Proceso No 30122


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 255

Bogotá D.C., septiembre ocho (8) de dos mil ocho (2008).

VISTOS

Acomete la Sala la verificación de los requisitos de crítica lógica y suficiente sustentación del libelo casacional allegado por el defensor del procesado JORGE HUMBERTO PARRA GARZÓN, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali el 31 de marzo de 2008, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Veintidós Penal Municipal de la misma ciudad el 22 de febrero de 2007, por cuyo medio condenó al mencionado ciudadano como autor penalmente responsable del delito de lesiones personales culposas en Guillermo Tovar Torres.

HECHOS

En el mes de noviembre de 1998 el señor Guillermo Tovar Torres, de 39 años de edad, concurrió a COOMEVA EPS con el propósito de conseguir tratamiento para los dolores lumbares que lo aquejaban, siendo atendido por el médico Jaime Lee, quien luego de ordenar una escanografía y un electromiograma concluyó que el paciente presentaba lesión en la columna vertebral consistente en comprensión radicular a nivel L5-S1 y una hernia discal grande a nivel de L4-L5 (problema de columna vertebral por disco que ejerce presión sobre algunos nervios causando dolor en la pierna izquierda y en el lado izquierdo de la cintura).

Entonces, el caso fue remitido al doctor JOSÉ HUMBERTO PARRA GARZÓN, quien consideró necesario intervenir quirúrgicamente la hernia discal en la zona L4-L5. Una vez realizados los respetivos exámenes, el 6 de enero de 1999 el mencionado profesional de la medicina practicó la intervención al señor Tovar Torres en la Clínica Nuestra Señora de los Remedios, dándole de alta al día siguiente.

Como el paciente manifestó al médico neurólogo que tenía dificultades para orinar, éste le respondió que ello se debía a la anestesia. El 9 de enero siguiente el señor Tovar Torres se vio imposibilitado para defecar, razón por la cual el citado médico dispuso le fueran practicados lavados digestivos. La situación se fue agravando hasta que el paciente perdió la capacidad de erección de su miembro viril, así como la correspondiente función sexual.

Posteriormente, a través de un examen de resonancia magnética ordenado por el procesado, se estableció que el enfermo fue operado en el espacio intervertebral L3-L4, mientras que la hernia discal se encontraba en el espacio L4-L5.

El neurocirujano Juan Alfonso Parra realizó en Guillermo Tovar un procedimiento mediante el cual retiró la hernia de la zona L4-L5 y al explorar la zona erróneamente intervenida por el doctor JORGE HUMBERTO PARRA (L3-L4) encontró un cuerpo extraño, consistente en una bolsa plástica cubriendo la raíz.

ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en la denuncia presentada a través de apoderado por Guillermo Tovar Torres, la Fiscalía Local de Palmira dispuso la correspondiente indagación preliminar, para luego de practicar algunas diligencias declarar abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria al doctor JORGE HUMBERTO PARRA GARZÓN, resolviéndole su situación jurídica con medida de aseguramiento de caución prendaria como posible autor del delito de lesiones personales culposas (artículos 331, 336, 337 y 340 del Decreto 100 de 1980).

A través de apoderado, el lesionado presentó demanda de constitución de parte civil en contra del incriminado y COOMEVA EPS, la cual fue admitida y notificada a la apoderada del representante legal de dicha entidad.

Clausurada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 26 de junio de 2003 con resolución de acusación en contra del procesado como posible autor del punible que sustentó la medida de aseguramiento.

Impugnada la acusación por la defensa, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali declaró desierto tal recurso por falta de sustentación mediante proveído del 21 de noviembre de 2003.

La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Veintidós Penal Municipal de la capital Vallecaucana, despacho que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 22 de febrero de 2007, mediante el cual condenó al doctor PARRA GARZÓN a la pena principal de nueve (9) meses y dieciocho (18) días de prisión y multa por valor equivalente a diez mil pesos ($10.000.oo), a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios de manera solidaria con COOMEVA EPS (tercero civilmente responsable), como autor del delito objeto de acusación. En la misma providencia le fue otorgada la condena de ejecución condicional.

Impugnada la sentencia por la defensa, el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Cali la confirmó mediante fallo del 31 de marzo de 2008, contra el cual se dirige ahora el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JORGE HUMBERTO PARRA GARZÓN.

EL LIBELO

Inicialmente el defensor señala que acude al recurso de casación por la vía discrecional con el propósito de asegurar la protección de las garantías fundamentales de su representado, pues al no ser notificada en debida forma la resolución acusatoria se han quebrantado sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Precisa que si bien se dejó una constancia secretarial sobre la ejecutoria de la acusación, no fue notificada de manera personal como era obligatorio, con mayor razón si podía haber sido impugnada a través del recurso de reposición, argumentos que considera suficientes en procura de conseguir la admisión excepcional del libelo por parte de esta Sala.

Acto seguido, el demandante propone dos cargos contra el fallo del Tribunal, cuya postulación y desarrollo realiza en los siguientes términos.

Primer cargo: Nulidad de la actuación por violación del debido proceso.

Al amparo de la causal tercera de casación, el recurrente afirma que la decisión de segundo grado por medio de la cual la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali confirmó el 21 de noviembre de 2003 la acusación proferida en contra del doctor PARRA GARZÓN no fue notificada en debida forma.

En apoyo de su aserto cita extensos apartes de la decisión adoptada por esta Sala el 6 de septiembre de 2007 dentro del proceso de revisión radicado bajo el número 20457 en la cual se concluye respecto del recurso de reposición interpuesto contra la acusación en un trámite de única instancia que “al resolverse el recurso horizontal, legalmente debe notificarse la decisión, otorgándose la oportunidad para que los sujetos procesales estudien la misma e intenten, si lo consideran procedente, una nueva reclamación ante la eventual existencia de una cualquiera de las dos situaciones reveladas en el dispositivo procedimental”.

Entonces afirma que en este asunto “la resolución de acusación en segunda instancia fue proferida el 21 de noviembre de 2003, debiendo haber sido notificada personalmente y ello nunca ocurrió, es mas (sic) claramente se observa que se deja una constancia de ejecutoria, pero sin que previamente se hubiese cumplido el trámite por secretaria (sic) de notificación de la misma, olvidándose que esta decisión necesariamente tenia (sic) que ser notificada en la medida que contra ella procedía incluso la posibilidad de interposición de recurso de reposición (…) dentro del proceso no obra que se hubiese realizado la notificación personal por tratarse de una resolución de acusación, ni mucho menos que se hubiese intentado la notificación subsidiaria por Estado (sic), en consecuencia al no haberse surtido el tramite (sic) de notificación en legal forma, no se puede aceptar que la providencia haya quedado ejecutoriada y en consecuencia esto genera una violación a una garantía fundamental en la medida que el debido proceso se ha vulnerado”.

Con fundamento en lo anotado, el recurrente solicita a la Sala casar la sentencia impugnada en el sentido de declarar la nulidad de la actuación “a partir del momento en que se dejo (sic) constancia de ejecutoria de la providencia calificatoria de segunda instancia”, a fin de que se proceda a notificar en debida forma dicha decisión.


Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por omisión.

Bajo la égida de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el defensor manifiesta que los falladores no tuvieron en cuenta el concepto técnico rendido por el doctor Fernando Sánchez Varón, quien señaló: “EN NINGÚN ARTÍCULO ENCONTRÉ QUE UNA CIRUGÍA DE HERNIA DISCAL L3 L4 OCASIONE IMPOTENCIA SEXUAL, TAMPOCO UNA CIRUGÍA SOBRE UN DISCO OCASIONA IMPOTENCIA SEXUAL, COMO ÚNICO SINTOMA”, amén de concluir que la cirugía practicada por el doctor PARRA no fue la causa de la impotencia sexual del denunciante, todo lo cual rompe el nexo de causalidad y de determinación y, por tanto, impide imputar al acusado las lesiones personales culposas investigadas.


Resalta que también el doctor José Juan Alfonso Uribe consideró inexistente el nexo de causalidad entre la intervención quirúrgica practicada por el doctor PARRA GARZÓN y las lesiones que se dice fueron causadas al señor Tovar Torres.
De conformidad con lo anterior, el demandante solicita a la Sala casar la sentencia impugnada, para en su lugar, proferir fallo absolutorio a favor del doctor JORGE HUMBERTO PARRA GARZÓN.

ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES

El apoderado de la parte civil refiere que si en el fallo de segundo grado proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali se dijo en la parte resolutiva que contra dicha decisión no procedía recurso alguno, es evidente la inviabilidad de esta impugnación extraordinaria.

Agrega que el recurso de casación sólo procede contra fallos de segundo grado proferidos por los tribunales superiores, razón adicional para considerar improcedente el recurso interpuesto por la defensa en este asunto.

A partir de lo anterior, solicita oficiar a la Procuraduría General de la Nación, a fin de conseguir su intervención dentro de este trámite para asegurar el cumplimiento del orden jurídico y de los derechos de la víctima, amén de que se deje sin efecto el auto por medio del cual se concedió el recurso extraordinario y se devuelva el trámite al despacho de origen.
Por su parte, la apoderada del tercero civilmente responsable considera que la defensa ha presentado los cargos propuestos contra el fallo del Tribunal de conformidad con las reglas lógicas definidas por el legislador y la jurisprudencia.

Por tanto, solicita a la Sala admitir el libelo y casar la sentencia impugnada de acuerdo con el planteamiento ofrecido sobre el particular por el defensor del médico PARRA GARZÓN.


CONSIDERACIONES DE LA SALA


Cuestión inicial.


(i) Solicitud de la defensa

Dado que dentro del término dispuesto para presentar el libelo casacional, la defensa allegó un escrito a través del cual solicita la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito de lesiones personales culposas investigado, se impone ab initio resolver tal planteamiento, pues en caso de prosperar tornaría inane cualquier estudio sobre los mencionados requisitos de la demanda de casación presentada por el mismo sujeto procesal.

Fundamentalmente el peticionario sustenta su solicitud en que de acuerdo con la sentencia de constitucionalidad C-643 del 13 de agosto de 2000, las decisiones judiciales sólo tienen efectos a partir de su notificación y que, por tanto, si el 21 de noviembre de 2003 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali “resolvió el recurso de (sic) segunda instancia” interpuesto por la defensa contra la acusación, pero tal proveído no fue notificado en debida forma, no consiguió consolidarse la ejecutoria de la resolución acusatoria ni se interrumpió el término prescriptivo, de manera que en la etapa de instrucción se cumplió dicho lapso extintivo de la acción penal del delito investigado.

Sobre el particular es necesario precisar que, diverso a lo expuesto por el censor, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali no confirmó la resolución de acusación proferida en primera instancia, sino que declaró desierto el recurso de apelación por falta de sustentación, de manera que tal providencia no corresponde a una resolución acusatoria como equívocamente lo entiende el recurrente y a su vez, resulta impertinente la cita jurisprudencial que de un fallo de revisión de esta Sala efectúa en su escrito.
Advertido lo anterior, se encuentra que el actor no atina a señalar la razón por la cual considera indebidamente notificada la mencionada decisión, máxime si se advierte que el mismo día de su proferimiento, esto es, el 21 de noviembre de 2003, fueron libradas las respectivas comunicaciones para conseguir la concurrencia de los sujetos procesales a notificarse, y el lunes 1º de diciembre de la misma anualidad fue notificada subsidiariamente por estado No. 0161, de donde se colige que cobró ejecutoria tres (3) días más tarde, es decir, el jueves 4 de diciembre, en cuanto no fue objeto de impugnación.


El referido proceder se ajusta rigurosamente a lo establecido en los artículos 178, 179 y 187 de la Ley 599 de 2000:


“Artículo 178. Personal. (…) Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaría dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, pasado ese término se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal”.
“Artículo 179. Por estado. Cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales, se hará la notificación por estado que se fijará tres (3) días después, contados a partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación efectuada por el medio más eficaz o mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente, citación que deberá realizarse a más tardar el día siguiente hábil a la fecha de la providencia que deba ser notificada. El estado se fijará por el término de un (1) día en secretaría y se dejará constancia de la fijación y desfijación”.

“Artículo 187. Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes” (subrayas fuera de texto).

De conformidad con lo expuesto, si los hechos investigados tuvieron lugar el 6 de enero de 1999 y la resolución de acusación cobró ejecutoria el 4 de diciembre de 2003, es claro que aún no se había cumplido el lapso de cinco (5) años prescriptivo de la acción penal derivada del delito de lesiones personales culposas por el cual se procede en este diligenciamiento, de modo que la petición del defensor debe ser negada.
(ii) Solicitud del apoderado de la parte civil.

Como dentro del traslado surtido a los no recurrentes, el apoderado de la parte civil adujo, según se consignó en el acápite correspondiente, que el recurso de casación era improcedente en este asunto, se impone dilucidar tal planteamiento previamente a resolver sobre la admisibilidad del libelo casacional presentado por la defensa.

En tal cometido considera la Sala en primer lugar, que el término dispuesto por el legislador dentro de este trámite para garantizar la intervención de los no recurrentes no fue instituido para que éstos de manera libre presenten diversos escritos y peticiones, pues el ámbito de protección de tal precepto se orienta a asegurar la dialéctica propia del sistema procesal, en el sentido de permitir que quienes no demandaron se pronuncien acerca de las argumentaciones ofrecidas por los impugnantes (contradicción horizontal), con el propósito de que los falladores cuenten con diversos puntos de vista sobre la misma temática de manera previa a adoptar la respectiva decisión.

Siendo ello así, no se aviene con la teleología del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 que los no demandantes aprovechen indebidamente dicho término para plantear asuntos diversos al objeto del debate, como ocurre en este caso con la petición de solicitar se oficie a la Procuraduría General de la Nación a fin de conseguir su intervención, con mayor razón si tal pedimento puede ser realizado de manera directa por el mencionado sujeto procesal ante dicha entidad.


En segundo término encuentra la Sala que carece de razón el no demandante al plantear la procedencia de este recurso extraordinario sólo contra fallos proferidos por los Tribunales, pues lo cierto es que de conformidad con el inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, también es viable la casación por vía discrecional contra sentencias de segundo grado dictadas por autoridades distintas a los tribunales superiores o al Tribunal Superior Militar, así como contra fallos proferidos por delitos cuya pena máxima sea inferior o igual a ocho (8) años de prisión.


Por tanto, si en este diligenciamiento se procede por un delito de lesiones personales culposas, cuyo extremo sancionatorio superior no excede el mencionado quantum punitivo, amén de que el fallo fue proferido por un Juzgado Penal del Circuito, es claro que resulta viable el recurso de casación por la vía discrecional.
Finalmente, en cuanto se refiere a que el ad quem señaló en la sentencia de segundo grado la inimpugnabilidad de dicha decisión, baste indicar que según se dilucidó, tal fallo si es susceptible de ser recurrido en casación por el sendero excepcional, de donde se concluye que lo anotado en sentido contrario por el ad quem en la parte resolutiva de la sentencia no tiene la virtud de primar sobre lo señalado por el propio legislador, pues ello iría en contra del imperio de la ley que obliga a los funcionarios judiciales, todo ello dentro de la más amplia noción del debido proceso, según el cual, la definición de los ritos y procedimientos judiciales corresponde al legislativo, en atención a la cláusula de reserva.

Las razones expuestas resultan suficientes para advertir que el apoderado de la parte civil carece de razón en sus planteamientos.


Admisibilidad de la demanda de casación.


Ab initio es pertinente señalar que en el estudio de los libelos casacionales es obligación de la Sala constatar que los recurrentes formulen sus reparos de conformidad con las exigencias de crítica lógica y suficiente argumentación definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, con el propósito de evitar que esta impugnación se convierta en una instancia adicional a las ordinarias. Dichos requisitos pretenden conseguir demandas presentadas dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de manera que resulten inteligibles en cuanto precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación.

Ahora, según el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, este recurso extraordinario es viable contra las sentencias de segunda instancia proferidas “por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar”, siempre que se proceda por “delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años” (subrayas fuera de texto).

Tratándose de sentencias de fallos de segundo grado no proferidos por los mencionados tribunales (como ocurre en este asunto) o cuando el delito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia (como también acontece en este caso) o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo 205 del estatuto procesal penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente los libelos de casación presentados, “cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”.

Para acudir al recurso de casación por la vía discrecional es del resorte del impugnante señalar con claridad y precisión las razones por los cuales debe intervenir la Corte, ya para pronunciarse con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico específico, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la dual utilidad de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.

Si el censor pretende asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene el deber de acreditar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como demostrar su desconocimiento en el fallo recurrido.


Es improcedente plantear simultáneamente las dos especies de casación (ordinaria y discrecional), pues son excluyentes, en cuanto la segunda es sucedánea de la primera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinaria.

En el caso examinado advierte la Sala que en punto del recurso extraordinario de casación se impone acudir a la vía discrecional, pues se procede contra un fallo proferido por un Juzgado Penal del Circuito, respecto de un delito de lesiones personales culposas establecido en los artículos 331, 336, 337 y 340 del Decreto 100 de 1980 (aplicados ultraactivamente en virtud del principio de favorabilidad), cuya pena máxima privativa de la libertad no supera los referidos ocho (8) años dispuestos para acceder a la casación común.

Así las cosas, establece la Sala que si bien el censor invoca la protección de las garantías fundamentales de su procurado en punto de la falta de notificación de la resolución de acusación, el desarrollo de tal denuncia y de las censuras propuestas resulta inconsistente, además de que el planteamiento del segundo cargo no guarda relación con las razones expuestas para conseguir la admisión discrecional del libelo.

En efecto, acerca de la supuesta falta de notificación de la resolución acusatoria invocada para conseguir la admisión discrecional del libelo y, a su vez, como primer cargo, es oportuno reiterar lo expuesto en el acápite correspondiente a la “cuestión inicial” de esta providencia, es decir, de una parte, que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali no resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la acusación proferida en primera instancia, pues declaró desierta tal impugnación al no haber sido debidamente sustentada y, de otra, que en la fecha de adopción de tal providencia (21 de noviembre de 2003) se enviaron las comunicaciones para que los sujetos procesales concurrieran a notificarse, para posteriormente, el 1º de diciembre siguiente, ser notificada por estado, sin que fuera objeto de impugnación, motivo por el cual cobró ejecutoria el día 4 de los mismos mes y año, proceder ajustado a lo establecido en los artículos 178, 179 y 187 de la Ley 599 de 2000.


Entonces, sin dificultad se constata que en absoluta falta de fidelidad a la actuación procesal, el demandante pretende justificar la admisión discrecional del libelo y sustenta un reproche, a partir de supuestos procesales diversos a los acaecidos en el curso del diligenciamiento, proceder inadmisible en este recurso extraordinario, en cuanto falta al principio de claridad regulado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 al exigir la interposición de este mecanismo impugnaticio “mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos” (subrayas fuera de texto).

Adicionalmente se tiene que la extensa cita jurisprudencial traída a colación resulta impertinente, pues allí se trató de la notificación del auto por medio del cual esta Sala resolvió el recurso de reposición interpuesto contra una resolución de acusación proferida por esta Colegiatura en única instancia, mientras que aquí, se reitera, el recurso de apelación interpuesto contra la acusación fue declarado desierto, se surtió su notificación y no fue objeto de impugnación por la defensa ni los demás sujetos procesales.

Tampoco el demandante explica por qué razón frente al claro texto de los artículos 178, 179 y 187 de la Ley 599 de 2000 resultaba imprescindible la notificación personal de tal decisión so pena de resultar irregular.

Las consideraciones expuestas resultan suficientes para advertir que el impugnante no se sujeta a las reglas mínimas de coherencia y suficiente demostración exigidas para acudir a este recurso, circunstancia que impone la inadmisión del reproche.

Acerca del segundo cargo, la Sala observa que si el defensor plantea la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión del concepto técnico rendido por el doctor Fernando Sánchez Varón, debía indicar, además de la prueba no valorada, cuál es la información objetivamente suministrada, el mérito demostrativo al cual se hace acreedora y de manera especial, cómo su estimación conjunta con el resto de elementos del acervo probatorio conduce a trastrocar las conclusiones del fallo censurado, deberes cuyo cumplimiento no asumió.

En efecto, en manifiesto olvido de la presunción de acierto y legalidad del fallo impugnado, el censor pretende que el fallo sólo tenga en cuenta el concepto técnico favorable a los intereses de su representado cuya valoración echa de menos, pero no señala por qué razón las fundamentos del fallo sobre el particular son errados, es decir, de qué manera los conceptos de los médicos neurocirujanos del Hospital Universitario del Valle Alfredo Pedroza, Antonio Montoya y Carlos Antonio Llanos son equivocados como para haber servido de pilares en la decisión atacada.

También se consigue verificar que el a quo en su fallo dijo “Empero, como bien lo refirió el Dr. FERNANDO SÁNCHEZ VARÓN…”, circunstancia que excluye la posibilidad del error por falso juicio de existencia por omisión y traslada el asunto a un eventual error de hecho por falso juicio de identidad, el cual ocurre cuando los falladores valoran la prueba, pero al considerarla distorsionan su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola, yerro que impone al demandante identificar mediante el cotejo objetivo de lo dicho en el medio probatorio y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia del yerro en la parte resolutiva de la sentencia atacada, tópico de improcedente demostración con el simple planteamiento del criterio subjetivo del recurrente sobre el medio de prueba cuya tergiversación denuncia, en cuanto es su obligación acreditar materialmente la incidencia del yerro en la falta de aplicación o la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, señalar la modificación sustancial de la sentencia atacada con la corrección del yerro y la debida valoración de la prueba, en conjunto con las demás, labor que de ninguna manera emprendió.

De conformidad con lo expuesto advierte la Sala que si el defensor no ajusta su demanda a las mencionadas exigencias dispuestas, de una parte, para acceder a la casación discrecional y, de otra, para postular y demostrar los reproches contra el fallo de segundo grado y, en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar las falencias de aquella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 se impone de plano la inadmisión del libelo.

Finalmente es oportuno destacar que la Sala no observa en el curso del diligenciamiento o en la providencia impugnada, violación de derechos o garantías del acusado, como para ejercer la facultad oficiosa conferida por el legislador en punto de asegurar su protección.


En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,


RESUELVE


1. NEGAR la solicitud de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal del delito de lesiones personales culposas formulada por la defensa.

2. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JORGE HUMBERTO PARRA GARZÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.




SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ




JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO




MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN




JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS




JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Comisión de servicio



TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria

Proceso No 26489



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL



MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No.288

Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008).


MOTIVO DE LA DECISIÓN

Mediante sentencia del 16 de mayo de 2005, el Juez 2° Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga declaró al señor Luis Eduardo Galvis Rivera autor penalmente responsable del concurso de delitos de secuestro extorsivo agravado, apoderamiento y desvío de aeronaves, falsedad material en documento público y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público. A William Ricardo Blanco Suárez y Héctor Dante Becerra Salazar les dedujo las tres primeras conductas.

Al primero le impuso 37 años de prisión, y a los dos últimos 36. A los tres, 2600 salarios mínimos legales mensuales de multa, 10 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y les negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

El fallo fue recurrido por Galvis Rivera y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 12 de junio de 2006.

El defensor interpuso casación, que fue concedida.

Recibido el concepto del señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, la Sala resuelve de fondo.

HECHOS

A las 10:30 de la mañana del 12 de abril de 1999, un avión de la aerolínea Avianca partió del aeropuerto de Bucaramanga con destino a Bogotá, cubriendo el vuelo 9463. Llevaba 41 pasajeros, una tripulación de tres oficiales y dos auxiliares. Cuando la nave sobrevolaba, seis hombres armados, que cubrían sus rostros y dijeron pertenecer al denominado Ejército de Liberación Nacional, ELN, intimidaron a pasajeros y tripulación y ordenaron su desvío de la ruta original para llevarla a una pista ilegal denominada “Los Sabalos”, ubicada en la vereda “El Piñal”, corregimiento “Vijagual”, entre los municipios de Simití y San Pablo, en el departamento de Bolívar.

En el lugar esperaba un número indeterminado de integrantes del mismo grupo armado, que asumieron la vigilancia de los cautivos, a los que dividieron en varios grupos y los llevaron por diversas vías, para posteriormente liberarlos en pequeños grupos. Uno de los pasajeros, Carlos Gustavo González González, falleció en cautiverio.

Como integrantes de la organización delictiva que abordaron el avión, con el empleo de documentos de identidad falsos, fueron señalados Héctor Dante Becerra Salazar, William Ricardo Blanco Suárez y Luis Eduardo Galvis Rivera. El último, fue reconocido por uno de los tripulantes. Además, Óscar Luis Mayorga León compartió sitio de reclusión con él por algún tiempo e informó a la justicia que aquel le había contado sobre su participación en el delito.

Galvis Rivera utilizaba el nombre de Diego Alonso Pérez Cadavid y los alias de Joselito, Arturo Cano y Ricaurte. De las dependencias de la Registraduría Nacional del Estado Civil fueron sustraídas las tarjetas de preparación de la cédula de Galvis Rivera.

ACTUACIÓN PROCESAL

Adelantada la investigación, el 7 de octubre de 2003 la fiscalía acusó a los procesados por el concurso de varios delitos de secuestro extorsivo agravado, concurrentes con las conductas de apoderamiento y desvío de aeronaves, falsedad material en documento público agravada por el uso y falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público (la última conducta solamente le fue imputada a Galvis Rivera), previstas en los artículos 169, 170.1.2.8.10, 173 de la Ley 599 del 2000, y 220 y 222.2 del Código Penal de 1980.

Luego fueron proferidos los fallos reseñados.

LA DEMANDA

En defensor formula un cargo, con fundamento en la segunda parte de la causal primera, violación indirecta de la ley sustancial, causada por error de hecho, producto de un falso juicio de identidad, por cuanto se distorsionó el sentido real de la prueba considerada decisiva para condenar. Específicamente, se alteró el contenido objetivo de la declaración de Óscar Luis Mayorga León. Así lo sustenta:

Trascribe las palabras de Mayorga León en sus cuatro intervenciones procesales. Afirma que el Tribunal alteró el contenido del dicho de este “testigo de oídas”, distorsionó su alcance y le hizo expresar más de lo que realmente decía.

La Corporación concluyó que el declarante no incurrió en contradicciones; sus dichos fueron lógicos y congruentes y estuvo en capacidad de ganarse la confianza del acusado. Para el casacionista, no se puede afirmar que en las cuatro intervenciones exista capacidad demostrativa para edificar la responsabilidad del procesado, pues la ilación de ideas del testigo es deficiente, porque entre una y otra versión siempre aumentaba u omitía considerables detalles.

En contra de la conclusión judicial, el contenido literal de las diferentes versiones no es congruente, claro ni preciso; por el contrario, en cada oportunidad aporta datos diversos, supone un contenido y alcance distinto; por tanto, no se puede deducir que tuviese la oportunidad de conocer la información que revela. Señala los siguientes aspectos contradictorios:

1. Sobre la forma en que el testigo conoció al acusado, en la primera declaración dijo que fue cuando ingresó a la celda del “Gaula”; en la segunda, que ello sucedió en los años 87, 88 u 89, porque era uno de los comandantes de un frente guerrillero en san Vicente de Chucurí; en la tercera, que fue en 1996, como comandante guerrillero; y en la cuarta, que el 28 de marzo de 2000 en el “Gaula”.

2. Respecto de la descripción morfológica del sindicado, el 15 de diciembre de 2001 el declarante indicó que era de 1,73 metros de estatura, santandereano con acento boyacense, de contextura gruesa, de 73 kilos, blanco, ojos negros y de barba, pero el 29 de enero de 2002 lo señaló de 75 kilos, de 1,75 metros de estatura. Los datos difieren de los consignados en indagatoria: 1,65 metros de estatura, delgado, trigueño, con barba poblada, ojos color café.

Por tanto, los jueces alteraron el contenido objetivo que se desprende de la lectura de las declaraciones, comparadas con otros elementos probatorios.

3. En relación con la forma como el testigo conoció el verdadero nombre de Galvis Rivera, el 9 de enero de 2001 siempre lo citó como Diego Pérez Cadavid, por tanto, hasta ese entonces no sabía aquel apelativo. El 15 de diciembre de ese año dijo que su verdadero nombre era Luis Eduardo Galvis Rivera, en tanto que el 29 de enero de 2002 nuevamente aludió a Diego Alfonso Pérez Cadavid y el 19 de febrero siguiente refirió que “Joselito” era Galvis Rivera porque éste mismo se lo confesó, pero el 7 de octubre de 2004 explicó que su progenitor, José Mayorga, le presentó en 1996 al acusado con el nombre de Galvis Rivera.

4. El 15 de diciembre de 2001 el testigo no mencionó al secuestrador de nacionalidad chilena, lo que solamente hizo el 29 de enero de 2002.

5. En las primeras tres declaraciones no aludió a las intenciones del ELN de apoderarse de un avión más grande donde viajarían algunos senadores; solamente lo hizo en la audiencia del 7 de octubre de 2004, donde también dijo que los cabecillas de esta organización (Antonio García y Pablo Beltrán) impartieron la orden de plagio, lo que ya era asunto público pues estaban siendo procesados por esos hechos.

6. El 15 de diciembre de 2001 afirmó que uno de los nombres utilizados por Galvis Rivera era el de Andrés Cadavid, pero el 7 de octubre de 2004 se le preguntó si conocía a varias personas, entre ellas Andrés Cadavid, y respondió que “personalmente nunca los he visto”.

7. El Tribunal afirmó que testigo y acusado compartieron el patio número 4 de la cárcel, al que llegaron simultáneamente, y que fueron capturados el mismo día, lo que reforzaba la versión del primero. Pero de los relatos del declarante no surge que hubiese dicho que fueron aprehendidos en el mismo instante. En la indagatoria, el procesado tampoco hizo esa aseveración.

8. El juez colegiado infirió que no existía ánimo de venganza en el testigo, pero el 9 de enero de 2001, en investigación diferente, Mayorga León, refiriéndose al acusado que por ese entonces conocía como Diego Pérez Cadavid, dijo que “cuando salga en libertad me voy a dedicar a investigar una cosita de DIEGO, pero me voy a encargar de que no salga de la cárcel”, expresión que claramente denota, en contra de la deducción judicial, deseos vindicativos.

Para el Tribunal, la imprecisión sobre si acusado y testigo estuvieron en la celda 53 o la 54 resultaba irrelevante, en cuanto todos coincidieron en señalar que sí compartieron el mismo patio y alguna de tales celdas. Pero en la audiencia del 7 de octubre de 2004, Mayorga León afirmó que con el sindicado compartió la celda 53, circunstancia que les permitió intimar y, así, convertirse en receptor de las informaciones dadas por el último.

El juzgador “relajó” el contenido de la declaración, pues la defensa demostró (con los testimonios de Porfirio Benjamín Zambrano Aldana, Sigifredo Lozano Estrada, Ómar Alonso Zambrano Aldana, Elkin Manuel Ospino Correa y Fernando Álvarez Manjarrez) que procesado y declarante nunca compartieron esa celda y, si este hecho no sucedió, mal pudo existir la posibilidad de las confidencias declaradas.

Respecto de la fuente del testimonio de oídas, la misma resultaba dudosa, porque sería el procesado, que negó todo. Si a ello se agrega la imprecisión del relato y que ninguna de sus afirmaciones fue corroborada, se imponía al fallador descartar el medio probatorio.

9. El Tribunal erró al pretender ratificar al testigo de oídas con la versión de María Teresa Villalobos Tobón, persona presente en el momento del plagio, quien siempre se refirió y describió a una persona diferente de Galvis Rivera. En efecto, en declaración del 22 de marzo del 2002 dijo que no podría reconocer a los pasajeros, pues su labor la hacía concentrarse en los tiquetes.

Luego dijo recordar a un señor Ossa, de quien entregó como descripción que era de pelo negro, de bigote, gordo, de 1,75 o 1,80 metros de estatura, que caminaba rarísimo, como si llevara algo entre las piernas. En ese momento se le puso de presente el video de un noticiero de televisión que pasaba una nota sobre Galvis Rivera y afirmó que se le parecía mucho al de la descripción que había dado para el “retrato hablado”.

En la diligencia de reconocimiento del 8 de noviembre del 2002, la declarante inicialmente dudó y señaló a una persona diferente, pero al readecuarse la fila dijo: “Ahora sí” y señaló al indagado. Además, el pasajero de apellido Ossa realmente correspondía al acusado Héctor Dante Becerra, ciudadano chileno, quien fue condenado en el entendido de que ingresó al avión empleando ese nombre. El nivel de acierto de la declarante, entonces, era del 50%.

Por eso, los jueces de primera y segunda instancia “torcieron” el contenido de la prueba al concluir que la declarante había reconocido al sindicado como quien utilizó el nombre de Ossa, cuando lo cierto es que su descripción, así como la de la pasajera Lilia Dávila de Flórez coincidía con la de Dante Becerra, no con la de Galvis Rivera, según los rasgos consignados en su indagatoria.

10. El Tribunal ratificó las pruebas de cargo con los indicios “anterior y concomitante” al momento del hecho, construidos con los testimonios de Martha Cecilia Parada Roble, Javier Alonso Gómez y varias inspecciones a hoteles de la región, que le permitieron concluir que el procesado tuvo la oportunidad de estar presente en el momento de los hechos, pero como se refirió al “pasajero Ossa”, el error es obvio, porque con tal nombre fue identificado Dante Becerra.

Además, las pruebas de la defensa demostraron que para el momento del delito el sindicado se encontraba en Fusagasugá (Cundinamarca) y no en Bucaramanga, pero los jueces descalificaron esos medios de prueba por falta de precisión en los declarantes en aspectos como la hora, las circunstancias y el lugar de encuentro con Galvis Rivera, pero cuando María Isabel Celeita de Porras refirió el día 11 de abril de 1999, el Tribunal dijo que era contradictoria, sin especificar las razones, y anotó que bien pudo el acusado estar presente en los dos lugares, lo que es una simple conjetura y se opone a la credibilidad dada a Mayorga León, quien aseveró que el sindicado había estado en Bucaramanga días previos al suceso.

11. El indicio de “móvil” fue construido irregularmente a partir de la condena proferida por rebelión, y sucede que de la condición de subversivo no puede inferirse participación en el secuestro. Las amenazas contra el testigo Mayorga León, utilizadas para reforzar este indicio, no fueron demostradas, luego no existe acreditación del hecho indicador. La supuesta “pericia” del acusado, por la utilización de varios nombres y apodos, no deja de ser una apreciación subjetiva.

Solicita se case el fallo y se cambie por uno absolutorio.

EL MINISTERIO PÚBLICO

Recomienda no casar la sentencia. Sus razones son:

1. En el fondo del reproche no se cuestiona distorsión alguna, sino el alcance que los jueces dieron a la declaración del testigo Mayorga León, pues para el demandante no merece credibilidad, y tal estudio lo hace a partir de tomar los apartes del testimonio que favorecen al acusado, y no de manera conjunta, lo cual ha debido hacer por falso raciocinio, no por errado juicio de identidad.

Que los jueces hubiesen seleccionado algunos apartes del testimonio para otorgarles credibilidad, además de aparecer corroborados con otras pruebas, resulta legítimo y en modo alguno constituye tergiversación.

2. Los jueces explicaron las razones por las que conferían eficacia a los segmentos que incriminaban al acusado, integrante de la agrupación subversiva, entre cuyas tácticas para encubrir sus acciones ha procurado mantener oculta su verdadera identidad, acudiendo a varios nombres y apodos, como se demostró en la investigación, todo lo cual consulta la experiencia, pues constituye el modo de actuar de los grupos subversivos para evitar su identificación y, por ende, su responsabilidad.

3. El testigo fue admitido como creíble, básicamente porque tuvo la posibilidad fáctica de ganarse la confianza del procesado, pues su progenitor, que era un guerrillero, le permitió conocer al acusado como uno de los dirigentes del ELN, que operaba en san Vicente de Chucurí y en Barrancabermeja (Galvis era conocido de la familia del declarante y una hermana de éste se fue a convivir con otro subversivo), después de lo cual compartió calabozo con él en el “Gaula” y el mismo patio en la cárcel durante más de seis meses, tiempo durante el cual el sindicado le narró los pormenores del secuestro del avión, su participación directa en el hecho y las razones por las cuales no había sido vinculado al juicio.

4. Sobre las posibles inconsistencias e incoherencias del testigo, puestas de presente por el casacionista, en punto de las circunstancias de espacio y tiempo en que conoció al sindicado, resultan admisibles las explicaciones del declarante en la audiencia pública.

En relación con la descripción morfológica que el testigo hizo del acusado el 15 de diciembre de 2001, a rasgos generales coincide con la expuesta en la indagatoria de Galvis Rivera, sin que pueda desconocerse que para ese entonces Mayorga León habían dejado de ver al procesado por varios años (desde los años 1987 a 1996) y el paso del tiempo influye en los rasgos de la persona, así como en la memoria.

Además, la descripción hecha del acusado difiere según la percepción del funcionario que lo observó. Así, hay diferencias entre la diligencia del 21 de marzo de 2003 y la tarjeta decadactilar de la cárcel, de donde surge que tales imprecisiones no son suficientes para desacreditar al declarante, máxime cuando se demostró que Diego Alfonso Pérez Cadavid o Luis Eduardo Galvis Rivera son la misma persona.

5. La afirmación en turno a que el sindicado y testigo fueron detenidos “en el mismo instante” resulta intrascendente, porque lo cierto es que hay certeza respecto de que Mayorga fue aprehendido el 28 de marzo de 2000 y en ese momento ingresó a los calabozos del “Gaula”, en donde se encontró con Galvis Rivera, quien así lo admitió. Es cierto que no hubo captura simultánea, pero el mismo día 3 de abril de 2000 los dos fueron llevados a la cárcel y ubicados en la celda 53 del patio número 4, donde al último le rindieron honores los reclusos subversivos, por tratarse de un comandante del ELN.

6. La inconsistencia sobre la estadía de las dos personas en la misma celda 53 tampoco es sustancial, porque definitivamente Mayorga León aportó una serie de datos personales y de acciones de Galvis Rivera, que el declarante solamente pudo conocerlos por boca de éste ultimo.

La divergencia sobre si se compartieron las celdas 53 ó 54 no tiene incidencia, porque lo cierto es que fueron ubicados en el patio 4, donde estaba la mayoría de detenidos del ELN, aspecto en el que concuerdan los reclusos de tal patio que fueron escuchados, y si bien afirmaron que no estuvieron en la misma celda, ello se explica por el interés de favorecer al sindicado, asunto que no demerita el relato del declarante.

7. No existe respaldo probatorio para concluir que el ánimo de venganza llevó a Mayorga León a hacer falsas imputaciones. El testigo explicó en audiencia que una manifestación previa sobre “que se iba a encargar que Diego no saliera de la cárcel”, lo que quiso aclarar es que no se acordaba que el nombre de Diego era Luis Eduardo Galvis, “luego averigüé el otro apellido Rivera; eso era lo que quería averiguar”.

8. El Ad quem sopesó pruebas a favor y en contra y concluyó que el declarante afirmó la verdad cuando relacionó que compartió la celda con el acusado.

9. La inferencia judicial de responsabilidad, además, se apoyó en los testimonios de Patricia Vargas Estupiñán y María Teresa Villalobos Tobón, así como en diversos documentos, dictámenes e indicios.

10. Por el contrario, las explicaciones del indagado no son creíbles y carecen de respaldo probatorio. Inicialmente se hizo pasar por Diego Alonso Pérez Cadavid, negando haber utilizado otro nombre para su identificación, y señaló al testigo como mentiroso y enfermo mental, lo cual fue descartado por un estudio de Medicina Legal. El Tribunal desacreditó probatoriamente su excusa, su coartada de ubicarse para el momento de los hechos en Fusagasugá.

CONSIDERACIONES

La Sala no casará el fallo demandado. Las siguientes son las razones:

El falso juicio de identidad denunciado, el defensor lo hace consistir en que, en la valoración de las cuatro intervenciones procesales del testigo Óscar Luis Mayorga León, los jueces distorsionaron el sentido real de sus palabras, en tanto desconocieron las contradicciones existentes y la circunstancia aumentar o agregar aspectos diferentes en cada salida procesal.

Al respecto, la sala encuentra:

1. Sobre la forma en que el testigo conoció al acusado, no es cierto que en la declaración del 15 de diciembre de 2001 Mayorga León hubiese afirmado que ese hecho acaeció en las instalaciones del “Gaula” (grupo policivo encargado de investigar el delito de secuestro); lo que en ese entonces anotó fue que el 28 de marzo del 2000 Mayorga fue conducido a los calabozos del “Gaula”, lugar donde fue saludado por “Joselito”, “así lo conocí yo, cuando él era uno de los comandantes del frente CAPITAN PARMENIO del ELN”[1].

La lectura equivocada, entonces, es de la defensa, no del Tribunal, porque la expresión “así lo conocí yo” del testigo es obvio que no se refiere a que en ese momento conoció al procesado, sino que cuando “Joselito” lo saludó lo reconoció como el comandante guerrillero, a quien “así lo conocí yo”, es decir, con ese apodo, con antelación.

2. En esas condiciones, no existe contradicción alguna cuando en ampliación del 29 de enero de 2002 Mayorga aseveró que “yo lo conocí cuando él fue uno de los comandantes del frente Capitán Parmenio que operaba en San Vicente de Chucurí en 1987, 1988, 1989”, pues los dos relatos concuerdan, en nada se niegan, máxime que a renglón seguido el declarante explica (lo que elude el defensor) que después de esa época “me volví a encontrar con él el 28 de Marzo del año 2000 en un calabozo del Gaula Ejército”[2].

3. En verdad, como alude el recurrente, Mayorga León dijo, el 19 de febrero de 2002, que conoció al procesado en el rol de comandante del ELN “en junio de 1996”[3], y que el 7 de octubre de 2004, dentro de la audiencia pública, a la pregunta de “¿cuándo conoció al procesado?” respondió: “el 28 de marzo del 2000 en horas de la tarde en el gaula de la 5ª brigada”[4].

Esas expresiones realmente contradicen las menciones anteriores, pero lo que el censor deja de lado es que el declarante fue interrogado expresamente por ese aspecto y que en forma plausible explicó haber entendido que se le interrogaba por cuándo se encontró con el acusado y eso sucedió en la celda, pero que con antelación lo había visto, en las condiciones señaladas[5].

A esas razones, que guardan armonía con la forma en que las cosas suceden normalmente, se adiciona que se trata de asuntos menores, porque en lo esencial, en el fondo del tema, siempre existió coherencia en el relato. Además, entre las versiones medió un tiempo considerable, circunstancia que incide en la forma en que los hechos se fijan en la memoria, resultando normal que no se reseñen con precisión aquellos aspectos, como fechas exactas, sobre los que no existió una circunstancia de especial connotación que obligara su adhesión en los recuerdos.

4. El análisis es igualmente valedero cuando se alude a la descripción de los rasgos del procesado hecha por el testigo. Por lo demás, las comparaciones postuladas por el casacionista resultan intrascendentes, en cuanto pretende mostrar como grandes incoherencias, diferencias simplemente sutiles, pues no puede existir contradicción alguna cuando se menciona que alguien mide 1.73 ó 1,75 metros de estatura, y que pesa 73 ó 75 kilos, pues las disimilitudes son ínfimas, además de que tales datos resultan ser simplemente aproximaciones de un observador, entregados como conjeturas, como cálculos, como apreciaciones subjetivas, en tanto jamás utilizó instrumentos de precisión para brindar resultados exactos.

Esa descripción hecha por el testigo (que también señaló al procesado como blanco, de ojos negros y de barba), en verdad difiere de la consignada en la indagatoria recibida el 27 de febrero del 2002, en donde el fiscal delegado consignó que el detenido era de “aproximadamente 1,65 mts., delgado, trigueño, presenta barba poblada de color negro, cabello negro ligeramente ondulado, ojos color cafés”[6]. Pero debe decirse que no puede pretenderse precisión en apreciaciones personales, no de técnicos en la materia, en tanto que aquello que para una persona es blanco, para otra puede ser trigueño, el color café tiende a confundirse con el negro y con base en dietas o alimentación puede subirse o bajarse de peso.

Sobre el tema, sí parece un asunto de envergadura la diferencia entre 1,65 metros de estatura (descritos por el fiscal) y 1,73 (apreciados por el declarante). No obstante, al igual que sucedió con los datos restantes, la inferencia debe ser idéntica: se está ante criterios de apreciación de parte de quien realiza la descripción en uno y otro caso, sin que las diferencias denoten mentira en una u otra, sino aproximaciones diversas.

En respaldo de lo anterior acuden hechos objetivos, como que a la descripción hecha por la fiscalía en este asunto, por percepción directa del funcionario, se opone la efectuada por un fiscal diverso en otra diligencia de indagatoria, del 21 de marzo de 2002, en donde le calculó al acusado 1,70 metros de estatura, 63 kilos de peso, piel color trigueño, barba y ojos color castaño oscuro[7].

Por su parte, en la tarjeta decadactilar lograda en la cárcel de Bucaramanga, igualmente el detenido es señalado como de 1,70 metros de estatura, de piel trigueña y con ojos color castaño[8].

Nótese cómo tres funcionarios (dos fiscales y el empleado del centro de reclusión), que se supone tienen alguna experiencia al respecto, con diferencias escasas en el tiempo, describieron a la misma persona con rasgos variables, de donde se corrobora que no hay lugar a concluir mentira en alguna de tales indicaciones, resaltándose que, a grandes rasgos, las dos últimas se acercan a los datos entregados por el testigo.

5. En punto al momento preciso en que el testigo Mayorga León se enteró que el verdadero nombre del partícipe en el delito era Luis Eduardo Galvis Rivera, y no Diego Alfonso Pérez Cadavid, como se hacía llamar, ninguna contradicción se observa por la circunstancia de que el 9 de enero de 2001 el declarante mencionara el último nombre[9], pues es claro que esa diligencia versaba sobre asuntos totalmente diferentes, en nada relacionados con el presente y no se hizo interrogatorio alguno respecto del tema tratado en esta investigación, de tal manera que no hay nada de irregular en que se hubiese hecho la cita por el apelativo que el sindicado utilizaba, de donde no puede derivarse como inferencia necesaria que estuviese enterado, o no, del nombre real.

Lo anterior no sucedió cuando el centro del testimonio apuntó al secuestro. Así, en su declaración del 15 de diciembre de 2001 Mayorga León claramente afirmó que “JOSELITO se identificó en la cárcel con el nombre de DIEGO ALONSO PEREZ CADAVID o GALVIS... él mismo me dijo que su verdadero nombre es LUIS EDUARDO GALVIS RIVERA”[10] (resalta la Corte).

Nuevamente, el recurrente leyó equivocadamente la extensión del testimonio del 29 de enero de 2002, porque no es cierto que allí el declarante se hubiese referido exclusivamente al nombre de Pérez Cadavid. Basta señalar que a la primera pregunta sobre las personas que participaron en el múltiple plagio respondió: “Según DIEGO ALFONSO PEREZ CADAVID o LUIS EDUARDO GALVIS RIVERA o ARTURO CANO o CARLOS FERNANDO RODRIGUEZ o Comandante JOSELITO o RICAURTE, quien se encuentra detenido... habían participado... cinco o seis personas”[11] (lo resaltado es de la Sala). La mención es clara respecto del conocimiento preciso del testigo sobre el verdadero nombre del acusado y de los apodos que utilizaba.

El 19 de febrero de 2002, el declarante afirmó que supo que el nombre de “Joselito” era Luis Eduardo Galvis Rivera “porque él mismo me lo dijo”[12], expresión que en nada controvierte a las anteriores. Y ya se dijo que la equivocación en la audiencia pública al señalar el año de 1996, como época en que se enteró de ese suceso, resulta explicable, porque la memoria flaquea con el paso del tiempo, e intrascendente en cuanto nada desvirtúa sobre el tema central de fondo.

Lo propio tiene que decirse respecto de la circunstancia de que el 15 de diciembre de 2001[13] no se hubiese mencionado que uno de los agresores era de nacionalidad chilena, lo que solamente se hizo el 29 de enero de 2002[14], además de que en la primera oportunidad el declarante claramente expresó que “no me acuerdo bien” de las personas a quienes el acusado le señaló como partícipes en el secuestro. Debe resaltarse que en esta ocasión hizo alusión expresa a que el procesado le comentó que “había extranjeros”[15], lo que ciertamente apunta al chileno y niega la supuesta contradicción, pues en efecto el 29 de enero de 2002 el testigo ratifica que ese “extranjero” era precisamente el de la nacionalidad citada[16].

6. En lo atinente a que Mayorga León no hubiera referido que las intenciones primarias eran apoderarse de un avión más grande donde irían congresistas, lo que solamente hizo al final, debe decirse que, aparte de la poca incidencia sobre el tema central objeto de investigación, la inferencia del defensor es producto de una lectura parcializada, pues desde la primera intervención, la del 15 de diciembre de 2001, aludió expresamente a ese hecho, en tanto explicó que Galvis Rivera “me comentó que el AVION que secuestraron no era el que iban a secuestrar, el que iban a secuestrar era un avión más grande”[17], aseveración que repitió el 29 de enero de 2002[18].

En idéntico sentido se pronunció en la ampliación del 19 de febrero del 2002: “Me comentó JOSELITO [el procesado] que ellos iban a secuestrar un avión más grande, donde viajaban unas personas que pertenecían al congreso, o unos congresistas, pero debido a que había llovido en la zona de la pista ese avión grande no cabía y decidieron secuestrar ese avión pequeño”[19].

Así, la apreciación del censor parte de presupuestos que no coinciden con las pruebas, esto es, que quien tergiversa el contenido real de las palabras del testigo es el casacionista, porque no es cierto que solamente en la audiencia pública el declarante hubiera hecho mención al hecho señalado.

7. Tampoco coincide con la verdad la aseveración de que únicamente en esa vista Mayorga hubiera mencionado que la orden de plagio partió de los cabecillas del ELN, pues en la declaración del 29 de enero de 2002 a pregunta expresa sobre de quién provino la orden, contestó que “Por parte de ANTONIO GARCIA y PABLO BELTRAN, miembros del comando central y los demás integrantes del COCE”[20], asunto reiterado el 19 de febrero siguiente, donde aclaró que otro de tales “cabecillas” era Nicolás Rodríguez Bautista y enfatizó que el acusado nunca le comentó que Francisco Galán y Felipe Torres hubiesen participado[21].

8. Que en la audiencia pública el testigo hubiese contestado que no conocía a varias personas, entre ellas a una de nombre Andrés Cadavid, en nada desvirtúa su testimonio, puesto que si al procesado lo conocía como Luis Eduardo Galvis Rivera, nombre real, o como Diego Alfonso Pérez Cadavid, el utilizado en prisión, surge coherente aquella respuesta pues el apelativo no coincidía con ninguno de los dos.

9. Tiene razón el demandante cuando señala que el Tribunal se equivocó al afirmar que procesado y testigo fueron capturados en el mismo día, en el mismo instante[22], pero, como atinadamente valora el Ministerio Público, la frase resultó inane, intrascendente, pues lo obvio que surge de lo actuado y de los dos fallos es que las dos personas coincidieron en una misma época en el calabozo del “Gaula” y en el patio 4 de la cárcel de Bucaramanga.

Esas circunstancias temporales y espaciales, concluyeron acertadamente los jueces, hicieron propicia la ocasión para que el acusado compartiera con el declarante los asuntos que éste contó a la justicia, lo que se logró, además, por el grado de confianza adquirido en tanto resultaron conocidos en épocas anteriores cuando el sindicado “era uno de los comandantes del frente capitán Parmenio del E. L. N. en tierras de Santander; además, una hermana del testigo Mayorga León es compañera sentimental de uno de los dirigentes del E. L. N.”[23].

10. El Tribunal afirmó que en el ánimo de Mayorga León “no se aprecia, como lo insiste en señalar el recurrente, ánimo de venganza en su contra [del procesado]...”[24].

Sobre el punto, existe una circunstancia, puesta de presente por el impugnante, que es necesario valorar. El 9 de enero de 2001 Óscar Luis Mayorga León rindió declaración judicial en asunto diferente del que ocupa la atención de la Sala. Allí se le interrogó sobre la forma como se había enterado de los hechos que narraba y dijo que “Me enteré por intermedio del señor DIEGO ALONSO PEREZ CADAVID”[25].

Luego, el testimonio discurrió sobre lo que era su objeto y en determinado momento el funcionario cuestionó al declarante sobre si, encontrándose en el patio 4 de la cárcel, había solicitado un permiso administrativo. Mayorga se mostró sorprendido: “Huy gracias a Dios me hizo esa pregunta, cómo sabe usted eso doctor, quién le dijo eso, nadie más lo sabía, solamente DIEGO... ni una sola persona sabía eso, sólo DIEGO que me hizo la carta para eso, eso lo sabe DIEGO ALONSO PEREZ CADAVID... fue la persona que me hizo la carta para solicitar el permiso... y también fue la persona que atentó contra mi vida en el patio número cuatro (4)”[26].

Tras otra serie de preguntas, que no interesan en este caso, sin que se lo cuestionara al respecto espontáneamente Mayorga León dijo que “cuando salga en libertad me voy a dedicar a investigar una cosita única de DIEGO, pero me voy a encargar de que no salga de la cárcel”[27].

De lo trascrito, que fue obviado en el análisis de los jueces de instancia, en verdad surge la posibilidad de un ánimo de retaliación, en tanto el testigo señaló al acusado como el autor de un atentado en su contra y expresamente aseveró que iba a “investigar alguna cosita” sobre éste y que se encargaría de que no “saliera de la cárcel”.

Sobre la última frase, Mayorga León fue cuestionado en la audiencia pública y dijo que “en ningún momento he dicho que me iba a encargar de que él no saliera de la cárcel, especifico (sic) que el día que me tomaron la declaración lo que quise manifestar es que yo me acordaba que el nombre de Diego era LUIS EDUARDO GALVIS luego averigüé el otro apellido RIVERA, eso era lo que quería averiguar... hice la afirmación porque para ese entonces ya pensaba declarar contra él... la afirmación que hice... era que iba a investigar el otro apellido de Diego y que me iba a encargar de declarar para que no saliera de la cárcel y lo que iba a averiguar era el otro apellido”[28].

La explicación se muestra parcialmente razonable, en lo relacionado con el alcance preciso de sus palabras atinentes a lo que pensaba indagar una vez saliera de la cárcel. No obstante, ni el juez ni los intervinientes mostraron interés en lo relacionado con el supuesto atentado.

El punto, entonces, quedó sin dilucidar y no puede colegirse que la motivación de los diversos testimonios radicara en ese hecho que no se aclaró.

Frente a esa circunstancia se observa que los jueces fueron explícitos en afirmar la necesidad de mirar la declaración con especial cuidado, tras lo cual le confirieron eficacia a partir de la demostración de que: acusado y testigo sí compartieron sitio de reclusión; eran conocidos y “parientes”; un dictamen médico descartó que se tratase de un mitómano; el indagado fue integrante del ELN; otras pruebas señalaron al sindicado como partícipe en los hechos, como las versiones de María Teresa Villalobos Tobón y Sandra Patricia Vargas Estupiñán, la última de las cuales reconoció al detenido en las imágenes que pasaron los noticieros de televisión, en tanto que la primera, luego de un intento fallido, lo señaló en una fila de personas; y se demostró su estadía en varios hoteles de Bucaramanga.

Ese conjunto de medios probatorios, que para los jueces fueron suficientes para concluir en la responsabilidad del indagado, permiten inferir fundadamente que la motivación del testigo no fue la de mentir por venganza. Además, la participación en el delito de Galvis Rivera no se dedujo exclusivamente de las palabras de Mayorga, sino de otros elementos de juicio, y los juzgadores concluyeron que contrariaba la verdad la postura de diversos testigos que quisieron ubicar al sindicado en una ciudad diversa de la de los hechos, en el momento en que estos eran ejecutados.

11. Los jueces tuvieron por irrelevante que procesado y declarante hubiesen o no compartido la celda 53 ó 54 de la cárcel. En contra de la postura defensiva y tal como lo estima atinadamente la Procuraduría, los juzgadores razonaron en forma fundada que los testimonios que acudieron a ratificar al acusado en el sentido de que no hubo tal celda común, evidenciaron un afán de querer favorecerlo y, por tanto, no podía serles conferida eficacia. Por lo demás, incluso esos declarantes admitieron que el patio de ubicación fue el mismo para las dos personas, circunstancia que, unida a los demás aspectos ya señalados, era suficiente para generar confianza y compartir secretos, de donde resulta lógica la deducción judicial.

12. Para el casacionista, el Tribunal erró al admitir como prueba de cargo el testimonio de María Teresa Villalobos Tobón, porque siempre se refirió y describió a una persona diferente del procesado. Sobre el particular, se tiene:

La señora Villalobos Tobón rindió declaración el 15 de abril de 1999. Era la encargada de revisar el paso a bordo de los pasajeros. Dijo recordar a un señor Ossa, alto, con barba y bigote, como gordo, trigueño claro[29]. El 22 de marzo del 2002 aclaró que medía como 1,75 ó 1,80 metros de estatura, que caminaba de forma rara, “como si llevara algo entre las piernas” y que estaba en condiciones de reconocerlo[30].

La descripción, por oposición a la queja defensiva, se aproxima a los rasgos del acusado. Ya se dijo que aspectos como la estatura y el peso no dejan de ser apreciaciones que difieren según el observador y que el peso es fácil de cambiar con el paso del tiempo.

El 22 de marzo de 2002 la testigo observó una noticia televisiva que daba cuenta de la captura de Luis Eduardo Galvis Rivera y afirmó que “Sí se me parece muchísimo a la de la descripción que yo di en el retrato hablado”[31]. Nótese cómo, a pesar de aclarar que había pasado mucho tiempo, la declarante no refirió que la probabilidad fuese leve o menor; por el contrario, enfáticamente expresó que había “muchísima” semejanza, de donde fundamente se infiere, como con acierto hicieron los jueces, que se trata del mismo pasajero.

Para descartar animadversión o supuestos montajes, basta indicar que la señora no tenía conocimiento previo alguno del acusado, de donde no surge motivación alguna a favor o en contra suya. Además, cabe resaltar que en la misma diligencia fue interrogada por otro subversivo aprehendido, del que daban cuenta las noticias, y enfáticamente dijo que no recordaba haberlo visto abordar el avión.

El 8 de noviembre de 2002 se practicó una diligencia de reconocimiento en fila. En ella, la declarante en un principio dudó y dijo que el aludido pasajero “parecía” ser una persona que resultó ser ajena al acusado. La fila fue reorganizada y en una segunda ocasión, la testigo afirmó que “Ahora sí, es el que se ubica de cuarto de izquierda a derecha”, ubicación en donde estaba Galvis Rivera[32].

Como no se está ante un sistema tarifado, resulta inadmisible la tesis defensiva relacionada con que el “nivel de acierto” que debe ser conferido a la testigo es del 50%. Esas propuestas parten de la forma de análisis abordado por la defensa, consistente en que valora cada una de las pruebas de manera aislada.

Lo que se impone es una estimación integral, conjunta, en desarrollo de lo cual, cada postura de la declarante no se mira como una isla, sino concatenada con las restantes, y éstas a su vez, enlazadas con las intervenciones de Mayorga León, y las dos con los restantes medios allegados. En ese contexto, el testimonio global de la señora Villalobos Tobón no deja incertidumbre respecto de que el pasajero Ossa, del que tuvo especial fijación por su especial forma de caminar y por ser de los últimos en abordar el avión, es el mismo procesado, en cuanto lo describió desde un comienzo, se le pareció “muchísimo” en las imágenes televisadas y, tras una duda inicial, de manera categórica, sin incertidumbres, lo señaló en diligencia de reconocimiento.

En esas condiciones, la declarante no solamente es prueba suficiente de cargo, por sí misma, sino que acude a corroborar, a reforzar el testimonio de Mayorga León, contexto dentro del cual las supuestas dudas que pudiesen quedar sobre el dicho del último se despejan en contra del acusado, sin que sea posible pretender una confabulación entre tan disímiles personas, cosa que la defensa no insinúa ni, menos, demuestra.

13. En modo alguno el Tribunal tergiversó, distorsionó (que es en lo que consiste el falso juicio de identidad denunciado) los testimonios a partir de los cuales construyó los indicios “anterior y concomitante”, que hizo consistir en la circunstancia de que con antelación y el mismo día de los hechos el acusado estuvo en varios hoteles de la ciudad de Bucaramanga[33]. Simplemente, desde sus relatos exactos, desde la descripción coincidente con los datos del pasajero, especialmente sus características especiales (lenguaje y ademanes amañados), concluyeron de manera fundada que se estaba ante la misma persona.

Que el apellido de tal pasajero fuese Ossa u otro no genera las dudas que reclama el recurrente, por cuanto no debe dejarse de lado que, en cualquier caso, se trataba de nombres supuestos, falsos (al igual que los documentos utilizados) y que la labor de las empleadas de la aerolínea no consistía en registrar por algún medio las fisionomías, nombres e identidades de los pasajeros, simplemente de manera visual confrontaban lo dicho en el tiquete y las palabras del pasajero, de lo que surge que lo narrado es producto de sus recuerdos.

14. El Tribunal construyó el indicio de “móvil” no a partir exclusivamente de la condición de subversivo del acusado, como lo presenta el impugnante. Ello se dedujo desde la militancia guerrillera, pero no cualquiera, sino en el ELN, y de su condición probada de comandante de esa facción. La inferencia se presenta válida, en cuanto, en efecto, fueron los jefes del ELN los que dispusieron el plagio, que fue ejecutado por integrantes de la misma agrupación.

15. Las explicaciones del sindicado, y de quienes quisieron respaldarlo, fueron descartadas por increíbles. Y se acertó, pues basta precisar que desde un comienzo aquel negó haber utilizado varios nombres, lo que resultó mentiroso, pues pericialmente se de mostró que Diego Alfonso Pérez Cadavid y Luis Eduardo Galvis Rivera son la misma persona[34], circunstancia ya indicativa de compromiso, en tanto ese mecanismo es de común utilización en organizaciones delictivas, cuando de cometer conductas irregulares se trata, en aras de no dejar rastros y desviar las investigaciones.

La conclusión cobró mayor peso, según lo que el A quo encontró demostrado, y que la defensa no controvierte, en tanto el procesado utilizó medios desconocidos para lograr que de la Registraduría “desaparecieran” los documentos que acreditaban su verdadera identidad, con lo que evidentemente se tornaba muy difícil establecer sus datos reales y vincularlo al expediente[35].

Igualmente, para desacreditar al testigo Mayorga León, el acusado quiso presentarlo como una persona afectada mentalmente, circunstancia que fue descartada por un concepto médico-legal[36] y que es indicativa de que las versiones poco confiables son las del sindicado.

Con acierto, y en ello se comparte el concepto del Ministerio Público, el Tribunal negó mérito a la tesis defensiva conforme con la cual Galvis Rivera se encontraba en Fusagasugá en el momento de la comisión del delito. Se desprende que se trata de una coartada, una mentira, porque en un principio no señaló las personas que podrían ratificar ese hecho[37], cuando todo indicaba que era la instancia precisa para hacerlo, máxime que en ese entonces los hechos se encontraban frescos en la memoria.

Por ello no resulta de buen recibo que lo no recordado en un comienzo sí lo fuera más adelante, cuando mencionó una serie de personas que supuestamente tuvieron contacto con él, precisamente en momentos cercanos a la comisión del delito.

Los argumentos del juez[38] y del Tribunal[39], desde las palabras exactas de los declarantes que refirieron los anteriores aspectos, esto es, que no las distorsionaron, resultan razonables, conforme suceden las cosas normalmente. Tales testigos no prueban lo que se quiso acreditar, pues, en últimas, no pudieron determinar el momento exacto en que se encontraron con el procesado, además de que en el mundo moderno no resultaría difícil que en un mismo día una persona pudiera estar a una hora en Fusagasugá y a otra diferente en Bucaramanga.

16. La valoración probatoria realizada por la Sala, a partir de lo que objetivamente demuestran las pruebas que, según la defensa, fueron apreciadas equivocadamente en las instancias, demuestra que éstas no incurrieron en los errores de tergiversación imputados, de donde deriva que la sentencia demandada permanecerá vigente.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada.


Notifíquese y cúmplase.




SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ




JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO




MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN




JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS




JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Comisión de servicio


TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria
[1] Folio 263, cuaderno 17.
[2] Folio 9, cuaderno 19.
[3] Folio 198, cuaderno 19.
[4] Folio 242, cuaderno 25.
[5] Folio 243, cuaderno 25.
[6] Folio 234, cuaderno 19.
[7] Folio 252, cuaderno 20.
[8] Folio 156, cuaderno 19.
[9] Folios 152 y 154, cuaderno 25.
[10] Folio 265, cuaderno 17.
[11] Folio 9, cuaderno 19.
[12] Folio 200, cuaderno 19.
[13] Folio 263, cuaderno 17.
[14] Folio 9, cuaderno 19.
[15] Folio 265, cuaderno 17.
[16] Folio 9, cuaderno 19.
[17] Folio 265, cuaderno 17.
[18] Folio 10, cuaderno 19.
[19] Folio 202, cuaderno 19.
[20] Folio 10, cuaderno 19.
[21] Folio 201, cuaderno 19.
[22] Folio 37, cuaderno del Tribunal.
[23] Folios 68 y 69, cuaderno 26.
[24] Folio 37, cuaderno del Tribunal.
[25] Folio 152, cuaderno 25.
[26] Folio 154, cuaderno 25.
[27] Folio 156, cuaderno 25.
[28] Folios 244 y 248, cuaderno 25.
[29] Folios 95 y 96, cuaderno 1.
[30] Folio 215, cuaderno 20.
[31] Folio 216, cuaderno 20.
[32] Folio 195, cuaderno 23.
[33] Folios 40 y 41, cuaderno del Tribunal.
[34] Folio 24, cuaderno 19.
[35] Folio 72, cuaderno 26.
[36] Folio 170, cuaderno 20.
[37] Folio 242, cuaderno 19.
[38] Folios 70 y 71, cuaderno 26.
[39] Folios 44 y 45, cuaderno del Tribunal.

Proceso No 29338


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 288


Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008)



VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Gloria Mery Duarte Duarte, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 2 de noviembre de 2.007, confirmatoria del fallo emitido en primera instancia por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito el 1° de junio del mismo año, por medio del cual la condenó a la pena principal de 156 meses de prisión como responsable del delito de homicidio en grado de tentativa y en concurso homogéneo. En esta misma decisión y respecto de la procesada Gloria Yuliana Aguilar Duarte se declaró la nulidad de lo actuado.


HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE


Los hechos de este proceso tuvieron ocurrencia el 17 de abril de 2006 a eso de las seis de la tarde cuando hasta el establecimiento comercial ubicado en la Carrera 107 No.140ª-21 de esta capital, arribaron Gloria Mery Duarte Duarte -provista de un bisturí- y Gloria Yuliana Aguilar Duarte, para insultar a Ana Leticia Bermejo Ramírez al tiempo que procedieron a lesionarla con el arma blanca en diversas partes del cuerpo, haciendo lo propio con la madre de ésta Celia Ramírez Vda. de Bermejo, en el momento en que quiso auxiliarla. La llamada a la policía de un vecino que presenció los hechos y la oportuna llegada de las autoridades condujeron a la aprehensión de las agresoras, al tiempo que posibilitó la remisión de las víctimas a un centro de atención médica -Clínica Corpas- en donde fueron atendidas.

Ante el Juzgado 33 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías se rituó la audiencia preliminar de legalización de la captura de las dos mujeres, aprehendidas como fueran por la policía cuando abandonaban el lugar de los hechos, disponiéndose además su detención preventiva bajo la imputación del delito de homicidio agravado -doble-, en grado de tentativa.

El 11 de julio de 2006 se cumplió con la audiencia de formulación de la acusación ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento, por el delito de homicidio simple -doble- en grado de tentativa.

Agotada la audiencia preparatoria que dio paso al juicio oral en el que se aportó prueba pericial y testimonial, se emitieron las sentencias de primera y segunda instancias en los términos reseñados precedentemente.


DEMANDA

Dos son los reproches que el defensor de la procesada ha presentado en contra del fallo impugnado.
Violación directa de la ley sustancial

En efecto, se propone por violación directa de la ley sustancial derivada de falta de aplicación del artículo 57 del C.P.

Previa cita jurisprudencial relacionada con la atenuante de la ira que estima pertinente, afirma el censor que están reunidos los requisitos indispensables para su reconocimiento en el caso concreto, toda vez que la inculpada “en pleno viernes santo, arraigada a su dignidad, moral, cultura e idiosincrasia, por varias llamadas y mensajes de texto de celular, se da cuenta que está siendo traicionada”, por lo que reacciona el lunes siguiente en contra de Ana Leticia Bermejo Ramírez -quien aceptó dicha “agresión”-.

Si bien Gloria Mery Duarte Duarte no hizo expresa manifestación sobre las circunstancias en que actuó -como lo destacó el Tribunal para denegar la atemperante-, es lo cierto que esto no resulta inexorable acorde con las citas de la Corte empleadas y en cambio sí está demostrado que Ana Leticia la provocó al darle a conocer el romance que sostenía con su esposo, lo que provocó que la incriminada llegase como un “tití” -según describió Ana Leticia-, ofendida en su moral, honor y traicionada, todo lo cual precisamente le ocasionó su pérdida de control y obnubilación


Para el actor, no es necesario que exista un testimonio o manifestación de la procesada, pues hay elementos objetivos que acreditan tales circunstancias.


No comparte el libelista, entonces, que para el Tribunal resultara forzoso que la imputada expresara haber actuado con ira o que de lo que se trató fue de un hecho preparado y deliberado, lo primero, según acotó, por no ser una exigencia legal y lo segundo por no estar probado y en cambio sí que actuó dominada por esa circunstancia.


Señala, finalmente, que si bien la procesada jamás negó los hechos no aceptó cargos por estar la imputación inflada -lo fue por homicidio agravado en grado de tentativa-, además por cuanto había actuado en estado de ira, reconocimiento que pide se haga como efecto de casar parcialmente el fallo.
Nulidad

Es propuesto de manera subsidiaria y acusa nulidad a partir de la “imputación inflada” que aparece en audiencia del 18 de abril de 2006, toda vez que el delito imputado lo fue el de homicidio agravado en concurso homogéneo -que no dejó ninguna oportunidad de acogerse a la rebaja contemplada en el artículo 351 del C. de P.P.-.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 288 del C. de P.P., el contenido de la imputación debe hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, pauta con base en la cual sostiene que “de acuerdo a los elementos probatorios, evidencia física e información en poder de la fiscalía, desde el comienzo la fiscalía sabía de que (sic) se trataba de una situación pasional y no vindicativa”, como lo imputó agravando la situación de la procesada, para luego abandonarla por la modalidad simple de homicidio.

La imputación de esa agravante que no concurría implica para el actor quebranto de la legalidad y el debido proceso, pues la procesada aun cuando aceptaba tácitamente los hechos, no podía admitir una imputación agravada, perdiéndose a su vez la rebaja del 50% de la pena y recibiendo a cambio una sanción supremamente gravosa.

Solicita, entonces, la nulidad de lo actuado a partir de la propia audiencia de imputación fechada el 18 de abril de 2006, con el objeto de que se haga una imputación adecuada.


AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Intervino en primer término el demandante para insistir en los argumentos que, desde su margen, conducen a aceptar reunidos los requisitos en orden al reconocimiento de la ira reclamada en el primer reparo y que básicamente consisten en realzar las condiciones que motivaron a la procesada a actuar, esto es, recibir mensajes de texto y enterarse que había sido traicionada.

Acusa el fallo de haber negado la atemperante por el hecho de no expresar la procesada las circunstancias personales con que actuó, pero desconociendo que hay circunstancias objetivas demostrativas de la ira, pues la propia víctima refirió haber llegado a agredirla como un “titi”. El Tribunal afirmó que la inculpada actuó de manera premeditada, pero es lo cierto que bien ha podido preordenarse sin que esto signifique negar el estado de ira, pues el último mensaje recibido lo fue la víspera del ataque.

Solicita, así, se case el fallo y reconozca la atenuante por ira, conforme al primer reparo, o en forma subsidiaria que se reconozca la nulidad reclamada en el segundo reparo y derivada de hacerse una imputación inflada.


2. A su turno, la intervención de la Fiscalía como no recurrente, estuvo orientada a solicitar a la Corte no casar el fallo.

Aborda en primer lugar, como dice corresponde, el cargo por nulidad propuesto, haciendo ver que el mismo confunde una imputación con un acto de acusación. Para el replicante, una y otra decisiones exigen en la ley procesal requisitos distintos, siendo muy claro que la imputación original es un acto inmutable.

Hace ver la conducta procesal de la defensa, en tanto nunca se opuso a la imputación, no la recurrió ni pidió excluir la agravante y frente a la acusación no buscó un allanamiento pues sólo argumentó ser la conducta de lesiones personales y el reconocimiento de la ira. La nulidad deprecada, por ende, no resulta viable.

En lo concerniente con la ira, todo cuanto hizo el Tribunal fue resaltar la importancia que hubiera tenido que las inculpadas refirieran las condiciones en que actuaron. Sin embargo, es claro para la Fiscalía que se trató de una conducta criminal planeada que excluye la atenuante.

Precisa que la expresión “titi” fue mencionada por la propia víctima como referida por “José Alejandro” el día sábado anterior a los hechos, al describir la reacción de su mujer -la procesada- al descubrir algunas llamadas suyas. Sin embargo, contrariamente a lo sostenido por la defensa, el día de autos Gloria Mery Duarte Duarte llegó al establecimiento de comercio común y corriente, es decir, que preguntó por su víctima, para enseguida atacarla con arma blanca. Seguramente existió una alteración emocional, pero de ninguna manera ocasionada por una agresión injusta y grave.

Menos viabilidad puede tener la ira reclamada cuando los actos de pretendida reacción comprendieron a la progenitora de Ana Leticia, -Cecilia, persona mayor de 75 años- que también fue atacada y apuñalada por el hecho de ser su mamá, proceder que desde luego excluye cualquier viabilidad frente a la atenuante pedida.

CONSIDERACIONES

Nulidad

1. Ciertamente, como lo hace ver el señor Fiscal Delegado en su intervención propia de sujeto procesal no recurrente, dados los efectos lógicos inherentes a la postulación de un cargo que se estructura en el supuesto de haberse emitido la sentencia dentro de una actuación viciada de nulidad y que persigue por lo tanto la invalidación del proceso para que la sostenida irregularidad destacada se corrija al rehacerse el trámite a partir de cierto estadio, es lo adecuado con ello que la proposición de un reparo bajo semejante teórico marco sea prioritario a aquél que busca -sobre la base de tener plena validez el fallo-, que se aminore la sanción punitiva declarada en la sentencia y no, como ha procedido el demandante en el caso presente, otorgándole carácter subsidiario. Por ello, desde luego, se ocupará la Sala inicialmente del motivo de nulidad expresado como segundo reproche en la demanda.

2. Bajo dicha premisa, necesario es recordar que para el actor casacional configura motivo de nulidad por quebranto del debido proceso que la imputación hubiera sido “inflada”, pretendiendo explicar con esa expresión que se hizo por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa -en concurso-, pese a que la acusación -y final condena-, lo fue por el mismo reato pero en su modalidad simplemente voluntaria, con lo cual, asegura, no se le dejó a la procesada opción jurídica favorable para allanarse a la misma y consiguientemente para obtener una estimable rebaja punitiva del 50%.

3. Por definición legal la formulación de la imputación es aquel acto mediante el cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado.

Debe realizarse en audiencia que se cumple ante un juez de control de garantías siempre y cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.

Además, la imputación debe tener un contenido fáctico y jurídico, toda vez que en ella se comunican hechos relevantes para la sociedad -delimitación fáctica-, que han sido además previstos en la ley como delito -delimitación jurídica completa-.

Entonces, la formulación de la imputación en el sistema procesal actual constituye además de un acto de formalización de la investigación, ante todo un acto de comunicación que se hace a una persona (capturada o no) de su calidad de imputada, sin que por tanto se pueda confundir y menos identificar este señalamiento delimitador preliminar del episodio fáctico y su fisonomía jurídico penal -o lo que es igual este marco fáctico jurídico de imputación-, con los cargos, que pertenecen a un ámbito de la actuación procesal posterior y que se viene a consolidar con la formulación de la acusación, dado no solamente su disímil contenido y alcance, sino la diversa fundamentación que la ley exige para la composición de uno y otro acto, pues como ya se vio, tratándose de la formulación de la imputación basta que existan elementos que posibiliten inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, en tanto que para construir una acusación la ley exige que se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

4. Ninguna ligazón o efecto condicionante de congruencia o consonancia jurídica -salvo desde luego que el marco de referencia fáctico sea naturalísticamente el mismo-, puede existir entre el acto de formulación de la imputación y la acusación o la sentencia, toda vez que dicha sujeción sólo puede ser comprendida entre el pliego de cargos y el fallo, pues el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado su condena (artículo 448 C. de P.P.).

De modo que la formulación de la imputación se presenta como un liminar señalamiento fundado en una inferencia razonable sobre el eventual compromiso penal que le puede deparar a una persona y cuya valoración le corresponde a la defensa con miras a intuir en su capacidad de anticipación y estrategia el desenvolvimiento que pueda tener en orden a una posible atribución formal de cargos y decisión adversa consolidada en el fallo.

5. De ahí que pretender afirmar a través de la expresión “imputación inflada” -carente por demás de una delimitada significación jurídica y procesal-, la existencia de una camisa de fuerza para el Estado jurisdiccional en orden a tener que mantener plena identidad sobre la índole delictiva de la conducta objeto de imputación -y sus circunstancias especificadoras características- con la acusación y luego con la sentencia, so pretexto de quebrantar en caso contrario el debido proceso, resulta evidentemente infundado.

Desde luego, ningún deterioro puede colegirse para el debido proceso bajo su entendimiento de comprender aquella sucesión estratificada de actuaciones cuyo marco ha señalado previamente la ley para el reconocimiento -entre otros de sus fines-, del derecho sustancial garantizando a los diversos sujetos procesales la defensa de sus intereses, derivado de la circunstancia de no existir plena identidad entre el contenido de la imputación originaria desde su formulación vinculante y la sentencia.

6. Sostener, como lo hace el actor en este caso con un juicio ex post de conveniente valoración, que si defensa y procesada hubieran por anticipado conocido el sentido y alcance de la sentencia se habrían allanado a los cargos desde la propia formulación de la imputación, emerge como un argumento eminentemente oportunista y sofístico, pero además, revelador de que la postura defensiva fue fallida pretendiéndose a posteriori cargar a la administración de justicia un defecto de trámite -inexistente según queda visto-, cuando lo único cierto es que en procura de dinamizar en toda su eficacia y oportunidad el empleo de aquellos instrumentos de contradicción el caso fue enfocado bajo una perspectiva que al final no ofreció resultado alguno adecuado a los intereses propugnados.


7. Desde luego, como lo hace notar el señor Fiscal ante esta sede, la actitud defensiva pone de presente desde un principio una complacencia absoluta con la incriminación original, no solamente frente a la formulación de imputación con desdén de alguno de los instrumentos de composición por acuerdos o allanamiento que posibilitaban en dicho momento anticipar la producción de la sentencia, sino también una vez se formuló la acusación misma cuando eliminada la agravante resultaba entonces propicio para encontrar aún una rebaja punitiva -en los términos que reclama incoherentemente el libelo-, o inclusive hasta la audiencia preparatoria que, según se observa, igual se desechó.


Argumentar que la actuación estuvo viciada porque de conocerse el resultado de la estrategia defensiva empleada y la consiguiente condena que se produjo una vez agotado el período del juicio, la procesada hubiera optado por allanarse a los cargos -u otra alternativa-, todo cuanto evidencia es cierto empecinamiento en el ejercicio de la técnica representación penal que suele conducir en algunos casos a que se pierdan las oportunidades que la ley ha previsto para que pueda obtenerse una muy considerable disminución de la sanción que en condiciones distintas no se produce si el caso es conducido hasta su finalización ordinaria.


En condiciones tales, el cargo, desde luego, no tiene vocación de éxito alguna.

Violación directa de la ley sustancial

1. Se acusa en este reparo falta de aplicación del artículo 57 del C.P., que contempla la ira como circunstancia aminorante de la pena.

Por la manera como está esbozado el ataque a la sentencia bajo el supuesto de quebranto directo de la ley sustancial, lo primero que se impone a la Sala señalar es que expresado este sentido de violación le resultaba imperioso al actor aceptar a plenitud los hechos en que se fundamentó la sentencia impugnada, sin reparar en manera alguna sobre la valoración del aspecto fáctico y entonces demostrar que a pesar de admitir el sentenciador la presencia de los elementos constitutivos de la ira, culminó por no conceder la rebaja punitiva consecuente.

Como quiera que el fallo en manera alguna reconoció estar reunidos los requisitos para merecer la procesada un descuento de pena por actuar bajo los supuestos de la ira justa, emerge entonces verdaderamente insostenible presentar conceptos jurídicos de la figura y fusionarlos con apreciaciones de índole personal sobre el significado y alcance de las diversas pruebas poniendo al descubierto una evidente inconsistencia al distanciarse de los supuestos propios de la violación directa de la ley sustancial, pues ha debido el demandante aceptar el esquema fáctico-procesal contenido en el fallo, las reflexiones y conclusiones a que en ese aspecto arribó el sentenciador y a partir de ellos demostrar el error sobre la aplicación o el desdén de la norma sustancial respectiva.

2. No obstante y sin desmedro de estas notables falencias en la estructura formal misma del reproche propuesto, tampoco asiste razón al censor en el fundamento de su petición, esto es, en que habiendo actuado la procesada bajo los supuestos prevenidos por el artículo 57 del C.P., resultara lo jurídicamente acertado atenuar la sanción penal que finalmente le fuera irrogada.

Parte el propio libelista a través de la construcción del episodio fáctico conducente a evidenciar la presencia de la atemperante por ira, de evocar, que el viernes 14 de abril de 2006 Ana Leticia Bermejo Ramírez hizo varias llamadas y envió diversos mensajes de texto a su amante José Alejandro Aguilar que fueron advertidos por la esposa de éste -Gloria Mery Duarte Duarte-, quien precisamente por ello se enteró ese día de las relaciones amorosas que su consorte mantenía con aquélla.

El demandante enfatiza sin explicar justificadamente la razón por la cual la conducta de la señora Bermejo Ramírez constituye la “agresión” propia y adecuada a las exigencias típicas de la ira reclamada, dando por supuesto que las llamadas y mensajes que en tal fecha efectuó -al margen de que tuvieran como destinataria a una persona distinta-, debe ser valorada como aquel acometimiento provocativo que condujo a la imputada a actuar el día lunes 17 postrer en la forma como lo hizo.

3. El artículo 57 del C.P., señala una rebaja de la sanción para quien realice “la conducta punible en estado de ira o de intenso dolor causados por comportamiento ajeno, grave e injustificado”.

Referido a los supuestos de esta figura, basta a la Corte recordar, en conceptos conocidos desde antiguo y que de manera reiterada doctrina y jurisprudencia han sentado, que para que sea procedente la aminorante punitiva por ira se exige la demostración de todos y cada uno de los elementos que la estructuran, toda vez que así como no toda conducta que causa encono puede ser calificada de agresiva, tampoco toda provocación es necesariamente grave e injusta, ni mucho menos su existencia supone el desencadenamiento del estado de ira, ni todo estado irascible o de dolor por sí solo da lugar a la aplicación de esta específica atenuante, pues bien se ha clarificado ser requisito indispensable que cualquiera de estos estados hayan tenido su origen directo en un comportamiento grave e injusto.


Siempre es por ello necesario que el análisis de cada caso se haga bajo las contingencias que específicamente lo caracterizan, esto es, sopesando los antecedentes subjetivos y objetivos que le son inherentes, en forma tal que posibiliten valorar con aplicación al decurso de los hechos su real concurrencia y así poder determinar no solamente si en efecto ha mediado un comportamiento ajeno que es grave e injustificado sino además causante de la ira -o del intenso dolor- que motivaron la realización de la conducta.

4. Ese nexo de causalidad permite descartar -dándole a la figura la seguridad jurídica suficiente a su garante aplicación-, aquellas hipótesis en las cuales pueda presentarse una reacción ciertamente con exaltación emocional profunda, pero no determinada por conducta ajena grave o desvalida de justificación, dado que en casos semejantes se hace inaceptable aplicar la aminorante en cuestión.

Pero también se ha destacado en orden a nutrir de mayor certeza el contenido y alcance de la figura, que deben ser objeto de rigurosa valoración aquellos casos en que la reacción carece de la inmediatez suficiente que permita entenderla como efecto de esa situación emocional afectante del propio dominio de los actos, con conductas de diversa especie que vienen a presentarse dentro de un escenario temporo espacial distinto y que suelen desligarse del estímulo original y del ámbito protector con su sanción atemperada que la ley ha previsto y a situarse en cambio como especies de vindicación o represalia, que no admiten la degradación punitiva ni un tratamiento consiguientemente benéfico por la ley, sin que desde luego en todos los casos el simple transcurso del tiempo entre la ofensa y la reacción sea suficiente por sí para desconocer el estado de ira, ya que puede ocurrir que el agravio perdure por cierto lapso en el ofendido y surja la reacción violenta como consecuencia de un comportamiento que, en todo caso, debe ostentar las características de ser “grave e injustificado”.

5. Por lo demás, para que opere el reconocimiento de la atenuante por ira si bien no resulta imprescindible que el imputado expresamente deba manifestar que actuó condicionado por dicha exacerbación de ánimo, es inexorable para su reconocimiento que objetivamente se aprecien concurrentes aquellos elementos que la estructuran, máxime cuando la ira como el intenso dolor son atenuantes subjetivas y personales que sólo favorecen al sindicado que obra en uno cualquiera de tales estados.

Pero esta característica, a su vez, exige que la reacción deba dirigirse -en principio- sólo hacia la persona que realizó el comportamiento grave e injusto y no contra otra diferente.

6. Sobre estas básicas nociones se tiene que, en el caso presente, es un incontrovertible hecho la no estructuración de la diminuente reclamada, pues en ningún momento la comunicación telefónica pretendida por Ana Leticia Bermejo Ramírez y el esposo de la procesada -su amante-, tenía por cometido ofender, provocar o de cualquier modo involucrar a Gloria Mery Duarte Duarte, esto es que repudia valorar dicho comportamiento como “grave e injustificado”.

No es cierto que el Tribunal hubiera desechado la atenuante por el sólo hecho de no haber expresado la procesada las condiciones de ánimo con que actuó, pues simplemente afirmó que hubiera sido deseable que la propia señora Duarte Duarte manifestara la motivación de su conducta.

Se ha admitido que la inculpada obró con ánimo exaltado, de lo cual no existe ningún resquicio de duda, pero no, desde luego, que la situación pueda asimilarse a aquel estado que amerita en la ley un descuento de pena por ira.


7. Como ya se dijo, ni el comportamiento de la víctima es calificable de “grave e injustificado”, ni la reacción que tuvo lugar tres días después de la comunicación censurada como detonante, permiten contemplar en su contexto la conducta de la recurrente en un plano distinto al de una retaliación, desquite o revancha, que hace por consiguiente inaceptable la rebaja punitiva.


De ahí que bien se haya señalado sobre el particular el imperativo de no confundir una reacción tardía, producto de un estado de ira, con una actuación posterior inspirada en un innoble sentimiento de venganza.


No se olvide a este respecto que al finalizar la tarde del día lunes 17 de abril de 2006, cuando la inculpada acudió en compañía de su hija hasta el negocio propiedad de Ana Leticia Bermejo Ramírez, preguntó calmadamente por ella para una vez saber de quién se trataba atacarla de muerte, demostrando la frialdad y cálculo que había tenido durante el fin de semana para la ejecución de la conducta, acudir en búsqueda de su víctima y esperar hasta cuando llegó a abrir su establecimiento comercial -cinco minutos antes de efectuarse el ataque-, evidenciando simplemente un temperamento irascible, el mismo que el viernes anterior la condujo a amenazar con un cuchillo a su esposo a tal extremo que éste debió irse de la casa, al enterarse de la relación furtiva que mantenía, proceder que dista por completo del supuesto normativo que la ley autoriza un descuento significativo de la pena cuando se consolidan los supuestos de la ira justa.
Por último, más razones conducen a desechar la viabilidad de la figura en el caso concreto, si en cuenta se tiene que además de no concurrir el nexo causal entre la acción de la inculpada y el comportamiento de la víctima -grave e injustificado-, el mismo desbordó a la propia persona que se supone generó la reacción, esto es Ana Leticia Bermejo Ramírez y comprendió además a la progenitora de ésta -Celia Ramírez Vda. de Bermejo-, a quien también se le infirieron heridas graves en procura de suprimirle la vida.

Este reproche tampoco puede prosperar.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE

No casar la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.



SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ





JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO





MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
Salvamento de voto




JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS






JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Comisión de servicio






TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria