasiones, la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio.
De otro lado, porque una argumentación de esta clase, así planteada
en abstracto, en tanto justifica la restricción de derechos fundamentales
sobre la base de una consideración absolutamente inmotivada respecto de
su necesidad, conduce a la desaparición de la posibilidad de controles
efectivos sobre el ejercicio del poder, lo que afectaría a la misma esencia
del Estado democrático de Derecho. En este sentido no puede aceptarse
como motivación la simple suposición de que los sospechosos continuaban
cometiendo delitos. O la mera posibilidad de que lo hicieran.
En tercer lugar, porque, en el caso, se trata una afirmación que no
viene acompañada, y no lo ha sido en ningún momento, de una
explicitación de las bases fácticas en las que se apoya ni de un
razonamiento justificativo, lo que impide su examen, suprimiendo el
control al reducirlo al mero asentimiento o disentimiento.
En cuarto lugar, porque no existiendo ningún indicio de actuación
criminal que implicara a los letrados defensores, los únicos datos a los que
se podría acceder grabando sus comunicaciones eran, con alta
probabilidad, los proporcionados por los imputados a aquellos en el marco
del ejercicio de la defensa, los cuales, por su propia naturaleza deben
mantener su carácter confidencial.
Y, finalmente, porque nada impedía, o al menos no consta,
desarrollar otra clase de actuaciones, como, por ejemplo, vigilar las
actividades que se continuaran ejecutando, cuya realidad, al parecer, había
sido verificada policialmente, hasta identificar a los responsables, tomando
entonces las medidas pertinentes sobre los mismos y no con carácter
indiscriminado, como se hizo, contra todos los letrados defensores, a los
que se convirtió en imputados en la causa sin razón alguna.
7. En cuanto, finalmente a la cláusula relativa a la salvaguarda del
derecho de defensa, sin perjuicio de lo que luego se dirá, desde el punto de
vista objetivo no se le puede reconocer efecto alguno, y no solo por el
tenor de la resolución judicial, que la contradice al suprimir la
confidencialidad, sino porque una vez que la policía, el juez instructor y el
fiscal del caso oyen las conversaciones entre el imputado y su letrado
defensor, la exclusión de las mismas de la causa solo evitan su utilización
como prueba, pero su empleo, expreso o tácito, durante la investigación
desarrollada en la fase de instrucción. Por otra parte, en el caso, la cláusula
60
quedo reducida a su simple aparición en la resolución, pues no se acordó
ninguna medida para hacerla efectiva.
DECIMO SEGUNDO.- 1. Ya en lo que se refiere a la injusticia de
la resolución, tal como resulta de los hechos probados, debe tenerse en
cuenta: a) que el acusado acordó la intervención de las comunicaciones de
los internos con todos los letrados; b) que lo hizo mediante un acuerdo tan
genérico que afectaba, sin excepción alguna, a cualquier letrado defensor,
ya designado o que lo fuera en el futuro; y c) que no disponía de dato
alguno que indicara que alguno de los letrados, de los que según los hechos
probados fueron afectados, estuviera aprovechando el ejercicio de la
defensa para cometer nuevos delitos.
2. Los preceptos que debían ser interpretados al decidir acerca de la
intervención de las comunicaciones entre los internos en el centro
penitenciario y sus letrados son, principalmente, los artículos 14.3 y 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 6 y 8 del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales; los artículos 10.2, 18, 25.2, 24.2, 55.2 y 120.3
de la Constitución; el artículo 51 de la LOGP y el artículo 579 de la
LECrim.
Ninguno de los métodos de interpretación del derecho usualmente
admitidos que hubiera podido seguir el acusado respecto de esos preceptos,
le habría conducido a concluir de forma razonada que es posible restringir
sustancialmente el derecho de defensa, con los devastadores efectos que
ocasiona en el núcleo de la estructura del proceso penal, en las condiciones
en que lo hizo. Es decir, mediante la escucha y grabación de las
comunicaciones reservadas que mantuvieran los imputados con sus
letrados defensores en los locutorios específicos del centro penitenciario
donde se encontraban en prisión provisional; y sin disponer de ningún dato
que pudiera indicar mínimamente, en una valoración razonable, que la
condición de letrado y el ejercicio del derecho de defensa se estaban
utilizando como coartada para facilitar la comisión de nuevos delitos. No
se trata, pues, de una interpretación errónea de la ley, sino de un acto
arbitrario, por carente de razón, que desmantela la configuración
constitucional del proceso penal como un proceso justo.
61
3. En la conducta del acusado, pues, la injusticia consistió en
acoger una interpretación de la ley según la cual podía intervenir las
comunicaciones entre el imputado preso y su letrado defensor basándose
solamente en la existencia de indicios respecto a la actividad criminal del
primero, sin considerar necesario que tales indicios afectaran a los letrados.
Lo cual resulta inasumible desde cualquier interpretación razonable
del Derecho, al conducir directamente a la autorización normalizada de la
intervención de las comunicaciones entre el imputado en prisión y su
letrado defensor, reduciendo así con carácter general el derecho de defensa
exclusivamente con base en la gravedad del delito investigado y en los
indicios existentes contra el primero, que son precisamente los que
determinan su permanencia en prisión provisional. Bastaría entonces para
justificar la supresión de la confidencialidad en las comunicaciones del
imputado con su letrado defensor con basar la prisión provisional en el
apartado 2 del artículo 503 de la LECrim (evitar el riesgo de que el
imputado cometa otros hechos delictivos). Esta forma de actuar causaría
una destrucción generalizada del derecho de defensa, que no tiene cabida
en la Constitución.
4. En el caso, el acusado causó con su resolución una drástica e
injustificada reducción del derecho de defensa y demás derechos afectados
anejos al mismo, o con otras palabras, como se dijo ya por el instructor,
una laminación de esos derechos, situando la concreta actuación
jurisdiccional que protagonizó, y si se admitiera siquiera como discutible,
colocando a todo el proceso penal español, teóricamente dotado de las
garantías constitucionales y legales propias de un Estado de Derecho
contemporáneo, al nivel de sistemas políticos y procesales característicos
de tiempos ya superados desde la consagración y aceptación generalizada
del proceso penal liberal moderno, admitiendo prácticas que en los tiempos
actuales solo se encuentran en los regímenes totalitarios en los que todo se
considera válido para obtener la información que interesa, o se supone que
interesa, al Estado, prescindiendo de las mínimas garantías efectivas para
los ciudadanos y convirtiendo de esta forma las previsiones
constitucionales y legales sobre el particular en meras proclamaciones
vacías de contenido.
La resolución es injusta, pues, en tanto que arbitrariamente
restringe sustancialmente el derecho de defensa de los imputados en
prisión, sin razón alguna que pudiera resultar mínimamente aceptable.
62
5. Además, y como elementos añadidos, esa aplicación de la ley al
caso se efectuó separándose absolutamente de la doctrina del Tribunal
Constitucional (artículo 5.1 de la LOPJ) y de esta Sala del Tribunal
Supremo, antes expuesta, que, estableciendo los límites del derecho
fundamental de defensa, rechaza expresamente la interpretación acogida
por el acusado, y sin que su opción interpretativa viniera acompañada de
un mínimo razonamiento explicativo de las razones que la sustentaban, con
lo que, valorada en su integridad, se revelaba, a ojos de cualquiera, como
un acto de mero voluntarismo que, por su contenido, se alejaba de modo
arbitrario y absoluto de la aplicación razonada del Derecho causando un
daño totalmente injustificado y difícilmente reparable en los derechos de
defensa de los imputados y, en su medida, en los derechos de los letrados
afectados, especialmente al derecho-deber al secreto profesional como
esencial para una correcta defensa.
DECIMO TERCERO.- El elemento correspondiente al tipo
subjetivo, es decir, la actuación a sabiendas de la injusticia, resulta de
varios elementos ya puestos de relieve al valorar las pruebas.
1. De un lado, el tenor literal de las resoluciones, de las que se
desprende sin dificultad que entre las comunicaciones cuya intervención se
acordaba quedaban incluidas las que los internos mantuvieran con sus
letrados defensores y con aquellos otros que fueran expresamente llamados
para asuntos penales. La inclusión de la cláusula previniendo el derecho de
defensa en ambas resoluciones revela que el acusado era consciente de que
su decisión afectaba al derecho de defensa. Sin embargo, no puede
aceptarse que la intención del acusado fuera, precisamente, proteger el
derecho de defensa, ya que el propio contenido de los autos anula el
sentido de la anterior previsión, convirtiéndola en algo puramente formal.
Efectivamente, contra los letrados defensores Srs. Choclán, Mourullo,
Peláez y Vergara, no existía ningún indicio de actuación delictiva. Tal cosa
era sobradamente sabida por el acusado desde el momento en que tuvo
conocimiento de su designación como letrados de la defensa con
posterioridad al dictado del primer auto el 19 de febrero (se les tiene por
personados el 17 y 21 de febrero y el 3 de marzo), y, desde luego, en el
momento de acordar la prórroga. En los informes de 4 y 13 de marzo, los
funcionarios policiales encargados de la investigación, no hacen constar
63
ningún indicio de actuación delictiva respecto de aquellos, constando
solamente algunas menciones a su designación como nuevos letrados,
mencionando en algún caso sus posibles relaciones con magistrados,
jueces o fiscales con destino en la Audiencia Nacional, y algunas
conversaciones claramente relacionadas con el ejercicio de defensa.
Tampoco puede valorarse como protección del derecho de defensa
la supresión de algunos párrafos de las conversaciones intervenidas, una
vez que han sido escuchadas por los funcionarios policiales responsables
de la investigación, que ni siquiera fueron requeridos para que no las
utilizaran en sus informes o conclusiones o líneas de investigación, por el
propio acusado como instructor de la causa y por los representantes del
Ministerio Fiscal en el caso. Esta supresión tiene sentido en los supuestos
de acceso accidental, como el único remedio posible, pero carece de
eficacia en relación con una resolución orientada directamente al
conocimiento del contenido de tales comunicaciones, pues la exclusión
solo puede producirse una vez oídas las conversaciones y, desde ese
momento, el investigador ya conoce el contenido de lo hablado.
De otro lado, existe toda una serie de datos que acreditan, sin duda
alguna, que el acusado era consciente de que esas conversaciones
quedaban afectadas por su decisión. Así, la comunicación policial verbal
acerca de la aclaración del significado de la referida cláusula; los informes
del Ministerio Fiscal, que expresamente llegó a referirse a la exclusión de
las conversaciones con los letrados; los informes policiales, donde se
contenían conversaciones mantenidas en el curso de las comunicaciones
intervenidas entre los letrados y sus defendidos que notoriamente
afectaban al derecho de defensa; la designación de nuevos letrados por
parte de los imputados en prisión provisional, efectuada estando vigente la
primera resolución, lo que suponía que se intervendrían comunicaciones
entre los internos y sus nuevos letrados, que eran desconocidos en la causa
en el momento de dictar aquella resolución, lo que implicaba
necesariamente que no se conocían indicios contra los mismos; y,
finalmente, la ausencia absoluta, que en realidad no ha sido discutida, de
indicios de actividad criminal contra los letrados defensores.
7. De todo ello se desprende, asimismo, como ya se dijo más
arriba, que el acusado no incurrió en error alguno al dictar las resoluciones
prevaricadoras. Para apreciar la existencia del error, de la clase que sea, no
basta con su mera alegación sostenida sobre la afirmación de que el
64
acusado creyó que actuaba lícitamente o mantenía una creencia equivocada
sobre un elemento del tipo. Es preciso acreditarlo mediante la prueba de
los elementos que permitan establecer que su creencia era mínimamente
razonable, es decir, que tenía suficiente consistencia como para inducirle a
error.
En el caso, nada de esto se ha acreditado. De los elementos antes
examinados se desprende que carecía de razones aceptables para creer que,
sin indicio alguno de actuación delictiva de los letrados defensores, podía
restringir el derecho de defensa grabando y escuchando las conversaciones
mantenidas por aquellos con sus defendidos en las dependencias del centro
penitenciario.
8. Las acusaciones, aunque no han argumentado sobre ello en su
informe en el acto del plenario, han calificado el delito como prevaricación
continuada. Para apreciar el delito continuado es preciso establecer la
presencia de varias acciones u omisiones, diferenciándolas de la ejecución
de una misma decisión en varios actos diferentes y complementarios, unos
con otros o entre sí recíprocamente.
En el caso, el acusado ha dictado dos resoluciones. Pero ambas
tienen el mismo contenido, y, en realidad, la segunda no es sino la
prolongación de la primera durante un mayor periodo de tiempo. Así pues,
deben ser valoradas como una sola acción.
DECIMO CUARTO.- Los hechos constituyen igualmente un
delito del artículo 536, párrafo primero, del Código Penal.
1. El artículo 536 sanciona a la autoridad o funcionario público o
agente de estos que, mediando causa por delito, intercepte las
comunicaciones o utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión,
grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de cualquier otra
señal de comunicación, con violación de las garantías constitucionales o
legales. La conducta típica, en la modalidad aquí aludida por las
acusaciones se consuma con la mera utilización de los referidos artificios
técnicos, sin que sea preciso el acceso efectivo a la señal de comunicación.
Los elementos del tipo objetivo resultan con claridad de los hechos
probados, pues no se discute que las resoluciones dictadas por el acusado
dieron lugar a la utilización de aparatos de escucha y grabación de
65
conversaciones entre los letrados defensores y los internos en el centro
penitenciario. Es claro que estando privados de libertad, los imputados
pueden encontrar en sus letrados defensores, en atención al principio de
confianza que caracteriza esa relación, una oportunidad de comunicar
preocupaciones personales, con lo que, además del derecho de defensa,
con la intervención ordenada se vulneraba el derecho a la intimidad.
En cuanto a la vulneración de las garantías constitucionales, la
ausencia de cualquier justificación a la decisión del acusado, aspecto al que
ya se aludió antes, supone una vulneración de las garantías que la
Constitución establece al requerir una razón suficiente para la restricción
del derecho.
El elemento correspondiente al tipo subjetivo no ha sido discutido,
pues evidente que el acusado sabía que su decisión implicaba la utilización
de aparatos o artificios de escucha y grabación.
2. La cuestión que se plantea es la relación entre ambos delitos. La
prevaricación es un delito de resultado de lesión en el bien jurídico
protegido, pero no de resultado material. Se consuma con el dictado de una
resolución que reúna las condiciones formales para ser ejecutada, pero no
requiere su ejecución efectiva. Los resultados posteriores podrán dar lugar
a valorar la comisión de otro delito. Esta consideración viene apoyada por
la previsión del artículo 446.1 según la cual, en caso de ejecución se
castiga con más pena, que, sin embargo, por su naturaleza, no cubriría la
antijuricidad de algunos actos constitutivos de otros delitos más graves,
como podría ocurrir, por ejemplo, en caso de detención ilegal. En la STS
nº 842/2006, se mantuvo la condena por prevaricación y detención ilegal
en concurso medial.
Sin embargo, en algunos casos, es posible que todo el contenido de
injusto de la conducta quede cubierto ya por el delito de prevaricación,
debiendo apreciarse entonces un supuesto de concurso aparente de normas.
En el caso, dictada la resolución que acuerda la intervención de la
comunicación, la ejecución de la misma mediante la utilización de los
artificios técnicos de escucha, no añade un nuevo contenido de injusto al
ya contemplado por la prevaricación, por lo que debe entenderse que este
delito absorbe al segundo.
Esta Sala ha resuelto de esta misma forma supuestos de
prevaricación que ocasionaban una infracción consistente en el
impedimento del ejercicio de los derechos cívicos. Así, en la STS
66
246/2003 se aplicaban los principios de especialidad y de consunción
(artículo 8.1 y 3 CP); y en la STS 784/1997 y en la STS 965/1999 se
aplicaba el principio de especialidad (artículo 8.1 CP). En sentido
contrario, aisladamente, la STS 172/1993, que apreció un concurso ideal
de delitos.
En otras sentencias ha llegado a la misma conclusión, aplicando
exclusivamente el delito de prevaricación, al considerar que la vulneración
de los bienes jurídicos afectados se encontraba en el caso especialmente
imbricada, (STS 1070/2000 y STS 818/1992).
En consecuencia, se aprecia en este caso un concurso aparente de
leyes que se resolverá con aplicación del principio de consunción del
artículo 8, apartado 3, aplicando solamente el delito de prevaricación como
precepto más amplio.
DECIMO QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal.
1. No han sido alegadas.
2. En cuanto a la individualización de la pena, se tiene en cuenta las
características de la conducta, el mantenimiento de la decisión durante el
tiempo que consta en los hechos probados y la calificación de las dos
infracciones en concurso aparente de normas, imponiéndola en la mitad
inferior en extensión cercana al mínimo legal. En consecuencia, se
impondrá la pena de once años de inhabilitación especial para empelo o
cargo público en la forma que se dirá; y respecto de la pena de multa, se
impondrá la de catorce meses igualmente en extensión cercana al mínimo
legal. Respecto a la cuota diaria, teniendo en cuenta que las acusaciones
han solicitado la imposición de una cuota de 6 euros, se fija en esa
cantidad.
DECIMO SEXTO.- El artículo 42 del Código Penal dispone que
la pena de inhabilitación para empleo o cargo público produce “…la
privación definitiva del cargo sobre el que recayere”, y de los honores que
le sean anejos. Asimismo produce “…la incapacidad para obtener el
mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena”. El mismo
precepto establece que en la sentencia habrán de especificarse los empleos,
cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación.
67
En el caso, cometido el delito en la condición de juez, la
inhabilitación alcanzará al mencionado cargo, así como a los honores que
le son anejos, causando su pérdida definitiva. La incapacidad de obtener el
mismo cargo durante el tiempo de la condena se extenderá, tal como
dispone la ley, a otros análogos, que se concretarán en el fallo a cualquier
empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del
Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo.
En cuanto a la responsabilidad civil, la acusación particular en
nombre de Pablo Crespo Sabaris, ha solicitado ser indemnizado en la
cantidad de un euro. El delito de prevaricación no protege bienes jurídicos
de carácter individual, aunque puede causar daños individualizados en
quienes sufren las consecuencias de la resolución injusta. En el caso, no se
ha desarrollado por la acusación ningún razonamiento sobre la
identificación del perjuicio o sobre su valoración, por lo que no se
considera procedente la indemnización solicitada.
Respecto de las costas, procede imponerlas al condenado por
imperio de la ley, incluyendo las de las acusaciones particulares, dada la
relevancia de su actuación procesal.
III. FALLO
Debemos condenar y condenamos al acusado Baltasar Garzón Real como
autor responsable de un delito de prevaricación del artículo 446.3º, en concurso
aparente de normas (artículo 8.3) con un delito del artículo 536, párrafo primero,
todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de multa de catorce meses con una cuota
diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo
53 del Código Penal, y once años de inhabilitación especial para el cargo de juez
o magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que
le son anejos, así como con la incapacidad para obtener durante el tiempo de la
condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno
dentro del Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo, así
como al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones
particulares. Sin condena en cuanto a responsabilidad civil.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase asimismo en
conocimiento del Consejo General del Poder Judicial a los efectos oportunos.
68
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca,
estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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PROYECTO DE REBAJA DE PENAS NO AYUDARA A PARAPOLITICOS

2011-11-23T17:03:00.000-08:00

Proyecto de rebaja de penas no ayudará a 'parapolíticos'

El presidente del Congreso, Juan Manuel Corzo, aclaró que el proyecto de rebaja de penas que cursa actualmente en el Senado, no beneficiará a condenados por ‘parapolítica’.

Dijo que dentro del proyecto no se tendrán en cuenta a personas que hayan cometido delitos del paramilitarismo, terrorismo y concierto para delinquir.

LA F.M., reveló que el Senado debatirá el proyecto de ley de rebaja de penas por el bicentenario, el cual beneficia a políticos condenados por ‘parapolítica’.

El senador Armando Benedetti, tras conocer el orden del día en el Senado, en el que se ve expuesto el proyecto que permitiría la rebaja de penas por el bicentenario, aseguró que en su momento cuando fue debatido junto al ministro del Interior, Germán Vargas Lleras, se acordó no era conveniente por la situación en la que está la política en el país especialmente por la ‘parapolítica’.

Juan Manuel Corzo, uno de los ponentes asegura que este proyecto aprobado por la Comisión primera del Senado y que ahora está en plenaria para discutir, permitiría la resocialización de las personas ya condenadas, sin embargo Benedetti cree que es el “colmo” que se piense en debatir este tipo de proyectos, porque sería “fatal” para el Congreso de la República.

El legislador, afirmó que este tipo de proyectos beneficiaria principalmente a los políticos que se encuentra recluidos en la Picota, condenados por ‘parapolítica’, reduciéndose a la mitad la pena de los presos y que por tal razón lo sacó en varias ocasiones del orden del día cuando era presidente del Congreso.

Dijo que ningún político detenido, puede estar “armando maleta”, porque aún le queda mucho por hacer al Congreso para aprobarlo, iniciando por el debate realizado este miércoles en el Senado, luego la Comisión Primaria de la Cámara y finalmente la Plenaria de la Cámara de Representantes.

Finalmente LA F.m. conoció que Mario Uribe abría pedido que se debatiera nuevamente el proyecto de rebaja de penas, ¿a quién?, no se sabe.

EL PORTE DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO POR PARTE DE ENFERMOS ADICTOS NO ES CONDUCTA TÍPICA (DELITO)

2011-10-26T03:40:00.000-07:00

TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN
SALA DE DECISIÓN PENAL

FICHA DE REGISTRO
Fecha 18/10/2011
Magistrado Ponente Santiago Apráez Villota.
Radicado - CUI 050016000206201180081
Procesado Juan David Mejía Sánchez.
Delito Tráfico de Estupefacientes
Decisión Revoca decisión.
Tema Procesal Penal- Preclusión.
Tesis Dosis personal

Aprobado Acta No. 171.

Medellín, octubre dieciocho (18) de dos mil once (2011).

Por vía de apelación debe entrar la Sala a resolver la juridicidad y acierto de la determinación adoptada en audiencia celebrada el pasado 8 de agosto por el Juzgado 20 Penal del Circuito –con funciones de conocimiento- de Medellín, que negó la preclusión solicitada por el representante de la Fiscalía.

ANTECEDENTES

1. Luego de superada la audiencia de imputación, en la cual el procesado no se allanó a cargos, el Fiscal 179 Seccional presentó escrito de acusación en contra de Juan David Mejía Sánchez por el delito de porte de estupefacientes –artículo 376 del código penal-, con base en los siguientes hechos:

“El día 3 de abril de 2011 siendo las 5:45 de la tarde agentes de la Policía Nacional al mando del patrullero Luís Fernando Bustamante, mientras realizaban patrullaje por el barrio Trinidad vía pública –cra. 65 con calle 25- requisaron a quien dijo llamarse Juan David Mejía Sánchez notándole un abultamiento en la pretina del pantalón y este –sic- saca de allí 1 bolsa plástica color negra la cual contiene material verdoso y vegetal con características similares a la marihuana. Inmediatamente le dan a conocer sus derechos como capturado. De acuerdo a prueba preliminar de campo PIPH la sustancia corresponde a marihuana en un peso neto de 87.3 gramos”.

2. Presentado el escrito de acusación, la actuación fue repartida al Juzgado 20 Penal del Circuito –con funciones de conocimiento-, cuyo titular citó para audiencia de formulación de acusación, en desarrollo de la cual el representante de la Fiscalía General de la Nación expresó que en lugar de la acusación iba a solicitar la preclusión a favor del imputado en los términos de la causal 4ª del artículo 332 de la ley 906 de 2004 (atipicidad del hecho investigado), ante lo cual el juez, luego de escuchar a la defensora, la negó aduciendo que: i) el problema de la cantidad no resulta irrelevante y en ese sentido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la atipicidad por cantidades no desproporcionadas, que no alcancen a duplicar la llamada dosis personal, lo cual no sucede en este caso donde la cantidad incautada es superior en cuatro (4) veces a la legalmente permitida; ii) el consumo de marihuana y cigarrillo no sirven para paliar la crisis asmática; iii) Los testimonios obtenidos por la defensa para acreditar el consumo tienen un sesgo de parcialidad por provenir de familiares y amigos cercanos del procesado, aparte que, si bien no existe tarifa probatoria, la prueba pericial podría dar luces al respecto, máxime en este caso en que se afirma que el procesado consume 7 veces diarias sin aportar una prueba contundente al respecto; y iv) no se trata de buscar un ahorro a la administración de justicia y, por tanto, habría que contar con elementos de juicio suficientes, que al no haberse presentado por la Fiscalía aconseja a la continuación de la investigación.

Como abrió la posibilidad de interponer recursos contra su determinación, tanto el fiscal como la defensora interpusieron el recurso de apelación.

2.1. Al sustentar oralmente el recurso, el representante de la Fiscalía expresó en síntesis que para probar la adicción no existe tarifa probatoria y que en este caso se acreditó a través de testimonios; que no sabe cuál sería la prueba técnica cuya presentación demanda el juez y la manera de recaudarla; que no se trata de cantidades, sino de la presentación de evidencias sobre el consumo; que la cantidad incautada, atendiendo al lugar de residencia del imputado y su ocupación, avala la pretensión de revocatoria de preclusión; y, que aquí no se busca establecer si la cantidad incautada se requería como paliativo para el asma.

2.2. La defensora coadyuvó los argumentos del fiscal, en orden a demandar la revocatoria de la determinación adoptada por el juez y, en consecuencia, la preclusión por atipicidad del comportamiento atribuido al imputado.

SE CONSIDERA:

1. El tema propuesto por los representantes de la Fiscalía y la defensa obliga a la Sala a analizar, en primer lugar, el concepto de dosis personal a la luz de la legislación colombiana y los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia; y, en segundo lugar, si la información aportada por la Fiscalía entrega suficientes elementos de juicio que permitan considerar que el imputado portaba la cantidad de marihuana incautada para su propio consumo y, de ser así, si hay lugar a la preclusión solicitada por los censores por atipicidad del hecho investigado en los términos del numeral 4º del artículo 332 de la ley 906 de 2004.

2. Como se ha venido reconociendo en varias decisiones, el tema relacionado con el compromiso penal de los consumidores de estupefacientes no ha sido pacífico en estrados judiciales, pues distintas posiciones y corrientes se han materializado en fallos de las altas Cortes, los tribunales y juzgados.

En términos generales se puede señalar, empero, que el desarrollo legislativo y jurisprudencial ha pasado de considerar sujeto de reproche penal al consumidor a estimar que resulta merecedor de medidas distintas de carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico; no sin dejar de anotar que a partir de la sentencia C-221/94 de la Corte Constitucional se ha venido considerando que en protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad el Estado no puede interferir indebidamente en un comportamiento que pertenece al fuero interno del individuo y, por ende, ni siquiera puede obligarlo a someterse a tales medidas.

Los antecedentes sobre el tema han sido abordados en numerosos pronunciamientos de este Tribunal; así en reciente pronunciamiento emitido por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, con ponencia de quien cumple igual cometido, que seguiremos inicialmente para respaldar nuestra postura.

Allí se refirió que por un tiempo se consideró que la ley 30 de 1986, al fijar topes al porte de sustancias estupefacientes en el literal j) del artículo 2º, había resuelto el problema de quienes siendo consumidores eran sorprendidos en posesión de distintas cantidades de marihuana, hachís, cocaína, sustancia a base de cocaína y metacualona. Bastaba, pues, que una persona fuera encontrada portando un (1) gramo de cocaína o de sustancia a base de cocaína (basuco), por ejemplo, para que fuera sometida a juicio y considerada infractor de la ley penal.

En otras palabras, pareciera ser que con la expedición de la ley 30 de 1986, el legislador había anticipado la antijuridicidad material al reducir el concepto de dosis personal a términos simplemente cuantitativos, al punto que bastaba con fijar la cantidad de droga que la persona llevaba consigo para que se optara por la represión penal frente al comportamiento del indiciado, con lo cual la labor del operador jurídico se vio reducida a la simple constatación de la tipicidad objetiva.

Con la expedición de la nueva Constitución, que se orientó por garantizar la dignidad de las personas y dar prevalencia a los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad (artículos 15 y 16), y particularmente con la entrada en vigencia de un nuevo código penal (ley 599 de 2000), aquella situación de los consumidores de estupefacientes que otrora fue preocupación en estrados judiciales recobró nuevamente su importancia; y si bien para una mayoría la ley 30 de 1986, en lo atinente a la cantidad legalmente permitida, continuaba teniendo incidencia a la hora de definir el compromiso penal de los consumidores, el aspecto subjetivo del delito terminó imponiendo sus condiciones y a partir de allí el porte en cantidades mayores a las fijadas en esa ley podía resultar inocuo penalmente cuando estaban destinadas al propio consumo, al entender que frente a la nueva dogmática imperante para que una conducta resulte punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado en la ley.

En este Tribunal numerosas fueron las decisiones de la Sala Penal que abordaron el tema de los consumidores, entre las que se recuerda el auto de 13 de marzo de 2006 recaído dentro del Radicado 2006-01451 ; al cual le siguieron los emitidos el 18 y 21 de abril siguientes ; y la sentencia de septiembre 11 de ese mismo año ; entre otros numerosos pronunciamientos.

En la primera de las providencias emitida por la Sala presidida por quien cumple hoy igual cometido, se expresó sobre el particular:

“La persona que adquiere sustancia estupefaciente para su propio consumo, independientemente de su cantidad –hay quien adquiere únicamente la dosis que requiere para un solo consumo y otros que se aprovisionan de cantidades superiores- no vulnera con ello la salubridad pública.

En otras palabras, el portar sustancia estupefaciente –que es el específico comportamiento que se endilga al procesado en este caso-, implica necesariamente en su realización típica la vulneración efectiva de un bien jurídico propio del colectivo social, dimensión que no se cumple cuando quien desarrolla el comportamiento lo limita al campo de la salud personal y si se quiere, por virtud del conocido pronunciamiento de la Corte Constitucional citado por el señor Delegado de la Fiscalía, al ámbito del derecho al libre desarrollo de su personalidad, conducta socialmente lícita que no puede ser objeto de reproche penal.

Lo contrario implicaría desconocer la dogmática sobre la cual se asienta nuestro estatuto de penas, tan cara en cuanto a los principios de la dignidad de la persona humana, necesidad de intervención, acto y de lesividad del bien jurídico, para otorgarle en últimas a un enfermo, si así se quiere tomar el caso de Carlos José Mejía, el tratamiento de un delincuente, específicamente de un traficante de estupefacientes.

Encuentra la Sala desafortunadamente que el nuevo paradigma del derecho penal, estrechamente vinculado al modelo de estado que nos rige a partir de la Constitución Política de 1991, no ha sido asumido por muchos funcionarios judiciales; al punto de seguir insistiendo a la simple objetividad en este tipo de realizaciones comportamentales para dar por sentada la responsabilidad; basta que el sujeto sea sorprendido con una cantidad superior a los límites cuantitativos que contenía el artículo 2º, literal j), de la ley 30 de 1986, para de manera acrítica proceder a su acusación y su posterior condena con fundamento en la sola objetividad del comportamiento”.

Siguiendo esos lineamientos jurisprudenciales es que se afirma que en la actualidad impera acreditar en cada caso, en primer lugar, la historia personal del portador de la droga; en segundo lugar, la relación existente entre el consumo y el porte de la sustancia; y, finalmente, la ausencia de prueba sobre distribución a terceros a título gratuito u oneroso.

Todo ello independientemente de la cantidad incautada, pues como se dijo hay quienes adquieren únicamente la dosis que requieren para un solo consumo –situación que apareja con la llamada dosis personal-, como hay otros que se aprovisionan de cantidades mayores para varios períodos de consumo –dosis de aprovisionamiento-, sin que en ninguno de los casos se pueda descartar que la persona la lleve consigo para calmar su propia adicción.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena a esta temática, aunque es de resaltar que en varias de sus sentencias terminó por ligar la cuestión a términos de insignificancia, en nuestro entender de difícil concreción, como se analizará más adelante, que además deja de lado la llamada dosis de aprovisionamiento, referida a aquellas situaciones en que el consumidor es sorprendido en posesión de cantidades mayores destinadas al consumo periódico.

Pero es de resaltar que sobre el postulado recogido en el articulo 11 del código penal, reiteradamente la Corte ha sostenido:

“Del concepto así expresado se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.

Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela” .

Con la expedición del acto legislativo 002 de 2009, resulta claro para la sala que el concepto de dosis legal de estupefacientes a que se refiere el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 fue implícitamente derogado, si es que no se admitiera que lo fue con la entrada en vigencia del código penal del 2.000, pues lo que allí se dijo es que, si bien el porte y el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas estaba prohibido –salvo prescripción médica-, la ley debía establecer para quienes fueran sorprendidos llevando consigo tales sustancias para su propio consumo únicamente “medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico”, con lo cual es de entender que, sin importar la cantidad, el tratamiento al adicto o consumidor de estupefacientes dejó de ser un asunto de índole penal para pasar a ser un problema de salud a cargo del Estado, a quien se impuso su atención a través de programas especializados.

Una atenta lectura del acto legislativo y la exposición de motivos dejan claro que quien es sorprendido con cualquier cantidad de sustancia estupefaciente para su propio consumo, no es considerado penalmente responsable y, por tanto, el Estado adquiere el deber de ayudar en su tratamiento y recuperación a través de medidas administrativas de orden terapéutico.

No se trató de una simple reforma, sino de un cambio radical en el tratamiento de los adictos o consumidores de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, si nos atenemos a los siguientes apartes de la exposición de motivos:

“Cabe destacar la iniciativa que se somete a consideración del honorable Congreso de la República por el Gobierno Nacional, no pretende privatizar con medida privativa de la libertad al consumidor, sino acompañarlo con medidas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que ayuden a él y a su familia a superar las dificultades. Si bien durante la vigencia de la ley 30 de 1986, el porte y consumo de cualquier estupefaciente era penalizado, lo cual significaba que a quien se le detuviera bajo los efectos de una droga psicoactiva, o se le descubriera la posesión de la misma, estaría destinado a ir a la cárcel; en esta ocasión, el Gobierno ha considerado pertinente proponer en consonancia con su política nacional e internacional en la lucha contra este flagelo y dirigida a la protección de derechos individuales y colectivos de la población, particularmente de los jóvenes y niños, así como con el compromiso del Gobierno asumido por el Presidente de la República frente a sus conciudadanos, para que sea el legislador el que reglamente las medidas especiales para quienes sean detenidos o capturados consumiendo sustancias alucinógenas o adictivas para uso personal, distinguiéndolos de aquellos que portan las sustancias prohibidas con fines de provecho económico ilícito” .

Para rematar diciendo que en “en relación con las preocupantes cifras del consumo, el Gobierno Colombiano prepara un conjunto de iniciativas que comprenden la comprensión de una nueva instancia basada en la aproximación de la salud pública, que sin penalizar el consumo desde la perspectiva punitiva tradicional tampoco permita su liberalización y menos la legalización de la producción y distribución de las drogas ilícitas. El Gobierno regulará y coordinará con las entidades del sector de la salud la provisión de tratamientos necesarios y propondrá la eliminación de la dosis personal bajo el respeto de los principios constitucionales, reconociendo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene límites en los derechos de los demás y en el respeto del orden jurídico”

En la Gaceta del Congreso No. 281 de 2009 se lee también que es “necesario aclarar que el proyecto de Acto Legislativo que presentó el Gobierno Nacional y que pretende prohibir el porte y consumo de dosis personal de estupefacientes no establece unas sanción penal, esto es, la fijación de una pena por la realización de una conducta reprochable, un delito, sino que, por el contrario, se limita a reconocer medidas pedagógicas o terapéuticas a los consumidores y para los adictos medidas de protección coactivas, en el entendido que estos constituyen un grupo marginado de la sociedad que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, es decir aquellas personas que por sus problemas de drogadicción , requieren atención y tratamiento médico especializado por parte del Estado” e insistir que por lo anterior “debe quedar en claro que este Acto Legislatrivo no pretende penalizar la dosis personal, sino prohibirla y acompañar a quienes sufren estados de alteración derivados del consumo de estupefacientes, de medidas de protección que conserven su dignidad y su vida”, para señalar finalmente que “el Gobierno Nacional y nosotros como ponentes, nos apartamos del concepto de penalización y en cambio hablamos de medidas de protección coactiva”.

No hay duda de la vigencia actual del Acto Legislativo 002 de 2009 y por ende, en sentir de la Sala, si una persona es sorprendida en posesión de cualquier sustancia estupefaciente o psicotrópica destinada a su propio consumo, independientemente de su cantidad, no incurre en ninguna infracción a la ley penal, por lo que al hacerse sujeto de medidas simplemente administrativas se puede afirmar sin ambages que un tal comportamiento dejó de ser típico objetivamente al no encontrar acomodo en ninguno de los encuadramientos normativos del código de penas.

Que dicho acto legislativo no haya sido reglamentado hasta el momento, ninguna incidencia tiene pues se trata de una norma superior que rige a partir de su vigencia, esto es a partir del 21 de diciembre de 2009, fecha de su promulgación en el Diario Oficial No. 47.750, no existiendo duda que debe aplicarse por favorabilidad a situaciones anteriores que se refieran a consumidores y adictos sorprendidos en flagrancia portando droga con esa única finalidad.

Corresponderá en cada caso, entonces, analizar por parte de la autoridad encargada si una persona porta o no la sustancia incautada para su propio consumo; en caso positivo, su situación deberá encausarse por la autoridad administrativa a quien corresponda la atención especializada a que se refiere el acto legislativo; y solo de acreditarse que la llevaba consigo con fines distintos, independientemente también de su cantidad, deberá iniciarse por la Fiscalía General de la Nación la investigación correspondiente.

Como viene de verse, las distintas soluciones que en estrados judiciales se le han dado al tema de los consumidores de estupefacientes y específicamente en punto de la llamada “dosis personal”, se pueden resumir en las siguientes:

1. Quienes consideran que es penalmente responsable quien porte cualquier cantidad de sustancia, sin importar su cantidad y destinación.

Esta tesis resulta hoy insostenible, básicamente a partir de la sentencia C-221/94, a través de la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 51 de la ley 30 de 1986 y despenalizó el consumo y porte de la dosis personal.

No obstante lo anterior, es de mencionar que a raíz de la modificación del artículo 49 de la Carta a través del Acto Legislativo 02 de diciembre 21 de 2009 y de la ley 1453 de 2011, que en su artículo 11 modificó el artículo 376 del código penal, algunas voces dentro de la comunidad jurídica se alzaron a decir que el concepto de dosis personal había desaparecido del ordenamiento jurídico y que no era posible hoy afirmar la impunidad de las conductas del adicto encaminadas a proveerse de la droga en las cantidades fijadas en el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 o en montos ligeramente superiores a aquellas.

Con buen criterio la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, también en reciente pronunciamiento desestimó esa postura, aunque para arribar a la conclusión contraria partió en nuestro sentir, con el respeto debido a la alta Corporación, de una falsa premisa, al declarar que existía un conflicto entre el artículo 49 de la Constitución Política –con la modificación introducida por el Acto Legislativo 02 de diciembre 21 de 2009- que prohíbe el porte y consumo de lo conocido en nuestra comunidad como dosis personal y el artículo 16 que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, lo cual la llevó a dirimir ese conflicto a través de hacer prevalecer este último derecho por su mayor contenido axiológico.

No existe en sentir de este Tribunal tal conflicto normativo, pues no es cierto que el citado artículo 49, tal como quedó modificado por el acto legislativo, criminalice el porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; simplemente lo prohíbe, salvo prescripción médica, imponiendo al infractor medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para los consumidores e incluso para no desacatar la sentencia C-221 de 1994 establece la posibilidad de que aquél manifieste su consentimiento para someterse a las mismas, en respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Por ese mismo no era necesario acudir, como lo hizo la Corte, al contenido literal del artículo 11 de la ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 376 del código penal del 2000 –en cuanto suprimió la frase “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”-, pues resulta claro que es esta norma –y no los preceptos constitucionales entre sí- la que entra en aparente conflicto con los artículos 16 y 49 de la Constitución Política, pero por ser norma de inferior categoría debe interpretarse en consonancia con aquéllas, en el sentido de señalar que únicamente resulta objeto de reproche penal el porte de cualquier sustancia de las allí enunciadas, distinto a aquella cantidad que la persona lleva consigo para su propio consumo.

De otra parte, la conclusión a que llega la Corte, si bien resulta acertada en cuanto defiende la imposibilidad de castigar a quien porta sustancia estupefaciente para su propio consumo aún por encima de los límites fijados en el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986, resulta en nuestro sentir errada en tanto termina, de una parte, ligando el concepto de dosis personal a los topes allí establecidos y, por tanto, declarando la vigencia de la norma sin suministrar una explicación concreta al respecto y, de otra, al darle prioridad a una solución eminentemente cuantitativa.

La nueva dogmática introducida a raíz de la expedición del código penal del 2000 y el contenido del Acto Legislativo 02 de 2009, indican que tales topes establecidos para las cantidades de sustancias “penalmente” permitidas, fueron efectivamente derogados como se explicó con anterioridad y que aquello que importa realmente, en punto de la intervención penal, radica en establecer si la persona porta la sustancia para fines distintos al consumo, independientemente de la cantidad decomisada.

Una lectura aislada del pronunciamiento de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha servido incluso a los detractores de la llamada dosis personal a sostener que como el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 sigue manteniendo su vigencia, no hay siquiera la posibilidad de plantearse la no intervención penal en aquellos casos que se supera los límites establecidos, aunque el sentido de la decisión de la alta Corporación sea otro, como se lee del contenido de la citada sentencia de agosto 17 de 2011.

2) Es penalmente responsable quien porte cantidades superiores a veinte (20) gramos de marihuana; 5 gramos de marihuana hachís; 1 gramo de cocaína o de sustancia a base de cocaína; y 2 gramos de metacualona. Criterio introducido por la ley 30 de 1986 y mantenido por algunos jueces por largos períodos, sin considerar si las dosis en exceso eran o no para consumo personal. En ese sentido se puede mencionar la sentencia de casación recaída dentro del Radicado No, 4771 de julio de 1991 en la cual la Corte dijo que “no será dosis personal la que “exceda” de la cantidad que de modo expreso se señala, tampoco la que aún por debajo del tope fijado, no se halle destinada al “propio consumo”, ni la que tenga por destinación su distribución o venta”;

Esta postura también resulta insostenible hoy, pues de no admitirse que tales límites desaparecieron del ordenamiento jurídico, la verdad es que la tendencia jurisprudencial actual considera admisible que aún en cantidades que los superan no se requiere la intervención penal, en tratándose de cantidades de sustancia no significativas que la persona lleve consigo para su propio consumo. En ese sentido varios han sido los fallos de la alta Corporación, a los cuales por brevedad nos remitimos.

3) No es penalmente responsable quien porte tales sustancias para su propio consumo, en dosis que aunque superiores a esos límites resulten cercanas a los mismos o que no desborden el límite de razonabilidad en punto al factor cantidad.

Esta postura, al parecer mayoritaria en estrados judiciales, encuentra apoyo en varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia, incluso en fallos de tribunales y jueces que han dicho que el verdadero sentido de tales fallos de la Corte es que quien sea sorprendido en cantidades que superen en el doble a aquellos límites debe responder penalmente, sin importar si la sustancia la porta o no para su propio consumo.

La sentencia de agosto 17 pasado de la alta Corporación, que hemos venido citando, explica esta postura, a la cual esta Sala del Tribunal no se adhiere por las siguientes razones:

Resulta de difícil, sino de imposible, concreción, establecer cuando la cantidad de sustancia incautada desborda el “límite de razonabilidad” en el contexto abordado por la Corte, cuando en el caso sometido a su consideración expresó que “mal puede aceptar la Corte este argumento para disculpar la acción de….al portar marihuana en una cantidad superior en cuatro veces a la dosis tolerada, pues claramente esa cuantía, desborda el límite de razonabilidad…”.

En nuestro sentir ningún criterio cuantitativo es válido, ni siquiera aquél de la “doble cantidad” del límite establecido en el citado literal j) como se ha venido pregonando caprichosamente por algunos, pues el problema no es simplemente matemático sino de orden cualitativo. La cantidad requerida por cada persona para calmar su propia adicción involucra múltiples factores, en el entendido que el efecto estupefaciente no sólo varía en función a la cantidad, naturaleza y pureza de la droga o sustancia, sino también en razón de la constitución y grado de adicción de la persona e incluso de su situación socioeconómica y estado de ánimo, al punto que en este campo es muy relativo el valor del dictamen médico –no obstante, ha de calificarse, cuanto contiene fundamentos racionales y ha sido practicado con observancia de las reglas científicas, como un buen criterio de orientación-, siendo los jueces los llamados a establecer, con base en el material probatorio recaudado, cuando una cantidad incautada de estupefacientes puede ser o no consumida gradualmente en dosis personales.

En sentencia de agosto 3 de 2009, la Sala de este mismo Tribunal presidida por el Magistrado John Jairo Gómez Jiménez, al responder a quienes creyeron ver en los fallos de la Corte y este Tribunal una solución cuantitativa fija de la dosis legalmente permitida, expresó:

“Para comenzar, lo dijo también el juez acertadamente, el concepto de insignificancia no es matemático sino racional en la medida en que en su definición se mezclan valoraciones sobre las circunstancias de vida e incautación de los elementos.

Es cierto que el ejercicio de modulación de las sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte, esa insignificancia nunca ha sido reconocida en un supuesto de una cantidad superior al cincuenta por ciento de porte de estupefaciente autorizado. Por ejemplo, de un lado, en la sentencia expedida en el expediente 29183 del 18 de noviembre del año anterior, la absolución recayó en una cantidad del 49.5 por ciento superior a la dosis autorizada y en la del pasado 8 de julio de 2009, proferida en el expediente 31531, correspondió al treinta por ciento de exceso. De otro, cuando a la Corte le correspondió examinar un supuesto superior al cien por ciento, sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 24612, fijó su conclusión del evidente porte lesivo que expresaba esa cantidad.

Empero, siguiendo la misma perspectiva de la Corte de Casación, no es el peso neto de la sustancia lo definitivo, sino el estudio de cada historia de vida lo que le otorga sentido. En el expediente 29183 expresó sobre esta conclusión “…el análisis de asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, referidos a la posesión de pequeñas cantidades de estupefacientes (o cualquier otra droga restringida: sicotrópica, alucinógena, sintética, etc.) , debe hacerse desde la perspectiva de la dosis personal, esto es, estableciendo si el agente tiene la sustancia para su propio consumo, o si la situación en que se encuentra involucra o insinúa el tráfico de drogas”.

Lo anterior, con mayor razón considerando la sentencia del pasado 8 de julio, expediente 31531, en la que la Corte Suprema admite la posibilidad de reconocer la dosis de aprovisionamiento. Reflexionó sobre este punto en particular, de la siguiente forma:

‘Bien puede afirmarse que al concepto de dosis personal se liga el de “aprovisionamiento”, el cual se evidencia en dependientes (habituales, disfuncionales, destructivos) o experimentadores y ocasionales apenas en proceso de iniciación en ese mundo, a quienes como “consumidores hormiga” se les sorprende llevando consigo marihuana, cocaína (derivados) o cualquier otra droga que produzca dependencia física, psíquica y fenómenos de tolerancia, en cantidades escasas que sobrepasen los topes legalmente permitidos, eventos en los que antes que producir un daño o peligro de menoscabo al bien jurídico socio colectivo de la salud pública de que trata el Título XIII de la Ley 599 de 2000, lo que se pone de presente es un comportamiento “auto–destructivo” o de “auto-lesión” el cual incumbe los ámbitos exclusivos de la libertad de esa persona, es decir, a un fenómeno singular carente de antijuridicidad material (ausencia de lesividad) y que, por ende, no es punible’.

Concluyendo:

‘En esa mirada valorativa es que como se entiende que en los eventos de llevar consigo dosis personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se trata de comportamientos intranets en un todo individuales que no afectan la amenidad singular o colectiva de una comunidad concreta, y no se puede pregonar entonces antijuridicidad material pues, por exclusión de efectos, la ausencia de lesividad social resalta, amén que pueden converger figuras de exoneración de responsabilidad delictiva como la atipicidad (Prieto Rodríguez), estado de necesidad (Antonio Beristain), causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental que implica inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el acoso de la dependencia (Bacigalupo), y por ende, no se torno jurídico imponer una pena sino, por el contrario, absolver, como aquí se debe proceder’.

A propósito, no puede contrariar el ejercicio de este tipo de valoraciones el sentimiento de inseguridad que puede generar para los operadores jurídicos. Para responder a este planteamiento expresado tácitamente por el delegado de la fiscalía, es suficiente con traer a colación la siguiente reflexión de Zafaroni: “No es válida la objeción de que es difuso el límite entre la insignificancia y la significación de la lesión: las zonas grises nunca son pretexto que legitime la extensión del poder punitivo, Bastaría cualquier ideólogo del derecho penal autoritario radicalizar las dudas sobre cualquier límite para llegar a los mismos resultados del derecho penal totalitario”.

Es que, la función del juez es la de juzgar conductas conforme a la justicia, el derecho y una realidad histórica que se modifica y evoluciona, y si hay espacios de valoración, que en todas las situaciones van a existir, su definición hace parte de su actividad”

No obstante esa postura de la Corte a que hace referencia la trascripción anterior, en nuestro sentir, cuando desarrolla el tema en la sentencia de agosto 17 pasado, deja por fuera la llamada “dosis de aprovisionamiento personal”, en el entendido que una cosa es la cantidad de estupefaciente de que dispone una persona y que usualmente ingiere de una sola vez, que aquella de que se provee para varios consumos; piénsese no más en aquel adicto que prefiere hacerse a mayores cantidades de sustancia estupefaciente para calmar la adicción de varios días, que adquirirla diariamente para un consumo único, caso en el cual la situación no resulta distinta desde el punto de vista de la llamada dosis personal.

De vieja data este Tribunal ha tratado el tema, al señalar que la “cantidad que constituya la dosis personal es variable en razón de cada droga o sustancia y también de cada persona. Su determinación no es asunto de la fijación de un arbitrio tope aritmético, sino de determinar la cantidad que una persona dada debe consumir para que se produzca el efecto estupefaciente o alivie por un lapso razonable de tiempo la ansiedad de la drogadicción. Es tan absurdo e imposible fijar aritméticamente esa cantidad, como determinar, en la marihuana, por ejemplo, el número de fumadas o aspiraciones que la constituyen. Esa dosis tampoco coincide con la cantidad que el paciente suele o puede de hecho consumir….”

Esta decisión del Tribunal, con ponencia de quien recientemente fue homenajeado merecidamente por la Universidad de Medellín, estuvo precedida de un brillante concepto fiscal emitido el 8 de febrero de ese mismo año por el doctor J. Guillermo Escobar M., quien al cuestionar los fundamentos de un examen médico legal sobre dosis personal habría de manifestar:

“Empero –cómo negarlo-, para bien o para mal, nuestra tendencia ha sido siempre iconoclasta. Más que a quien habla, paramos mientes a lo que dicen. Y a fe que nada nos convence la opinión del Instituto de Medicina Legal de Medellín, transcrita por el señor Juez del Circuito. Al contrario: creemos que quien posee tal motivación, necesariamente debe concluir contrariamente a como, desventuradamente, lo ha hecho. En primer el carácter de intoxicado crónico, precisamente, por su dependencia, reclama, casi como normalidad de su anormalidad, el aprovisionamiento que en lugar de destruir su índole de intoxicado, resulta ratificándolo. La mejor probanza del aserto anterior, nos la da el Instituto de Medicina Legal, con el ejemplo del fumador corriente que compra una cajetilla de aprovisionamiento. Si se nos permitiera lo anecdótico personal, diríamos que somos esclavos del vicio del cigarrillo, a punto tal que ya dimos al cáncer la diferente interpretación de “Una enfermedad que, como cualquiera otra, truncará algún día nuestra vida”; y por ello somos miopes para leer la connotación legal de todo paquete de cigarrillos: “El tabaco es nocivo para la salud”; por esto, por nuestro hábito, sentimos la necesidad de aprovisionamiento, y así como ahora, cuando dictábamos este concepto, a pesar de tener casi media cajetilla sobre el pupitre, sentimos el impulso de aprovisionamiento y, compelidos por él, bajamos a la calle para aprovisionarnos. Ya tranquilos, fumaremos nuestros cigarrillos uno a uno. Es nuestra dosis personal”.

Tampoco el rechazo a la falta de lesividad de un tal comportamiento puede apoyarse “con la presunción que opera sobre la puesta en riesgo de bienes jurídicos como la salud pública, el orden económico y social, entre otros intereses, cuando alguien es sorprendido en poder de droga en una cantidad importante, pues si es ostensiblemente superior a lo definido como dosis personal, no es posible concluir que esté destinada al consumo, sino a cualquiera de las conductas consideradas lesivas y por tanto, objeto de sanción penal”, como agrega enseguida la Corte.

Aparte que en materia de responsabilidad penal la presunción únicamente opera a favor del reo, la puesta en peligro de bienes jurídicos no puede reducirse a términos de cantidad. Lo verdaderamente importante es preguntarse si la cantidad de sustancia que la persona lleve consigo para su propio consumo alcanza a vulnerar materialmente la salud pública, el orden económico y social y otros intereses colectivos. La Sala no lo cree, precisamente por lo que se dijo en la sentencia C-221 de 1994 de la Corte Constitucional, que la misma Corte Suprema de Justicia transcribe al inicio de su providencia, en el sentido que la naturaleza del derecho es “tener como objeto de regulación el comportamiento interferido, esto es, las acciones de una persona en la medida en que interfieren en la órbita de acción de otra u otras, se entrecruzan con ella, la interfieren. Mientras esto no ocurra, es la norma moral la que evalúa la conducta del sujeto actuante (incluyendo la conducta omisiva dentro de la categoría genérica de la acción). Por eso se dice, con toda propiedad, que mientras el derecho es ad alterum, la moral es ab agenti o, de otro modo, que mientras la norma jurídica es bilateral, la moral es unilateral”, para señalar a continuación que las normas que consideran el consumo de drogas un delito, son contrarias a la Constitución Política.

El carácter pluriofensivo del delito de porte de estupefacientes sólo se entiende enmarcado dentro de los comportamientos propios del tráfico de estupefacientes –incluida su distribución a título gratuito-, pues de llegar a abarcar la conducta del adicto que es sorprendido con sustancia destinada a su propio consumo se termina por equiparar la situación de éste con la del traficante de droga, que es a donde realmente se dirige el reproche en materia penal, y de dar un tratamiento punitivo al comportamiento de un enfermo –si así se quiere llamar al adicto-, que en lugar de ser un sujeto que hace parte de la cadena de traficantes, termina siendo una víctima más del ilícito comercio.

Sostener que, si el fármaco-dependiente pretende que su comportamiento sea excusado dada su condición, debe conformarse con portar la dosis en las cantidades permitidas o que las superen mínimamente, es desconocer la realidad en la cual se desenvuelve un fenómeno que únicamente toca con la libertad del consumidor y que no alcanza en lo más mínimo a vulnerar intereses colectivos.

Según ese pensamiento tendrá el adicto que conformarse con salir, por ejemplo, en búsqueda de un máximo de veinte (20) gramos de marihuana –o de una indeterminaba cantidad mayor que resulte insignificante-, cada vez que requiera para calmar su ansiedad, pero no puede adquirir de una sola vez cantidades mayores que tengan la misma destinación, lo cual resulta un absurdo, no sólo en punto de la falta de lesividad de la conducta, como quiera que el resultado es el mismo, sino en consideración a la realidad que toca con los consumidores, quienes de tener los medios prefieren proveerse de una sola vez de cantidades mayores para graduales consumos que estar acudiendo a los expendios clandestinos en forma permanente y con mayor riesgo de ser sorprendidos por las autoridades.

Claro que aquí no se está hablando de cantidades enormes de sustancia estupefacientes, que probarían en forma indiscutible que no son para el propio consumo, que sí de cantidades moderadas que podrían dar cuenta que el consumidor requiere más de los límites señalados por la Corte o que se trata de provisiones para consumos periódicos, todo lo cual reduce el problema a un asunto de tipo probatorio.

4. Es atípica objetivamente la conducta de quien porte sustancia para su propio consumo, sin importar su cantidad, y por tanto no debe responder penalmente y únicamente debe ser sometido a medidas de carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico. Tesis que se apoya en la expedición del acto legislativo 02 de diciembre 21 de 2009, pues se afirma que este acto legislativo derogó implícitamente el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986.

5. Es atípica subjetivamente –por falta de lesividad de la conducta-, la conducta de quien porta sustancia para su propio consumo, sin importar su cantidad, y por tanto no debe responder penalmente, haciéndose acreedor únicamente a las anteriores medidas de tipo administrativo o contravencional.

6. Por último está quienes sostienen, que eventos como los anteriores, si bien son de conocimiento de la jurisdicción penal, deben ser resueltos a través de la aplicación del principio de oportunidad, para lo cual se apoyan fundamentalmente en lo dispuesto en la causal 13 del artículo 324 del código de procedimiento penal (“Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social”). Se trata de una renuncia a la acción penal de escasa utilización por los operadores jurídicos, más por las trabas que su reglamentación ha establecido, y que en nuestro sentir parte de reconocer que la conducta que ocupa nuestro estudio es penalmente relevante.

A estas seis posturas se reduce realmente la respuesta que en estrados judiciales se ha dado al problema de la dosis personal y de los consumidores de estupefacientes.

Por lo que se ha dicho, la Sala considera que ya sea por atipicidad objetiva o subjetiva no hay lugar al reproche penal en los casos de consumidores que porten sustancias prohibidas para su propio consumo, independientemente de su cantidad, para lo cual en cada caso –y eso es lo realmente importante- impera acreditar la historia personal del portador de la droga, la relación existente entre el porte y el consumo y, finalmente, la ausencia de prueba sobre distribución a terceros a título gratuito u oneroso.

Es de anotar que existe unanimidad legislativa y jurisprudencial en castigar penalmente a quien, sin importar la cantidad de sustancia estupefaciente, sea sorprendido portándola para fines distintos al consumo personal, esto es para su distribución o venta, a cualquier título –no importa si quien la distribuye lo hace de manera gratuita-.

De todas maneras el criterio definitivo debe radicar en el elemento subjetivo de la conducta, atendiendo al ánimo que inspira al agente o la finalidad que persigue, de manera que jamás puede ser tratado como traficante aquel que porta la sustancia para su propio consumo.

3. En el caso sometido a estudio de la Sala se tiene que Juan David Mejía Sánchez fue sorprendido portando 87.3 gramos de marihuana.

Se trata de una cantidad moderada, como quiera que en un consumidor de marihuana bien puede caber la posibilidad que pudiera ser consumida gradualmente en escasos días.

Está descartado que la yerba estuviera destinada para su distribución gratuita u onerosa, como quiera que nadie acompañaba al imputado en el momento de su captura en flagrancia y tampoco el informe de retención refiere nada al respecto, incluso porque fue sorprendido en un sitio que no es reconocido como lugar de expendio público.

No existe siquiera evidencia que Mejía Sánchez esté dedicado al expendio de estupefacientes, pues aparte que no registra antecedentes penales, se sabe que se encuentra dedicado desde hace mucho tiempo a la ebanistería, como así lo acreditan las entrevistas recogidas y las investigaciones realizadas por el grupo de apoyo de la Fiscalía.

Precisamente, los entrevistados Yurany Andrea Mejía Sánchez, Luisa Fernanda Mejía Ramírez, Luís Alfredo Muñoz Ramírez, Pablo Andrés Ramírez Espinal, Uriel Rendón Londoño y Juan David Mejía Sánchez, todos del entorno familiar, social y laboral del imputado y quienes tenían porqué saberlo, aludieron a su condición de consumidor de marihuana de muchos años. Decir que por ser familiares y amigos cercanos del procesado –no todos lo son, pues también rindió entrevista su jefe laboral- tienen un sesgo de parcialidad, como lo dice el juez, carece de seriedad, cuando lo indicado era que analizara el contenido de sus entrevistas para llegar a su conclusión, lo cual no hizo. Es que si bien hay que tener mayor cuidado en el análisis de los testimonios de los parientes o amigos cercanos, no por el hecho de serlo pueden ser rechazados. Y en este caso, no se sabe qué otros declarantes podrían acudir a informar al respecto, cuando en realidad son las personas cercanas al consumidor quienes tienen una información privilegiada de su adicción, y no terceras personas que no permanecen en su compañía.

Por si fuera poco, en la copia de la historia clínica aportada por el representante de la Fiscalía se lee que el 4 de septiembre de 2006 en consulta externa el médico se refirió a su condición de consumidor de marihuana 2 veces al día (fl. 60 de la carpeta), lo cual confirma que los entrevistados no inventaron dicha adicción para ayudar a su conocido, como sucede en algunos casos.

Si bien el dictamen médico puede dar luces al respecto, no es prueba que se considere obligatoria en estos casos, cuando difícilmente un perito podría en casos de dosis personal de aprovisionamiento descartar que una tal cantidad no pueda ser consumida en escasos días por el procesado, que es lo que entendemos probado en este caso, si lo único que podría decirnos como criterio de orientación es que no es una cantidad que pueda ser consumida de una sola vez, lo cual puede ser así, pero que en últimas no descarta que la cantidad incautada se portaba para el propio consumo, por las evidencias que anteriormente se anotaron.

Finalmente, aquello que sugiere el funcionario de conocimiento acerca de la incompatibilidad entre la enfermedad sufrida al parecer por el procesado y las ingesta de la sustancia estupefaciente, constituye una simple elucubración, sin apoyo científico, que no puede constituirse en prueba en contrario a la pretensión de los censores.

En este caso, por demás, ya ni siquiera cabe la posibilidad de seguir investigando los hechos, como ordenó el juez, si tenemos en cuenta que luego de la formulación de imputación el fiscal tiene que optar por acusar o solicitar preclusión, por lo que mal se hace en ordenarle que continúe con las investigación cuando éste se encuentra convencido, con información que así lo acredita, que el procesado portaba la sustancia para su propio consumo, por lo que al menos por virtud del favor rei el procedimiento debe terminar en la forma pretendida por los censores.

Se revocará, entonces, la determinación de primera instancia y, en su lugar, se dispondrá la preclusión.

Por lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín,

RESUELVE:

Revocar la determinación emitida el pasado 8 de agosto por el Juez 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín y, en su lugar, se dispone la preclusión a favor de Juan David Mejia Sánchez en aplicación de la causal 4ª del artículo 332 de la ley 906 de 2004.

Realizada la audiencia de lectura de esta providencia, en la cual se notificará su contenido, regrese inmediatamente la carpeta al juzgado de origen, para su conocimiento y archivo de la actuación.

Contra esta determinación no procede ningún recurso.

CÚMPLASE.

SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA
Magistrado

OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ
Magistrado

ÁLVARO CERÓN CORAL
Magistrado

CONFIRMAN ABSOLUCION A FISCAL DE BARRANQUILLA

2011-09-23T17:16:00.000-07:00

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
LAMagistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta número 331

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil once

VISTOS

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 52 Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla contra la sentencia proferida el 3 de marzo del cursante año por una Sala de Decisión Penal de dicha Corporación, mediante la cual absolvió del cargo de prevaricato por acción al señor fiscal EDILBERTO CORREDOR ROPERO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El episodio fáctico por el que fue juzgado el fiscal CORREDOR ROPERO se contrae a la supuesta ilegalidad de la orden de libertad inmediata que expidió el primero de enero de 2010 a favor del señor Samuel Enrique Viñas Abomohor, quien horas antes había sido capturado y puesto a su disposición, por el homicidio de su cónyuge, ocurrido en la madrugada del mismo día; insuceso con una alta exposición mediática.

La audiencia en que a EDILBERTO CORREDOR ROPERO se le imputó el delito de prevaricato por acción tuvo lugar el 26 de marzo de 2010; radicándose el 21 de abril el escrito de acusación en su contra, por lo que su formulación oral se celebró el 25 de junio siguiente.

Luego de concluidas las audiencias preparatoria y de juicio oral, se realizó el 3 de marzo de 2011 la de lectura del fallo absolutorio, contra el cual la Fiscalía interpuso el recurso de apelación que ahora se resuelve, que por haber sido sustentado en debida forma, fue concedido en el efecto suspensivo.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla fundamentó su fallo en que el cargo de prevaricato por acción formulado contra el fiscal EDILBERTO CORREDOR ROPERO no había sido probado; específicamente el tipo subjetivo, vale decir, la presencia del dolo en su actuar.

El problema jurídico cuyo análisis condujo al Tribunal a la decisión absolutoria, fue si la orden de libertad que expidió el fiscal acusado el primero de enero de 2010 disponiendo la excarcelación inmediata del ciudadano Samuel Enrique Viñas Abomohor fue ostensible y groseramente contraria al ordenamiento jurídico, al punto de pregonarse su calidad de prevaricadora; el cual contestó negativamente dicha Corporación, al no avizorar la presencia de dolo en el actuar del acusado.

El Tribunal inicia por advertir que la captura de Viñas Abomohor ciertamente se produjo en uno de los eventos de flagrancia, no sin dejar de reconocer el nivel de complejidad ofrecido por las distintas situaciones que rodearon los momentos previos a la aprehensión a efectos del análisis de su legalidad.

En estas condiciones el a quo concluyó que dicha captura se produjo en flagrancia, no propiamente al momento en que se cometía la conducta punible, ni tampoco como consecuencia de voces de auxilio que reclamaran dicha aprehensión; sino por el evento descrito en la causal tercera del artículo 301, esto es, con instrumentos que indicaban que momentos antes Samuel Enrique Viñas Abomohor había cometido un delito, precisamente el homicidio de su cónyuge.

Así, razona el Tribunal, que cuando el fiscal CORREDOR ROPERO descartó la presencia de la flagrancia para ordenar la libertad por haber sido afectada de manera ilegal, ciertamente incurrió en un error, no avizorándose la presencia del dolo propio del prevaricato, puesto que en la motivación de la providencia cuestionada se plasma un particular esfuerzo argumentativo orientado a fundamentar la decisión que él juzgaba como acertada.

A tal punto de complejidad llegaba la situación, dice el Tribunal, que para la misma Sala no fue fácil concluir la presencia de la situación de flagrancia del supuesto homicida recién capturado, cuya liberación generó la imputación de prevaricato por acción del fiscal que la ordenó.

Así pues, la simple comisión de un error de naturaleza jurídica, originado tal vez en ligereza conceptual, animado entre otros factores por la presión periodística, surgidos como consecuencia de dicha liberación, no tornan en dolosa tal decisión ilegal, y por tanto se le impartió absolución.

LA IMPUGNACIÓN

La Fiscalía solicita la revocatoria del fallo para que en su lugar se profiera sentencia de carácter condenatorio en la que se niegue al señor CORREDOR ROPERO tanto la prisión domiciliaria como cualquier subrogado penal.

Señala el impugnante que, contrario a lo manifestado por el Tribunal, el señor Viñas Abomohor se encontraba en las tres situaciones de flagrancia cuando fue capturado: así al estar en poder del arma de fuego por lo menos se podía predicar la comisión del delito de fabricación y porte; adicional a ello fue sorprendido con elementos que indicaban que acababa de cometer un delito -incluída su confesión-; además de apreciarse que la llegada de los policiales captores se produjo como consecuencia de una llamada telefónica, esto es, voces de auxilio, según la exigencia del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.

Así pues, la orden de libertad expedida aquel primero de enero de 2010 a favor del legalmente capturado Samuel Enrique Viñas Abomohor era manifiestamente contraria a lo mandado por los artículos 301 y 302 de la Ley 906 de 2004, advierte el fiscal apelante.

Reclama el impugnante que el tribunal no precisó el error en que incurrió el fiscal CORREDOR ROPERO, esto es, si fue de tipo o de prohibición; lo cual en todo caso sería indiferente en tanto de estar presente sería fácilmente vencible, bastando sólo la lectura de los dos artículos del estatuto adjetivo penal llamados a regular el caso, amén de su vasta experiencia como fiscal y su formación jurídica.

Por eso, invocando dos precedentes jurisprudenciales recientes de esta Corporación, el apelante concluye solicitando a la Sala que deseche la sentencia de primera instancia, y que en su lugar profiera la de reemplazo que deberá hacer declarando que CORREDOR ROPERO es responsable del delito de prevaricato por acción, y, en consecuencia, le imponga las condignas sanciones penales, sin suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni accediendo tampoco a la sustitutiva de la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, según lo previsto en el artículo 32.3 del Código de Procedimiento Penal.

El prevaricato por acción, delito del que se acusó al ex fiscal CORREDOR ROPERO, está descrito en el Código Penal de la siguiente manera:

Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”

Así, de acuerdo con el presupuesto fáctico contenido en la acusación, con miras a resolver el recurso de apelación, se tiene claro que los puntos a dilucidar son: a) inicialmente si la orden de libertad impartida por CORREDOR ROPERO a favor del ciudadano Viñas Abomohor, fue manifiestamente contraria a la ley; y, b) en segundo término, de ser así, se debe precisar si existió dolo en el actuar del funcionario acusado.

A efectos de resolver el primer tópico, resulta oportuno reseñar que tanto la acusación como el sentido de la apelación, tienen como finalidad la obtención de la condena de quien profirió la orden de libertad tachada de contrariar de manera grosera el ordenamiento jurídico, con la cual se benefició al señor Samuel Enrique Viñas Abomohor, quien había dado muerte a su esposa.

De suerte que a efectos de auscultar la abierta ilegalidad pregonada de la orden de libertad, resulta oportuno revisar el contenido del derecho a la libertad personal, para ir desbrozando la expectativa funcional que tiene el fiscal relacionado con la afectación al derecho, lo que se debe reconocer es altamente exigente para limitar el poder que ostenta la autoridad pública, que actúa en nombre del soberano, esto es, del pueblo.

El Estado de derecho y la protección a la libertad.

El Estado, como agente creador del derecho al cual él mismo se somete, concebido como forma de realización social a partir de unos fines declarados en su acuerdo político, vale decir, en su Constitución; es la idea de la cual surge el concepto de Estado de derecho.

Nuestra Carta Política reconoce, en primer término, la dimensión de Estado de Derecho, la

cual se revela en su esencia, y por tanto encadena o subordina las actividades de los servidores públicos al imperio de la ley, como expresión racional de la voluntad popular, de tal forma que la infracción a la Constitución y a la preceptiva legal, ya sea por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, constituyen el fundamento de la sanción del prevaricato, toda vez que la sociedad espera que los servidores públicos acaten sus mandatos; pero más allá, en la expectativa de su cumplimiento funcional descansa la satisfacción eficaz de los cometidos estatales.

Y el Estado de derecho se concibe para que se tengan claras las reglas de convivencia y se tengan claras gracias a su vigor, de suerte que cada uno tiene derecho a vivir con el conocimiento cierto de las normas que lo protegen, que lo defienden, tanto de la arbitrariedad del propio Estado, de sus agentes, así como de las mayorías, y en algunos casos, aún de sí mismo. Todos los servidores públicos somos agentes de la convivencia pacífica, gestores desde distintos roles de los objetivos comunes.

Las normas que protegen derechos de libertad tienen, dentro de sus destinatarios, a los agentes del Estado, los servidores públicos; precisamente para limitar su poder y encasillarlo en estancos precisos de manera que se excluya la arbitrariedad.

Una justicia que privilegia la dignidad del ciudadano procesado, por encima del clamor popular o de hordas incendiadas por el instinto vengativo, es digna de un Estado que está dispuesto a no repetir los horrores que se cometieron en nombre del interés general que desconocieron por completo al hombre y lo hicieron objeto de realizaciones colectivas, tan justificadas como, quien manipulaba a la colectividad, lo consideraba. No está el interés general por encima de la dignidad del ser humano, según lo enseña la jerarquía constitucional que advierte en el artículo primero que nuestro Estado está fundado, antes que nada sobre la dignidad, seguida del trabajo y la solidaridad y por último el interés general. Según este escalafón constitucional la dignidad no puede ser instrumentalizada en función de la utilidad general, esto es, no se puede maximizar el bienestar colectivo a costa del desconocimiento de la libertad, ni siquiera de una sola persona. De tener una perspectiva política de corte utilitarista, nuestra Carta no protegería a las minorías ni pregonaría el pluralismo y la multiculturalidad. Es la libertad y no la utilidad la que gobierna nuestro sistema político.

Así que, el Estado de derecho tiene como su principal tarea justamente la contención del gran poder que se cree ejercer en nombre de la colectividad; contención que lleva a los servidores públicos, se insiste, a defender al ciudadano, aún de las mayorías.

Y dentro de los más caros bienes a proteger por parte de la organización social está ciertamente el de la libertad personal, en el entendido de que se tiene legitimidad para restringírsela a quien abusando de ella hubiere producido atentados graves contra la pacífica convivencia, como que el Estado le suprime aquella libertad de la cual ha abusado para dañar a otros, por lo que no la merece; y por tanto en nombre de la colectividad se le afecta aquella de manera preventiva; lo cual ha de ser excepcional.

Por lo extremo de la medida el legislador establece rigurosas exigencias para su limitación en la convicción de que su privación secreta y arbitraria fue una de las más reprochables prácticas contra la cual reaccionó precisamente el pensamiento ilustrado por medio de las llamadas revoluciones burguesas.

Aquel hombre, en esta nueva perspectiva, ahora de señor de sí mismo, sólo podría ser privado de la libertad mediante la satisfacción de una serie de estrictos requisitos y formalidades, garantías que se han ido desarrollando y consolidando hasta nuestros tiempos, en un reconocimiento que no sólo continúa sino que ha ampliado sus contornos en un derecho penal de acto con unos parámetros de respeto por los derechos humanos construidos desde la civilidad propia del Estado social, que tiene como objetivo superior la recuperación del delincuente para la sociedad en un ejercicio ideal y añorado que llamamos resocialización.

Los derechos en general fueron concebidos en este nuevo régimen de libertades como límites al poder del soberano, siendo claro que en tratándose de la libertad personal, el soberano es el funcionario judicial que decide sobre ella. Así, no se puede perder de vista que el derecho procesal, y en particular los cánones que la protegen, son límites a nuestro poder judicial, y reconocerlos y respetarlos es, antes que un acto delictivo, parte de la obligación legal y constitucional que hemos jurado proteger como abogados y hacer cumplir como servidores públicos.

Por tal razón, para evitar la arbitrariedad y el secreto que caracterizaba la privación de la libertad en el antiguo régimen, los legisladores contemporáneos se han preocupado por instalar controles de distintos tipos, orientados a que la limitación de tal derecho sea excepcional, y esté rodeada de la mayor cantidad de garantías posible.

Y para desterrar la liberalidad, capricho, discrecionalidad, o, para mejor decir, la arbitrariedad en la privación de la libertad, el legislador ha demarcado con estricto detalle -todos los aspectos relacionados con el tiempo, el espacio, la procedencia- la actitud que debe adoptar la totalidad de los servidores públicos involucrados en el máximo ejercicio del poder adelantado en nombre de la convivencia pacífica, como es la realización de una captura; en el entendido de que la libertad personal, y en general las libertades, no pueden ser consideradas como instrumento servil y acomodaticio de ideologías al servicio del poder. Su limitación tiene barreras infranqueables construidas precisamente desde el Estado de derecho.

Así, la aprehensión no puede ser un hecho secreto, y para protección de su publicidad se consagra el habeas corpus, con su doble connotación declarativa e instrumental; además del mecanismo de búsqueda urgente.

Y frente a la orientación internacional a fin de erradicar la arbitrariedad en la privación de la libertad se puede observar, inicialmente que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, vigente en Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968, advierte en su artículo 2.1, la obligación que tienen los Estados Partes de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio, los derechos reconocidos en él, siendo uno de ellos el previsto en el artículo 9º, canon según el cual:

“1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su liberad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.” (Subrayas fuera del texto original)

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad…”

Así también el artículo 1º del Pacto de San José menciona la obligación que tienen los Estados de respetar los derechos, siendo uno de los más importantes el de la libertad personal, de acuerdo a lo previsto en su artículo 7º:

“Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”

De igual manera, del “Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión” adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 43/173 del 9 de diciembre de 1988, se observa en el principio 2º lo siguiente:

“El arresto, la detención o la prisión sólo se llevará a cabo en estricto cumplimiento de la ley y por funcionarios competentes o personas autorizadas para ese fin.”

Y en el principio 9º:

“Las autoridades que arresten a una persona, la mantengan detenida o investiguen el caso sólo podrán ejercer las atribuciones que les confiera la ley, y el ejercicio de esas atribuciones estará sujeto al recurso ante un juez y otra autoridad.”

A su turno, el principio 37 advierte:

“Toda persona detenida a causa de una infracción penal será llevada sin demora tras su detención ante un juez u otra autoridad determinada por la ley. Esa autoridad decidirá sin dilación si la detención es lícita y necesaria….”

Así, varias son las previsiones surgidas para limitar el poder de las autoridades, de manera que sea excepcional la privación del derecho a la libertad, dentro de las cuales, como se observa, militan: 1) la legalidad de las causas por las cuales se puede producir una captura; 2) el procedimiento de la aprehensión propiamente tal; y, 3) el control de su legalidad.

1. DE LA PROCEDENCIA DE LA CAPTURA.

De acuerdo con estos parámetros normativos contenidos en documentos de alcance internacional, algunos con categoría de Tratado, el Estado tiene la obligación de regular normativamente las circunstancias específicas en cuya presencia se hace procedente la captura, de manera que se evite al máximo la discrecionalidad.

Así, en cumplimiento de dichos compromisos asumidos por el Estado colombiano, en el parágrafo del artículo 297 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 19 de la Ley 1142 de 2007, al limitarse los eventos de captura, claramente se advierte:

“Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcionalmente dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.”

De manera que, en relación con la procedencia de la captura hay que decir que únicamente es posible con orden judicial , y de manera excepcional única y exclusivamente, en situación de flagrancia o por orden de la Fiscalía General de la Nación.

Consciente de la obligación internacional sobre la erradicación de la arbitrariedad en los motivos de la privación de la libertad, y para claridad y precisión en casos de posibles lagunas interpretativas, de manera imperativa el legislador reivindicó el derecho a la libertad personal, con el artículo 295 del Código de Procedimiento Penal, al señalar:

“Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.”

1.1. Captura por orden escrita –vigente- expedida por autoridad judicial competente con las formalidades legales.

Es el artículo 28 constitucional el que dispone inicialmente que la privación de la libertad solo es posible por orden de autoridad judicial, al señalar en su inciso primero que:

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.”

Interpretando esta norma la Corte Constitucional advirtió que :

El respeto por los valores establecidos en el preámbulo de la Constitución, por los parámetros señalados en los principios del Estado Colombiano y por los fines del mismo, conllevan a que en determinados eventos se limite el derecho fundamental a la libertad personal y en consecuencia se prive o restrinja de éste a un ser humano.

En consecuencia, en aras del respeto indicado, la propia Constitución determinó los requisitos indispensables para poder privar o restringir la libertad personal; estos consisten en : i. Mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii. Ajustado a las formalidades legales y iii. Por motivos previamente determinados por la ley.”

Sobre la orden de aprehensión prevé el artículo 297 que será emitida por el juez de control de garantías por motivos razonablemente fundados y con las formalidades legales; a su turno, el 298 –recientemente modificado por la Ley 1453 de 2011- enuncia con precisión su contenido, además limita su vigencia; y, el 299 determina el trámite que debe imprimirse a la misma.

1.2. Captura en flagrancia

Este tipo de limitación a la libertad personal se encuentra autorizado por el artículo 32 de la Carta Política que advierte:

“El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador.”

Al interpretar esta norma la Corte Constitucional reconoció que la libertad personal es el principio general, su limitación solo procede por medio de orden judicial escrita y previa, emitida con las formalidades legales, y la excepción a la regla es la captura en flagrancia, según sentenció :

“Pues bien, la cláusula general de la libertad personal así como su límite y sus excepciones fueron establecidas en la Constitución Colombiana de 1991 en los artículos 6, 17 y 28. Este último artículo preceptúa la libertad inmanente de toda persona (cláusula general), su privación a través de autoridad judicial competente (límite); además el artículo 32 Constitucional permite la privación de la libertad en caso de flagrancia (excepción).”

De ahí las altas y estrictas exigencias a la captura en flagrancia, tal y como lo entendió el legislador al describir sus eventualidades cuando advirtió en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004:

“ARTÍCULO 301. FLAGRANCIA. Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.

2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él.”

Resulta oportuno destacar que el Legislador, a partir de la promulgación de la Ley 1453 de 2011, redujo las exigencias de las situaciones de flagrancia al modificar con su artículo 57 el 301 del Código de Procedimiento Penal, el que en su nuevo texto determina:

“Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él.
4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después.
La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo.
5.La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.
Parágrafo. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá un cuarto ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.”

1.3. Captura ordenada por la Fiscalía General de la Nación.

Se contempla como excepcionalmente posible en el inciso tercero del numeral 1º del artículo 250 constitucional, además de los cánones 114.7 y 300 de la Ley 906 de 2004; sobre cuya estricta limitación se ha pronunciado en varias oportunidades la Corte Constitucional, precisamente advirtiendo sobre tal condición .

De la captura administrativa

En relación con la discusión en torno de si pervive la posibilidad de que autoridades de naturaleza administrativa, específicamente la policía de vigilancia, pueda privar de la libertad, hay que señalar lo siguiente:

En principio resulta oportuno recordar que la “captura administrativa” fue una modalidad desarrollada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-024 de 1994 en la que al analizar la exequibilidad de varios artículos del Código Nacional de Policía, consideró que el inciso segundo del artículo 28 constitucional autorizaba la captura por parte de autoridades administrativas, siempre que dicha modalidad de privación de libertad 1)se sustentara en razones objetivas o motivos fundados, 2) fuera necesaria y proporcionada frente a la condición de apremio de cada situación; 3) tuviera como único objetivo la verificación de ciertos hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión, por ejemplo la verificación de la identidad de una persona; 4) se realizara dentro de estrictos límites temporales, de manera que en ningún caso superara las 36 horas; 5) tuviera una motivación íntimamente relacionada con la estricta órbita funcional de la autoridad policiva; 6) fuera susceptible de ser protegida por la acción del habeas corpus; 7) no se tradujera en violación de la igualdad o expresión de discriminación a determinados grupos sociales; 8) no se realizara para enmascarar allanamientos sin orden judicial; y, 9) respetara el trato humano y digno que se le debe dispensar a todo ciudadano.

De suerte que la Corte Constitucional en dicha providencia advirtió:

“Por consiguiente, una detención preventiva caprichosa -es decir que no esté justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de policía o no esté basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se podía obtener la orden judicial-, o desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitución, incluso si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que regulan la materia.”

Así, según la Corte Constitucional, esta retención solo fue autorizada a los efectivos de la Policía Nacional -institución constitucionalmente prevista en el Título VII de la Carta, dedicado a la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público- y solo a favor de la policía de vigilancia, descartando así de tal posibilidad a la judicial.

En otras palabras, sólo se autorizó la realización de capturas administrativas y de manera excepcional, con fines de prevención y no de represión –con excepción de la policía judicial cuyas funciones se cumplen a órdenes de autoridad judicial-, y dentro de los estrictos marcos de los cometidos policiales, vale decir, de acuerdo con el artículo 218 constitucional, para: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar la convivencia pacífica.

Sin embargo, frente a un escenario constitucional diferente, esto es, el modificado por virtud del Acto Legislativo 03 de 2002, la Corte Constitucional produjo una reinterpretación del artículo 28 Superior, y en sus sentencias, a partir de 2005, ha insistido en el carácter imperativo de la reserva judicial previa para la privación de la libertad, advirtiendo que las condiciones para entender la privación de la libertad son ahora diferentes a las que se vivían cuando se profirió la sentencia C-024 de 1994. Veamos:

Así, en la sentencia C-237 de 2005, precisó:

“Pues bien, un logro fundamental del Estado de Derecho fue obtener el respeto de la libertad personal. Característica que se ha trasladado al Estado Social de Derecho. Dicho derecho fundamental ha vivido un proceso de constitucionalización que también ha tocado los convenios y tratados internacionales.

En efecto, en vigencia del “ Antiguo Régimen “ existía una confusión de poderes al interior del Estado, lo que permitía que quien detentaba el poder dispusiera a su antojo de los derechos fundamentales de las personas , en especial de la libertad personal. No obstante, fruto de las revoluciones liberales, en especial de la Revolución francesa, dicho poder absoluto fue dividido y se establecieron controles con el propósito de evitar nuevos abusos.

Así las cosas, en relación con la libertad personal, se excluyó la posibilidad de que el gobernante decidiera acerca de la libertad personal y dicha facultad, de hacer relativo el derecho fundamental, se trasladó a la rama del poder que administraba justicia.”

Más claramente se refirió en la sentencia C-230 de 2005 al influjo innovador de naturaleza restrictiva del nuevo artículo 250 constitucional en materia de privación de la libertad, al explicar:

“Ahora bien, cabe precisar que la reserva judicial de la libertad a que se ha hecho referencia encontró particular refuerzo en la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002 en la que, como se analizará más adelante, se estableció que en el nuevo sistema penal por el introducido, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada solamente por el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente y solo en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación podrá realizar capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1 C.P).

De otra parte es pertinente recordar que la protección de la libertad encomendada a la autoridad judicial no se limita al mandamiento escrito mediante el cual se puede privar a una persona de la libertad. Una lectura sistemática del artículo 28 muestra que la persona que haya sido detenida preventivamente -en virtud del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley-, será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

La protección judicial de la libertad tiene entonces un doble contenido, pues no solamente será necesario mandamiento escrito de autoridad judicial competente para poder detener a una persona, sino que una vez se le haya detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento deberá ser puesta a disposición del juez competente, en el menor tiempo posible y en todo caso máximo dentro de las treinta y seis horas siguientes[*].

La única excepción a la necesidad de mandato judicial escrito fue establecida por el propio Constituyente de 1991 en el artículo 32 superior donde reguló el caso de la flagrancia. En dicho artículo se estableció que “el delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”. (destaca la Corte).

En ese caso, si quien efectuó la aprehensión fue un particular, el aprehendido deberá ser llevado de manera inmediata ante la autoridad. No cabe entenderse en efecto que un particular pueda mantener privada de la libertad a otra persona en ninguna circunstancia. Al respecto no sobra recordar, además, que el artículo 32 solamente autoriza a los agentes de la autoridad a perseguir a quien actúa en flagrancia y a penetrar en su domicilio si éste se refugiare en él, para el acto de la aprehensión[*].

Ahora bien, cabe destacar que aún en estado de excepción el mandato judicial escrito será necesario. Así lo precisó la Ley estatutaria de estados de excepción cuando fijó las condiciones en que puede restringirse el derecho a la libertad en estado de conmoción interior[*]

Solamente, cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Y solamente cuando en estas circunstancias excepcionalísimas sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial debiéndose poner a la persona a disposición del funcionario judicial tan pronto como sea posible y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes y deberá informarse a la Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de su competencia.

Así las cosas, en tiempos de normalidad institucional, salvo la excepción a que alude expresamente el artículo 32 superior para el caso de la flagrancia, nadie podrá ser reducido a prisión o arresto, ni detenido sino por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En estado de conmoción interior igualmente se requerirá mandamiento escrito salvo en flagrancia o en las circunstancias excepcionalísimas a que se ha hecho referencia.” (Destacado fuera del texto original)

Esto porque, el escenario normativo creado con la nueva realidad a propósito de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, supuso un nuevo análisis de la privación de la libertad de cara a las nuevas funciones, tanto de la Fiscalía General de la Nación como de los –recién creados- jueces de control de garantías, los cuales no existían en el año 1994 cuando se profirió la sentencia C-024. Así lo reconoció la Corte Constitucional al advertir, en la Sentencia C-730 de 2005 que:

“La Corte en las sentencias C-873 de 2003[*] y C-591 de 2005[*] hizo un extenso análisis tanto de los elementos esenciales y las principales características del nuevo sistema de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal introducido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, como de los parámetros de interpretación aplicables a las normas dictadas en desarrollo de dicha reforma, al cual resulta necesario remitirse.

De la síntesis efectuada en las referidas sentencias reiterada en decisiones posteriores[*] es pertinente destacar, para efectos del presente proceso las consideraciones hechas sobre la función que cumple la Fiscalía General de la Nación en el nuevo sistema penal de acuerdo con el artículo 250 de la Carta tal como quedó reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002, función que es sustancialmente distinta a la señalada en el sistema original de 1991. Así mismo los análisis hechos sobre la relevancia que en el nuevo sistema se da a la función que cumple el Juez de control de garantías en materia de reserva judicial de la libertad, así como el establecimiento por el Constituyente derivado de límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de la libertad.”

Así que, de acuerdo con el nuevo horizonte constitucional se amplió el margen de protección de la libertad personal, y se restringió el ámbito de maniobra de las autoridades administrativas. De suerte que, así como la policía de vigilancia en virtud de la Sentencia C- 024 de 1994 capturaba, también lo hacía la Fiscalía General de la Nación en desarrollo del anterior esquema procesal, siendo ella misma la que controlaba la legalidad de las aprehensiones realizadas por sus propios agentes, e imponía además medidas de aseguramiento privativas de la libertad, pero también afectaba derechos de cara a su misión constitucional.

Pero el nuevo esquema cambió dicho panorama e hizo más inflexible el sistema de reserva judicial de privación de la libertad, tal como se expresa en la mencionada Sentencia C-730 de 2005, en la que el tribunal constitucional al reflexionar, específicamente sobre el alcance del artículo 28 de la Carta, precisó:

“Sobre las finalidades límites y condiciones de la restricción de la libertad en el nuevo sistema igualmente ha señalado lo siguiente:

“El poder de coerción sobre quienes intervienen en el proceso penal fue objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada por un juez, a saber, el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que sólo se podrá privar de la libertad a una persona por decisión judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación realice capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que ésta es una hipótesis claramente excepcional. Así mismo, en el nuevo esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales.”[*]

De dichas consideraciones se desprende para efectos del presente proceso i) que en el nuevo sistema penal el papel atribuido a la Fiscalía General de la Nación fue transformado sustancialmente y que aun cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro del poder judicial, el Constituyente derivado instituyó al juez de control de garantías como el principal garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente; ii) que en ese orden de ideas el juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal es la autoridad judicial competente a que alude el inciso primero del artículo 28 superior, y que es de él de quien debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las personas. El Fiscal, es una autoridad que en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en atención al tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta, puede llegar a serlo, pues se señala que la Ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, pero ello solamente, si el ejercicio de dichas competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad; iii) la finalidad misma de la captura en el proceso penal fue objeto de una transformación en el nuevo sistema en el que se fijaron límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de la libertad.”

Este planteamiento fue refrendado en la Sentencia C-1001 de 2005, en el que la Corte Constitucional, además de reiterar la existencia de un nuevo orden político en el cual se hace imperativa una nueva interpretación del artículo 28 Superior, precisa además que la privación de la libertad sólo podría producirse por orden judicial con las únicas excepciones de la captura en flagrancia y la ordenada por la Fiscalía General de la Nación, al destacar que los motivos por los cuales podría restringirse tal derecho están íntimamente ligados con el principio de legalidad, reduciendo así de manera notable la discrecionalidad en ese tópico.

Como se puede observar, plurales, coherentes y sistemáticos habían sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que se reinterpretaba el artículo 28 constitucional de cara al orden constitucional producido por el advenimiento del sistema adversarial.

Pero si persistía algún manto de duda en torno de que la Corte Constitucional no solo revisó, sino que recogió los planteamientos vertidos en la Sentencia C-024 de 1994, específicamente en relación con la vigencia de la captura administrativa, el mismo quedó totalmente disipado con la Sentencia C-176 de 2007, en el que clara y decididamente se ocupó de ese tópico.

En dicha providencia se analizó la constitucionalidad de algunas normas del Decreto 1355 de 1970, las mismas que propiciaron la expedición de la C-024 de 1994, frente a las cuales la Corte advirtió que no existía cosa juzgada constitucional, dado que aquélla sentencia se profirió en el marco del artículo 28 transitorio de la Constitución, y en aquella claramente se reconoció que los planteamientos consignados en ese fallo, carecen de vigencia.

La Corte Constitucional justificó la pérdida de actualidad de la hermenéutica vertida en la Sentencia C-024 de 1994, de manera expresa al reconocer la presencia de un nuevo orden constitucional en torno de la privación de la libertad, percibida a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, en el que se define claramente el marco superior de su regulación y sobre todo el estrecho y restringido ámbito de su limitación, dado el marcado carácter imperativo de la reserva judicial previa a la restricción de la libertad personal, el cual solo admite como excepciones la captura ordenada por la Fiscalía General de la Nación dentro del apretado marco de tal posibilidad, y la producida en situación de flagrancia; descartando la viabilidad de cualquier otro evento de aprehensión sin previa orden judicial, aún en estados de excepción; advirtiendo dicho tribunal que esa tendencia deviene sistemática, para lo cual citó como precedentes las Sentencias C-237, 730, 1001 y 850 de 2005. Así, precisó que:

“El anterior análisis muestra que, evidentemente, en el actual sistema jurídico colombiano, por regla general, la autoridad judicial cuya competencia determina la ley, es la única facultada para privar legítima y válidamente la libertad de las personas. Por consiguiente, la expresión “autoridad competente” prevista en el literal a) del artículo 56 del Código de Policía, resulta inconstitucional, en tanto que, conforme a la anterior filosofía constitucional que sirvió de fundamento a esa normativa, permite que otras autoridades, distintas a la judicial, y, en especial, las autoridades de policía a quienes está dirigida la normativa que contiene la regulación acusada, ordenen válidamente la privación de la libertad.

Así las cosas y, en aplicación del principio de conservación del derecho[*], según el cual “los tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al máximo las disposiciones emanadas del legislador, en virtud del respeto al principio democrático”[*], la Corte Constitucional sólo debe declarar la inexequibilidad de una norma cuando ésta no puede interpretarse conforme a la Constitución ni puede integrarse de acuerdo con las normas superiores, pues el intérprete debe mantener al máximo la “obra del legislador”. Por ello, la Corte proyectará el artículo 28 de la Constitución para integrarlo al literal acusado, de tal manera que cuando el artículo 56, literal a, del Decreto 1355 de 1970 se refiere a “autoridad competente” deberá entenderse “autoridad judicial competente”.

Concluyó así la Corte sobre el tópico de la captura administrativa advirtiendo que la aprehensión por orden administrativa es francamente inconstitucional, y que la privación de la libertad realizada por la policía preventiva para efectos exclusivos de verificación de la identidad o de la existencia de órdenes de captura contra el aprehendido, ha de entenderse dentro del marco de la estricta reserva judicial:

“De hecho, como se dijo en precedencia, la naturaleza esencial de la actividad de policía está dirigida a prevenir conductas que buscan evitar el abuso de los propios derechos o la afectación de los derechos de las demás personas. Por ese hecho, es evidente que, aquellos casos en los que las autoridades de policía limitan el derecho a la libertad o la libre circulación por períodos muy cortos de tiempo, para prevenir la ocurrencia de delitos o de conductas que afecten derechos de terceros, no se está en presencia de la captura por orden administrativa que regula la norma acusada, sino de la restricción momentánea del derecho a la libertad que reglamentan otras disposiciones, cuyo control de constitucionalidad no corresponde a la Corte en esta oportunidad porque no han sido objeto de demanda ciudadana. Por esas razones, los argumentos en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada no son de recibo.

En consecuencia, la captura por orden administrativa consagrada en el segundo inciso del artículo 62 del Código de Policía es contraria a los artículos 28 y 250 de la Constitución, este último tal y como fue modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002, esa disposición será declarada inexequible.

32. Finalmente, la Sala recuerda que a pesar de que inicialmente fue demandado el inciso tercero del artículo 62 del Código de Policía, mediante auto del 7 de septiembre de 2006, el Magistrado Ponente la rechazó por ineptitud de los cargos formulados contra esa disposición, por lo que, en esta oportunidad, la Corte no entra a pronunciarse al respecto. No obstante, se considera necesario advertir que esa norma debe entenderse en el contexto general de la garantía al derecho a la libertad de las personas a que se ha venido refiriendo la Sala, esto es, que la privación de la libertad para obtener la plena identificación del aprehendido y la comprobación de la existencia de otras órdenes de captura debe regirse por las condiciones establecidas en la previa orden judicial de captura, pues, en todo caso, el principio general de reserva judicial a la privación de la libertad de las personas se impone.” (Negrillas por fuera del texto original)

Así, surge claro que no se puede predicar la existencia de una autorización constitucional para la realización de capturas administrativas en Colombia, lo cual responde, además de la realización del Estado social de derecho (cuyos cimientos son la dignidad humana y la libertad personal), que coloca límites al ejercicio del poder asignado a las autoridades públicas, al cumplimiento de compromisos internacionales de nuestro país.

En efecto, la autorización de la arbitrariedad, la flexibilidad y la falta de controles específicos a la afectación de la libertad personal, han sido los antecedentes más socorridos en los eventos de desaparición forzada de personas a manos de agentes estatales, lo cual ha determinado en la comunidad internacional, la celebración de una serie de tratados, en los que se insiste a los Estados Parte, sobre sus compromisos de erradicar de sus legislaciones las posibilidades de que autoridades diferentes a las jurisdiccionales puedan ordenar aprehensiones de cualquier tipo. A tal punto que de acuerdo con el artículo 2º de la “Convención Internacional para la Protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”, suscrita en New York el 23 de diciembre de 2010, la desaparición forzada inicia con una privación ilegal de la libertad :

“Artículo 2
A los efectos de la presente Convención, se entenderá por "desaparición forzada" el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.”
Dicho tratado, frente a la prevención de la desaparición forzada, incluye una serie de presupuestos para la privación de la libertad, que difícilmente se podrían considerar cumplidos a cabalidad, si se admite la posibilidad de que todo integrante de la policía de vigilancia, además de los agentes del DAS, entre otras autoridades de tipo administrativo y policivo, puedan capturar y mantener retenido en cualquier cuartel del país a ciudadanos; siendo algunas de tales exigencias:
“Artículo 17
1. Nadie será detenido en secreto.
2. Sin perjuicio de otras obligaciones internacionales del Estado Parte en materia de privación de libertad, cada Estado Parte, en su legislación:
a) Establecerá las condiciones bajo las cuales pueden impartirse las órdenes de privación de libertad;
b) Determinará las autoridades que estén facultadas para ordenar privaciones de libertad;
c) Garantizará que toda persona privada de libertad sea mantenida únicamente en lugares de privación de libertad oficialmente reconocidos y controlados;
d) Garantizará que toda persona privada de libertad sea autorizada a comunicarse con su familia, un abogado o cualquier otra persona de su elección y a recibir su visita, con la sola reserva de las condiciones establecidas por la ley, y en el caso de un extranjero, a comunicarse con sus autoridades consulares, de conformidad con el derecho internacional aplicable;
e) Garantizará el acceso de toda autoridad e institución competentes y facultadas por la ley a los lugares de privación de libertad, si es necesario con la autorización previa de una autoridad judicial;
f) Garantizará en cualquier circunstancia a toda persona privada de libertad y, en caso de sospecha de desaparición forzada, por encontrarse la persona privada de libertad en la incapacidad de ejercer este derecho, a toda persona con un interés legítimo, por ejemplo los allegados de la persona privada de libertad, su representante o abogado, el derecho a interponer un recurso ante un tribunal para que éste determine sin demora la legalidad de la privación de libertad y ordene la liberación si dicha privación de libertad fuera ilegal.”
Así también, en la “Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas” suscrita en Belém do Pará el 9 de junio de 1994 y vigente para Colombia a partir del 28 de Noviembre de 2001 en virtud de la Ley 707 del mismo año, el Estado se comprometió a garantizar que:
“Toda persona privada de libertad deber ser mantenida en lugares de detención oficialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislación interna respectiva, a la autoridad judicial competente.
Los Estados partes establecerán y mantendrán registros oficiales actualizados sobre sus detenidos y, conforme a su legislación interna, los podrán a disposición de los familiares, jueces, abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras autoridades.”
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios fallos ha advertido sobre la necesidad de que los Estados precisen de manera estricta todo lo relacionado con la privación de la libertad, de manera que se excluya la posibilidad de arbitrariedades gracias a su laxitud, por ejemplo en el Caso Blake vs Guatemala , cuando señaló en el párrafo 7.2.1.:

“La Corte hace notar que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en su artículo II, define la desaparición forzada como: …

La Corte ha dicho en otros casos de desaparición forzada de personas que ésta constituye una violación múltiple y continuada de varios derechos protegidos por la Convención. Además, la desaparición forzada supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado para garantizar los derechos reconocidos en la Convención (Caso Velásquez Rodríguez, párr. 155 y 158 y Caso Godínez Cruz, párr. 163 y 166).

La desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues no sólo produce una privación arbitraria de la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Además, le coloca en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos. De ahí la importancia de que el Estado tome todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos, los investigue y sancione a los responsables y además informe a los familiares el paradero del desaparecido y los indemnice en su caso.”

Así, es claro que hoy no existe ninguna ley que autorice la captura administrativa, razón por la cual se puede inferir fácilmente, a tal punto que parece tautológico, que una aprehensión en esas condiciones no se encuentra amparada por el marco legal; frente a lo cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también señaló :

“47. Esta disposición [el artículo 7 del Pacto de San José] contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios respectivamente. Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.”

En conclusión, en el tiempo presente en la realidad jurídica colombiana no existe fundamento constitucional ni base normativa alguna para sostener la vigencia o la más remota posibilidad de la captura administrativa; además que su autorización facilita las desapariciones forzadas siendo responsabilidad del Estado y de todos los servidores públicos eliminar cualquier tolerancia respecto a situaciones en que se propicie o se facilite dicha práctica abominable, más en un país que no termina aún de entender ni investigar; ni siquiera de dimensionar la tragedia sufrida por causa del fenómeno, eufemísticamente llamado, de “los falsos positivos”, en los cuales, sin duda, algo tuvo que ver la posibilidad de privaciones de la libertad realizadas por agentes del Estado, por fuera de la estricta reserva judicial.

Estar de acuerdo con dicha conclusión reivindica el Estado social de derecho y actualiza la irrestricta protección de la dignidad humana además de presupuestos éticos de la convivencia ciudadana.

2. DEL PROCEDIMIENTO DE LA CAPTURA.

El ciudadano capturado, sometido por tanto al inmenso poder de la sociedad representado en las autoridades que lo aprehenden, reducida su libertad y con ella su dimensión psicológica y física por efectos de la extrema medida que soporta, aún conserva la dignidad propia de su condición de persona y por tanto, no obstante su indefensión, tiene derecho a esperar que se le trate con la consideración propia de su naturaleza; y ese tratamiento tampoco es arbitrario sino que también está reglado, en un plexo normativo que parte por precisar los eventos de captura, y también la forma en que el aprehendido debe ser tratado, tal y como se observa en lo previsto, entre otros, por el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal; so pena de que el incumplimiento de tales reglas o el maltrato físico o psicológico del aprehendido, torne en ilegal la captura con las consecuencias liberatorias propias de tal situación.

3. DEL CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LA CAPTURA.

La drástica afectación de uno de los derechos más importantes operada con la captura, impone la necesidad de que las razones, la forma y el tiempo de tal intervención sea revisado por una autoridad judicial, de manera pronta, como ha quedado claro de los compromisos internacionales referidos en precedencia.

En desarrollo de tales presupuestos el Legislador colombiano se ha cuidado de introducir los controles correspondientes.

De una parte, en lo relacionado con la captura por orden escrita de autoridad judicial competente, el inciso segundo del artículo 297 previó la obligación de poner al aprehendido a órdenes del juez de control de garantías en un plazo máximo de 36 horas, a efectos de que se analice la legalidad de la forma en que se produjo la privación de su libertad, dado que ya existía una orden judicial para cuya expedición fue necesario analizar la inferencia de autoría o participación del ciudadano en relación con un delito grave.

Frente al capturado en flagrancia resulta más exigente el control de legalidad en comparación con el capturado por orden de autoridad judicial, en lo que hace relación a la amplitud de su contenido y al tiempo en el que debe realizarse, como al número de observadores llamados a hacer la evaluación.

En lo referente al contenido del control del capturado en flagrancia es tanto formal como material, de suerte que se analiza la procedencia, como la forma, así como el trato dispensado al aprehendido. En relación con los tiempos el Legislador incluyó en el inciso cuarto del artículo 302 la expresión “inmediatamente”, antes del plazo “o a más tardar dentro de las treinta y seis horas siguientes”; la cual no se incorporó al fijar el límite temporal para el control judicial del aprehendido con orden de captura. Y, finalmente, dispuso dos controles de legalidad, uno a cargo del fiscal -según se observa claramente en el inciso 4º del artículo 302-, y otro, en cabeza del juez de control de garantías –inciso quinto del artículo 302 ibídem-.

Así pues, la legislación colombiana instaló un retén adicional previo para el control de legalidad de la privación de libertad, precisamente, el contenido en el inciso cuarto del artículo 302, norma según la cual:

“Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la fiscalía, imponiéndose bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal.”

En consecuencia, esta norma impone al fiscal a cuya disposición es puesto el capturado, la obligación de valorar dos situaciones: 1) si el presunto delito por el que se procede comporta medida de aseguramiento; y, 2) si la captura fue legítima, esto es, si se produjo dentro de una de las precisas y estrictas hipótesis previstas para la flagrancia –vale decir que no haya sido arbitraria-, y si la forma en que se produjo respetó los estándares legales; apreciación que de acuerdo con sus resultados podría generar como efecto ineluctable la orden de libertad inmediata del aprehendido, so pena de incurrir en el delito descrito en el artículo 175 del estatuto punitivo, conocido como prolongación ilícita de privación de libertad.

De manera que, si el fiscal concluye que el delito por el que se produjo la captura no comporta medida de aseguramiento, o que la aprehensión fue ilegal, deberá, de inmediato, ordenar el restablecimiento de la libertad, sin más consideraciones.

Del control judicial de la captura en flagrancia ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene como objetivo evitar o conjurar la arbitrariedad (los motivos) y la ilegalidad (la forma), al indicar :

“95. El artículo 7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona sea sometida sin demora a una revisión judicial, como medio de control idóneo para evitar las detenciones arbitrarias e ilegales. Quien es privado de libertad sin orden judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez.

96. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario procurar, en general, un trato consecuente con la presunción de inocencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad.”

Así también en el Caso Tibi Vs Ecuador, en Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párrafo 114, la Corte Interamericana señaló:

“114. El artículo 7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona sea sometida sin demora a revisión judicial, como medio de control idóneo para evitar las capturas arbitrarias e ilegales. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia.”

De suerte que, cuando la captura en situación de flagrancia se presenta o se interpreta extendiendo la ley más allá de los eventos que la configuran y contrariando los alcances de la evaluación restrictiva contenida en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004, se convierte en arbitraria, siendo obligación de la autoridad llamada a controlar la legalidad de la aprehensión, declararlo así.

La seguridad jurídica implica, entre otras cosas, la vigencia de la expectativa según la cual el derecho será aplicado de acuerdo con su contenido y finalidad contextual.

En términos de eficacia policiva podría ser deseable –incluso por la mayoría- la ampliación de las posibilidades de actuación de quien captura y de la interferencia en las libertades ciudadanas; sin embargo, el Estado de derecho claramente marca los límites del principio de legalidad, sobre el que se sustenta precisamente la independencia judicial, en cuya optimización se paga un precio tan costoso en épocas en que los otros poderes públicos creen tener derecho a indicarle a los jueces el sentido de sus decisiones, independencia que se convierte en una virtud a exaltar de la administración de justicia y no a censurar o a reprimir.

El caso concreto

Para a dilucidar el primer problema identificado en la parte considerativa de este proveído, esto es, si la cuestionada puesta en libertad era realmente contraria al orden normativo, resulta imprescindible determinar si el aprehendido se encontraba o no en una situación de flagrancia, lo cual viene expresado afirmativamente por el Tribunal, sin que tal consideración se observe equivocada en esta instancia, y sin que dicha conclusión haya sido objeto de cuestionamiento en el recurso que ahora se resuelve; por lo que no cabe duda de que la orden de libertad que condujo a la excarcelación de Samuel Enrique Viñas Abomohor, aquel primero de enero de 2010, proferida por el fiscal CORREDOR ROPERO, era abiertamente ilegal.

Y la situación de flagrancia que cobra existencia en el caso analizado es la contenida en el numeral 3º del artículo 301 como lo predica el Tribunal, dado que Viñas Abomohor fue capturado con objetos, instrumentos y rastros –arma, cadáver, sangre- de los cuales aparecía fundadamente que momentos antes había cometido por lo menos el delito de homicidio, con tal nivel de credibilidad que él mismo se autoseñalaba como su autor.

No así las otras situaciones de flagrancia ya que ni fue sorprendido ni aprehendido al momento de la comisión del homicidio, y en su captura nada tuvieron que ver voces de auxilio de quienes presenciaron el hecho, como pretende hacerlo ver el fiscal apelante.

De suerte que el acusado CORREDOR ROPERO al expedir la orden de libertad a favor de Viñas Abomohor, se apartó abiertamente de la ley, específicamente del inciso tercero del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que su captura se produjo por fuera de la mencionada situación de flagrancia, por lo que el elemento objetivo del tipo de prevaricato por acción, dado que en su condición de servidor público, en ejercicio de sus funciones, profirió resolución –orden de libertad- manifiestamente contraria a la ley; se colmó generosamente.

Frente al segundo tópico, esto es, si el actuar del señor CORREDOR ROPERO al expedir la orden de libertad, estuvo presidido por el dolo.

Para auscultar dicha situación hay que empezar por destacar que, en cumplimiento de lo previsto por el inciso cuarto del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, el fiscal a quien se le deja a disposición a un capturado, debe evaluar, de una parte, si el presunto delito por el que se produjo la aprehensión comporta detención preventiva; y, además, si la aprehensión se produjo de manera legal; lo cual debe hacer, armado de la información que para el momento tenga a su alcance, que en el caso concreto lo constituía el informe de policía.

No era con fundamento en pesquisas que practicara con posterioridad a la captura que el fiscal CORREDOR ROPERO debía elaborar el juicio de valor sobre la legalidad de la captura como lo pretende el apelante; sino que debía afrontarlo -de acuerdo con lo mandado por el transcrito inciso cuarto del artículo 302 del C. de P.P.-, con la información que tenía a su alcance para ese momento; la cual se limitaba al informe de policía.

Así planteado el análisis del caso sub lite no queda otra alternativa a la Sala que impartir la confirmación del fallo absolutorio, al considerar que si bien la orden de libertad fue abiertamente ilegal, su expedición estuvo afectada por la precariedad de detalles del informe con el que debía valorar la presencia de la situación de flagrancia.

Adviértese que lo que impone el comentado inciso cuarto del artículo 302 ibídem al fiscal frente al capturado en flagrancia, es valorar la información que luego de recogida le fue suministrada por la policía; la que fue en exceso precaria, y con la cual concluyó que no tenía suficientes elementos para considerar la presencia de una situación de flagrancia. No es que el fiscal estuviera obligado a desplegar actividades orientadas a investigar si hubo flagrancia o no; sino que la evaluación debía hacerla, como ocurrió, con la información que le llevó el agente que realizó la captura, sin perjuicio de que ordene el adelantamiento de actos de investigación orientados a fundar la formulación de imputación o a soportar la eventual medida de aseguramiento.

Al efecto, no se puede perder de vista que la acusación que soporta CORREDOR ROPERO es por prevaricato por acción y no por omisión, esto es, por abstenerse de haber investigado más elementos que lo condujeran a concluir la existencia de la flagrancia al momento de la captura.

Pues bien, al realizar el juicio valorativo que le imponía el inciso cuarto del artículo 302, llegó a una conclusión ilegal, por efecto de un error originado en la insuficiente información con que contaba.

Esto con independencia de que en juicios ex post, y conociendo ya las versiones completas de los agentes que practicaron la captura, así como las de las distintas personas involucradas alrededor de los hechos vinculados con el homicidio de que fuera víctima la señora Clarena Piedad Acosta Gómez a manos de su esposo Samuel Enrique Viñas Abomohor, se pudiera identificar la presencia de una de las situaciones de flagrancia descritas por la ley.

Por tal razón, el elemento fundamental de análisis de la flagrancia lo constituyó dicho informe policial, el cual no se encuentra en el proceso dado que fue materia de estipulación; por lo que su revisión solo se puede limitar a lo que de él se dice y se cita, textualmente, en la cuestionada orden de libertad, en la que se lee, también literalmente:

“4. Fundamento de la orden:

Toma el despacho la decisión que en derecho corresponde con posterioridad al informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia relacionada con el ciudadano SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, con fecha “01-01-10, suscrito por el PT RICHARD PINO FLOREZ, relacionado con la muerte violenta de una persona de sexo femenino, el cual en lo pertinente dice: “…un vigilante nos llamo de forma desesperada y a un señor (sic) que vestía una camisa de color púrpura con pantalón negro en el segundo piso de la residencia que gritaba de forma desesperada que entráramos que había cometido un homicidio. Entramos y observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla para que me lleven preso subimos (sic) al segundo piso encontrando un arma tipo revolver calibre 38 con 04 cartuchos y 02 bainillas (sic) a su alrededor (sic) entre una habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no tenía y observe un orificio en su cabeza es por tal razón que se les lei (sic) los derechos al capturado..” (negrillas y resalto del despacho).”

Basta entonces con la lectura del citado informe para predicar que en este caso concreto no existió ninguno de los elementos requeridos para realizar una captura en estado de flagrancia de conformidad con el Art. 301 del C. P.P., ya que en parte alguna se menciona el sorprendimiento de la persona en el momento de cometer el ilícito (num 1º); la persona tampoco estaba siendo perseguida ni habían voces de auxilio (num 2º), tampoco fue capturado con ningún elemento o instrumento con el cual se pudiera fundamentar que momentos antes había cometido el delito (num 3), más si existen las propias manifestaciones de los miembros de la policía captores para asegurar sin ninguna duda que lo en este caso se dio fue una entrega voluntaria de un ciudadano quien afirmaba haber matado a su mujer, predica que solo puede realizarse sobre esta manifestación, pero sin ningún sustento material probatorio que así lo confirme. Se tiene en cuenta que ni siquiera le fue encontrada en su poder el arma con la que supuestamente causó la muerte a su esposa, ya que con tal arma fue hallada en el segundo piso del inmueble, pues el informe policial tampoco menciona el sitio exacto del hallazgo; ni tampoco se puede decir que dicha arma fue la utilizada para cometer el homicidio, será necesario cotejo y prueba pericial que así lo demuestre. Este funcionario judicial llama la atención en el sentido de que el informe policial en el acta de incautación del arma se lee que figura a nombre de “ISSA ALFREDO ABOMOHOR SEGEBRE”, aspecto que deberá ser evaluado posteriormente, mucho más frente a que el arma fue encontrada en las afueras de la habitación con la munición. Más exactamente en el piso, como se señala en la mencionada acta.

Para concluir parte del necesario análisis, es menester mencionar que sorprender en flagrancia es totalmente diferente a entrega voluntaria, y en este caso concreto lo que se presentó jurídicamente fue la entrega de un ciudadano que afirmó haber causado la muerte a su esposa, y consecuente con ello que será necesario adelantar varias diligencias investigativas que permitan establecer con claridad los hechos sucedidos y que culminaron con la muerte de la ciudadana CLARENA PIEDAD ACOSTA GOMEZ, debiéndose determinar todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se dio la muerte de la persona, y de manera especial la hora de su fallecimiento, y consecuencialmente el autor de tales hechos, lo que permitirá corroborar o descartar que lo fue el indiciado.

Así las cosas, este despacho debe restablecer el derecho a la libertad que le asiste al ciudadano capturado SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, razón por la cual acorde con el artículo 302 del c. de p.p., debe ordenarse su libertad, previa acta de compromiso de presentarse cuando se les requiera, lo que efectivamente se hará inmediatamente.

Con esta decisión no se agota la acción penal, por el contrario deberá impulsarse ella, y si en la conciencia del ciudadano a quien se ordene libertar existe la voluntad de colaborar con la administración de justicia, muy seguramente lo hará; en caso contrario para ello existe la indagación y la investigación penal a cargo de la fiscalía general de la Nación, pero una vez establecidas mínimamente las circunstancias del fallecimiento de CLARENA ACOSTA GÓMEZ.”

Es de aclarar que todas las partes destacadas de esta transcripción fueron así presentadas en el texto de la orden de libertad cuestionada. Con miras a revisar el análisis que CORREDOR ROPERO hizo de las distintas exigencias de todas y cada una de las situaciones de flagrancia, a partir con exclusividad de lo indicado en el informe de policía, vale la pena descomponerlo para un mejor análisis. Así, de la primera parte, se puede leer lo siguiente:

“…un vigilante nos llamo de forma desesperada y a un señor (sic) que vestía una camisa de color púrpura con pantalón negro en el segundo piso de la residencia que gritaba de forma desesperada que entráramos que había cometido un homicidio. Entramos y observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla para que me lleven preso subimos (sic) al segundo piso encontrando un arma tipo revolver calibre 38 con 04 cartuchos y 02 bainillas (sic) a su alrededor (sic) entre una habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no tenía y observe un orificio en su cabeza es por tal razón que se les lei (sic) los derechos al capturado..”

Resulta evidente que el señor Viñas Abomohor se asomó por la ventana a pedirle, a los policiales que apenas llegaban, que lo capturaran, a tal punto que “gritaba de forma desesperada que entráramos que había cometido un homicidio”

También es notorio que el relato de Viñas a los policías que arribaban lo hizo en el primer piso de la residencia en la cual había tenido ocurrencia el fatal episodio, “Entramos [los policiales] y observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla para que me lleven preso subimos”.

Pero además, en ninguna parte del informe policial se indica cuánto tiempo había transcurrido desde el homicidio hasta el instante en que se hicieron presentes los policiales, y en cambio sólo se dice que cuando eso sucedió la víctima ya estaba sin vida: “entre una habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no tenía y observe un orificio en su cabeza es por tal razón que se les lei (sic) los derechos al capturado.”

Los escasos elementos con los cuales contaba el fiscal al momento de calificar la legalidad de la captura, no hacían de tal valoración una actividad sencilla.

La presencia de la causal primera de flagrancia, esto es, la que se produce cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el hecho, es de difícil consideración, toda vez que ni la captura se produjo al momento en que Viñas Abomohor cometía el homicidio, ni tampoco porque fuera sorprendido en tal situación; lo cual se puede predicar también de la supuesta flagrancia del porte ilegal de armas, puesto que cuando el desesperado homicida relataba a los policiales la ocurrencia del homicidio, se encontraban en el primer piso de la vivienda, siendo hallada luego el arma por ellos en el suelo de algún lugar del segundo nivel, el que no se especifica en dicho documento; el que también omite mencionar cuántas más personas se encontraban en la residencia de la obitada al arribo de la autoridad policial.

Lo mismo se puede afirmar de la causal prevista en el numeral segundo, debido a que Viñas Abomohor no fue capturado como consecuencia de las voces de auxilio de quien presenciara el hecho, sino que fue él mismo quien indicó a los policiales su condición de uxoricida, quienes si bien es cierto hicieron presencia por petición de un celador del lugar, también lo es que no aparece indicado en el informe que dicho vigilante fuera testigo de los hechos, ni que la captura se hubiera producido inmediatamente después de cometido el homicidio.

La causal tercera, cuya existencia se identifica, tanto por el Tribunal luego de calificar como complejo el ejercicio mediante el cual se llega a dicha conclusión, como por esta Corporación, es desechada por el fiscal CORREDOR ROPERO con la siguiente argumentación, tal como se lee en el texto de la orden de libertad:

“tampoco fue capturado [Viñas Abomohor] con ningún elemento o instrumento con el cual se pudiera fundamentar que momentos antes había cometido el delito (num 3), más si existen las propias manifestaciones de los miembros de la policía captores para asegurar sin ninguna duda que lo en este caso se dio fue una entrega voluntaria de un ciudadano quien afirmaba haber matado a su mujer, predica que solo puede realizarse sobre esta manifestación, pero sin ningún sustento material probatorio que así lo confirme. Se tiene en cuenta que ni siquiera le fue encontrada en su poder el arma con la que supuestamente causó la muerte a su esposa, ya que con tal arma fue hallada en el segundo piso del inmueble, pues el informe policial tampoco menciona el sitio exacto del hallazgo; ni tampoco se puede decir que dicha arma fue la utilizada para cometer el homicidio, será necesario cotejo y prueba pericial que así lo demuestre. Este funcionario judicial llama la atención en el sentido de que el informe policial en el acta de incautación del arma se lee que figura a nombre de “ISSA ALFREDO ABOMOHOR SEGEBRE”, aspecto que deberá ser evaluado posteriormente, mucho más frente a que el arma fue encontrada en las afueras de la habitación con la munición. Más exactamente en el piso, como se señala en la mencionada acta.” (sic).

Calificar de flagrante la captura en el caso analizado, era ciertamente un asunto complejo, de aquellos respecto de los cuales esta Corporación ha advertido que :

“La Sala recuerda que en asuntos complejos, como ocurre con los tipos penales en blanco, a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta .

Otro aspecto que se ha tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución .”

Así, la Corte considera, tal como lo concluyó el a quo, que el actuar de CORREDOR ROPERO se produjo con exclusión del dolo prevaricador.

Pero también comparte la Sala la argumentación realizada por el Tribunal en el sentido de que el entonces fiscal CORREDOR ROPERO consideró erradamente que su actuar era el legalmente indicado, error cuya superación estaba limitada por las posibilidades del inciso cuarto del artículo 302, el cual lo obligaba a evaluar la legalidad de la aprehensión del capturado en flagrancia “con la información suministrada o recogida”

De manera que en el actuar del acusado se advierte la presencia de la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral décimo del artículo 32, dado que obró con error invencible de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica; lo cual evidentemente excluye un actuar doloso del acusado, pues, como ha sido indicado por la jurisprudencia , el tipo de prevaricato imputado al funcionario requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento, es decir, que tenga conciencia de que el pronunciamiento que emite se aparta ostensiblemente del derecho y decida, sin embargo, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización culposa.

En la providencia que viene de mencionarse, la Corte precisó que el error de tipo previsto por el artículo 32.10 del Código Penal, “encuentra configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, y, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia de conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la definición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduciría a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de una conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error de tipo como motivo de inculpabilidad que rechaza el dolo, según la ubicación sistemática de esta causal en uno u otro estatuto”.

Y es evidente que la representación equivocada que de la realidad tenía el fiscal CORREDOR ROPERO tuvo como fuente un informe parco e insuficiente, que con lo que omitió, privó al fiscal de la información necesaria para evaluar con suficiencia la presencia de la situación de flagrancia en que realmente fue capturado el señor Viñas Abomohor.

Así, el error fue originado por los detalles que el informe le negó al acusado, sin que tuviera él posibilidad de desplegar actividades investigativas orientadas a confirmar o descartar la situación de flagrancia en que se había realizado la captura.

Para dar fuerza a su argumentación el apelante mencionó dos precedentes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación en el curso del presente año, ninguno de los cuales tiene aplicación al caso sub lite: en primer término invoca la sentencia de 26 de enero dentro del radicado 34339, en la que se confirma la condena impuesta por prevaricato por acción a un juez que concedió un amparo de habeas corpus al considerar -por fuera de cualquier previsión legal- que la mora en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria en el que solo se solicitaba la redosificación de la pena, tornaba en ilegal la prolongación de la privación de la libertad del condenado; y el fallo proferido el 21 de febrero dentro del radicado 33716, en el que se condenó a una fiscal que al momento de definir la situación jurídica contra toda la evidencia recolectada, no solo se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al indagado, sino que además le precluyó la investigación.

Como se ve, ninguno de estos eventos se aviene a la situación en la que se considera que el fiscal EDILBERTO CORREDOR ROPERO profirió una ilegal orden de libertad al momento de calificar la captura por estar por fuera de una de las situaciones de flagrancia descritas en la ley procesal penal.

Así pues, se confirmará la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: Confirmar el fallo apelado.

Segundo: Devuélvase el proceso al tribunal del origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese y cúmplase.

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria.