TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA
SALA PENAL
SALA PENAL
Magistrado Sustanciador FERNANDO MALDONADO CALA
Radicación: N° 110016000019 2007 06345 01.
Procesado: JORGE ENRIQUE BELTRÁN PEÑA
Denunciante: De Oficio
Delito: Hurto Calificado
Motivo: Apelación sentencia condenatoria
Decisión: Revoca
Discutida y aprobada según acta No.
Bogotá D.C., once de febrero de dos mil ocho.
Tema:
Por vía de apelación que interpuso el Ministerio Público, conoce la Sala del mérito de la sentencia del Juzgado 12 Penal Municipal, que condenó a JORGE ENRIQUE BELTRÁN PEÑA a la pena principal de 15 meses de prisión, como autor de hurto calificado, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y otorgó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Actuación:
Se denunció que el 28 de septiembre de 2007, en la avenida 68 con calle 22 sur, vecinos del sector capturaron a JORGE ENRIQUE BELTRÁN PEÑA, que desde el velocípedo en que se desplazaba luego de arrebatar a ANGIE PAOLA SARMIENTO LEAL el celular Motorola.
El Juez 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías legalizó la captura de BELTRAN y la Fiscalía le formuló imputación por hurto calificado, a la que se allanó; se le impuso detención preventiva en sitio de residencia. El Juzgado 12 Penal Municipal asumió conocimiento fijó fecha para audiencia de individualización de pena y lectura de sentencia; el 13 de diciembre de 2007, condenó a BELTRÁN a la pena principal de 15 meses de prisión, como autor de hurto calificado; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual; y concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Impugnación:
El representante de la sociedad mostró inconformidad sobre la tipicidad y la pena, por estimar que hay hurto agravado según dispone el #10 del artículo 241 del C. P. y no calificado con base en el inciso 5° del artículo 240, modificado por el artículo 37 de la ley 1142, pues el legislador quiso proteger la infraestructura de las comunicaciones telefónicas y no el simple hurto de celulares. Pidió se modifique así la sentencia.
Consideraciones:
La Sala solo estudiará los aspectos de la sentencia impugnados, que en este caso el representante del Ministerio Público solicitó que el Juzgado tipificara la conducta de BELTRÁN como hurto agravado y no calificado; que debe haber congruencia entre acusación y el fallo; además, el inciso 5° del artículo 37 de la Ley 1142, al referirse a elementos destinados a comunicaciones telefónicas, no distinguió entre los mismos.
La acusación señala el derrotero para el juicio, por lo que deben precisarse y delimitarse los cargos que se imputan a BELTRAN, para que a través del conocimiento de la acusación pueda ejercer su derecho de defensa.
La congruencia no es exigencia de perfecta armonía e identidad entre la acusación y el fallo, sino garantiza que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico jurídico que le sirve como marco y límita de desenvolvimiento y no como atadura; que dentro de la actuación se debe respetar el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 Superior según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”.
Se imputó a BELTRÁN PEÑA el hurto calificado, dispuesto en el inciso 4° del artículo 240 del C. Penal, modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007; cargos que ante un Juez de control de Garantías aceptó en audiencia preliminar.
El legislador en el ámbito de la política criminal tiene potestad del crear conductas penales, eliminar otras, fijar las sanciones, las causales de agravación o atenuación y las restricciones que operan en la aplicación de ciertos beneficios, expidió la ley 1142 de 2007 en cuyo artículo 37, dispuso:
“El artículo 240 de la Ley 599 de 2000, Código Penal; Título VII: Delitos contra el patrimonio económico; Capitulo I: Del Hurto, quedará así: Artículo 240. Hurto calificado. La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere: (…)
(…) La pena será de cinco (5) a doce (12) años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.”
El Ministerio Público señala que la intención del legislador al expedir la Ley 1142 e incluir en el artículo 37 una pena de cinco (5) a doce (12) años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, no buscó agravar la conducta de los que hurtaban teléfonos celulares, sino de quienes atentaban contra la infraestructura propia de las entidades que prestan dichos servicios públicos.
La interpretación teleológica de los artículos 37 y 38 del texto aprobado está en la Proposición #88 formulada por los Congresistas Carlos Enrique Soto, Héctor Helí Rojas y Oscar Darío Pérez, mediante la cual se crean como conductas punibles: El hurto de bienes o elementos de los servicios públicos de comunicaciones, energía eléctrica y gas domiciliario y la receptación de los bienes provenientes de los servicios públicos de comunicaciones, energía eléctrica y gas natural. (Gaceta #124/2007. Informe de ponencia para primer debate al proyecto de Ley 081 de 2006 Senado, 023 de 2006 Cámara).
En la Gaceta de Congreso No 209 de 2007 en informe de ponencia para segundo debate al mencionado proyecto se indicó:
“El artículo 37 se modifica en el sentido de eliminar el delito especial creado en las Comisiones Conjuntas referente al hurto de bienes o elementos de los servicios públicos de comunicaciones, energía eléctrica y gas domiciliario (C.P. artículo 357 A), para en lugar establecer el mismo comportamiento como una modalidad de hurto calificado previsto en el artículo 240 de la Ley 599 de 2000, conforme al aumento de penas que se deriva de la aplicación de la Ley 890 de 2004.
En este contexto, es imprescindible aclarar que el artículo 357A concuerda en el verbo rector del artículo 240 del C.P., esto es, “apoderarse”, por lo que lejos de corresponder a una conducta punible para proteger el bien jurídico de la Seguridad Pública como se aprobó en Comisiones, en realidad estaría salvaguardando el patrimonio económico. Así las cosas, como modalidad del hurto calificado y con la pena acorde con la Ley 890 de 2004, se consiguen los efectos de la detención preventiva como se propuso en primer debate.”
En el acta #10 de 2007 del 14 de marzo, visible en la Gaceta 165 de la comisión 1a. deja constancia que se reunieron en el recinto del Senado, los honorables Senadores miembros de la Comisión 1a. del Senado y los honorables Representantes miembros de la Comisión 1a. de la Cámara de Representantes, en sesión conjunta ante el mensaje de insistencia enviado por el Ejecutivo y de las Resoluciones números: 13 de 2006 Senado, 1984 de 2006 Cámara, 05 de 2006 Comisión 1a. Senado, 04 de 2006 Comisión 1a. Cámara para estudio del proyecto de ley #81 de 2006 Senado, 23 de 2006 Cámara.
Dentro de la citada acta se indicó que en uso de la palabra el Senador HÉCTOR HELÍ ROJAS JIMÉNEZ señaló:
“Señor Presidente, antes de que el señor Fiscal explique los artículos nuevos o el señor Ministro, yo quiero referirme a la propuesta que está haciendo el honorable Representante Soto. Mire esa es una propuesta muy importante, señor Fiscal, si me está oyendo, hay un problema muy grave en el país, que es el hurto del cobre, de los cables de las telecomunicaciones, pero también de los tubos del gas domiciliario, pero también del cable que conduce la energía eléctrica.
De tal manera que yo quisiera señor Fiscal, que usted se refiriera al tema, porque esta es una de las propuestas que se deben respaldar, yo no sabía que el Representante Soto la traía, pero es que por el alto precio que tiene hoy el cobre en el mercado mundial es muy alto el índice de hurto de cables y de elementos de comunicación, de gas, energía o telecomunicaciones.
El Representante Soto tiene una idea que veníamos trabajando otros Congresistas para simplemente aumentar la pena en el caso de hurto, y especialmente cuando ese hurto se haga con fines terroristas y el de aumentar una pena para la receptación de esa clase de bienes, porque ahí el robo o el hurto mejor, produce unos daños colectivos muy grandes aparte del daño individual que le pueden hacer a quienes están en esos domicilios quienes se quedan sin servicios públicos.
De manera señor Representante Soto que nosotros queríamos manifestar que esta propuesta es bastante aceptable tanto para el hurto como para la receptación solo que, doctor Soto, le pediríamos el favor que como usted se refiere a comunicaciones y electricidad se amplíe al tema del gas domiciliario, son las tuberías del gas de los domicilios que se las hurtan, porque son en cobre, y porque es casi imposible hacerlas en otro material, entonces ese hurto se debe castigar de manera especial doctor Soto y la receptación también debe tener una pena especial.
De tal manera que si usted a bien lo tiene, aquí hay un respaldo para esas proposiciones ampliándolo al servicio del gas domiciliario.”
Finalmente en la Gaceta del congreso 331 del 19 de julio de 2007 frente al debate que se presentó del artículo 37 de la ley 1142 se dijó:
“La Presidencia abre la discusión del artículo 37, y concede el uso de la palabra al honorable Senador ponente, Germán Vargas Lleras.
(…)Bueno, hay varias solicitudes que se han formulado de manera independiente de parte de algunas de las empresas de servicios públicos y de otros Senadores y nos estamos refiriendo al artículo 37.
El artículo 37 aprobado en Comisiones Primeras decía: La pena será de 5 a 12 años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre bienes u otros elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas telemáticas y satelitales o a la producción y conducción de energía eléctrica y gas domiciliario, lo que estaríamos incluyendo a este tipo es, dándole acogida a las solicitudes de algunas empresas que dicen, pero si ya han incluido a todos los operadores de servicios públicos, por qué no dicen o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado que se nos habían quedado por fuera, parece razonable que se incluyan dentro de ese tipo penal, si ya lo estamos haciendo para gas, luz, energía, etc., yo no tengo ninguna observación y si les parece bien lo acogemos.
Con la venia de la presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Alirio Villamizar Afanador:
Gracias señora Presidenta, sí existe la solicitud, por proposición que tiene el doctor Germán Vargas, coordinador ponente de este proyecto pero adicionalmente señor ponente, es importante que en ese mismo artículo quede claro el concepto, porque en la parte posterior habla sobre que se tendrá en cuenta también aquellos artículos o elementos destinados a telecomunicaciones, telegrafía informáticas, telemáticas y satélites o a la producción de energía, este término de producción de energía no es el correcto.
Entonces una modificación adicional que está en la proposición que quede generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado interpretando la petición de las empresas de servicios públicos, esa es la proposición y la solicitud señor ponente.
Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Gustavo Francisco Petro Urrego.
Primero, para solicitarle señora Presidenta, en aras de la discusión del próximo proyecto que las votaciones para el próximo proyecto sean nominales.
Y segundo referirme a este artículo 37, en el siguiente sentido, qué hace diferente el hurto de una mesa, al hurto de un teléfono celular como para que se castigue más al que hurta el teléfono celular que al que hurta la mesa, por poner un ejemplo, porqué el lobby de unas empresas afectadas por hurto indudablemente, por hurto sobre bienes de hurto telemático etc., hace que el que hurta tenga más pena de prisión que si hurta otras cosas diferentes a los que tienen esas empresas muy poderosas en Colombia.
Yo la verdad no veo por qué la priorización en las penas, el escalamiento de las penas no tiene que ver nada con la conducta delictiva, para mí el hurto es el mismo hurto, hay hurto agravado o no agravado, hurto simple, pero es lo mismo el delincuente que en un hurto simple se roba un teléfono celular que el que se roba una mesa, un apartamentero por ejemplo, yo no veo por qué tengan más penas los hurtos hechos a unas empresas muy rentables, que los hurtos hechos a una familia, en Bogotá por ejemplo, que abunda más el hurto a las familias que el hurto a este tipo de empresas, eso en primer lugar, lo que me conlleva a votar negativamente, no entiendo la justicia desde el punto de vista que unos hurtos, si el hurtado es más poderoso, es más condenado el que hurta que si el hurtado es menos poderoso, o sea una familia común y corriente de la ciudad de Bogotá.
Y en segundo lugar, me da la impresión que incluso se abrirían las puertas para que numerables familias que por X o Y razón históricas, culturales y de avivatada hacen conexiones piratas en acueducto, en energía eléctrica, esa conexión pirata a la que recurren los centenares de miles de familias colombianas sería penalizada, incluso llevadas a la cárcel, si una empresa de servicios públicos quisiera así hacerlo.
A mí me parece que eso sí tendría que ver como decía el Senador Roberto Gerlein con la opción que abriría este Congreso de tener que llenar las cárceles existentes y hacer 10 veces mas cárceles para llevar mucha más gente presa, entonces yo lo que quiero manifestar es mi voto contrario al artículo.
No me parece justo y recordarle a la Presidenta, que he pedido votación nominal para el próximo proyecto de acto legislativo que viene en discusión.
Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Germán Vargas Lleras:
A ver, mire Senador Petro, cuando pretendemos tipificar estas conductas es porque consideramos que por sobre las empresas de servicios públicos en Colombia, se ha desplegado de un tiempo para acá una serie de conductas que están afectando severamente la infraestructura de las mismas, me parece o nos parece a los ponentes que acogimos las múltiples solicitudes de esas empresas que entorno a esas conductas se han estructurado realmente unas organizaciones criminales para defraudarlas, cuando señalamos que se acogiera este artículo naturalmente que no se trata para proteger el hurto de un celular en manera alguna, sino de la infraestructura misma que se usa en la prestación de los servicios.
Puede usted tener razón o tiene razón cuando dice, pero cuando ustedes hablan de cuando el hurto se cometiere sobre bienes u otros, ahí están incluyendo todo, me parece que puede tener razón y, yo les propondría entonces que se diga, la pena será de 5 a 12 años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre elementos destinados y ahí hacemos la enumeración y excluimos la palabra bienes u otros para que se haga claridad que es sobre la infraestructura que manejan estas empresas de servicios públicos, y no por supuesto sobre cualquier objeto, un celular, o una tapa de alcantarilla, con esa modificación yo le rogaría que la aprueben.
Mire, realmente la explicación que nos han dado y que creo tienen razón, se ha tenido toda suerte de redes que están defraudando a las empresas de servicios públicos de manera sistemática, sin que puedan enfrentarla decididamente, como quiera que quienes cometen estos delitos están hoy sometidos a excarcelación y en ese sentido usted ve cómo se están robando los cables, se están robando en todas las empresas les están haciendo una afectación muy grande a la infraestructura que ellos manejan y por qué ocurre eso, pues porque las personas que incurren en esos delitos recuperan la libertad en términos de horas y en qué se diferencia de quienes cometen hurto normalmente.
La expresión que tenemos es que esas personas hacen parte de verdaderas estructuras criminales, de bandas organizadas, no son simplemente ladrones que operan aisladamente y la defraudación a esas empresas es enorme, por acá estaba la chica del acueducto, de pronto podrá comentarles a cuánto ascienden las pérdidas por ejemplo de una empresa como el Acueducto de Bogotá por concepto de estas modalidades delictuales, pero lo mismo podríamos pensar de las empresas generadoras de energía o trasmisoras en igual forma.
Me parece que su preocupación en alguna forma queda obviada repito si le eliminamos la palabra bienes u otros y queda, se cometiere sobre el mismo realmente destinados a las comunicaciones, la telegrafía, informática, la conducción de energía como lo había sugerido usted.
Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Jorge Enrique Robledo Castillo:
Doctor Vargas, la pregunta es muy precisa, ¿este artículo apunta a castigar la piratería en las conexiones de servicios públicos? O es otro tipo de situación.
Recobra el uso de la palabra el honorable Sendor Germán vargas Lleras:
No, es el hurto de los sedimentos que hacen parte de la infraestructura física.
Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Jorge Enrique Robledo Castillo:
O sea, no son los fluidos por ejemplo de energía, eso esta perfectamente claro en el articulado.
Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Germán Vargas Lleras:
Claro y que quede para la historia de la ley, es decir los elementos que se utilizan en la infraestructura para la prestación de esos servicios, no se trata de penalizar ni el hurto de energía eléctrica ni tampoco el de agua, las pérdidas que se tienen y las fugas en manera alguna y que quede claramente que ese es el espíritu de la ley.
La presidencia cierra la discusión del artículo 37 con la modificación leída por el honorable Senador ponente, y pregunta: ¿Adopta la plenaria el artículo con la modificación propuesta? Y esta responde afirmativamente."
Entonces, el Legislador buscó imponer pena más severa para quienes afecten las comunicaciones telefónicas, en su infraestructura, causando no sólo daño individual sino colectivo, de ahí que se permita establecer que el hurto del celular no quedó tipificado como calificado al tenor de lo dispuesto en el inciso último del artículo 37 de la Ley 1142.
A partir del 1° de febrero del 2008, entró a regir la ley 1153 de 2007, sobre tratamiento de las pequeñas causas en materia penal, donde estableció como contravención el hurto agravado cuando la cuantía no supere los 10 salarios mínimos legales mensuales; norma de orden público y de inmediato cumplimiento, no obstante, en su artículo 60 sobre la vigencia, indicó que los procesos que estén en curso seguirán conociendo los funcionarios judiciales donde se estén tramitando y bajo los procedimientos que a estos corresponde.
Así, deberá aplicarse el principio de favorabilidad por retroactividad de la Ley, por lo que la decisión a tomar frente a JORGE ENRIQUE BELTRÁN PEÑA se dará bajo las premisas señaladas en la Ley 1153 de 2007. El artículo 37 contempla la extinción de la acción contravencional y la preclusión del procedimiento, señalando entre otras causales, la indemnización integral.
Por su parte, el artículo 39 ídem, señala que salvo los casos en que el contraventor registre antecedentes, las conductas contravencionales admiten preclusión del procedimiento por indemnización integral, reparación que se efectuará con base en el avalúo que de los perjuicios haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo.
A la querellante le fue sustraído el teléfono marca Motorola J00268T966-SJUG2712AA, color gris, con pila VC5 y sim card, indicando que los perjuicios los avaluaba en la suma de quinientos mil pesos ($500.000). El citado equipo telefónico fue recuperado y entregado a su propietaria y el contraventor aportó el título judicial 40010001977459 por valor de doscientos mil pesos, con lo cual indemnizó los perjuicios ocasionados con la infracción.
Pese a la cuantía estimada por la querellante como valor de los perjuicios es de $500.000, considera la Sala que en pro de los derechos a la verdad, justicia y reparación, haciendo una ponderación de la situación fáctica, con los $200.000 aportados se está indemnizando a la víctima, pues no puede desconocerse que el elemento recuperado, le fue entregado en las mismas condiciones de funcionalidad.
Así, se precluirá el procedimiento a favor de JORGE ENRIQUE BELTRÁN PEÑA, lo que de contera lleva a que se extinga la acción contravencional, por lo que se dispondrá de manera inmediata su libertad incondicional.
Como quiera que se incautó una bicicleta y se allegó un título judicial por valor de $200.000, se dispondrá que la primera sea entregada a quien demuestre su propiedad o tenencia; y el segundo a favor de la víctima.
Por lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
Resuelve:
DECLARAR la preclusión del procedimiento y, como consecuencia, la extinción de la acción contravencional a favor de JORGE ENRIQUE BELTRÁN PEÑA, cuya libertad inmediata se ordena y se librará la respectiva boleta de libertad, ante la cárcel, verificado que no lo requiere otra autoridad. ORDENAR la entrega de la bicicleta incautada a quien demuestre su propiedad o tenencia, y el título judicial aportado a la víctima. Disponer el archivo de las diligencias.
Cúmplase y devuélvase,
FERNANDO MALDONADO CALA
DAGOBERTO HERNANDEZ PEÑA NANCY YANIRA MUÑOZ MARTINEZ
