Sentencia T-154/09
Referencia: expediente T- 2018100.
Acción de tutela instaurada por José Manuel Chimusquero Alberto y otros contra la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (CORPOGUAJIRA) y otros.
Procedencia: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., marzo doce (12) de dos mil nueve (2009).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo adoptado en segunda instancia por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dentro de la acción de tutela promovida por José Manuel Chimusquero Alberto y otros, contra la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (CORPOGUAJIRA) y otros.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo la mencionada corporación, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección N° 11 de la Corte, el 5 de noviembre de 2008 eligió, para su revisión, el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES.
Los demandantes, en calidad de Cabildo Gobernadores de los resguardos indígenas Kogui, Kankuano, Arhuaco y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta, presentaron acción de tutela en diciembre 14 de 2007, contra los Ministerios del Interior y de Justicia, y del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) y la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (CORPOGUAJIRA), por los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos y relato contenido en la demanda.
1. Los accionantes en su calidad de Cabildos Gobernadores de resguardos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, señalaron que el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT), mediante Resolución 009675 de diciembre 5 de 2002, abrió la licitación N° SAT 124-01, por medio de la cual se adjudicó a la Unión Temporal Guajira (UTG) realizar la construcción de la presa del cercado y el distrito de riego del río Ranchería, por medio de los contratos 139 y 140 de 2001. Con la desaparición del INAT y la reestructuración del antiguo Instituto de Reforma Agraria, INCORA, los referidos contratos fueron cedidos al Instituto de Desarrollo Rural, INCODER.
2. En julio 14 de 2005, el documento CONPES 3362 declaró el proyecto como de “importancia estratégica para el país”; a su vez, CORPOGUAJIRA contrató lo relativo al impacto ambiental con el “Centro de Estudios e Investigaciones Ambientales de la Universidad Nacional de Santander” (sic), expidiéndose la licencia ambiental N° 3158.
Mediante auto N° 005 de enero 12 de 2005, se ordenó la convocatoria de la consulta previa a las comunidades indígenas que se encuentran localizadas y asentadas en el área de influencia directa donde se desarrollará el proyecto Río Ranchería, Distrito de Riego San Juan del Cesar, la cual se llevó a cabo en los términos del artículo 16 del Decreto 1320 de 1998 (f. 159 cd. inicial).
El proceso de consulta previa se llevó a cabo con la presencia del delegado del Ministerio del Interior, de la Contraloría Departamental, miembros de INCODER, funcionarios de la Unión Temporal Guajira, el Personero del respectivo municipio, Jefe de Cabildos de La Guajira, representantes de los indígenas ante el Consejo Directivo de CORPOGUAJIRA y funcionarios de dicha entidad, al igual que de la Secretaría Departamental de Asuntos Indígenas, autoridades municipales tradicionales y demás personas interesadas.
Se realizaron cinco reuniones, la primera en marzo 14 de 2005 en el Centro Cultural de La Granjita, en Barrancas, con las comunidades indígenas de la citada localidad, quienes manifestaron que “están completamente de acuerdo con que el proyecto Ranchería se lleve a cabo, pues esto beneficia mucho a sus habitantes” (fs. 185 a 195 ib.).
La segunda se efectúo en marzo 15 de 2005 a las 9:00 a.m., en la Enramada de Mayabangloma, municipio de Fonseca, con la citada comunidad, indicándose que “mientras no estén legales en el territorio, no pueden dar aval al proyecto, porque consideran que no tienen títulos”. Aclararon que ellos sí están de acuerdo y quieren participar, pero solicitan que se les legalice el territorio para poder dar su opinión (fs. 173 a 184).
En la tercera, ese mismo día a las 3:00 p.m. en la Comunidad de Potrerito, municipio de Distracción, condicionaron “hasta que no se les diga si le van a ampliar su resguardo con áreas productivas, así mismo solicitan la posibilidad del no pago del servicio de agua para consumo humano ni riego” (fs. 167 a 173).
La cuarta se estableció también en Distracción, con las comunidades indígenas de Caicemapa, en marzo 16 de 2005, donde revelaron estar de acuerdo con el proyecto, “que ojala éste pueda suplir todas las necesidades que estas comunidades tengan” y solicitan que los capaciten para poder aprovechar mejor el bosque (fs. 140 a 147 ib.).
La quinta y última se llevó a cabo el día 13 de mayo en la Casa de la Cultura de San Juan del Cesar, con las comunidades indígenas Wiwas, quienes manifestaron no tener poder de decisión “para decir sí están o no de acuerdo con el proyecto”, y se comprometieron a que “posteriormente el CTC emitirá un concepto sobre el Proyecto en el menor tiempo posible”, teniendo en cuenta que está próxima a expedir la resolución que otorgue o niegue la licencia. Quedando claro que todas las comunidades indígenas directamente afectadas por el proyecto fueron invitadas a la consulta (fs. 150 a 157 ib.).
Las anteriores reuniones fueron convocadas por el Jefe de la Oficina Jurídica de CORPOGUAJIRA y realizadas en cumplimiento de las normas establecidas, dentro del área de influencia directa del proyecto.
3. Sin embargo los demandantes consideran, por una parte, que la licencia ambiental omite cuestiones planteadas por miembros de las comunidades indígenas convocadas, lo cual tiene como consecuencia el no agotamiento del proceso de consulta, porque según ellos indicaron, “es el CTC el órgano que representa a los pueblos de la SMNS en el ámbito nacional e internacional en virtud de los acuerdos realizados con el gobierno nacional”, desconociendo así los convenios entre el Gobierno Nacional y los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta.
Por la otra, contemplan expresiones que evidencian que el proceso adelantado no se ciñó a los términos definidos para garantizar el derecho fundamental a la participación de los pueblos indígenas, según el artículo 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional colombiana.
Además, en el acta de protocolización de la consulta previa quedó claro el desacuerdo de comunidades indígenas con que CORPOGUAJIRA decidiera cuáles son las etnias directamente afectadas por el proyecto, pues son ellos quienes deben determinar qué asentamientos indígenas son los afectados. A pesar de lo anterior, el CTC y las legítimas autoridades de la Sierra Nevada, en general de los pueblos Wiwa y Kogui, no fueron convocados a la reunión de consulta, tal y como se reconoce expresamente en la licencia.
Por otro lado, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial debió asumir competencia para otorgar la licencia ambiental, pues de la forma como ocurrió, CORPOGUAJIRA fue juez y parte dentro del errado proceso de reuniones realizado, que se pretende hacer valer como consulta previa.
Por lo tanto, los demandantes solicitan la protección y reconocimiento a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, al debido proceso, a la participación, al resguardo de las riquezas naturales de la Nación y a la consulta indígena.
B. Documentación relevante cuya copia obra dentro del expediente.
1. Auto N° 005 de enero 12 de 2005, por el cual se ordena la convocatoria de la consulta previa a las comunidades indígenas que se encuentran localizadas y asentadas en el área de influencia directa, donde se desarrollará el proyecto Río Ranchería Distrito de Riego (fs. 159 a 161 ib.).
2. Acta de Protocolización de la Consulta Previa para el Proyecto Río Ranchería, con las comunidades indígenas de La Granja, La Granjita y Barrancón, del municipio de Barrancas (fs. 185 a 195 ib.).
3. Acta de Protocolización de la Consulta Previa para el Proyecto Río Ranchería, con las comunidades indígenas de Mayabangloma, municipio de Fonseca (fs. 173 a 184 ib.).
4. Acta de Protocolización de la Consulta Previa para el Proyecto Río Ranchería, con las comunidades indígenas de Potrerito, municipio de Distracción (fs. 167 a 172 ib.).
5. Acta de Protocolización de la Consulta Previa para el Proyecto Río Ranchería con las comunidades indígenas de Caicemapa, municipio de Distracción (fs. 140 a 149 ib.).
6. Acta de Protocolización de la Consulta Previa para el Proyecto Río Ranchería con las comunidades indígenas Wiwa del municipio de San Juan del Cesar (fs. 150 a 158 ib.).
C. Respuesta de CORPOGUAJIRA.
Efectuada la vinculación al proceso, la Directora General de la corporación accionada informó en febrero 29 de 2008 (fs. 127 a 132 cd. inicial) que “convocó en su debida oportunidad las Audiencias Públicas Administrativas referentes al proyecto Río Rancherías con la participación de las comunidades establecidas en la zona de influencia del citado proyecto”.
Agregó que delegados del Ministerio del Interior, Directores de Etnias, el Procurador Ambiental y Agrario Departamental y empleados de la Contraloría, avalan que las invitaciones a los diferentes grupos, autoridades tradicionales y comunidades indígenas de la zona de influencia del proyecto se cursaran en debida forma. También garantizan que las personas que concurrieron a las audiencias en representación de esos grupos, realmente llevaran la vocería y estuvieran legitimados para actuar en nombre de las comunidades; así mismo se realizaron las correspondientes publicaciones y se difundió por radio la convocatoria a las reuniones.
Indicó que no es cierto que no se agotara el proceso de consulta, puesto que se recogieron todos y cada uno de los argumentos que en su momento plantearon los miembros de las diferentes comunidades.
Afirmó que sí alguna de las comunidades indígenas o negras involucradas no asistía a la reunión de consulta, debía por mandato de la ley justificar su inasistencia ante la autoridad ambiental, dentro de los ocho días siguientes a la fecha programada para la celebración, cosa que nunca ocurrió, dándose cumplimiento al procedimiento, entendiendo el acuerdo con las medidas de prevención, corrección, mitigación, control y compensación de los impactos que se pudiera ocasionar (f. 129 ib.).
Finalmente, reiteró que se garantizó en todo momento el debido proceso y se respetaron las oportunidades legales para la interposición de los recursos, en contra de la resolución que concedió la licencia ambiental. Por todo lo anterior, considera que de parte de la entidad no ha existido violación a ninguno de los derechos invocados.
D. Intervención del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
La apoderada judicial de la entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones, al considerar que los accionantes cuentan con otro medio de defensa judicial, como la acción popular o la de nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto administrativo de la licencia ambiental, acciones que pueden ser ejercidas para evitar, cesar o resarcir un daño sobre derechos colectivos.
Por otra parte, argumenta que este Ministerio no ha violado derecho fundamental alguno a los accionantes o a su grupo étnico, toda vez que el conocimiento del proyecto en mención es competencia de la autoridad ambiental regional, es decir a la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (fs. 196 a 203 ib.).
E. Respuesta del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para atacar la presunta omisión de la consulta previa a la expedición de la licencia ambiental, al ser éste un acto de carácter general, impersonal y abstracto, circunstancia fáctica que lo aleja de este medio.
Por otra parte, la esencia de la acción constitucional es la protección inmediata de los derechos de primera generación conculcados, pues en el caso en estudio “han transcurrido más de siete (7) años para hacer exigible la revisión de la construcción de la presa El Cercado y de la expedición de la Licencia Ambiental” (f. 216 ib.).
F. Contestación del Ministerio del Interior y de Justicia.
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del citado Ministerio, indicó que no ha violado o amenazado derecho fundamental alguno de las comunidades, como quiera que la consulta previa se realizó con los indígenas que se encuentran dentro de la zona de influencia directa del proyecto y por lo tanto las actividades que se llevan en este caso, son de resorte de la autoridad que le corresponde coordinar los procesos a que haya lugar, para la expedición respectiva de la licencia ambiental.
Por otra parte y de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable a la acción de tutela, la cual se erige como mecanismo de defensa judicial a través de un procedimiento preferente y sumario para la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, amparo que se debe invocar como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero a su vez debe estar dirigido contra la autoridad competente, que en este caso no es este Ministerio, al no corresponderle llevar a cabo procesos de consulta previa a licencia ambiental (f. 281 ib.).
G. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, manifestó que la licencia ambiental es un acto administrativo susceptible de recursos en la vía gubernativa que constituían los instrumentos más efectivos e idóneos para que la administración revisara su proceder y, en el evento en que le asistiera razón, se podía suspender y, se convocaría nuevamente a Consejo Territorial de Cabildos, no obstante en éste proceso no interpusieron los recursos correspondientes.
Por otra parte, estima válido aclarar que la licencia otorgada es susceptible de la acción de nulidad simple, la cual no contempla un término de caducidad, por tanto, puede ser ejercida por quien considere que el actuar de la administración desconoce el ordenamiento jurídico.
Así las cosas, el interesado no podía acudir a la acción de tutela cuando ha dejado caducar las acciones y recursos ordinarios disponibles, y ahora después de casi tres años de expedida la licencia ambiental solicitar la protección frente a un perjuicio irremediable (f. 247 ib.).
H. Intervención de INCODER.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicho Instituto, afirmó que tal y como se consignó en la Resolución 3158 de agosto 10 de 2005, la consulta se surtió en cumplimiento de todos los presupuestos legales y no es dable, bajo ningún pretexto, aducir que no fue agotada correctamente.
Así, tratándose de una acción instaurada respecto de un acto administrativo (Resolución 3158 de agosto 10 de 2005), el Juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere el articulo 6° del Decreto 2591 de 1991, como una autorización para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición de la validez de aquel. Además hace tres años se concedió la licencia ambiental que dio vía libre a la ejecución del proyecto Ranchería, que a la fecha se encuentra con un avance del 38% y que ni aún en el procedimiento de consulta previa las comunidades manifestaron tener afectaciones especificas.
De tal manera, ahora no puede hablarse de daño inminente ya que solo hasta el 18 de abril de 2007 hubo un pronunciamiento formal por parte de las comunidades en contra de la consulta previa, por lo tanto no puede entrarse a calificar de inminente el perjuicio, cuando ni siquiera hicieron uso en su momento de los mecanismos que ofrece la ley (f. 6 cd. 2).
I. Sentencia de primera instancia.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira, en marzo 5 de 2008, indicó que según la inspección practicada en la represa del Río Ranchería (prueba decretada de oficio), se puede verificar mediante las actas que “en el lugar donde se construye la presa de El Cercado no existen pueblos indígenas, cultivos de pan coger, ni crías de animales domésticos, ni tampoco construcciones de vivienda”. Los predios aledaños están formados por 57 fincas o fundos de propiedad particular y el pueblo indígena más próximo dista cerca de 26 kilómetros de los límites que enmarcan la reserva indígena, y 14 kilómetros de la comunidad habitada más cercana.
Se aclaró que no hay impacto negativo sobre los pueblos Arhuacos, Kogui, Kankuamos y Arzarios o Wiwas, ya que la construcción se lleva a cabo lejos de las estribaciones de la Sierra Nevada de Santa Marta, distando una hora y treinta minutos en transporte vehicular de donde residen las comunidades.
Según el informe , se pudo constatar que tampoco existen sitios sagrados, pagamentos indígenas o viviendas que les pertenezcan, anexándose como prueba las cartas catastrales a partir de las cuales se puede verificar los límites de dicha reserva (f. 92 ib.).
Por otra parte, consideró que los demandantes disponían de otra vía de defensa judicial que es la contenciosa administrativa y no puede la jurisdicción constitucional invadir la orbita de la justicia ordinaria, para corregir omisiones o la falta de diligencia, resultando así improcedente la acción de tutela.
Tampoco es de recibo que transcurridos más de dos años de haberse producido el documento CONPES 3362 del 14 de julio de 2005 y la licencia ambiental de agosto 10 del mismo año expedida por CORPOGUAJIRA, ahora se emplee la acción de tutela contra dichas actuaciones, cuando el artículo 86 superior indica que es para la protección inmediata de derechos constitucionales. Además, contra dichos pronunciamientos no se interpuso recurso alguno en su oportunidad, para que se pretenda ahora subsanar las posibles fallas y se busque anular dichas decisiones por vía de tutela.
Concluyó que la jurisprudencia constitucional ha consagrado y reiterado que por mucho que en principio la acción de tutela no tenga término de caducidad, no es aceptable que, sin existir justificación, se instaure de manera tardía, desnaturalizándola como mecanismo inmediato de protección de derechos fundamentales. Entre la ocurrencia del hecho generador del quebrantamiento o amenaza del derecho fundamental, y la interposición de la acción de tutela, debe transcurrir un tiempo razonable, lo cual constituye el requisito de procedibilidad conocido como inmediatez. Por todo lo anterior, declaró improcedente la acción instaurada.
J. Impugnación.
La parte actora impugnó ese fallo, al no compartir los argumentos para denegar la acción porque el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señale que la acción de tutela no procede cuando existan otros medios de defensa judicial, apreciación que estima equivocada en cuanto desconoce que dicha regla no es de carácter absoluto, pues en el desarrollo que ha hecho la Corte Constitucional se ha establecido que la existencia de otro mecanismo judicial debe ser evaluada por el respectivo juez.
Si bien es cierto que la finalidad del proceso de tutela implica presentar la solicitud tan pronto se verifican los hechos considerados violatorios de los derechos fundamentales, éste no es el único elemento que debía tenerse en cuenta para declarar la improcedencia. Indicó la impugnación que la mayor causa de la inactividad fue la grave situación de derechos humanos que afronta el pueblo Wiwa de la Sierra Nevada Santa Marta, que impidió y todavía dificulta la coordinación y organización entre sus miembros para la toma de decisiones colectivas, como frente a la construcción de megaproyectos en el territorio ancestral (f. 210 ib.). Además, frente a la acción de simple nulidad, hay que señalar su poca eficacia a la hora de proteger de manera rápida derechos fundamentales.
K. Fallo de segunda instancia.
El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en junio 18 de 2008 confirmó la decisión impugnada, al considerar que “no es oportuno ni razonable, que una vez agotado ese procedimiento en el que se brindaron las facilidades por parte de los entes públicos responsables del proceso y cuando ya se ha iniciado la ejecución del megaproyecto, se acuda a este excepcional recurso de protección constitucional con las pretensiones que han formulado los demandantes” (f. 40 cd. Consejo Sup.).
En consecuencia, refrendó la decisión del a quo por hallarla ajustada a los lineamientos jurisprudenciales sobre la inmediatez como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción, que de no cumplirse por parte del peticionario torna en innecesario el análisis de las demás circunstancias de las que dependería la prosperidad de la acción.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Esta Corte es competente para decidir, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de análisis.
Corresponde a esta Sala establecer si a los accionantes se le han vulnerando los derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, al debido proceso, a la participación, al resguardo de las riquezas naturales de la nación y a la consulta indígena, al expedirse la licencia ambiental N° 3158 de agosto 10 de 2005, otorgada por CORPOGUAJIRA, en la que según ellos se omitió agotar en debida forma el proceso de consulta previa, por cuanto únicamente fueron convocadas unas comunidades indígenas directamente afectadas y no todos los pueblos que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta.
Tercera. La protección que debe el Estado a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas.
La Constitución Política reconoce la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (art. 7), principio fundamental proyectado desde el carácter democrático, participativo y pluralista de nuestra República. Las comunidades indígenas, definidas como conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social internos que las diferencian de otras comunidades rurales (D. 2001 de 1988, art. 2º), gozan de un rango constitucional especial.
Forman una circunscripción especial para la elección de congresistas (arts. 171 y 176 Const.); ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes (art. 246 ib.); se gobiernan por consejos indígenas según sus usos y costumbres, de conformidad con la Constitución y la ley (art. 330 ib.) y sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza inajenable, inalienable, imprescriptible e inembargable (arts. 63 y 329 ib.) .
El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios que ellos habitan reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales, que es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso , donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no solo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho de las comunidades indígenas sobre su territorio.
Teniendo en cuenta que la explotación de recursos naturales en los territorios tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a su integridad social, cultural y económica, que configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura, esta corporación ha custodiado la protección que debe el Estado a tales pueblos y de manera muy especial ha considerado que en esos casos, su derecho a ser previamente consultados tiene carácter fundamental.
Además, la Corte ha reconocido que los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos; estas comunidades son un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o agrupados.
Como ha expuesto este órgano judicial, en el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes.
Cuarta. La consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.
La consulta previa es un proceso mediante el cual el Estado garantiza a las autoridades respectivas de los grupos étnicos y a las comunidades implicadas, directamente la participación y el acceso a la información sobre un programa o plan que se pretenda realizar en su territorio, buscando que participativamente sean identificados los impactos positivos o negativos del proyecto o programa respectivo, buscando salvaguardar la integridad étnica, cultural, social y económica de los pueblos indígenas y tribales que habitan en nuestro país.
Para alcanzar este objetivo, la participación activa y efectiva de las comunidades es clave para la toma de las decisiones que deban ser adoptadas, acordadas o concertadas en la medida de lo posible.
Esta Corte, en sentencia SU 039 de febrero 3 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell, definió la finalidad de la consulta previa en los siguientes términos:
“La institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo”.
Cuando la concertación no es posible, la decisión sobre el proyecto de desarrollo recae en el Estado y, si debe ir en contra del consentimiento indígena, deberá justificar su pronunciamiento y establecer, entre otras cosas, que el proyecto los beneficia y no viola la integridad cultural.
Así, en cumplimiento de la Ley 21 de 1991, al realizar un proceso de consulta el Estado debe establecer medios para consultar a los grupos étnicos (art. 15), mediante procedimientos apropiados (art. 6) y con las instituciones representativas de los grupos étnicos; también se han de realizar estudios en cooperación con los pueblos indígenas, a fin de avaluar el impacto social, espiritual, cultural y ambiental que las actividades previstas puedan tener sobre ellos. Hay que tener en cuenta, como criterios fundamentales para la ejecución de los proyectos o programas, los resultados de los estudios que se realicen con la participación de los grupos étnicos (art. 7), fijar los criterios, términos y condiciones en que las comunidades indígenas puedan participar en la evaluación de los efectos que ocasione el proyecto y, sí es posible, garantizar la participación de los grupos étnicos en los beneficios que reporten las actividades de desarrollo que se realicen en su territorio.
Quinta. Doctrina de la Corte Constitucional respecto al principio de inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela.
No obstante lo expuesto, antes de asumir la solución del problema jurídico planteado, es necesario efectuar algunas consideraciones en torno al principio de inmediatez, referente al tiempo dentro del cual debe ejercerse la acción de tutela, para que pueda abordarse la concesión del amparo solicitado. Estas consideraciones resultan relevantes para determinar la procedencia o no de la acción, al punto que de no resultar cumplido este requisito, resulta superfluo analizar las demás circunstancias de las que dependería la prosperidad de la solicitud de protección frente al caso concreto.
La Corte tiene establecido que si bien la acción de tutela puede ejercerse en cualquier tiempo, ello no significa que el amparo proceda con completa independencia de la demora en la presentación de la petición . Concretamente, ha sostenido la Corte que la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso considerable, desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose la omisión que hipotéticamente afecta los derechos fundamentales del peticionario.
Entre múltiples pronunciamientos, es especialmente ilustrativo volver sobre lo que al respecto se planteó en la sentencia SU-961 de diciembre 1° de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se hizo un recuento y unificación de la jurisprudencia hasta entonces existente en torno a este tema, para determinar:
“Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.”
Repetidamente, la Corte ha llamado la atención sobre el hecho de que, por disposición de la norma constitucional que la establece (art. 86), la acción de tutela tenga por objeto procurar “la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (no está en negrilla en el texto original). Es decir, que en vista de la gravedad del problema que se quiere afrontar (la vulneración de derechos constitucionales fundamentales de las personas), se ofrece una respuesta cuya potencialidad es considerablemente superior a la de otros medios de defensa judicial, la misma que la norma constitucional ha definido de manera sencilla y clara como protección inmediata, que justifica acudir al procedimiento preferente y sumario y que el fallo sea de inmediato cumplimiento.
Dentro del mismo contexto en que se basa esta reflexión, si entre la ocurrencia de la alegada vulneración de derechos fundamentales y la búsqueda de la solución (presentación de la acción de tutela) transcurre un lapso considerable, es entendible que se infiera menor gravedad de la vulneración alegada o poca lesividad del eventual perjuicio generado, por lo cual no sería razonable brindar, ante esos hechos, la protección que caracteriza a la acción de tutela, que ya no sería inmediata sino inoportuna.
A esta consideración la Corte ha añadido otras no menos importantes, como las relacionadas con la seguridad jurídica, que reclama la pronta resolución definitiva de las situaciones litigiosas, y el interés de terceros, cuya situación podría verse súbita e injustamente afectada por el otorgamiento tardío de la protección constitucional al tutelante, cuando éste no la reclamó dentro de un término razonable.
Es por ello que, en la misma providencia arriba citada y a continuación del párrafo atrás trascrito, expresó también la Corte (sin negrilla en el original):
“Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.”
Concordante con el hecho de que corresponda al juez evaluar dentro de qué tiempo es razonable ejercer la acción de tutela en cada caso concreto, la Corte ha señalado que corresponde igualmente a aquél valorar las circunstancias por las cuales el solicitante en un amparo de tutela pudiera haberse demorado para interponer la acción por un tiempo superior al que abstractamente parezca apropiado, de acuerdo con los hechos de que se trate. Así, de manera excepcional, la tutela ha procedido en algunos casos en los que ella se interpuso tardíamente, cuando el juez, frente a las circunstancias del caso concreto, encuentra justificada la demora .
Queda establecido entonces que, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corte, la acción de tutela resulta improcedente cuando se interpone de manera extemporánea, esto es, después de haber pasado un lapso razonable desde la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la solicitud de protección, siempre que no medien razones que, frente a las circunstancias del caso concreto, constituyan explicación sustentada de tal demora. Por ello, tratándose de un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala pasa a continuación a evaluar su adecuado cumplimiento en la situación bajo estudio.
Sexta. Caso concreto.
Como se ha mencionado, la licencia ambiental N° 3158, otorgada por la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (CORPOGUAJIRA), que en sentir de los accionantes vulnera sus derechos fundamentales, fue expedida en agosto 10 de 2005 y modificada en diciembre 5 del mismo año, quedando clara la improcedencia de la eventual apelación contra ese acto administrativo desde diciembre 13 de 2005. La acción de tutela que pretende restablecer los derechos fundamentales presuntamente afectados por aquel acto administrativo, se propuso en diciembre 14 de 2007.
Se observa así que en el presente caso la acción de tutela se incoó después de transcurrir dos años desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo cuestionado, lo que evidentemente resulta excesivo y conduciría a la improcedencia de la tutela.
Sin embargo, en desarrollo de la línea jurisprudencial antes reseñada, es pertinente examinar si en este asunto concurren circunstancias que justifiquen la gran demora de los accionantes para solicitar el amparo ante la alegada vulneración de sus derechos fundamentales, para lo cual el juez constitucional debe considerar, entre otros aspectos, la importancia de los derechos alegados, las circunstancias particulares del caso en estudio, su mayor o menor conocimiento de los mecanismos de protección de los derechos fundamentales, así como la facilidad con que los interesados podían hacer uso efectivo de estos mecanismos.
Una razón de los accionantes para justificar la demora, según ellos, radica en “la grave situación de derechos humanos que afronta el pueblo Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta, que impidió -y todavía dificulta- la coordinación y organización entre sus miembros para la toma de decisiones colectivas acerca de cosas tales como la construcción de megaproyectos en el territorio ancestral”, argumento que, en principio, resultaría justificado para no ejercer de manera oportuna las acciones pertinentes, pero también se observa la extensa relación de dicha situación desde 1998, indicando diferentes sucesos que no demuestran la imposibilidad real de poder acudir a los medios de defensa existentes para el caso.
Por otra parte, se deduce de las actas de información, reunión y consulta con las diferentes comunidades indígenas, que frente a la expedición de la licencia ambiental:
i) Asistieron miembros de las diferentes comunidades étnicas que se encuentran localizadas y asentadas en el área de influencia directa del desarrollo del proyecto, al igual que funcionarios de las entidades públicas involucradas.
ii) Las reuniones de consulta previa fueron realizadas en cumplimiento a las normas establecidas para tal fin.
iii) Se realizaron los estudios de impacto ambiental y plan de manejo del proyecto, hasta obtener el Informe Técnico N° 0300096 de agosto 5 de 2005.
También obra en el expediente, con sustento en la inspección decretada en primera instancia y practicada en marzo 4 de 2008 en la zona de la futura represa, que:
i) Los predios adquiridos por INCODER para la ejecución del proyecto, han sido históricamente de propiedad de particulares.
ii) El poblado indígena más próximo dista cerca de 26 kilómetros de la zona de ejecución del proyecto.
iii) En el área de influencia no existen sitios sagrados, viviendas ni cultivos de pan coger que pertenezcan a comunidades indígenas.
Lo reseñado en los párrafos anteriores también muestra que sí fueron efectuadas consultas con buena parte de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, infiriéndose que, por conducto de éstas y por la notoriedad del proyecto, todas las demás moradoras en el contorno estaban en posibilidad de informarse, lo que de ninguna manera justifica que sólo dos años después se acuda a una medida de “protección inmediata”, que se impone a través de “procedimiento preferente y sumario”, para procurar un fallo de “inmediato cumplimiento”.
Así, por estar acorde a derecho, será confirmada la sentencia de junio 18 de 2008, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resaltando el incumplimiento del principio de inmediatez y que “no es oportuno ni razonable, que una vez agotado ese procedimiento en el que se brindaron las facilidades… y cuando ya se ha iniciado la ejecución del megaproyecto, se acuda a este excepcional recurso de protección”, confirmó la dictada por la Seccional de La Guajira en marzo 5 del mismo año, denegando la tutela solicitada.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la sentencia de junio 18 de 2008, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que confirmó la dictada por la respectiva Sala del Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira, en marzo 5 del mismo año, denegando la tutela pedida por José Manuel Chimusquero Alberto y otros, contra la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (CORPOGUAJIRA) y otros.
Segundo.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ESTA ES UNA PAGINA QUE PRETENDE SOCIALIZAR ALGUNOS COMENTARIOS JURIDICOS PENALES EN GENERAL Y EN PARTICULAR LO QUE ATAÑE A LA EJECUCION DE LAS PENAS DE PRISION, JURISPRUDENCIAS O FALLOS DE ALTAS CORTES SOBRE LA PURGA DE LA PENA EN EL SISTEMA DE LEY 600 DE 2000 Y EN EL SISTEMA DE QUE TRATA LA LEY 906 DE 2004
viernes, 1 de mayo de 2009
SENTENCIA T-041 DE 2009 CONTRA LA UNIVERSIDAD DE PAMPLONA
Sentencia T-041/09
Referencia: expediente T- 2083311
Acción de tutela instaurada por Gloria Constanza Ordóñez Muñoz contra la Universidad de Pamplona
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que resolvieron la acción de tutela promovida por la señora Gloria Constanza Ordóñez Muñoz contra la Universidad de Pamplona.
I. ANTECEDENTES
Hechos y acción de tutela interpuesta
La señora Gloria Constanza Ordóñez Muñoz interpuso acción de tutela contra la Universidad de Pamplona, por considerar que se vulneraron sus derechos a la igualdad, al buen nombre, al trabajo, a la educación y al debido proceso. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:
1. La accionante sostiene que es estudiante de la Universidad de Pamplona, donde cursó y aprobó las asignaturas correspondientes al programa de Lengua Castellana y Comunicación. Al respecto, aclara que presentó trabajo de grado y lo sustentó el 15 de diciembre de 2007.
2. La señora Ordóñez Muñoz señala que ingresó a la Universidad de Pamplona en el año 2002, en la modalidad “abierta y a distancia sede del colegio INEM “Jorge Isaac”, donde el señor rector de esa institución, Argemiro Méndez, también lo conocimos como el representante de la universidad en Cali, es él quien nos dio a conocer las diferentes carreras que ofrecía la universidad de Pamplona, es el quien nos asignó los profesores y la forma en que podíamos pagar los semestres, bien con crédito con Coopfuturo o pagando en el Banco Popular en la cuenta de la universidad o haciéndolo en la misma universidad en efectivo, esto ocurrió durante los seis años que cursamos en la institución, supuestamente no autoriza el pago en efectivo como se venía haciendo, por cuanto jamás se nos comunicó tal decisión; como no vamos a pagar si la persona a quien conocimos como coordinador y por ende representante de la universidad fue al señor Argemiro Méndez, no hubo durante todo este tiempo un delegado de la universidad que nos orientara en tal sentido por lo tanto ¿como no le podíamos obedecer y creer a la persona en mención?” .
3. De acuerdo con la peticionaria la negligencia de la Universidad permitió que durante años fuera representada en la ciudad de Cali por personal no calificado que autorizó y recibió el pago en efectivo de diferentes cobros. Esto, conllevó que al evaluar su situación financiera ante la Universidad, previo al grado, apareciera con deudas a pesar de haber remitido en varias ocasiones los recibos del Banco Popular y de caja menor con firma y sello de la Universidad que a su juicio acreditan que se encuentra a paz y salvo por todo concepto.
Sobre el particular, la señora Ordóñez Muñoz, precisó que : “(…) la universidad argumenta que no reconoce ni recibe pagos efectuados a funcionarios de la universidad y que no se hace responsable de esto. Es importante aclarar que el encargado del CRESC de Cali como coordinador el señor Argemiro Méndez y su secretaria Paola Zapata y Diana Torres cobraba y autorizaba en pago el efectivo como lo demuestro con las copias que anexo de los abonos a los respectivos semestres y la secretaria Paola Zapata y Diana Torres recibían y elaboraban los recibos de caja menor con el respectivo sello, logo y NIT de la Universidad de Pamplona. De otra parte sino se hacían abonos o el pago total del respectivo semestre el señor Argemiro Méndez, NO PERMITIAN la entrada al recinto. Este cobro se hacía a la entrada de la Universidad.” .
4. La accionante relata que la Universidad le solicitó a varios estudiantes que se encuentran en una situación similar a la suya un informe financiero con el propósito de autorizar su grado el 28 de marzo de 2008. Al respecto, precisó: “Llegada la fecha del supuesto grado, nos informa que en la universidad falta mucha información tanto académica como financiera de los estudiantes, motivo por el cual cada uno de los estudiantes hizo su informe financiero con sus respectivos recibos de pagos, soportes y adjuntó una relación de pagos donde se especificaba fecha de pago, número de recibo y valor cancelado, esta relación se hizo teniendo en cuenta los costos educativos de cada semestre enviados por la universidad donde se registran unos cobros con certificado electoral y sin certificado electoral, enviando adjunto los certificados ya que era un requisito para el descuento. Igualmente en la parte académica se envió las notas desde el primer semestre hasta el onceavo semestre y los certificados nuevamente de inglés, sistemas, ICFES y otros documentos que se exigieron, como la fotocopia de la cédula ampliada” .
5. La señora Ordóñez Muñoz manifestó que no se graduó en las fechas propuestas por la Universidad, en marzo ni abril de 2008, porque ésta alega que aparece aún con deudas vigentes ante el centro educativo.
6. En virtud de lo expuesto, la accionante promovió acción de tutela contra la Universidad de Pamplona pues considera que al impedírsele graduarse a pesar de haber cursado y aprobado todas las asignaturas de su plan de estudio, le están vulnerando sus derechos a la igualdad, al buen nombre, al trabajo, a la libertad de ejercer profesión u oficio, a la educación y al debido proceso. En esa medida, solicita que se ordene al representante legal de la Universidad de Pamplona que expida el acta de grado, los certificados correspondientes y el diploma de grado en Licenciatura en Lengua Castellana y Comunicación.
7. La señora Ordóñez Muñoz adjuntó como pruebas a la acción de tutela, los siguientes documentos:
i) Copia de recibo de caja No 0103 de 10 de julio de 2004, en papelería de la Universidad de Pamplona en el que consta que Paola Zapata recibió $114640 de Constanza Ordóñez, con sello de la misma Universidad.
ii) Copia de recibo de caja No 0383 de 13 de marzo de 2004, en papelería de la Universidad de Pamplona en el que consta que Gloria Ordóñez pagó la suma de $130000 por concepto de abono a la matrícula. El recibo tiene sello de la Universidad de Pamplona.
iii) Copia del comprobante único de consignación No. 24229789 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 11 de noviembre de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $200.000.
iv) Copia de un recibo informal suscrito por el señor Argemiro Méndez en el que consta que recibió la suma de $260000 de Gloría Constanza Ordóñez.
v) Copia de recibo de caja No 1213 de 25 de septiembre de 2004, en papelería de la Universidad de Pamplona en el que consta que Gloria Ordóñez pagó la suma de $100000 por concepto de abono a la matrícula de 5º semestre. El recibo tiene sello de la Universidad de Pamplona.
vi) Copia de recibo de caja No 1299 de 6 de noviembre de 2004, en papelería de la Universidad de Pamplona en el que consta que Gloria Ordóñez pagó la suma de $200000 por concepto de abono a la matrícula. El recibo tiene sello de la Universidad de Pamplona.
vii) Copia de recibo de caja de 22 de abril de 2006, en el que consta que Gloria Ordóñez pagó la suma de $200000 por concepto de abono a la matrícula. El recibo está firmado por Paola Z.
viii) Copia del comprobante único de consignación No. 3432626 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 12 de junio de 2002, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $30900.
ix) Copia de recibo de caja No 0382 de 13 de marzo de 2004, en papelería de la Universidad de Pamplona en el que consta que Gloria Ordóñez pagó la suma de $5000 por concepto de abono a la matrícula de tercer semestre. El recibo tiene sello de la Universidad de Pamplona.
x) Copia de recibo de caja No 0484 de 28 de mayo de 2004, en papelería de la Universidad de Pamplona en el que consta que Gloria Ordóñez pagó la suma de $150000 por concepto de abono a la matrícula de cuarto semestre. El recibo tiene sello de la Universidad de Pamplona.
xi) Copia del comprobante único de consignación No. 24159073 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 1 de junio de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $150000.
xii) Copia del comprobante único de consignación No. 7272706 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 16 de marzo de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $5000.
xiii) Copia del comprobante único de consignación No. 17272943 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 16 de marzo de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $130000.
xiv) Copia del comprobante único de consignación No. 16982339 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 17 de mayo de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $100000.
xv) Copia del comprobante único de consignación No. 11784281 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 15 de abril de 2003, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $224600.
xvi) Copia del comprobante único de consignación No. 6029960 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 27 de marzo de 2003, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $130000.
xvii) Copia del comprobante único de consignación No. 18058609 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 17 de diciembre de 2003, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $29600.
xviii) Copia del comprobante único de consignación No. 5449059 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 10 de octubre de 2002, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $268700.
xix) Copia del comprobante único de consignación No. 5449765 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 23 de agosto de 2003, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $200000.
xx) Copia del comprobante único de consignación No. 24229785 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 12 de julio de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $114640.
xxi) Copia del comprobante único de consignación No. 6359602 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 08 de agosto de 2006, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $400000.
xxii) Copia del comprobante único de consignación No. 6027065 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 21 de febrero de 2003, por un valor de $150000.
xxiii) Copia del comprobante único de consignación No. 46818996 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 23 de agosto de 2006, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $300000.
xxiv) Copia del comprobante único de consignación No. 40782471 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 7 de diciembre de 2006, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $228225.
xxv) Copia del comprobante único de consignación No. 30917109 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 31 de octubre de 2007, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $245000.
xxvi) Copia del comprobante único de consignación No. 47967117 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 16 de marzo de 2007, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $270000.
xxvii) Copia del comprobante único de consignación No. 24230482 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 28 de septiembre de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $100000.
xxviii) Copia del comprobante único de consignación No. 46818951 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 24 de abril de 2006, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $200000.
xxix) Copia del comprobante único de consignación No. 34787873 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 10 de agosto de 2006, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $115450.
xxx) Copia del comprobante único de consignación No. 23693032 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 8 de junio de 2007, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $280000.
xxxi) Copia del comprobante único de consignación No. 24516866 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 28 de octubre de 2005, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $550000.
xxxii) Copia del comprobante único de consignación No. 41642000 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 21 de noviembre de 2005, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $40000.
xxxiii) Copia del comprobante único de consignación No. 34787864 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 21 de marzo de 2006, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $270000.
xxxiv) Copia del comprobante único de consignación No. 34788371 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 22 de diciembre de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $250000.
xxxv) Copia del comprobante único de consignación No. 34787794 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 16 de mayo de 2005, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $180000.
xxxvi) Copia del comprobante único de consignación No. 24510828 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 14 de julio de 2005, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $405000.
xxxvii) Copia del comprobante único de consignación No. 24230482 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 28 de septiembre de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $100000.
xxxviii) Copia del comprobante de consignación en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco de Bogotá, del 2 de febrero de 2008, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $100300, correspondiente a derechos de grado.
xxxix) Copia del certificado de asistencia de Gloria Constanza Ordóñez al “Encuentro Pedagógico” celebrado por la Universidad de Pamplona del 8 al 11 de enero de 2008.
xl) Copia del “Formato de Ficha de Sustentación Práctica Docente Integral” correspondiente al trabajo presentado por Gloria Constanza Ordóñez.
xli) Copia de la lista de “Aspirantes a Graduarse el 28 de marzo” en la que figura la accionante Gloria Constanza Ordóñez Muñoz.
xlii) Copia de una carta dirigida a la señora Patricia Pereañez, Secretaria de la Universidad de Pamplona y suscrita por la señora Ordóñez Muñoz en la que remite documentos tendientes a aclarar su situación académica y financiera.
xliii) Copia del certificado de notas de Gloria Constanza Ordóñez, correspondiente a las materias cursadas en el programa de Licenciatura en Lengua Castellana y Comunicación durante los periodos académicos transcurridos entre el segundo semestre del 2002 hasta el 2007.
xliv) Copia de la certificación expedida por la “Institución Educativa José María Córdoba” en la que consta que la señora Ordóñez Muñoz cumplió las horas correspondientes a la labor social.
Respuesta de la entidad accionada
8. El señor Hugo Fernando Castro Silva, rector encargado y representante legal de la Universidad de Pamplona solicitó que se desestimarán las pretensiones de la accionante. El representante del centro educativo reconoció que para el año 2002 el señor: “(…) Argemiro Méndez era el coordinador, el encargado de organizar todas las actividades del Cresc, la promoción y socialización de la reglamentación; No es cierto que estaban autorizados para cancelar los semestres en la misma Universidad puesto que los UNICOS pagos válidos son los realizados por los estudiantes en las cuentas autorizadas por la Universidad de Pamplona para el efecto, procedimiento que cumplen todos los estudiantes de nuestra Universidad que cursan programas en LOS CENTROS REGIONALES DE SOPORTE Y CERTIFICACIÓN CRESC en todo el país. Ningún funcionario de la Universidad se encuentra autorizado para recibir directamente dineros de los estudiantes.”.
En esa medida, el rector encargado de la Universidad precisó que el monto que ha debido pagar la accionante por concepto de matrícula durante los semestres cursados entre el 2002 y el 2007 asciende a $5.837.093, pero que las consignaciones aportadas y reconocidas por el Banco Popular solo suman $4.288.125, por lo tanto, existe una diferencia de $1.548.968. Adicionalmente, resaltó que existen consignaciones por un valor de $1.600.090 que el Banco Popular no reportó en los extractos bancarios y recibos de caja menor por la cuantía de $899.640 que tampoco podían tenerse en cuenta pues las personas que recibieron el dinero no se encontraban facultadas por la Universidad de Pamplona para recaudarlo. Además, el rector afirmó que los recibos de caja menor están destinados a certificar gastos de la universidad y en ningún caso son un documento válido para reconocer un ingreso.
Al respecto, el representante legal del centro educativo resumió el procedimiento para matricularse en la Universidad de Pamplona, de acuerdo con el cual el pago se hace ante una entidad financiera y no existe recaudo de dinero por parte de sus trabajadores. En tal sentido, manifestó que ante “(…) las afirmaciones que vienen haciendo los estudiantes del CREAD (hoy CRESC) la Universidad de Pamplona presentó denuncio penal el cual se tramita en la Fiscalía Seccional 49 Santiago de Cali, radicado N° 760016000193200700506 con el fin de establecer la ocurrencia de conductas ilegales y determinar el o los posibles responsables, pero de ninguna manera podrá tener como válidos pagos de dineros que nunca han ingresado al patrimonio de la misma, máxime si se tiene en cuenta que el patrimonio de la universidad es Público”.
Por otra parte, el rector encargado de la Universidad de Pamplona es enfático en señalar que el artículo 46 del “Reglamento Académico Estudiantil de Pregrado de la Universidad de Pamplona” dispone que los estudiantes al aceptar el registro de matrícula aceptan y se comprometen a cumplir los reglamentos y demás disposiciones de la Universidad. En esa medida, considera “desproporcionado y absurdo” que se pretenda por vía de tutela ordenar la expedición del título profesional cuando la misma accionante reconoce que no ha cumplido con los requisitos para graduarse comoquiera que el artículo 5 del Reglamento Estudiantil establece que para obtener el título, entre otras exigencias, se debe estar a paz y salvo por todo concepto con la Universidad.
El representante de la institución educativa concluyó que la Universidad de Pamplona no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora pues el único motivo para que a la fecha no se haya graduado es que no se encuentra a paz y salvo con la Universidad.
El rector encargado remitió como pruebas copias de sentencias de tutela falladas en favor de la Universidad de Pamplona por distintos despachos judiciales, que a su juicio son análogas al caso de la señora Ordóñez Muñoz.
Decisión de primera instancia
9. Mediante sentencia de 18 de junio de 2008, el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali decidió negar por improcedente la acción de tutela. El juez consideró que la universidad en ejercicio de la autonomía universitaria había proferido el Reglamento Académico Estudiantil de Pregrado conforme con el cual cuando el estudiante registre una deuda con la institución no puede acceder a la obtención del título profesional. Al respecto, precisó que el carácter residual de la acción de tutela no permite que a través de este mecanismo se defina si los pagos realizados por la accionante a personas que trabajaban con la universidad, pueden ser tenidos en cuenta para acreditar que se encuentra a paz y salvo.
Impugnación
10. La señora Ordóñez Muñoz apeló la sentencia de primera instancia pues a su juicio existen precedentes jurisprudenciales que han ordenado a la universidad demandada graduar a estudiantes que se encuentran en su misma situación. Además, insiste que fue el centro educativo el que permitió durante tres años que sus funcionarios recaudaran dinero correspondiente a las matrículas y sólo hasta el momento del grado se les informó sobre las irregularidades financieras por dichos pagos.
Decisión de segunda instancia
11. La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia de 19 de agosto de 2008, decidió confirmar la decisión de primera instancia. A juicio de la Sala: “(…) la situación que se tilda de vulneradora de los derechos fundamentales de la actora, fue originada por ella misma”, pues realizó pagos de la matrícula a personas que conforme con el reglamento universitario no estaban autorizadas para recibirlo.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela seleccionados.
Problema jurídico
2. Corresponde a la Sala definir si se vulneran los derechos a la igualdad, al buen nombre, al trabajo, a la educación y la libertad de escoger profesión u oficio de una estudiante cuando la universidad se abstiene de graduarla pues a pesar de haber cumplido con los requisitos académicos para obtener el titulo profesional no se encuentra a paz y salvo financieramente con la institución.
Reiteración de jurisprudencia. La educación como derecho-deber. El alcance de la autonomía universitaria. La potestad de expedir reglamentos universitarios como parte de la autonomía universitaria.
3. La Corte ha reconocido en forma reiterada que el derecho a la educación comprende una doble dimensión de derecho-deber . Lo anterior significa que el estudiante tiene de forma simultánea derechos para exigir y obligaciones que cumplir. En particular, la Corte ha señalado que: “(...) la educación ofrece un doble aspecto. Es un derecho-deber, en cuanto no solamente otorga prerrogativas a favor del individuo, sino que comporta exigencias de cuyo cumplimiento depende en buena parte la subsistencia del derecho, pues quien no se somete a las condiciones para su ejercicio, como sucede con el discípulo que desatiende sus responsabilidades académicas o infringe el régimen disciplinario que se comprometió a observar, queda sujeto a las consecuencias propias de tales conductas: la pérdida de las materias o la imposición de las sanciones previstas dentro del régimen interno de la institución, la más grave de las cuales, según la gravedad de la falta, consiste en su exclusión del establecimiento educativo.”
De tal forma que quien se vincula como estudiante a un plantel educativo, adquiere una doble condición de sujeto pasivo, frente a los deberes que se le imponen, y de sujeto activo, ante los derechos que puede exigir.
4. El artículo 69 de la Constitución Política ampara la autonomía universitaria . De tal forma que las instituciones de educación superior tienen la facultad de definir su ideal filosófico, su organización interna, así como las normas que regirán su funcionamiento. En efecto, la autonomía universitaria ha sido definida por la Corte como: “(...)la capacidad de autoregulación filosófica y de autodeterminación administrativa de la persona jurídica que presta el servicio público de educación superior” .
Al respecto, la Corte ha determinado el alcance de la autonomía universitaria, de la siguiente forma: “(...) podemos deducir dos grandes vertientes que definen el contenido de la autonomía de las instituciones educativas superiores. De un lado, la dirección ideológica del centro educativo, lo cual determina su particularidad y su especial condición filosófica en la sociedad pluralista y participativa. Para ello la universidad cuenta con la potestad de señalar los planes de estudio y los métodos y sistemas de investigación. Y, de otro lado, la potestad para dotarse de su propia organización interna, lo cual se concreta en las normas de funcionamiento y de gestión administrativa, en el sistema de elaboración y aprobación de su presupuesto, la administración de sus bienes, la selección y formación de sus docentes.”
En suma, en virtud de la garantía constitucional de la autonomía universitaria los centros educativos tienen la potestad de autodeterminarse en diversos aspectos administrativos, financieros, disciplinarios, académicos, entre otros. No obstante, la Corte ha concluido que dicha garantía no es absoluta, pues las disposiciones y actuaciones de las universidades deben ajustarse a la Constitución Política y a las leyes . Por consiguiente si bien este Tribunal ha reconocido como expresión de esa autonomía universitaria la facultad de definir los reglamentos estudiantiles , lo cierto es que éstos tienen como límite, entre otros, la garantía de los derechos fundamentales.
Reiteración de jurisprudencia. Una medida que comporte el sacrificio de los propósitos que el proceso educativo persigue en aras de un interés económico, resulta desproporcionada : la graduación de quien cumplió los requisitos académicos no puede posponerse por razones económicas .
6. En la sentencia T-933 de 2005, la Corte realizó un recorrido jurisprudencial sobre los casos en que los centros educativos aplicaban, conforme a su reglamento interno, restricciones en el cumplimiento de las actividades académicas de estudiantes como consecuencia de una obligación pecuniaria sin saldar. En esta oportunidad se concluyó que aún cuando no se puede desconocer la facultad que tienen las instituciones que prestan el servicio de educación para cobrar por la inscripción, matrícula, realización de exámenes, derechos de grado, expedición de certificados, entre otros, lo cierto es que resulta desproporcionado hacer que las deudas contraídas por dichos conceptos limiten el derecho a la educación . En efecto, en la sentencia se puntualizó: “Según esta Corporación, para la protección de sus intereses económicos, las instituciones educativas cuentan con las vías judiciales ordinarias, a efecto de lo cual pueden también exigir la constitución de garantías para asegurar el pago de los préstamos o créditos que otorgue, por ejemplo, a través de la suscripción y firma de títulos valores como son cheques, letras de cambio o pagarés.”
7. Asimismo, la sentencia T-933 de 2005 reiteró los parámetros de procedibilidad fijados por la Corte en la SU-624 de 1999, para proteger el derecho a la educación de los alumnos, quienes deben acreditar: “(i) la efectiva imposibilidad del estudiante de cumplir con las obligaciones financieras pendientes con el establecimiento educativo, (ii) que tales circunstancias encuentran fundamento en una justa causa y, además, (iii) que el deudor haya adelantado gestiones dirigidas a lograr un acuerdo de pago o el cumplimiento de la obligación, dentro del ámbito de sus posibilidades(…)Con la aplicación de estos presupuestos de procedibilidad se buscan dos propósitos específicos: (i) evitar que una interpretación equivocada de la jurisprudencia termine por fomentar la cultura del no pago, y (ii) orientar e informar la actividad de control constitucional del juez de tutela, de manera que éste pueda, con un mayor nivel de certidumbre, impedir que al amparo de la protección de los derechos fundamentales, sus titulares actúen en forma temeraria, abusando de sus derechos y exigiendo un mayor esfuerzo de las instituciones educativas para garantizar sus intereses económicos.”.
En esa medida, corresponde al juez constitucional valorar el cumplimiento de los requisitos mencionados para hacer prevalecer los derechos fundamentales del estudiante en cada caso, frente al derecho que le asiste a la institución educativa para aplicar restricciones por obligaciones pecuniarias, pues en principio no puede calificarse como arbitraria la exigencia de un paz y salvo financiero para graduar a los alumnos .
8. En particular, es pertinente recordar que esta Sala de Revisión ordenó a la Universidad del Magdalena otorgar el título profesional a un estudiante que había cumplido los requisitos académicos para graduarse pero quien no se encontraba a paz y salvo con el ICETEX, entidad que había realizado un préstamo al estudiante, a través de un convenio con el centro educativo, para que éste adelantara los estudios de educación superior. Sobre el particular, la sentencia T-330 de 2008, precisó: “No podría, en consecuencia, una institución educativa estatal de educación superior dilatar el reconocimiento expreso de la idoneidad para el ejercicio de una profesión de quien culminó sus estudios universitarios y aprobó los trabajos y pruebas reglamentarias, argumentando que el egresado no cuenta con el paz y salvo financiero previsto en el reglamento de la universidad, porque éste no podría condicionar los reconocimientos académicos a la previa satisfacción de obligaciones económicas.”.
Estudio del caso concreto.
9. La accionante es estudiante de la Universidad de Pamplona “abierta y a distancia” y solicita que se ordene al plantel educativo que le otorgue el grado en Licenciatura de Lengua Castellana y Comunicación pues cursó y aprobó las asignaturas correspondientes a dicho programa. Asegura que la universidad se niega a otorgarle el título porque presenta deudas financieras con la institución, sin embargo, afirma que en diversas oportunidades ha enviado copia de los recibos de caja y consignaciones del Banco Popular que acreditan que se encuentra a paz y salvo con el centro educativo. La accionante precisa que no puede asumir la carga de la negligencia de la Universidad que permitió durante varios semestres que personas que la representaban recaudaran dinero por concepto de matrícula.
Por su parte, el representante de la Universidad de Pamplona argumentó que en desarrollo de la autonomía universitaria expidió el “Reglamento Académico Estudiantil de Pregrado de la Universidad de Pamplona”, el cual dispone en el artículo 5 que para obtener el título, entre otras exigencias, se debe estar a paz y salvo por todo concepto con la Universidad. Igualmente, advierte que el monto que ha debido pagar la accionante por concepto de matrícula durante los semestres cursados entre el 2002 y el 2007 asciende a $5.837.093, pero que las consignaciones aportadas y reconocidas por el Banco de Popular solo suman $4.288.125, por lo tanto, existe una diferencia de $1.548.968. Adicionalmente, resaltó que existen consignaciones por un valor de $1.600.090 que el Banco Popular no reportó en los extractos bancarios y recibos de caja menor por la cuantía de $899.640 que tampoco podían tenerse en cuenta pues las personas que recaudaron el dinero no se encontraban facultadas por la Universidad de Pamplona para recibirlo, sobre los últimos hechos manifestó que se adelanta la respectiva investigación penal.
10. La Corte reconoce que en virtud de la garantía constitucional de la autonomía universitaria, la Universidad de Pamplona tiene la potestad de autodeterminarse, por ejemplo, a través del Reglamento Estudiantil en asuntos administrativos, financieros, académicos, entre otros. No obstante, en ningún caso dicho reglamento podrá desconocer los derechos fundamentales, por lo tanto, corresponde a la Corte valorar si las medidas adoptadas por la Universidad en el caso de la estudiante Gloria Constanza Ordóñez Muñoz son admisibles constitucionalmente.
En este orden de ideas, se debe recordar que la procedencia de la acción de tutela en casos donde la controversia se circunscribe a determinar si un plantel educativo puede abstenerse de graduar a una persona que cumplió los requisitos académicos exigidos pero tiene obligaciones financieras sin cancelar con la Universidad, la Corte ha definido que es necesario acreditar: “(i) la efectiva imposibilidad del estudiante de cumplir con las obligaciones financieras pendientes con el establecimiento educativo, (ii) que tales circunstancias encuentran fundamento en una justa causa y, además, (iii) que el deudor haya adelantado gestiones dirigidas a lograr un acuerdo de pago o el cumplimiento de la obligación, dentro del ámbito de sus posibilidades”.
De acuerdo con lo anterior, la Corte considera que la accionante no está bajo los presupuestos descritos pues ella manifiesta que se encuentra a paz y salvo con la Universidad. En efecto, para la señora Ordóñez Muñoz la diferencia económica que por concepto de matrícula no le ha cancelado a la Universidad es atribuible a la falta de reconocimiento de los recibos de caja que pagó durante los primeros semestres a personas que representaban a la Universidad de Pamplona en la sede donde se desarrollaba su programa de estudios. En ese sentido, concluye el Tribunal que frente a este caso no resultan aplicables los requisitos de la procedencia de la acción de tutela relacionados con la imposibilidad de cumplir con las obligaciones pecuniarias ni que dicho incumplimiento se fundamente en una justa causa ni las consideraciones sobre las acciones adelantadas por el deudor para saldar la cuenta. Adicionalmente, observa la Corte que la peticionaria avanzó académicamente durante el tiempo en que adelantó sus estudios hasta cancelar incluso los derechos de grado.
11. Ahora bien, la Universidad de Pamplona insiste en que la estudiante Ordóñez Muñoz adeuda la suma de $1.548.968 correspondiente al pago parcial de matrículas en el periodo comprendido entre el 2002 y el 2007. En consecuencia, ante el debate entre las partes por la existencia de la deuda, la Corte reitera que no es posible posponer indefinidamente el grado de un estudiante que cumplió con las exigencias académicas por razones económicas. Esto, comoquiera que con ello no se quiere fomentar la “cultura del no pago” sino salvaguardar los derechos fundamentales del estudiante comoquiera que la universidad cuenta con los mecanismos ordinarios para exigir el pago de la deuda a la cual cree tener derecho, bien sea por medio de las acciones civiles pertinentes o a partir del proceso penal que se adelanta.
En conclusión, para la Corte la Universidad de Pamplona cuenta con mecanismos alternos para cobrar la presunta deuda sin afectar los derechos fundamentales a la educación, al trabajo y a escoger profesión y oficio de Gloria Constanza Ordóñez Muñoz. Por consiguiente, revocará los fallos de instancia, y ordenará al centro educativo que otorgue el título profesional correspondiente a la Licenciatura de Lengua Castellana y Comunicación a la señora Gloria Constanza Ordóñez Muñoz en la próxima ceremonia de grado o de forma individual si la accionante así lo desea.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que resolvieron la acción de tutela promovida por la señora Gloria Constanza Ordóñez Muñoz contra la Universidad de Pamplona, por los motivos expuestos en esta providencia, y en su lugar, CONCEDER la acción de tutela y el amparo demandado para proteger sus derechos fundamentales a la educación, al trabajo y a la libertad de escoger profesión y oficio.
Segundo: ORDENAR a la Universidad de Pamplona que le sea otorgado el título correspondiente a la Licenciatura de Lengua Castellana y Comunicación a la señora Gloria Constanza Ordóñez Muñoz, en la próxima ceremonia de grado programada por ese centro educativo o en los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, si la accionante así lo exige, en ceremonia individual.
Tercero: Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Referencia: expediente T- 2083311
Acción de tutela instaurada por Gloria Constanza Ordóñez Muñoz contra la Universidad de Pamplona
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que resolvieron la acción de tutela promovida por la señora Gloria Constanza Ordóñez Muñoz contra la Universidad de Pamplona.
I. ANTECEDENTES
Hechos y acción de tutela interpuesta
La señora Gloria Constanza Ordóñez Muñoz interpuso acción de tutela contra la Universidad de Pamplona, por considerar que se vulneraron sus derechos a la igualdad, al buen nombre, al trabajo, a la educación y al debido proceso. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:
1. La accionante sostiene que es estudiante de la Universidad de Pamplona, donde cursó y aprobó las asignaturas correspondientes al programa de Lengua Castellana y Comunicación. Al respecto, aclara que presentó trabajo de grado y lo sustentó el 15 de diciembre de 2007.
2. La señora Ordóñez Muñoz señala que ingresó a la Universidad de Pamplona en el año 2002, en la modalidad “abierta y a distancia sede del colegio INEM “Jorge Isaac”, donde el señor rector de esa institución, Argemiro Méndez, también lo conocimos como el representante de la universidad en Cali, es él quien nos dio a conocer las diferentes carreras que ofrecía la universidad de Pamplona, es el quien nos asignó los profesores y la forma en que podíamos pagar los semestres, bien con crédito con Coopfuturo o pagando en el Banco Popular en la cuenta de la universidad o haciéndolo en la misma universidad en efectivo, esto ocurrió durante los seis años que cursamos en la institución, supuestamente no autoriza el pago en efectivo como se venía haciendo, por cuanto jamás se nos comunicó tal decisión; como no vamos a pagar si la persona a quien conocimos como coordinador y por ende representante de la universidad fue al señor Argemiro Méndez, no hubo durante todo este tiempo un delegado de la universidad que nos orientara en tal sentido por lo tanto ¿como no le podíamos obedecer y creer a la persona en mención?” .
3. De acuerdo con la peticionaria la negligencia de la Universidad permitió que durante años fuera representada en la ciudad de Cali por personal no calificado que autorizó y recibió el pago en efectivo de diferentes cobros. Esto, conllevó que al evaluar su situación financiera ante la Universidad, previo al grado, apareciera con deudas a pesar de haber remitido en varias ocasiones los recibos del Banco Popular y de caja menor con firma y sello de la Universidad que a su juicio acreditan que se encuentra a paz y salvo por todo concepto.
Sobre el particular, la señora Ordóñez Muñoz, precisó que : “(…) la universidad argumenta que no reconoce ni recibe pagos efectuados a funcionarios de la universidad y que no se hace responsable de esto. Es importante aclarar que el encargado del CRESC de Cali como coordinador el señor Argemiro Méndez y su secretaria Paola Zapata y Diana Torres cobraba y autorizaba en pago el efectivo como lo demuestro con las copias que anexo de los abonos a los respectivos semestres y la secretaria Paola Zapata y Diana Torres recibían y elaboraban los recibos de caja menor con el respectivo sello, logo y NIT de la Universidad de Pamplona. De otra parte sino se hacían abonos o el pago total del respectivo semestre el señor Argemiro Méndez, NO PERMITIAN la entrada al recinto. Este cobro se hacía a la entrada de la Universidad.” .
4. La accionante relata que la Universidad le solicitó a varios estudiantes que se encuentran en una situación similar a la suya un informe financiero con el propósito de autorizar su grado el 28 de marzo de 2008. Al respecto, precisó: “Llegada la fecha del supuesto grado, nos informa que en la universidad falta mucha información tanto académica como financiera de los estudiantes, motivo por el cual cada uno de los estudiantes hizo su informe financiero con sus respectivos recibos de pagos, soportes y adjuntó una relación de pagos donde se especificaba fecha de pago, número de recibo y valor cancelado, esta relación se hizo teniendo en cuenta los costos educativos de cada semestre enviados por la universidad donde se registran unos cobros con certificado electoral y sin certificado electoral, enviando adjunto los certificados ya que era un requisito para el descuento. Igualmente en la parte académica se envió las notas desde el primer semestre hasta el onceavo semestre y los certificados nuevamente de inglés, sistemas, ICFES y otros documentos que se exigieron, como la fotocopia de la cédula ampliada” .
5. La señora Ordóñez Muñoz manifestó que no se graduó en las fechas propuestas por la Universidad, en marzo ni abril de 2008, porque ésta alega que aparece aún con deudas vigentes ante el centro educativo.
6. En virtud de lo expuesto, la accionante promovió acción de tutela contra la Universidad de Pamplona pues considera que al impedírsele graduarse a pesar de haber cursado y aprobado todas las asignaturas de su plan de estudio, le están vulnerando sus derechos a la igualdad, al buen nombre, al trabajo, a la libertad de ejercer profesión u oficio, a la educación y al debido proceso. En esa medida, solicita que se ordene al representante legal de la Universidad de Pamplona que expida el acta de grado, los certificados correspondientes y el diploma de grado en Licenciatura en Lengua Castellana y Comunicación.
7. La señora Ordóñez Muñoz adjuntó como pruebas a la acción de tutela, los siguientes documentos:
i) Copia de recibo de caja No 0103 de 10 de julio de 2004, en papelería de la Universidad de Pamplona en el que consta que Paola Zapata recibió $114640 de Constanza Ordóñez, con sello de la misma Universidad.
ii) Copia de recibo de caja No 0383 de 13 de marzo de 2004, en papelería de la Universidad de Pamplona en el que consta que Gloria Ordóñez pagó la suma de $130000 por concepto de abono a la matrícula. El recibo tiene sello de la Universidad de Pamplona.
iii) Copia del comprobante único de consignación No. 24229789 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 11 de noviembre de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $200.000.
iv) Copia de un recibo informal suscrito por el señor Argemiro Méndez en el que consta que recibió la suma de $260000 de Gloría Constanza Ordóñez.
v) Copia de recibo de caja No 1213 de 25 de septiembre de 2004, en papelería de la Universidad de Pamplona en el que consta que Gloria Ordóñez pagó la suma de $100000 por concepto de abono a la matrícula de 5º semestre. El recibo tiene sello de la Universidad de Pamplona.
vi) Copia de recibo de caja No 1299 de 6 de noviembre de 2004, en papelería de la Universidad de Pamplona en el que consta que Gloria Ordóñez pagó la suma de $200000 por concepto de abono a la matrícula. El recibo tiene sello de la Universidad de Pamplona.
vii) Copia de recibo de caja de 22 de abril de 2006, en el que consta que Gloria Ordóñez pagó la suma de $200000 por concepto de abono a la matrícula. El recibo está firmado por Paola Z.
viii) Copia del comprobante único de consignación No. 3432626 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 12 de junio de 2002, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $30900.
ix) Copia de recibo de caja No 0382 de 13 de marzo de 2004, en papelería de la Universidad de Pamplona en el que consta que Gloria Ordóñez pagó la suma de $5000 por concepto de abono a la matrícula de tercer semestre. El recibo tiene sello de la Universidad de Pamplona.
x) Copia de recibo de caja No 0484 de 28 de mayo de 2004, en papelería de la Universidad de Pamplona en el que consta que Gloria Ordóñez pagó la suma de $150000 por concepto de abono a la matrícula de cuarto semestre. El recibo tiene sello de la Universidad de Pamplona.
xi) Copia del comprobante único de consignación No. 24159073 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 1 de junio de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $150000.
xii) Copia del comprobante único de consignación No. 7272706 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 16 de marzo de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $5000.
xiii) Copia del comprobante único de consignación No. 17272943 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 16 de marzo de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $130000.
xiv) Copia del comprobante único de consignación No. 16982339 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 17 de mayo de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $100000.
xv) Copia del comprobante único de consignación No. 11784281 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 15 de abril de 2003, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $224600.
xvi) Copia del comprobante único de consignación No. 6029960 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 27 de marzo de 2003, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $130000.
xvii) Copia del comprobante único de consignación No. 18058609 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 17 de diciembre de 2003, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $29600.
xviii) Copia del comprobante único de consignación No. 5449059 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 10 de octubre de 2002, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $268700.
xix) Copia del comprobante único de consignación No. 5449765 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 23 de agosto de 2003, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $200000.
xx) Copia del comprobante único de consignación No. 24229785 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 12 de julio de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $114640.
xxi) Copia del comprobante único de consignación No. 6359602 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 08 de agosto de 2006, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $400000.
xxii) Copia del comprobante único de consignación No. 6027065 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 21 de febrero de 2003, por un valor de $150000.
xxiii) Copia del comprobante único de consignación No. 46818996 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 23 de agosto de 2006, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $300000.
xxiv) Copia del comprobante único de consignación No. 40782471 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 7 de diciembre de 2006, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $228225.
xxv) Copia del comprobante único de consignación No. 30917109 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 31 de octubre de 2007, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $245000.
xxvi) Copia del comprobante único de consignación No. 47967117 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 16 de marzo de 2007, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $270000.
xxvii) Copia del comprobante único de consignación No. 24230482 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 28 de septiembre de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $100000.
xxviii) Copia del comprobante único de consignación No. 46818951 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 24 de abril de 2006, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $200000.
xxix) Copia del comprobante único de consignación No. 34787873 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 10 de agosto de 2006, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $115450.
xxx) Copia del comprobante único de consignación No. 23693032 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 8 de junio de 2007, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $280000.
xxxi) Copia del comprobante único de consignación No. 24516866 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 28 de octubre de 2005, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $550000.
xxxii) Copia del comprobante único de consignación No. 41642000 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 21 de noviembre de 2005, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $40000.
xxxiii) Copia del comprobante único de consignación No. 34787864 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 21 de marzo de 2006, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $270000.
xxxiv) Copia del comprobante único de consignación No. 34788371 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 22 de diciembre de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $250000.
xxxv) Copia del comprobante único de consignación No. 34787794 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 16 de mayo de 2005, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $180000.
xxxvi) Copia del comprobante único de consignación No. 24510828 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 14 de julio de 2005, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $405000.
xxxvii) Copia del comprobante único de consignación No. 24230482 en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco Popular, del 28 de septiembre de 2004, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $100000.
xxxviii) Copia del comprobante de consignación en la cuenta de la Universidad de Pamplona del Banco de Bogotá, del 2 de febrero de 2008, en el que figura como depositante Gloria Ordóñez por un valor de $100300, correspondiente a derechos de grado.
xxxix) Copia del certificado de asistencia de Gloria Constanza Ordóñez al “Encuentro Pedagógico” celebrado por la Universidad de Pamplona del 8 al 11 de enero de 2008.
xl) Copia del “Formato de Ficha de Sustentación Práctica Docente Integral” correspondiente al trabajo presentado por Gloria Constanza Ordóñez.
xli) Copia de la lista de “Aspirantes a Graduarse el 28 de marzo” en la que figura la accionante Gloria Constanza Ordóñez Muñoz.
xlii) Copia de una carta dirigida a la señora Patricia Pereañez, Secretaria de la Universidad de Pamplona y suscrita por la señora Ordóñez Muñoz en la que remite documentos tendientes a aclarar su situación académica y financiera.
xliii) Copia del certificado de notas de Gloria Constanza Ordóñez, correspondiente a las materias cursadas en el programa de Licenciatura en Lengua Castellana y Comunicación durante los periodos académicos transcurridos entre el segundo semestre del 2002 hasta el 2007.
xliv) Copia de la certificación expedida por la “Institución Educativa José María Córdoba” en la que consta que la señora Ordóñez Muñoz cumplió las horas correspondientes a la labor social.
Respuesta de la entidad accionada
8. El señor Hugo Fernando Castro Silva, rector encargado y representante legal de la Universidad de Pamplona solicitó que se desestimarán las pretensiones de la accionante. El representante del centro educativo reconoció que para el año 2002 el señor: “(…) Argemiro Méndez era el coordinador, el encargado de organizar todas las actividades del Cresc, la promoción y socialización de la reglamentación; No es cierto que estaban autorizados para cancelar los semestres en la misma Universidad puesto que los UNICOS pagos válidos son los realizados por los estudiantes en las cuentas autorizadas por la Universidad de Pamplona para el efecto, procedimiento que cumplen todos los estudiantes de nuestra Universidad que cursan programas en LOS CENTROS REGIONALES DE SOPORTE Y CERTIFICACIÓN CRESC en todo el país. Ningún funcionario de la Universidad se encuentra autorizado para recibir directamente dineros de los estudiantes.”.
En esa medida, el rector encargado de la Universidad precisó que el monto que ha debido pagar la accionante por concepto de matrícula durante los semestres cursados entre el 2002 y el 2007 asciende a $5.837.093, pero que las consignaciones aportadas y reconocidas por el Banco Popular solo suman $4.288.125, por lo tanto, existe una diferencia de $1.548.968. Adicionalmente, resaltó que existen consignaciones por un valor de $1.600.090 que el Banco Popular no reportó en los extractos bancarios y recibos de caja menor por la cuantía de $899.640 que tampoco podían tenerse en cuenta pues las personas que recibieron el dinero no se encontraban facultadas por la Universidad de Pamplona para recaudarlo. Además, el rector afirmó que los recibos de caja menor están destinados a certificar gastos de la universidad y en ningún caso son un documento válido para reconocer un ingreso.
Al respecto, el representante legal del centro educativo resumió el procedimiento para matricularse en la Universidad de Pamplona, de acuerdo con el cual el pago se hace ante una entidad financiera y no existe recaudo de dinero por parte de sus trabajadores. En tal sentido, manifestó que ante “(…) las afirmaciones que vienen haciendo los estudiantes del CREAD (hoy CRESC) la Universidad de Pamplona presentó denuncio penal el cual se tramita en la Fiscalía Seccional 49 Santiago de Cali, radicado N° 760016000193200700506 con el fin de establecer la ocurrencia de conductas ilegales y determinar el o los posibles responsables, pero de ninguna manera podrá tener como válidos pagos de dineros que nunca han ingresado al patrimonio de la misma, máxime si se tiene en cuenta que el patrimonio de la universidad es Público”.
Por otra parte, el rector encargado de la Universidad de Pamplona es enfático en señalar que el artículo 46 del “Reglamento Académico Estudiantil de Pregrado de la Universidad de Pamplona” dispone que los estudiantes al aceptar el registro de matrícula aceptan y se comprometen a cumplir los reglamentos y demás disposiciones de la Universidad. En esa medida, considera “desproporcionado y absurdo” que se pretenda por vía de tutela ordenar la expedición del título profesional cuando la misma accionante reconoce que no ha cumplido con los requisitos para graduarse comoquiera que el artículo 5 del Reglamento Estudiantil establece que para obtener el título, entre otras exigencias, se debe estar a paz y salvo por todo concepto con la Universidad.
El representante de la institución educativa concluyó que la Universidad de Pamplona no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la actora pues el único motivo para que a la fecha no se haya graduado es que no se encuentra a paz y salvo con la Universidad.
El rector encargado remitió como pruebas copias de sentencias de tutela falladas en favor de la Universidad de Pamplona por distintos despachos judiciales, que a su juicio son análogas al caso de la señora Ordóñez Muñoz.
Decisión de primera instancia
9. Mediante sentencia de 18 de junio de 2008, el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali decidió negar por improcedente la acción de tutela. El juez consideró que la universidad en ejercicio de la autonomía universitaria había proferido el Reglamento Académico Estudiantil de Pregrado conforme con el cual cuando el estudiante registre una deuda con la institución no puede acceder a la obtención del título profesional. Al respecto, precisó que el carácter residual de la acción de tutela no permite que a través de este mecanismo se defina si los pagos realizados por la accionante a personas que trabajaban con la universidad, pueden ser tenidos en cuenta para acreditar que se encuentra a paz y salvo.
Impugnación
10. La señora Ordóñez Muñoz apeló la sentencia de primera instancia pues a su juicio existen precedentes jurisprudenciales que han ordenado a la universidad demandada graduar a estudiantes que se encuentran en su misma situación. Además, insiste que fue el centro educativo el que permitió durante tres años que sus funcionarios recaudaran dinero correspondiente a las matrículas y sólo hasta el momento del grado se les informó sobre las irregularidades financieras por dichos pagos.
Decisión de segunda instancia
11. La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia de 19 de agosto de 2008, decidió confirmar la decisión de primera instancia. A juicio de la Sala: “(…) la situación que se tilda de vulneradora de los derechos fundamentales de la actora, fue originada por ella misma”, pues realizó pagos de la matrícula a personas que conforme con el reglamento universitario no estaban autorizadas para recibirlo.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela seleccionados.
Problema jurídico
2. Corresponde a la Sala definir si se vulneran los derechos a la igualdad, al buen nombre, al trabajo, a la educación y la libertad de escoger profesión u oficio de una estudiante cuando la universidad se abstiene de graduarla pues a pesar de haber cumplido con los requisitos académicos para obtener el titulo profesional no se encuentra a paz y salvo financieramente con la institución.
Reiteración de jurisprudencia. La educación como derecho-deber. El alcance de la autonomía universitaria. La potestad de expedir reglamentos universitarios como parte de la autonomía universitaria.
3. La Corte ha reconocido en forma reiterada que el derecho a la educación comprende una doble dimensión de derecho-deber . Lo anterior significa que el estudiante tiene de forma simultánea derechos para exigir y obligaciones que cumplir. En particular, la Corte ha señalado que: “(...) la educación ofrece un doble aspecto. Es un derecho-deber, en cuanto no solamente otorga prerrogativas a favor del individuo, sino que comporta exigencias de cuyo cumplimiento depende en buena parte la subsistencia del derecho, pues quien no se somete a las condiciones para su ejercicio, como sucede con el discípulo que desatiende sus responsabilidades académicas o infringe el régimen disciplinario que se comprometió a observar, queda sujeto a las consecuencias propias de tales conductas: la pérdida de las materias o la imposición de las sanciones previstas dentro del régimen interno de la institución, la más grave de las cuales, según la gravedad de la falta, consiste en su exclusión del establecimiento educativo.”
De tal forma que quien se vincula como estudiante a un plantel educativo, adquiere una doble condición de sujeto pasivo, frente a los deberes que se le imponen, y de sujeto activo, ante los derechos que puede exigir.
4. El artículo 69 de la Constitución Política ampara la autonomía universitaria . De tal forma que las instituciones de educación superior tienen la facultad de definir su ideal filosófico, su organización interna, así como las normas que regirán su funcionamiento. En efecto, la autonomía universitaria ha sido definida por la Corte como: “(...)la capacidad de autoregulación filosófica y de autodeterminación administrativa de la persona jurídica que presta el servicio público de educación superior” .
Al respecto, la Corte ha determinado el alcance de la autonomía universitaria, de la siguiente forma: “(...) podemos deducir dos grandes vertientes que definen el contenido de la autonomía de las instituciones educativas superiores. De un lado, la dirección ideológica del centro educativo, lo cual determina su particularidad y su especial condición filosófica en la sociedad pluralista y participativa. Para ello la universidad cuenta con la potestad de señalar los planes de estudio y los métodos y sistemas de investigación. Y, de otro lado, la potestad para dotarse de su propia organización interna, lo cual se concreta en las normas de funcionamiento y de gestión administrativa, en el sistema de elaboración y aprobación de su presupuesto, la administración de sus bienes, la selección y formación de sus docentes.”
En suma, en virtud de la garantía constitucional de la autonomía universitaria los centros educativos tienen la potestad de autodeterminarse en diversos aspectos administrativos, financieros, disciplinarios, académicos, entre otros. No obstante, la Corte ha concluido que dicha garantía no es absoluta, pues las disposiciones y actuaciones de las universidades deben ajustarse a la Constitución Política y a las leyes . Por consiguiente si bien este Tribunal ha reconocido como expresión de esa autonomía universitaria la facultad de definir los reglamentos estudiantiles , lo cierto es que éstos tienen como límite, entre otros, la garantía de los derechos fundamentales.
Reiteración de jurisprudencia. Una medida que comporte el sacrificio de los propósitos que el proceso educativo persigue en aras de un interés económico, resulta desproporcionada : la graduación de quien cumplió los requisitos académicos no puede posponerse por razones económicas .
6. En la sentencia T-933 de 2005, la Corte realizó un recorrido jurisprudencial sobre los casos en que los centros educativos aplicaban, conforme a su reglamento interno, restricciones en el cumplimiento de las actividades académicas de estudiantes como consecuencia de una obligación pecuniaria sin saldar. En esta oportunidad se concluyó que aún cuando no se puede desconocer la facultad que tienen las instituciones que prestan el servicio de educación para cobrar por la inscripción, matrícula, realización de exámenes, derechos de grado, expedición de certificados, entre otros, lo cierto es que resulta desproporcionado hacer que las deudas contraídas por dichos conceptos limiten el derecho a la educación . En efecto, en la sentencia se puntualizó: “Según esta Corporación, para la protección de sus intereses económicos, las instituciones educativas cuentan con las vías judiciales ordinarias, a efecto de lo cual pueden también exigir la constitución de garantías para asegurar el pago de los préstamos o créditos que otorgue, por ejemplo, a través de la suscripción y firma de títulos valores como son cheques, letras de cambio o pagarés.”
7. Asimismo, la sentencia T-933 de 2005 reiteró los parámetros de procedibilidad fijados por la Corte en la SU-624 de 1999, para proteger el derecho a la educación de los alumnos, quienes deben acreditar: “(i) la efectiva imposibilidad del estudiante de cumplir con las obligaciones financieras pendientes con el establecimiento educativo, (ii) que tales circunstancias encuentran fundamento en una justa causa y, además, (iii) que el deudor haya adelantado gestiones dirigidas a lograr un acuerdo de pago o el cumplimiento de la obligación, dentro del ámbito de sus posibilidades(…)Con la aplicación de estos presupuestos de procedibilidad se buscan dos propósitos específicos: (i) evitar que una interpretación equivocada de la jurisprudencia termine por fomentar la cultura del no pago, y (ii) orientar e informar la actividad de control constitucional del juez de tutela, de manera que éste pueda, con un mayor nivel de certidumbre, impedir que al amparo de la protección de los derechos fundamentales, sus titulares actúen en forma temeraria, abusando de sus derechos y exigiendo un mayor esfuerzo de las instituciones educativas para garantizar sus intereses económicos.”.
En esa medida, corresponde al juez constitucional valorar el cumplimiento de los requisitos mencionados para hacer prevalecer los derechos fundamentales del estudiante en cada caso, frente al derecho que le asiste a la institución educativa para aplicar restricciones por obligaciones pecuniarias, pues en principio no puede calificarse como arbitraria la exigencia de un paz y salvo financiero para graduar a los alumnos .
8. En particular, es pertinente recordar que esta Sala de Revisión ordenó a la Universidad del Magdalena otorgar el título profesional a un estudiante que había cumplido los requisitos académicos para graduarse pero quien no se encontraba a paz y salvo con el ICETEX, entidad que había realizado un préstamo al estudiante, a través de un convenio con el centro educativo, para que éste adelantara los estudios de educación superior. Sobre el particular, la sentencia T-330 de 2008, precisó: “No podría, en consecuencia, una institución educativa estatal de educación superior dilatar el reconocimiento expreso de la idoneidad para el ejercicio de una profesión de quien culminó sus estudios universitarios y aprobó los trabajos y pruebas reglamentarias, argumentando que el egresado no cuenta con el paz y salvo financiero previsto en el reglamento de la universidad, porque éste no podría condicionar los reconocimientos académicos a la previa satisfacción de obligaciones económicas.”.
Estudio del caso concreto.
9. La accionante es estudiante de la Universidad de Pamplona “abierta y a distancia” y solicita que se ordene al plantel educativo que le otorgue el grado en Licenciatura de Lengua Castellana y Comunicación pues cursó y aprobó las asignaturas correspondientes a dicho programa. Asegura que la universidad se niega a otorgarle el título porque presenta deudas financieras con la institución, sin embargo, afirma que en diversas oportunidades ha enviado copia de los recibos de caja y consignaciones del Banco Popular que acreditan que se encuentra a paz y salvo con el centro educativo. La accionante precisa que no puede asumir la carga de la negligencia de la Universidad que permitió durante varios semestres que personas que la representaban recaudaran dinero por concepto de matrícula.
Por su parte, el representante de la Universidad de Pamplona argumentó que en desarrollo de la autonomía universitaria expidió el “Reglamento Académico Estudiantil de Pregrado de la Universidad de Pamplona”, el cual dispone en el artículo 5 que para obtener el título, entre otras exigencias, se debe estar a paz y salvo por todo concepto con la Universidad. Igualmente, advierte que el monto que ha debido pagar la accionante por concepto de matrícula durante los semestres cursados entre el 2002 y el 2007 asciende a $5.837.093, pero que las consignaciones aportadas y reconocidas por el Banco de Popular solo suman $4.288.125, por lo tanto, existe una diferencia de $1.548.968. Adicionalmente, resaltó que existen consignaciones por un valor de $1.600.090 que el Banco Popular no reportó en los extractos bancarios y recibos de caja menor por la cuantía de $899.640 que tampoco podían tenerse en cuenta pues las personas que recaudaron el dinero no se encontraban facultadas por la Universidad de Pamplona para recibirlo, sobre los últimos hechos manifestó que se adelanta la respectiva investigación penal.
10. La Corte reconoce que en virtud de la garantía constitucional de la autonomía universitaria, la Universidad de Pamplona tiene la potestad de autodeterminarse, por ejemplo, a través del Reglamento Estudiantil en asuntos administrativos, financieros, académicos, entre otros. No obstante, en ningún caso dicho reglamento podrá desconocer los derechos fundamentales, por lo tanto, corresponde a la Corte valorar si las medidas adoptadas por la Universidad en el caso de la estudiante Gloria Constanza Ordóñez Muñoz son admisibles constitucionalmente.
En este orden de ideas, se debe recordar que la procedencia de la acción de tutela en casos donde la controversia se circunscribe a determinar si un plantel educativo puede abstenerse de graduar a una persona que cumplió los requisitos académicos exigidos pero tiene obligaciones financieras sin cancelar con la Universidad, la Corte ha definido que es necesario acreditar: “(i) la efectiva imposibilidad del estudiante de cumplir con las obligaciones financieras pendientes con el establecimiento educativo, (ii) que tales circunstancias encuentran fundamento en una justa causa y, además, (iii) que el deudor haya adelantado gestiones dirigidas a lograr un acuerdo de pago o el cumplimiento de la obligación, dentro del ámbito de sus posibilidades”.
De acuerdo con lo anterior, la Corte considera que la accionante no está bajo los presupuestos descritos pues ella manifiesta que se encuentra a paz y salvo con la Universidad. En efecto, para la señora Ordóñez Muñoz la diferencia económica que por concepto de matrícula no le ha cancelado a la Universidad es atribuible a la falta de reconocimiento de los recibos de caja que pagó durante los primeros semestres a personas que representaban a la Universidad de Pamplona en la sede donde se desarrollaba su programa de estudios. En ese sentido, concluye el Tribunal que frente a este caso no resultan aplicables los requisitos de la procedencia de la acción de tutela relacionados con la imposibilidad de cumplir con las obligaciones pecuniarias ni que dicho incumplimiento se fundamente en una justa causa ni las consideraciones sobre las acciones adelantadas por el deudor para saldar la cuenta. Adicionalmente, observa la Corte que la peticionaria avanzó académicamente durante el tiempo en que adelantó sus estudios hasta cancelar incluso los derechos de grado.
11. Ahora bien, la Universidad de Pamplona insiste en que la estudiante Ordóñez Muñoz adeuda la suma de $1.548.968 correspondiente al pago parcial de matrículas en el periodo comprendido entre el 2002 y el 2007. En consecuencia, ante el debate entre las partes por la existencia de la deuda, la Corte reitera que no es posible posponer indefinidamente el grado de un estudiante que cumplió con las exigencias académicas por razones económicas. Esto, comoquiera que con ello no se quiere fomentar la “cultura del no pago” sino salvaguardar los derechos fundamentales del estudiante comoquiera que la universidad cuenta con los mecanismos ordinarios para exigir el pago de la deuda a la cual cree tener derecho, bien sea por medio de las acciones civiles pertinentes o a partir del proceso penal que se adelanta.
En conclusión, para la Corte la Universidad de Pamplona cuenta con mecanismos alternos para cobrar la presunta deuda sin afectar los derechos fundamentales a la educación, al trabajo y a escoger profesión y oficio de Gloria Constanza Ordóñez Muñoz. Por consiguiente, revocará los fallos de instancia, y ordenará al centro educativo que otorgue el título profesional correspondiente a la Licenciatura de Lengua Castellana y Comunicación a la señora Gloria Constanza Ordóñez Muñoz en la próxima ceremonia de grado o de forma individual si la accionante así lo desea.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que resolvieron la acción de tutela promovida por la señora Gloria Constanza Ordóñez Muñoz contra la Universidad de Pamplona, por los motivos expuestos en esta providencia, y en su lugar, CONCEDER la acción de tutela y el amparo demandado para proteger sus derechos fundamentales a la educación, al trabajo y a la libertad de escoger profesión y oficio.
Segundo: ORDENAR a la Universidad de Pamplona que le sea otorgado el título correspondiente a la Licenciatura de Lengua Castellana y Comunicación a la señora Gloria Constanza Ordóñez Muñoz, en la próxima ceremonia de grado programada por ese centro educativo o en los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, si la accionante así lo exige, en ceremonia individual.
Tercero: Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SENTENCIA T-019 DE 2009 CONTRA EL SEGURO SOCIAL
Sentencia T-019/09
Referencia: expediente T-1.987.776
Accionante:
Luz Marina Ávila Sotomontes
Demandado:
Instituto de Seguros Sociales
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá D.C. y por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en relación con la acción de amparo constitucional instaurada por Luz Marina Ávila Sotomontes contra el Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES.
1. La solicitud.
La señora Luz Marina Ávila Sotomontes presentó acción de tutela el día diez (10) de abril de dos mil ocho (2008) contra el Fondo de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, por considerar que esa entidad vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, solicita al juez de tutela que ordene al Instituto de Seguros Sociales, reconocer, liquidar y pagar, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, la pensión de vejez solicitada.
2. Reseña Fáctica.
2.1. La señora Luz Marina Ávila Sotomontes ha trabajado durante casi 28 años al servicio del estado. Inició labores en el mes de febrero de 1980 en la Contraloría de Bogotá, posteriormente durante el período de 1991-1995 trabajó para la Personería de la misma ciudad y, finalmente, desde 1996 ha venido ocupando el cargo de Procuradora Judicial II en la Procuraduría General de la Nación.
2.2. El 11 de mayo de 2007, la accionante solicitó ante el I.S.S. el reconocimiento y pago de su pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 (Régimen especial de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público).
2.3. La petición de la señora Ávila Sotomontes fue negada por el I.S.S. a través de Resolución 0129 de 2 de enero de 2008, en la que se indicó que a pesar de ser beneficiaria del Régimen de Transición no reunía el requisito de 55 años de edad para pensionarse, según lo expuesto en la Ley 33 de 1985 (Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público).
2.4. La demandante interpuso recurso de apelación contra el mencionado acto administrativo y alegó ser beneficiaria del Decreto 546/71, especialmente de lo dispuesto en el artículo 6° de dicho cuerpo normativo, toda vez que con más de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos, de los cuales 12 corresponden al Ministerio Público, tiene derecho a pensión ordinaria de vejez equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios.
2.5. El recurso fue resuelto mediante Resolución 000191 de febrero 28 de 2008 en la que se confirmó la decisión y se adujo que “en el caso de la apelante el régimen anterior al cual se encontraba afiliada como quedó consignado, es el contemplado en la Ley 33 de 1985 por encontrarse laborando con la PERSONERÍA DE BOGOTÁ, y no la del Decreto 546 de 1971, toda vez que con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no acreditaba cotizaciones a la Rama Judicial o al Ministerio Público que le permitiesen la aplicación del régimen reclamado”
3. Fundamentos de la acción.
La señora Luz Marina Ávila Sotomontes considera que la actuación desplegada por el Fondo de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la igualdad entre otros, como quiera que no resolvió su solicitud de pensión de vejez con base en el régimen especial del Ministerio Público y la Rama Jurisdiccional (Decreto 546 de 1971) que le era aplicable por ser beneficiaria del régimen de transición.
Al respecto, arguye que según la jurisprudencia constitucional existe vía de hecho por defecto sustantivo cuando se aplica de forma parcial o se inaplica una norma pensional que cobija al administrado. Así, manifiesta que dado que es beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a pensionarse de conformidad con el régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al cual se encontraba afiliada, esto es el establecido en el Decreto 564 de 1971.
Igualmente, la señora Ávila Sotomontes, considera que se afecta su derecho a la seguridad social, porque pensionarse de conformidad con lo reglado en el Decreto 564/71 constituye un derecho subjetivo adquirido que no puede ser desconocido por el Instituto de Seguros Sociales, más aún cuando tal derecho se deriva de los años que a estado al servicio de la función pública y una postura negativa a su solicitud conduciría a una reducción ostensible de su mesada pensional y, por consiguiente, a una afectación de su derecho al mínimo vital.
La accionante manifiesta, además, que la posición del I.S.S. vulnera su derecho al descanso porque según lo expuesto en Sentencia T-631 de 2002 disminuir arbitrariamente el monto de una pensión es obligar a la persona a no retirarse del trabajo porque los ingresos salariales no tendrían la legal correspondencia con el ingreso pensional y esto afecta el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad del aspirante a jubilado y el derecho al descanso.
Solicita la accionante que el amparo de sus derechos fundamentales le sea concedido en forma definitiva.
4. Pretensiones del demandante.
Pretende la accionante que el juez de tutela ordene al Instituto de Seguros Sociales dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y, en consecuencia, liquide, reconozca y pague su pensión de vejez teniendo en cuenta que su mesada pensional deberá ser igual al 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.
1. Decisión de Primera Instancia
El Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá mediante providencia de veinticinco (25) de abril de dos mil ocho (2008) denegó el amparo tutelar invocado por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes, pues consideró que de acuerdo con la línea jurisprudencial sobre reconocimiento de pensiones a través de tutela, en el asunto objeto de estudio no se reunían los requisitos de procedencia, ya que no se demostró la afectación grave de derechos fundamentales o la existencia de un perjuicio irremediable.
Así mismo, argumentó que la situación fáctica planteada respondía a un hecho litigioso cual era determinar si la actora era beneficiaria o no del régimen de transición y, en ese sentido, era la jurisdicción contenciosa administrativa quien debía dirimir la controversia.
2. Impugnación
Inconforme con la decisión del a quo la parte accionante formuló impugnación y en ella alegó que la Corte Constitucional considera que el derecho a la seguridad social en conexidad con los derechos adquiridos tiene carácter fundamental y, por tanto, es susceptible de protección directa por vía de tutela.
Agregó que no podía someterse a las resultas de un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, que tarda aproximadamente 13 años en resolverse definitivamente, máxime cuando en su caso está completamente acreditado que pertenece al régimen de transición y que ha prestado servicios a la Procuraduría General de la Nación durante 12 años, de donde se deriva su derecho a obtener una pensión según lo dispuesto en el régimen especial para funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público.
3. Decisión de Segunda Instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de fallo de treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2008) confirmó la decisión de primera instancia y para el efecto señaló lo siguiente: “en concordancia con el citado artículo 36 a partir del cual se elaboró la teoría de los regímenes especiales, cuyo inciso segundo establece que las mujeres que tengan 35 años de edad o más de 15 años o más de servicios cotizados se les aplicará el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, en lo relativo, entre otros al monto y edad de pensión, lo cual indica inequívocamente que una exigencia mínima para acceder a la aplicación del régimen anterior, es haber pertenecido al mismo antes de la vigencia del régimen ordinario, y esta condición en cabeza del accionante es por lo menos discutible” . Así, sostuvo que la controversia es de resorte legal más no constitucional.
4. Material probatorio relevante en este caso.
Dentro del expediente contentivo de la presente acción de tutela, se encuentran como pruebas relevantes las siguientes:
4.1. Copia de la Resolución 000129 de 2 de enero de 2008 a través de la cual el Fondo de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la señora Luz Marina Ávila Sotomontes.
4.2. Copia del recurso de apelación presentado por la accionante contra la Resolución 000129 de enero 2/08.
4.3. Copia de la Resolución 000191 de 28 de febrero de 2008, en la que se confirma la decisión adoptada en la Resolución 000129 de 2008.
4.4. Fax recibido en la Secretaría de esta Corporación el 16 de diciembre de 2008, en el que consta certificación laboral de tiempo de servicio prestado por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes, expedido por la Personería de Bogotá.
III. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, la señora Luz Marina Ávila Sotomontes actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se encuentra legitimada para presentar la acción.
2.2. Legitimación pasiva
El fondo de pensiones del I.S.S. en su condición de autoridad pública y de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, está legitimado como parte pasiva en el presente proceso de tutela.
2.3. Subsidiariedad
El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 establece que la acción de tutela es un mecanismo de protección preferente y sumario de derechos fundamentales que, dado su carácter subsidiario y residual, únicamente procede cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial o cuando se presente como instrumento transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Específicamente en materia de reconocimiento, liquidación o reliquidación de pensiones por vía de tutela, la Corte ha considerado que por tratarse, en principio, de controversias de tipo prestacional y por derivarse de derechos de raigambre legal susceptibles de definirse a través de la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, la tutela no es el mecanismo adecuado para alcanzar pretensiones de ese tipo.
Sobre la existencia de otros medios de defensa judiciales y ordinarios, esta Corporación ha sido explícita al indicar que para que la acción de tutela se torne improcedente, no basta con advertir que objetivamente la persona tiene a su disposición otro tipo de proceso para lograr la protección de los derechos fundamentales que invoca, sino que es necesario un estudio concreto de la situación fáctica planteada en aras de determinar si esos medios ordinarios de defensa tienen la idoneidad y eficiencia requerida en el caso particular. Tal disquisición se desprende de lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que dispone: “La existencia de dichos medios [ordinarios de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
Así por ejemplo, en la Sentencia T-076 de 2003 se expuso que si el medio de defensa ordinario aparecía ineficaz por no resolver el conflicto de manera integral o inocuo por no ser lo suficientemente expedito para frente a una exigencia concreta de protección, la tutela devenía procedente . Específicamente en materia de reconocimiento de prestaciones sociales, en la Sentencia T-621 de 2006 se indicó:
“(…) la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado. Esta situación se hace más gravosa para los ciudadanos que reclamaban la pensión de jubilación, puesto que les impide acceder a los ingresos económicos que garantizarán su subsistencia. En ese sentido, obligar a hacer uso de los trámites contenciosos ordinarios, que para el caso colombiano son engorrosos y de larga duración, constituye una carga desproporcionada; ello en consideración que, como sucede en el presente evento, es ostensible el error en que incurre la entidad demandada.”
Para el caso particular, vale la pena resaltar que la accionante sostiene que pertenece al régimen pensional especial para funcionarios del Ministerio Público consagrado en el Decreto 546 de 1971, en el que se exige para obtener la pensión la edad de 50 años y 20 años de servicios, de los cuales por lo menos 10 deben ser al Ministerio Público. Igualmente, aparece probado que a la accionante le es aplicable el régimen de transición, toda vez que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad. En tal sentido, la señora Ávila Sotomontes pretende que se le reconozca su pensión de vejez según lo dispuesto en el régimen especial del que dice ser beneficiaria, pues su deseo, luego de haber trabajado durante más de 28 años al servicio del estado, es retirarse y descansar.
Ahora, si bien la accionante puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para obtener la nulidad de la resolución del I.S.S. que negó la pensión de vejez y lograr su reconocimiento y liquidación, no puede perderse de vista que dichos procesos tienen una duración aproximada de 10 años, de modo que someter a la señora Ávila Sotomontes a un proceso ordinario o administrativo llevaría a hacerle perder uno de los beneficios a que tiene derecho por pertenecer al régimen de transición, cual es la posibilidad de pensionarse con la edad estipulada en el régimen pensional al que estaba afiliada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
En tal sentido, esta Sala de Revisión considera que el mecanismo judicial con que cuenta la señora Luz Marina Ávila Sotomontes para controvertir la decisión administrativa que le negó la pensión de vejez, no es idóneo ni eficiente para obtener la efectiva garantía de sus derechos fundamentales invocados y, por consiguiente, la acción de tutela promovida resulta procedente.
3. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión, determinar si el Fondo de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, incurrió en una vulneración de los derechos fundamentales invocados por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes, al negar el reconocimiento y liquidación de su pensión de vejez, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en lugar de proceder a su liquidación y pago de acuerdo con el Decreto 546 de 1971 que contempla el régimen especial para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público.
Se estudiará entonces el Decreto Ley 546 de 1971, la Ley 33 de 1985 y la variada jurisprudencia constitucional que ha desarrollado el tema del derecho fundamental a la seguridad social, el régimen de transición y el régimen especial de funcionarios del Ministerio Público.
4. Derecho a la Seguridad Social en materia pensional. Reiteración de Jurisprudencia.
La Constitución Política de 1991 reconoce a la seguridad social como un derecho y un servicio público irrenunciable al que deben tener acceso todas las personas, en tanto busca hacer efectivas condiciones de justicia social, mediante el cubrimiento de contingencias derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad o la muerte. Por su parte, esta Corporación ha sido enfática al enseñar que el derecho a la seguridad social ostenta un carácter fundamental, como quiera que desde sus diferentes dimensiones, se relaciona directa y estrechamente con la vida y la dignidad de la persona. Así por ejemplo, en Sentencia T-968 de 2006 se dijo lo siguiente:
“La protección al derecho a la seguridad social en pensiones no sólo encuentra sustento superior en la protección que el Estado debe brindar a quienes se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, obvia y natural para las personas de la tercera edad quienes resultan más vulnerables (artículos 13 y 46 de la Constitución), sino también en la protección especial que el Estado está obligado a otorgar al trabajo en todas sus modalidades, puesto que, como lo advirtió la Corte Constitucional, “se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente”
Así, las pensiones de vejez e invalidez buscan garantizar que al llegar a determinada edad o sufrir un menoscabo de sus facultades mentales o físicas que afectan su capacidad para trabajar, el individuo pueda tener acceso a un ingreso que le permita cubrir sus necesidades básicas mientras se retira a descansar o a recuperarse. Bajo tal perspectiva, la Corte ha entendido que el amparo del derecho a la seguridad social en materia pensional por vía de tutela es procedente en las siguientes circunstancias:
“i. La protección por conexidad con derechos fundamentales como la vida, integridad física o la igualdad.
ii. La protección de seguridad social como derecho fundamental de las personas de la tercera edad quienes tienen derecho a una vida digna cuando su capacidad laboral ha disminuido.
iii. La protección del derecho a la seguridad social cuando existe vía de hecho en la decisión administrativa que define el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y condiciona el disfrute del mismo a la expedición del bono pensional, a pesar de cumplir con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la condición de jubilado . La protección del derecho de petición vinculado en forma directa con la satisfacción del derecho de seguridad social no admite un estudio formal de la respuesta sino requiere, el análisis sustancial de las condiciones del escrito que pueden comprometer el goce efectivo de un derecho adquirido (la pensión de jubilación).”
La importancia del reconocimiento de derechos pensionales radica no sólo en la inescindible relación existente entre la mesada pensional y el mínimo vital de aquellas personas que al solicitar el reconocimiento de dicha prestación han terminado sus vinculaciones laborales y requieren un ingreso fijo para su sostenimiento, sino también en el derecho que tiene el trabajador de retirarse a descansar con la seguridad de que podrá continuar percibiendo una suma de dinero que se ajuste a lo que ha estado cotizando durante toda su vida laboral y que le permita mantener su nivel de vida en condiciones congruas.
Ha dicho esta Corporación que disminuir el monto de la mesada pensional o negarse a reconocerla a aquel trabajador que reúne los requisitos, es interferir no sólo en su derecho a la seguridad social y el debido proceso, sino en el libre desarrollo de su personalidad, en su dignidad y en su derecho al descanso, porque implícitamente se le obliga a trabajar para compensar los menguados ingresos que se le asignan como mesada pensional o, en su defecto, para obtener entradas dinerarias mientras se define la controversia originada en la negativa de la pensión.
5. Régimen de Transición, su falta de aplicación configura una vía de hecho administrativa. Reiteración de Jurisprudencia.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que las personas que a la entrada en vigencia de esa ley cuenten con 35 años de edad, si son mujeres, y 40 años si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados tendrán derecho a pensionarse de acuerdo con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de pensión fijado en el régimen al que se encontraban afiliados a 1° de abril de 1994.
Esta Corporación se ha pronunciado varias veces sobre el alcance del régimen de transición indicando que se trata de un instrumento de protección de los derechos pensionales de quienes al momento de darse el tránsito legislativo no sumaban los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero por encontrarse próximos a reunirlos tienen una expectativa legítima de adquirirlos.
En virtud de lo anterior, se ha dicho que el régimen especial para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público contemplado en el Decreto 546 de 1971 se encuentra vigente para los trabajadores cobijados por el régimen de transición, de tal manera que desconocer la prerrogativa que ellos tienen de pensionarse con la edad, tiempo de servicios y monto allí fijados, constituye una vía de hecho por defecto sustantivo y, en esa medida, la afectación del derecho al debido proceso del trabajador.
En efecto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la vía de hecho por defecto sustantivo ocurre cuando la providencia judicial o la decisión administrativa encuentra sustento en una norma que no es aplicable al caso, concepto que se ajusta a aquellos asuntos en los que al trabajador beneficiario del régimen de transición le es negada o liquidada su pensión, sin tener en cuenta el régimen anterior al que estaba afiliado, pues ello implica desconocer, sin justificación objetiva, la protección de sus expectativas legítimas.
Al respecto, la Sentencia T-571 de 2002, señaló:
“Es posible identificar en la jurisprudencia de la Corporación dos eventos en los cuales podrían configurarse vías de hecho en el acto administrativo proferido con ocasión de la solicitud pensional (…) (ii) Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones. Se configura la vía de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas porque al tratarse de derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables y si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para que le sea reconocido su derecho de pensión conforme a un régimen especial o de transición, esta es una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. La posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable.”
La ocurrencia de una vía de hecho por defecto sustantivo en las decisiones administrativas que sobre reconocimiento y liquidación de pensiones expiden las administradoras de esos fondos, genera la vulneración del derecho al debido proceso del trabajador, quien una vez reúne los requisitos para obtener su pensión según el régimen de transición, tiene un derecho a percibirla sin que se le sean impuestos obstáculos y con la inclusión de la totalidad de condiciones y beneficios contemplados en el régimen pensional al que pertenece.
6. Decreto 546 de 1971, régimen pensional especial. Vigencia y aplicación. Reiteración de Jurisprudencia.
Esta Corporación ya ha indicado que el régimen especial de los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público contenido en el decreto referido aún tiene vigencia para aquellos funcionarios que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, reunían los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición en ella consagrado.
El contenido del Decreto 546/71, en lo concerniente a requisitos y pago de pensión de vejez, es el siguiente:
“Artículo 6°. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
Dados las múltiples controversias que se han originado en torno a este régimen pensional especial, existe un amplio precedente constitucional sobre su alcance y el modo de liquidar las pensiones que conforme a él se reconocen. Al respecto se ha expuesto, que los 20 años de servicios a los que se refiere el artículo 6° del Decreto 546/71 no necesariamente deben ser al sector público, siendo acumulable el tiempo laborado en el sector privado, toda vez que la única condición impuesta por el legislador es que de los 20 años por lo menos 10 hayan sido al Ministerio Público. Así mismo, ha dicho la Corte que el monto de la pensión corresponde al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, sin que sea dable al fondo de pensiones aplicar dicho porcentaje sobre una base de liquidación distinta a la anotada en el decreto, puesto que ambos componentes, base y porcentaje, son inseparables.
En efecto, en Sentencia T-631 de 2002 con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, esta Corporación se pronunció acerca del cálculo del monto de pensión referido en el Decreto 546 de 1971 en un caso en el que la Caja Nacional de Previsión Social reconocía y liquidaba la pensión de un funcionario del Ministerio Público conforme al régimen especial aplicable, pero al momento de determinar el monto de su pensión, aplicaba el porcentaje estipulado en el artículo 6° de decreto, a la base de liquidación señalada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad se dijo:
“(…)Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993. Por lo tanto, el ingreso base de liquidación (ILB) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora. Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. Además, el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición expresamente cobija “el monto de la pensión de vejez” y el monto significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada en el artículo 6° del decreto 546/71.”
En cuanto al cálculo de la asignación mensual más elevada de la que habla el artículo 6 del decreto tantas veces referido, deben tenerse en cuenta los factores salariales de los que habla el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 e, igualmente, la excepción expresa contenida en el artículo 9 del Decreto 546/71 que dispone que para liquidar las pensiones “no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, dentro de los citados tres años, durante un lapso continuo de seis meses o mayor”.
Realizadas las anteriores consideraciones, la Sala procederá a analizar la acción de tutela promovida por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes contra el Instituto de Seguros Sociales.
7. Caso Concreto.
La accionante, en su condición de beneficiaria del régimen de transición, solicitó al I.S.S. el reconocimiento de su pensión de jubilación según el régimen especial de los funcionarios del Ministerio Público establecido en el Decreto 546 de 1971. Mediante actos administrativos de enero y febrero de 2008, su pretensión fue negada por la entidad accionada, que adujo que siendo la solicitante beneficiaria del régimen de transición, su pensión debía ser liquidada conforme a la Ley 33 de 1985 que regula lo concerniente al régimen pensional de los empleados oficiales en el que se exige la edad de 55 años para acceder a la pensión de vejez.
Según pruebas obrantes en el expediente la señora Luz Marina Ávila Sotomontes cuenta, a la fecha de proferirse esta providencia, con 53 años de edad, pues nació el 10 de octubre de 1955. En cuanto a su historia laboral, es posible apreciar que ha trabajado durante 28 años y 11 meses al servicio del sector público así: De 1980 a 1991 trabajó para la Contraloría de Bogotá; de 1991 a 1995 prestó sus servicios a la Personería de Bogotá como Personera Delegada; y desde 1996 hasta la fecha, ha desempeñado el cargo de Procuradora Judicial Grado II en la Procuraduría General de la Nación.
Está probado, entonces, que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la señora Ávila Sotomontes pertenece al régimen de transición, ya que a 1° de abril de 1994 contaba con 39 años de edad. Igualmente, reúne los requisitos fijados en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 para obtener la pensión de jubilación, puesto que tiene 53 años de edad y cuenta con más de 20 años de servicios, 17 de los cuales han sido al servicio del Ministerio Público.
No obstante, a juicio del Instituto de Seguros Sociales, a la actora le es aplicable el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985 para empleados oficiales y no el especial consagrado para funcionarios del Ministerio Público, toda vez que a 1° de abril de 1994, la accionante no había cotizado ningún año de servicios al Ministerio Público.
La Sala Cuarta de Revisión se aparta de dicho argumento, pues según se desprende de los documentos aportados por la accionante y de los datos que figuran en los actos administrativos expedidos en el año 2008 por el I.S.S, desde el 1° de febrero de 1991 y hasta hoy, la señora Ávila Sotomontes ha prestado sus servicios como funcionaria del Ministerio Público, en una primera oportunidad como Personera Delegada en la Personería de Bogotá y, posteriormente, como Procuradora Judicial II en la Procuraduría General de la Nación.
No puede alegar la entidad accionada que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la accionante no acreditaba cotizaciones a la Rama Judicial o al Ministerio Público que le permitiesen la aplicación del régimen reclamado por cuanto, de acuerdo con la Carta Política, no sólo los funcionarios de la Procuraduría son agentes del Ministerio Público, también lo son los personeros municipales y distritales y sus respectivos delegados.
Efectivamente, en Sentencia C-475 de 1999 se precisó que el cargo de Personero Delegado pertenece al nivel directivo de las personerías, como quiera que quien lo desempeña cumple, en virtud de la delegación, funciones propias del Personero como integrante del Ministerio Público. En idéntico sentido, la Sentencia C-506 de 1999 señaló que los Personeros Delegados desarrollan las funciones que la Constitución y la Ley asignan a los Personeros y por lo tanto, ejercen las funciones del Ministerio Público junto con el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los Procuradores Delegados y los Agentes del Ministerio Público.
Sin hesitación alguna, concluye la Sala que el cargo que desempeñaba la señora Luz Marina Ávila Sotomontes en la Personería de Bogotá para el año 1991, le otorgaba desde esa fecha la calidad de funcionaria del Ministerio Público y, por contera, actualmente le permite ser beneficiaria del régimen especial contemplado para esos funcionarios en el Decreto 546/71, pues era éste al que se encontraba afiliada para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, no sobra advertir que la Ley 33 de 1985, que pretende aplicar el Fondo de Pensiones del Seguro Social a la señora Ávila Sotomontes, es explícita al señalar, en su artículo 1°, que los empleados oficiales que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones no están sujetos al régimen pensional en ella establecido, acotación de la que se desprende que la entidad accionada incurrió en una flagrante vía de hecho al negar el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación solicitada con base en normas claramente inaplicables y desfavorables para la trabajadora.
Lo anterior, por cuanto quedó plenamente demostrado que la señora Luz Marina Ávila Sotomontes es beneficiaria del régimen de transición y por consiguiente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, contaba con la expectativa legítima de pensionarse según lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, expectativa que una vez cumplidos los requisitos exigidos por dicha norma para acceder a la pensión, devino en un derecho laboral adquirido, cuyo desconocimiento contraviene la constitución y la ley. Así lo ha expuesto esta Corporación, entre otras, en la Sentencia SU-430 de 1998:
“Se trata de un derecho adquirido por el trabajador; aquel que se causa a favor de la persona que ha reunido los requisitos elementales para acceder a la pensión de vejez, luego de haber realizado un "ahorro forzoso" durante gran parte de su vida, teniendo, en consecuencia, el derecho a recibir tal prestación, con el único fin de llegar a la tercera edad y vivir dignamente, acorde con su esfuerzo laboral pasado. Esta prestación no es gratuita ni menos una dádiva que generosamente da una entidad administradora, se trata de un verdadero derecho adquirido que protege la Constitución Política para que cuando el ser humano llegue a la edad de jubilación exigida por la ley, pueda descansar y, además, según el caso, seguir respondiendo a las necesidades de su familia. Por tanto, cuando los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas han pasado de simples expectativas a verdaderos derechos, no pueden ser desconocidos por normas posteriores o por simples decisiones emanadas de las empresas administradoras de pensiones, porque se desconocerían los derechos que ostentan los extrabajadores que han llegado a reunir los requisitos descritos, los cuales son imprescriptibles.”
En consecuencia, y como quiera el I.S.S. incurrió en una vía de hecho administrativa que afectó los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social y la igualdad, esta Sala de Revisión concederá el amparo deprecado por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes y ordenará al Instituto de Seguros Sociales que, acorde con lo señalado a lo largo de la presente providencia, proceda al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación solicitada por la accionante siguiendo los parámetros señalados en el Decreto 546 de 1971 y demás normas concordantes.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR las sentencias proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá el 25 de abril de 2008 y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de mayo del mismo año y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital invocados por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS las resoluciones N° 000129 de 2 de enero de 2008, proferida por la Asesora VI de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social – Seccional Cundinamarca y D.C.- y N° 000191 de 28 de febrero del mismo año, expedida por el Gerente del Seguro Social Pensiones – Seccional Cundinamarca y D.C. En consecuencia, ORDENAR al representante legal del Fondo de Pensiones del Seguro Social o a la entidad que haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a expedir un nuevo acto administrativo en el que resuelva la solicitud de pensión de jubilación realizada por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes, de conformidad con lo dispuesto en el Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.
TERCERO. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con Permiso
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Referencia: expediente T-1.987.776
Accionante:
Luz Marina Ávila Sotomontes
Demandado:
Instituto de Seguros Sociales
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá D.C. y por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en relación con la acción de amparo constitucional instaurada por Luz Marina Ávila Sotomontes contra el Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES.
1. La solicitud.
La señora Luz Marina Ávila Sotomontes presentó acción de tutela el día diez (10) de abril de dos mil ocho (2008) contra el Fondo de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, por considerar que esa entidad vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, solicita al juez de tutela que ordene al Instituto de Seguros Sociales, reconocer, liquidar y pagar, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, la pensión de vejez solicitada.
2. Reseña Fáctica.
2.1. La señora Luz Marina Ávila Sotomontes ha trabajado durante casi 28 años al servicio del estado. Inició labores en el mes de febrero de 1980 en la Contraloría de Bogotá, posteriormente durante el período de 1991-1995 trabajó para la Personería de la misma ciudad y, finalmente, desde 1996 ha venido ocupando el cargo de Procuradora Judicial II en la Procuraduría General de la Nación.
2.2. El 11 de mayo de 2007, la accionante solicitó ante el I.S.S. el reconocimiento y pago de su pensión de vejez de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 (Régimen especial de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público).
2.3. La petición de la señora Ávila Sotomontes fue negada por el I.S.S. a través de Resolución 0129 de 2 de enero de 2008, en la que se indicó que a pesar de ser beneficiaria del Régimen de Transición no reunía el requisito de 55 años de edad para pensionarse, según lo expuesto en la Ley 33 de 1985 (Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público).
2.4. La demandante interpuso recurso de apelación contra el mencionado acto administrativo y alegó ser beneficiaria del Decreto 546/71, especialmente de lo dispuesto en el artículo 6° de dicho cuerpo normativo, toda vez que con más de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos, de los cuales 12 corresponden al Ministerio Público, tiene derecho a pensión ordinaria de vejez equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios.
2.5. El recurso fue resuelto mediante Resolución 000191 de febrero 28 de 2008 en la que se confirmó la decisión y se adujo que “en el caso de la apelante el régimen anterior al cual se encontraba afiliada como quedó consignado, es el contemplado en la Ley 33 de 1985 por encontrarse laborando con la PERSONERÍA DE BOGOTÁ, y no la del Decreto 546 de 1971, toda vez que con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no acreditaba cotizaciones a la Rama Judicial o al Ministerio Público que le permitiesen la aplicación del régimen reclamado”
3. Fundamentos de la acción.
La señora Luz Marina Ávila Sotomontes considera que la actuación desplegada por el Fondo de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la igualdad entre otros, como quiera que no resolvió su solicitud de pensión de vejez con base en el régimen especial del Ministerio Público y la Rama Jurisdiccional (Decreto 546 de 1971) que le era aplicable por ser beneficiaria del régimen de transición.
Al respecto, arguye que según la jurisprudencia constitucional existe vía de hecho por defecto sustantivo cuando se aplica de forma parcial o se inaplica una norma pensional que cobija al administrado. Así, manifiesta que dado que es beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a pensionarse de conformidad con el régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al cual se encontraba afiliada, esto es el establecido en el Decreto 564 de 1971.
Igualmente, la señora Ávila Sotomontes, considera que se afecta su derecho a la seguridad social, porque pensionarse de conformidad con lo reglado en el Decreto 564/71 constituye un derecho subjetivo adquirido que no puede ser desconocido por el Instituto de Seguros Sociales, más aún cuando tal derecho se deriva de los años que a estado al servicio de la función pública y una postura negativa a su solicitud conduciría a una reducción ostensible de su mesada pensional y, por consiguiente, a una afectación de su derecho al mínimo vital.
La accionante manifiesta, además, que la posición del I.S.S. vulnera su derecho al descanso porque según lo expuesto en Sentencia T-631 de 2002 disminuir arbitrariamente el monto de una pensión es obligar a la persona a no retirarse del trabajo porque los ingresos salariales no tendrían la legal correspondencia con el ingreso pensional y esto afecta el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad del aspirante a jubilado y el derecho al descanso.
Solicita la accionante que el amparo de sus derechos fundamentales le sea concedido en forma definitiva.
4. Pretensiones del demandante.
Pretende la accionante que el juez de tutela ordene al Instituto de Seguros Sociales dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y, en consecuencia, liquide, reconozca y pague su pensión de vejez teniendo en cuenta que su mesada pensional deberá ser igual al 75% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.
1. Decisión de Primera Instancia
El Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá mediante providencia de veinticinco (25) de abril de dos mil ocho (2008) denegó el amparo tutelar invocado por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes, pues consideró que de acuerdo con la línea jurisprudencial sobre reconocimiento de pensiones a través de tutela, en el asunto objeto de estudio no se reunían los requisitos de procedencia, ya que no se demostró la afectación grave de derechos fundamentales o la existencia de un perjuicio irremediable.
Así mismo, argumentó que la situación fáctica planteada respondía a un hecho litigioso cual era determinar si la actora era beneficiaria o no del régimen de transición y, en ese sentido, era la jurisdicción contenciosa administrativa quien debía dirimir la controversia.
2. Impugnación
Inconforme con la decisión del a quo la parte accionante formuló impugnación y en ella alegó que la Corte Constitucional considera que el derecho a la seguridad social en conexidad con los derechos adquiridos tiene carácter fundamental y, por tanto, es susceptible de protección directa por vía de tutela.
Agregó que no podía someterse a las resultas de un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, que tarda aproximadamente 13 años en resolverse definitivamente, máxime cuando en su caso está completamente acreditado que pertenece al régimen de transición y que ha prestado servicios a la Procuraduría General de la Nación durante 12 años, de donde se deriva su derecho a obtener una pensión según lo dispuesto en el régimen especial para funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público.
3. Decisión de Segunda Instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de fallo de treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2008) confirmó la decisión de primera instancia y para el efecto señaló lo siguiente: “en concordancia con el citado artículo 36 a partir del cual se elaboró la teoría de los regímenes especiales, cuyo inciso segundo establece que las mujeres que tengan 35 años de edad o más de 15 años o más de servicios cotizados se les aplicará el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, en lo relativo, entre otros al monto y edad de pensión, lo cual indica inequívocamente que una exigencia mínima para acceder a la aplicación del régimen anterior, es haber pertenecido al mismo antes de la vigencia del régimen ordinario, y esta condición en cabeza del accionante es por lo menos discutible” . Así, sostuvo que la controversia es de resorte legal más no constitucional.
4. Material probatorio relevante en este caso.
Dentro del expediente contentivo de la presente acción de tutela, se encuentran como pruebas relevantes las siguientes:
4.1. Copia de la Resolución 000129 de 2 de enero de 2008 a través de la cual el Fondo de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la señora Luz Marina Ávila Sotomontes.
4.2. Copia del recurso de apelación presentado por la accionante contra la Resolución 000129 de enero 2/08.
4.3. Copia de la Resolución 000191 de 28 de febrero de 2008, en la que se confirma la decisión adoptada en la Resolución 000129 de 2008.
4.4. Fax recibido en la Secretaría de esta Corporación el 16 de diciembre de 2008, en el que consta certificación laboral de tiempo de servicio prestado por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes, expedido por la Personería de Bogotá.
III. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, la señora Luz Marina Ávila Sotomontes actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se encuentra legitimada para presentar la acción.
2.2. Legitimación pasiva
El fondo de pensiones del I.S.S. en su condición de autoridad pública y de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, está legitimado como parte pasiva en el presente proceso de tutela.
2.3. Subsidiariedad
El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 establece que la acción de tutela es un mecanismo de protección preferente y sumario de derechos fundamentales que, dado su carácter subsidiario y residual, únicamente procede cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial o cuando se presente como instrumento transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Específicamente en materia de reconocimiento, liquidación o reliquidación de pensiones por vía de tutela, la Corte ha considerado que por tratarse, en principio, de controversias de tipo prestacional y por derivarse de derechos de raigambre legal susceptibles de definirse a través de la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, la tutela no es el mecanismo adecuado para alcanzar pretensiones de ese tipo.
Sobre la existencia de otros medios de defensa judiciales y ordinarios, esta Corporación ha sido explícita al indicar que para que la acción de tutela se torne improcedente, no basta con advertir que objetivamente la persona tiene a su disposición otro tipo de proceso para lograr la protección de los derechos fundamentales que invoca, sino que es necesario un estudio concreto de la situación fáctica planteada en aras de determinar si esos medios ordinarios de defensa tienen la idoneidad y eficiencia requerida en el caso particular. Tal disquisición se desprende de lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que dispone: “La existencia de dichos medios [ordinarios de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
Así por ejemplo, en la Sentencia T-076 de 2003 se expuso que si el medio de defensa ordinario aparecía ineficaz por no resolver el conflicto de manera integral o inocuo por no ser lo suficientemente expedito para frente a una exigencia concreta de protección, la tutela devenía procedente . Específicamente en materia de reconocimiento de prestaciones sociales, en la Sentencia T-621 de 2006 se indicó:
“(…) la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado. Esta situación se hace más gravosa para los ciudadanos que reclamaban la pensión de jubilación, puesto que les impide acceder a los ingresos económicos que garantizarán su subsistencia. En ese sentido, obligar a hacer uso de los trámites contenciosos ordinarios, que para el caso colombiano son engorrosos y de larga duración, constituye una carga desproporcionada; ello en consideración que, como sucede en el presente evento, es ostensible el error en que incurre la entidad demandada.”
Para el caso particular, vale la pena resaltar que la accionante sostiene que pertenece al régimen pensional especial para funcionarios del Ministerio Público consagrado en el Decreto 546 de 1971, en el que se exige para obtener la pensión la edad de 50 años y 20 años de servicios, de los cuales por lo menos 10 deben ser al Ministerio Público. Igualmente, aparece probado que a la accionante le es aplicable el régimen de transición, toda vez que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad. En tal sentido, la señora Ávila Sotomontes pretende que se le reconozca su pensión de vejez según lo dispuesto en el régimen especial del que dice ser beneficiaria, pues su deseo, luego de haber trabajado durante más de 28 años al servicio del estado, es retirarse y descansar.
Ahora, si bien la accionante puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para obtener la nulidad de la resolución del I.S.S. que negó la pensión de vejez y lograr su reconocimiento y liquidación, no puede perderse de vista que dichos procesos tienen una duración aproximada de 10 años, de modo que someter a la señora Ávila Sotomontes a un proceso ordinario o administrativo llevaría a hacerle perder uno de los beneficios a que tiene derecho por pertenecer al régimen de transición, cual es la posibilidad de pensionarse con la edad estipulada en el régimen pensional al que estaba afiliada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
En tal sentido, esta Sala de Revisión considera que el mecanismo judicial con que cuenta la señora Luz Marina Ávila Sotomontes para controvertir la decisión administrativa que le negó la pensión de vejez, no es idóneo ni eficiente para obtener la efectiva garantía de sus derechos fundamentales invocados y, por consiguiente, la acción de tutela promovida resulta procedente.
3. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión, determinar si el Fondo de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, incurrió en una vulneración de los derechos fundamentales invocados por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes, al negar el reconocimiento y liquidación de su pensión de vejez, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en lugar de proceder a su liquidación y pago de acuerdo con el Decreto 546 de 1971 que contempla el régimen especial para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público.
Se estudiará entonces el Decreto Ley 546 de 1971, la Ley 33 de 1985 y la variada jurisprudencia constitucional que ha desarrollado el tema del derecho fundamental a la seguridad social, el régimen de transición y el régimen especial de funcionarios del Ministerio Público.
4. Derecho a la Seguridad Social en materia pensional. Reiteración de Jurisprudencia.
La Constitución Política de 1991 reconoce a la seguridad social como un derecho y un servicio público irrenunciable al que deben tener acceso todas las personas, en tanto busca hacer efectivas condiciones de justicia social, mediante el cubrimiento de contingencias derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad o la muerte. Por su parte, esta Corporación ha sido enfática al enseñar que el derecho a la seguridad social ostenta un carácter fundamental, como quiera que desde sus diferentes dimensiones, se relaciona directa y estrechamente con la vida y la dignidad de la persona. Así por ejemplo, en Sentencia T-968 de 2006 se dijo lo siguiente:
“La protección al derecho a la seguridad social en pensiones no sólo encuentra sustento superior en la protección que el Estado debe brindar a quienes se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, obvia y natural para las personas de la tercera edad quienes resultan más vulnerables (artículos 13 y 46 de la Constitución), sino también en la protección especial que el Estado está obligado a otorgar al trabajo en todas sus modalidades, puesto que, como lo advirtió la Corte Constitucional, “se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente”
Así, las pensiones de vejez e invalidez buscan garantizar que al llegar a determinada edad o sufrir un menoscabo de sus facultades mentales o físicas que afectan su capacidad para trabajar, el individuo pueda tener acceso a un ingreso que le permita cubrir sus necesidades básicas mientras se retira a descansar o a recuperarse. Bajo tal perspectiva, la Corte ha entendido que el amparo del derecho a la seguridad social en materia pensional por vía de tutela es procedente en las siguientes circunstancias:
“i. La protección por conexidad con derechos fundamentales como la vida, integridad física o la igualdad.
ii. La protección de seguridad social como derecho fundamental de las personas de la tercera edad quienes tienen derecho a una vida digna cuando su capacidad laboral ha disminuido.
iii. La protección del derecho a la seguridad social cuando existe vía de hecho en la decisión administrativa que define el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y condiciona el disfrute del mismo a la expedición del bono pensional, a pesar de cumplir con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la condición de jubilado . La protección del derecho de petición vinculado en forma directa con la satisfacción del derecho de seguridad social no admite un estudio formal de la respuesta sino requiere, el análisis sustancial de las condiciones del escrito que pueden comprometer el goce efectivo de un derecho adquirido (la pensión de jubilación).”
La importancia del reconocimiento de derechos pensionales radica no sólo en la inescindible relación existente entre la mesada pensional y el mínimo vital de aquellas personas que al solicitar el reconocimiento de dicha prestación han terminado sus vinculaciones laborales y requieren un ingreso fijo para su sostenimiento, sino también en el derecho que tiene el trabajador de retirarse a descansar con la seguridad de que podrá continuar percibiendo una suma de dinero que se ajuste a lo que ha estado cotizando durante toda su vida laboral y que le permita mantener su nivel de vida en condiciones congruas.
Ha dicho esta Corporación que disminuir el monto de la mesada pensional o negarse a reconocerla a aquel trabajador que reúne los requisitos, es interferir no sólo en su derecho a la seguridad social y el debido proceso, sino en el libre desarrollo de su personalidad, en su dignidad y en su derecho al descanso, porque implícitamente se le obliga a trabajar para compensar los menguados ingresos que se le asignan como mesada pensional o, en su defecto, para obtener entradas dinerarias mientras se define la controversia originada en la negativa de la pensión.
5. Régimen de Transición, su falta de aplicación configura una vía de hecho administrativa. Reiteración de Jurisprudencia.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que las personas que a la entrada en vigencia de esa ley cuenten con 35 años de edad, si son mujeres, y 40 años si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados tendrán derecho a pensionarse de acuerdo con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de pensión fijado en el régimen al que se encontraban afiliados a 1° de abril de 1994.
Esta Corporación se ha pronunciado varias veces sobre el alcance del régimen de transición indicando que se trata de un instrumento de protección de los derechos pensionales de quienes al momento de darse el tránsito legislativo no sumaban los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero por encontrarse próximos a reunirlos tienen una expectativa legítima de adquirirlos.
En virtud de lo anterior, se ha dicho que el régimen especial para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público contemplado en el Decreto 546 de 1971 se encuentra vigente para los trabajadores cobijados por el régimen de transición, de tal manera que desconocer la prerrogativa que ellos tienen de pensionarse con la edad, tiempo de servicios y monto allí fijados, constituye una vía de hecho por defecto sustantivo y, en esa medida, la afectación del derecho al debido proceso del trabajador.
En efecto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la vía de hecho por defecto sustantivo ocurre cuando la providencia judicial o la decisión administrativa encuentra sustento en una norma que no es aplicable al caso, concepto que se ajusta a aquellos asuntos en los que al trabajador beneficiario del régimen de transición le es negada o liquidada su pensión, sin tener en cuenta el régimen anterior al que estaba afiliado, pues ello implica desconocer, sin justificación objetiva, la protección de sus expectativas legítimas.
Al respecto, la Sentencia T-571 de 2002, señaló:
“Es posible identificar en la jurisprudencia de la Corporación dos eventos en los cuales podrían configurarse vías de hecho en el acto administrativo proferido con ocasión de la solicitud pensional (…) (ii) Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones. Se configura la vía de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas porque al tratarse de derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables y si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para que le sea reconocido su derecho de pensión conforme a un régimen especial o de transición, esta es una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. La posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable.”
La ocurrencia de una vía de hecho por defecto sustantivo en las decisiones administrativas que sobre reconocimiento y liquidación de pensiones expiden las administradoras de esos fondos, genera la vulneración del derecho al debido proceso del trabajador, quien una vez reúne los requisitos para obtener su pensión según el régimen de transición, tiene un derecho a percibirla sin que se le sean impuestos obstáculos y con la inclusión de la totalidad de condiciones y beneficios contemplados en el régimen pensional al que pertenece.
6. Decreto 546 de 1971, régimen pensional especial. Vigencia y aplicación. Reiteración de Jurisprudencia.
Esta Corporación ya ha indicado que el régimen especial de los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público contenido en el decreto referido aún tiene vigencia para aquellos funcionarios que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, reunían los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición en ella consagrado.
El contenido del Decreto 546/71, en lo concerniente a requisitos y pago de pensión de vejez, es el siguiente:
“Artículo 6°. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
Dados las múltiples controversias que se han originado en torno a este régimen pensional especial, existe un amplio precedente constitucional sobre su alcance y el modo de liquidar las pensiones que conforme a él se reconocen. Al respecto se ha expuesto, que los 20 años de servicios a los que se refiere el artículo 6° del Decreto 546/71 no necesariamente deben ser al sector público, siendo acumulable el tiempo laborado en el sector privado, toda vez que la única condición impuesta por el legislador es que de los 20 años por lo menos 10 hayan sido al Ministerio Público. Así mismo, ha dicho la Corte que el monto de la pensión corresponde al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, sin que sea dable al fondo de pensiones aplicar dicho porcentaje sobre una base de liquidación distinta a la anotada en el decreto, puesto que ambos componentes, base y porcentaje, son inseparables.
En efecto, en Sentencia T-631 de 2002 con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, esta Corporación se pronunció acerca del cálculo del monto de pensión referido en el Decreto 546 de 1971 en un caso en el que la Caja Nacional de Previsión Social reconocía y liquidaba la pensión de un funcionario del Ministerio Público conforme al régimen especial aplicable, pero al momento de determinar el monto de su pensión, aplicaba el porcentaje estipulado en el artículo 6° de decreto, a la base de liquidación señalada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad se dijo:
“(…)Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993. Por lo tanto, el ingreso base de liquidación (ILB) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora. Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. Además, el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición expresamente cobija “el monto de la pensión de vejez” y el monto significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada en el artículo 6° del decreto 546/71.”
En cuanto al cálculo de la asignación mensual más elevada de la que habla el artículo 6 del decreto tantas veces referido, deben tenerse en cuenta los factores salariales de los que habla el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 e, igualmente, la excepción expresa contenida en el artículo 9 del Decreto 546/71 que dispone que para liquidar las pensiones “no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, dentro de los citados tres años, durante un lapso continuo de seis meses o mayor”.
Realizadas las anteriores consideraciones, la Sala procederá a analizar la acción de tutela promovida por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes contra el Instituto de Seguros Sociales.
7. Caso Concreto.
La accionante, en su condición de beneficiaria del régimen de transición, solicitó al I.S.S. el reconocimiento de su pensión de jubilación según el régimen especial de los funcionarios del Ministerio Público establecido en el Decreto 546 de 1971. Mediante actos administrativos de enero y febrero de 2008, su pretensión fue negada por la entidad accionada, que adujo que siendo la solicitante beneficiaria del régimen de transición, su pensión debía ser liquidada conforme a la Ley 33 de 1985 que regula lo concerniente al régimen pensional de los empleados oficiales en el que se exige la edad de 55 años para acceder a la pensión de vejez.
Según pruebas obrantes en el expediente la señora Luz Marina Ávila Sotomontes cuenta, a la fecha de proferirse esta providencia, con 53 años de edad, pues nació el 10 de octubre de 1955. En cuanto a su historia laboral, es posible apreciar que ha trabajado durante 28 años y 11 meses al servicio del sector público así: De 1980 a 1991 trabajó para la Contraloría de Bogotá; de 1991 a 1995 prestó sus servicios a la Personería de Bogotá como Personera Delegada; y desde 1996 hasta la fecha, ha desempeñado el cargo de Procuradora Judicial Grado II en la Procuraduría General de la Nación.
Está probado, entonces, que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la señora Ávila Sotomontes pertenece al régimen de transición, ya que a 1° de abril de 1994 contaba con 39 años de edad. Igualmente, reúne los requisitos fijados en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 para obtener la pensión de jubilación, puesto que tiene 53 años de edad y cuenta con más de 20 años de servicios, 17 de los cuales han sido al servicio del Ministerio Público.
No obstante, a juicio del Instituto de Seguros Sociales, a la actora le es aplicable el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985 para empleados oficiales y no el especial consagrado para funcionarios del Ministerio Público, toda vez que a 1° de abril de 1994, la accionante no había cotizado ningún año de servicios al Ministerio Público.
La Sala Cuarta de Revisión se aparta de dicho argumento, pues según se desprende de los documentos aportados por la accionante y de los datos que figuran en los actos administrativos expedidos en el año 2008 por el I.S.S, desde el 1° de febrero de 1991 y hasta hoy, la señora Ávila Sotomontes ha prestado sus servicios como funcionaria del Ministerio Público, en una primera oportunidad como Personera Delegada en la Personería de Bogotá y, posteriormente, como Procuradora Judicial II en la Procuraduría General de la Nación.
No puede alegar la entidad accionada que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la accionante no acreditaba cotizaciones a la Rama Judicial o al Ministerio Público que le permitiesen la aplicación del régimen reclamado por cuanto, de acuerdo con la Carta Política, no sólo los funcionarios de la Procuraduría son agentes del Ministerio Público, también lo son los personeros municipales y distritales y sus respectivos delegados.
Efectivamente, en Sentencia C-475 de 1999 se precisó que el cargo de Personero Delegado pertenece al nivel directivo de las personerías, como quiera que quien lo desempeña cumple, en virtud de la delegación, funciones propias del Personero como integrante del Ministerio Público. En idéntico sentido, la Sentencia C-506 de 1999 señaló que los Personeros Delegados desarrollan las funciones que la Constitución y la Ley asignan a los Personeros y por lo tanto, ejercen las funciones del Ministerio Público junto con el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los Procuradores Delegados y los Agentes del Ministerio Público.
Sin hesitación alguna, concluye la Sala que el cargo que desempeñaba la señora Luz Marina Ávila Sotomontes en la Personería de Bogotá para el año 1991, le otorgaba desde esa fecha la calidad de funcionaria del Ministerio Público y, por contera, actualmente le permite ser beneficiaria del régimen especial contemplado para esos funcionarios en el Decreto 546/71, pues era éste al que se encontraba afiliada para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, no sobra advertir que la Ley 33 de 1985, que pretende aplicar el Fondo de Pensiones del Seguro Social a la señora Ávila Sotomontes, es explícita al señalar, en su artículo 1°, que los empleados oficiales que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones no están sujetos al régimen pensional en ella establecido, acotación de la que se desprende que la entidad accionada incurrió en una flagrante vía de hecho al negar el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación solicitada con base en normas claramente inaplicables y desfavorables para la trabajadora.
Lo anterior, por cuanto quedó plenamente demostrado que la señora Luz Marina Ávila Sotomontes es beneficiaria del régimen de transición y por consiguiente al entrar a regir la Ley 100 de 1993, contaba con la expectativa legítima de pensionarse según lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, expectativa que una vez cumplidos los requisitos exigidos por dicha norma para acceder a la pensión, devino en un derecho laboral adquirido, cuyo desconocimiento contraviene la constitución y la ley. Así lo ha expuesto esta Corporación, entre otras, en la Sentencia SU-430 de 1998:
“Se trata de un derecho adquirido por el trabajador; aquel que se causa a favor de la persona que ha reunido los requisitos elementales para acceder a la pensión de vejez, luego de haber realizado un "ahorro forzoso" durante gran parte de su vida, teniendo, en consecuencia, el derecho a recibir tal prestación, con el único fin de llegar a la tercera edad y vivir dignamente, acorde con su esfuerzo laboral pasado. Esta prestación no es gratuita ni menos una dádiva que generosamente da una entidad administradora, se trata de un verdadero derecho adquirido que protege la Constitución Política para que cuando el ser humano llegue a la edad de jubilación exigida por la ley, pueda descansar y, además, según el caso, seguir respondiendo a las necesidades de su familia. Por tanto, cuando los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas han pasado de simples expectativas a verdaderos derechos, no pueden ser desconocidos por normas posteriores o por simples decisiones emanadas de las empresas administradoras de pensiones, porque se desconocerían los derechos que ostentan los extrabajadores que han llegado a reunir los requisitos descritos, los cuales son imprescriptibles.”
En consecuencia, y como quiera el I.S.S. incurrió en una vía de hecho administrativa que afectó los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social y la igualdad, esta Sala de Revisión concederá el amparo deprecado por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes y ordenará al Instituto de Seguros Sociales que, acorde con lo señalado a lo largo de la presente providencia, proceda al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación solicitada por la accionante siguiendo los parámetros señalados en el Decreto 546 de 1971 y demás normas concordantes.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR las sentencias proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá el 25 de abril de 2008 y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de mayo del mismo año y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital invocados por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS las resoluciones N° 000129 de 2 de enero de 2008, proferida por la Asesora VI de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social – Seccional Cundinamarca y D.C.- y N° 000191 de 28 de febrero del mismo año, expedida por el Gerente del Seguro Social Pensiones – Seccional Cundinamarca y D.C. En consecuencia, ORDENAR al representante legal del Fondo de Pensiones del Seguro Social o a la entidad que haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a expedir un nuevo acto administrativo en el que resuelva la solicitud de pensión de jubilación realizada por la señora Luz Marina Ávila Sotomontes, de conformidad con lo dispuesto en el Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.
TERCERO. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con Permiso
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
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