REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA
Bogotá D. C., Ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008)
Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVÍDIO CLAROS POLANCO
Radicación No. 41001 11 02 000 2008 00353 01/1317 T
Discutido y aprobado en sala No. de 8 de octubre de 2008
Decide la Corporación la impugnación interpuesta contra la providencia proferida el 29 de agosto de 2008, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila tuteló los derechos fundamentales a la Salud en conexidad con el derecho a la vida digna del señor José María Rojas Calvo, los cuales encontró vulnerados por la Dirección De Sanidad De La Policía Nacional.
HECHOS Y PETICIÓN
El 13 de agosto del corriente año, el citado accionante elevó petición de amparo de su derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida, manifestando que es afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que le fue diagnosticado el “Síndrome Apnea Hipoapnea de Sueño Severo” y que para efectos de corregir tal deficiencia debía utilizar un equipo “CPAP a una presión de 8 cm. de agua”.
Explicó el accionante que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional por medio de oficio de fecha 20 de junio de 2008 le informó que no era posible darle autorización del equipo CPAP, por cuanto éste no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios de la Policía Nacional.
Adujo el señor Rojas Calvo que el equipo ordenado por el médico tratante es necesario para su oxigenación cerebral nocturno, requiriéndolo de manera urgente para salvaguardar no solo su salud y dignidad humana, sino también su vida, teniendo en cuenta que en cualquier momento se pueden presentar los síntomas del síndrome diagnosticado.
Solicitó el accionante se ordene a la accionada se autorice y entregue en un término de 48 horas el equipo CPAP necesario para tratar la enfermedad que padece, el cual fue ordenado por el médico tratante con carácter urgente (fls. 4 a 12, c.o.).
Con la demanda anexó el accionante fotocopia de la orden del médico tratante respecto del equipo CPAP a 8 c.m. de agua, de fecha 16 de junio de 2008; de un Informe Polisomnigráfico del Laboratorio de Neurofisiología del Hospital Central de la Policía Nacional, el cual como conclusión indica que el paciente posee “Síndrome de Apnea Hipopnea Obstructiva del Sueño Severo que corrige con CPAP a una presión de 8 cm. de agua”; y del oficio del 20 de Junio de 2008, por el que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional negó la autorización para el equipo CPAP, por no estar contemplado en el Plan de Beneficios de la Policía Nacional (fls. 13 a 16, c. o.).
ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante auto del 14 de agosto de 2008 la Sala a quo dispuso admitir la demanda de tutela y notificar su admisión a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y al Director de la Clínica Inmaculada de Neiva, contra quien también formula la acción el actor, al mismo tiempo que ordenó vincular a la Dirección de Sanidad de la Policía Departamental del Huila (fls. 29 a 32).
La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, mediante oficio de fecha 21 de agosto de 2008 aceptó que el accionante es afiliado del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, razón por la cual tiene derecho a acceder a los servicios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional en los términos y condiciones que para tal efecto establecen las normas que regulan la materia.
Informó que al actor se le diagnosticó la enfermedad que relató en la demanda de tutela y que le fue ordenado para el tratamiento el equipó CPAP, pero que no pudo ser autorizado por no estar incluido en el Acuerdo 002 del 27 de abril de 2001 (Plan de Beneficios de la Policía Nacional y Fuerzas Militares).
En consecuencia adujó, el Director de Sanidad de la Policía Nacional, que en ningún momento se le está negando al paciente el acceso a los servicios de salud, los cuales se le han prestado en forma oportuna en los términos y condiciones que estable la normatividad respectiva, encontrando que el equipo sugerido por el médico no está incluido en el referido Plan, por lo que teniendo en cuenta el principio de legalidad no es posible suministrarlo.
Finalmente solicitó la accionada, que en caso de el Despacho considere que debe entregarse el equipo al accionante, se autorice a la entidad a recobrar el costo del mismo al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA (fls. 37 a 40, c.o.).
EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala de instancia mediante fallo del 29 de agosto de 2008 luego de referirse a los hechos y a la actuación procesal y de citar jurisprudencia constitucional sobre la obligación de la Policía Nacional de prestar los servicios médicos a sus miembros y personal retirado, concluyó:
“… en el caso sub examine se surten por completo los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para acceder a la prestación de un servicio o medicamento no contenido en el plan básico de salud, pues se comprueba que el accionante presente la patología ya citada, la cual como lo expresa Sanidad en la contestación de la demanda se trata con el equipo CPAP a 8 cms cuya autorización no conceden bajo el argumento ya rebatido en el presente proveído y está claro que la omisión de la entidad accionada vulnera el derecho constitucional fundamental a la vida digna del accionante; de lo expuesto también se colige que tal equipo fue referido por el médico tratante del paciente según remisión que la misma entidad encargada de prestarle el servicio de salud hiciera; así mismo no se ha acreditado que este equipo pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido en el plan básico de que trata el acuerdo 002 de 2001, motivo por el cual debe inferirse que resulta necesario para contrarrestar los efectos de la enfermedad que padece el accionante.”
Por lo anterior, la Sala a quo ordenó que en un término de 48 horas la Dirección de Sanidad de la Policía que en un término de 48 horas realizara las gestiones necesarias para dotar al accionante del equipo CPAP ordenado por el médico tratante, el cual debía ser suministrado en un término no mayor de un mes (fls. 41 a 52, c. o.).
LA IMPUGNACIÓN
La accionada, esto es, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en forma oportuna impugnó el fallo antes referido con argumentos similares a los expuestos en el escrito por el cual dio respuesta a la demanda de tutela e insistió en que los servicios médicos que se prestan al accionante están sujetos a los términos y condiciones establecidos por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, la cual además está sujeta a la disponibilidad presupuestal de cada uno de los sub sistemas.
Reiteró la petición de que se autorice el recobro al FOSYGA el valor del dispositivo ordenado, por cuanto éste no se encuentra incluido en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, que de no hacerse haría más gravosa la situación de la entidad (fls.65 a 70, c. o.).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
COMPETENCIA
En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país.
Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila.
EL DERECHO A LA SALUD EN ARMONÍA CON EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA
El artículo 49 de la Constitución Política de Colombia dispone:
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”
Así las cosas, la salud es uno de aquellos bienes jurídicos que por su carácter inherente a la existencia digna del ser humano, se encuentra protegido, especialmente en las personas que por su condición económica, física o mental, se hallen en circunstancia de debilidad manifiesta (artículo 13 Ibidem). Este derecho, en su esencia, busca el aseguramiento del fundamental derecho a la vida (artículo 11 Ibidem), por lo cual, su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial.
La Corte Constitucional sobre el particular ha dicho:
“El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra el medio ambiente sano (artículo 49 inciso 1 Constitución Política), se trata de manera concurrente con los problemas de la salud; fuera de que el reconocimiento del derecho a la salud prohíbe las conductas que las personas desarrollen, con dolo o culpa, que causen daño a otro, imponiendo a los infractores las responsabilidades penales y civiles de acuerdo con las circunstancias. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado estado social de derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en desarrollo de predicados legislativos, a fin de prestar un servicio público correspondiente, para asegurar el goce no solo de los servicios de asistencia médica, sino también los derechos hospitalarios, de laboratorio y farmacéuticos. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso (artículo 13 Constitución Política), pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida” Corte Constitucional. Sentencia T- 484 de 11 de agosto de 1992.
De la misma forma ha reiterado la Corte:
“En el evento en que la atención en salud y la protección de la vida se vinculan de tal forma que una y otra protección no pueden escindirse, el derecho fundamental subsume al derecho de prestación, pues lo que importa es la defensa inmediata de la vida, que por su carácter supremo conlleva la protección de la salud” Corte Constitucional. Sentencia T-102 del 24 de marzo de 1998.
El derecho a la vida es inviolable y el Estado asume como uno de sus deberes el de proteger la vida tal como lo consagra el artículo 2º de la Constitución Nacional.
Sin entrar en discusiones de fondo, de acuerdo con los postulados constitucionales y el espíritu garantista que irradia la Constitución Nacional, podemos afirmar que la protección a la vida está por encima de cualquier discusión de orden legal o contractual, por lo cual cabe su protección aún en contravía de disposiciones legales que la amenacen o impidan su normal desarrollo.
Igualmente la Corte Constitucional ha sostenido que al estar consagrada la vida humana en el preámbulo de la carta política de 1991, como un valor superior que debe asegurar la organización política del Estado Social de Derecho, las autoridades públicas y aun los particulares, en caso que presten el servicio de seguridad social, deben propender por garantizar y proteger la vida y el derecho constitucional a la integridad física y mental de todos los habitantes del territorio nacional, en concordancia con ese valor, el artículo 11 de la Carta Política consagra el derecho a la vida como el de mayor connotación jurídico política para el goce y disfrute de los demás derechos constitucionales, ya que cualquier prerrogativa, facultad o poder en la sociedad es consecuencia necesaria de la existencia humana.
Por lo tanto podemos concluir que al vulnerarse o negarse el acceso a un servicio de salud, que implique la vulneración del derecho a la vida, por estar en íntima conexidad con aquél, debe prevalecer la protección del derecho a la vida, a través de la protección del derecho a la salud, aun cuando éste no tenga el carácter de fundamental.
EL DERECHO A LA SALUD Y EL PLAN DE BENEFICIOS DE LA POLICÍA NACIONAL FRENTE ANTE LA AMENAZA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA
Sobre este punto habrá que reiterar la jurisprudencia de la máxima corporación constitucional, que a través de innumerables fallos ha delimitado los contornos de esta relación y la viabilidad de la acción de tutela en determinados casos específicos.
El sistema de Salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra estructurado en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y los Acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Dentro de tal reglamentación se encuentra el Acuerdo 002 del 27 de Abril de 2001, denominado PLAN DE BENEFICIOS DE LA POLICÍA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES, dentro del cual no se encuentra el equipo formulado por el médico tratante al accionante, luego, en principio razón tendría Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para negarse a suministrarlo, sin embargo, la mencionada normatividad dentro de un Estado Social de Derecho, como el colombiano, no puede servir de fundamento para negar un tratamiento indispensable para proteger o amparar la vida de una persona (Sentencia T-419 de 1998).
En otras palabras, en el caso que ocupa la atención de esta Sala se encuentran enfrentados dos intereses, uno de tipo legal proveniente de un Acuerdo, el cual sirve de soporte a la accionada para negar la prestación del servicio o para autorizar la entrega de un equipo que no se encuentra contemplado en el Plan de Beneficios, y otro, el de la persona que necesita el tratamiento integral para sobrevivir a la enfermedad que le ha sido diagnosticada, lo cual implica estudios, exámenes, tratamientos, procedimientos, cirugías, medicamentos, etc., por lo que el Juez de tutela se encuentra obligado a adoptar una decisión que armonice de la mejor manera posible tales intereses, para lo cual, siguiendo los derroteros trazados por la Corte Constitucional, debemos afirmar que los afiliados que requieran tratamiento, equipos, medicamentos, etc., especiales en razón de una enfermedad, tienen el derecho de ser atendidos y a las entidades en las que se encuentran afiliados tienen la obligación de atenderlos.
En el caso presente, existe en el expediente pruebas que permiten establecer que al accionante se le diagnosticó la enfermad denominada SÍNDROME APNEA HIPOAPNEA DE SUEÑO SEVERO, razón por la que el médico tratante le ordenó un tratamiento mediante el uso de un equipo denominado CPAP, pero la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no autoriza su entrega por no estar incluido en el Plan de Beneficios de dicha institución.
Sin lugar a dudas se puede afirmar que la no autorización por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para el suministro del equipo médico ordenado compromete seriamente su vida, lo que contradice a todas luces los principios que integran la Constitución Nacional y afectan de manera grave el derecho fundamental a la vida, por lo que habrá de confirmarse la sentencia objeto de censura.
Finalmente, respecto de la solicitud del recobro al FOSYGA y sobre la cual el a quo guardó silencio, no es posible acceder a ello, toda vez que el artículo 279 de la Ley 100 establece que el Sistema de Seguridad Social no aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Por lo anterior, se expidió la Ley 352 de 1997, por la cual se estructuró el Sistema de Salud y dictó otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,
Precisamente, al respecto en sentencia T-540 de 2002, la Corte Constitucional estableció:
“… si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados...”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó.
En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.
La Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece:
“ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta de la Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso:
“a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;
“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley;
“c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema;
“d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;
“e) Recursos derivados de la venta de servicios.
“Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.”
Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.”
De acuerdo a lo anterior no es factible acceder a la petición de Dirección de Sanidad de la Policía de que se ordene el recobro al FOSYGA, toda vez que se trata de un régimen especial de salud, y en tal caso, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios.
En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila de fecha 29 de agosto de 2008, por la cual concedió la tutela incoada por el señor José María Rojas Calvo contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, conforme las razones indicadas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de recobro al FOSYGA, conforme lo expuesto en la fundamentación de esta sentencia.
TERCERO: REMÍTASE la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO
Presidente Magistrado
JULIA EMMA GARZON DE GOMEZ MARIA MERCEDES LOPEZ MORA
Magistrada Magistrada
CARLOS ARTURO RAMÍREZ VASQUEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO
Magistrado (E) Magistrado
HENRY VILLARRAGA OLIVEROS
Magistrado
YIRA LUCIA OLARTE AVILA
Secretaria Judicial
ESTA ES UNA PAGINA QUE PRETENDE SOCIALIZAR ALGUNOS COMENTARIOS JURIDICOS PENALES EN GENERAL Y EN PARTICULAR LO QUE ATAÑE A LA EJECUCION DE LAS PENAS DE PRISION, JURISPRUDENCIAS O FALLOS DE ALTAS CORTES SOBRE LA PURGA DE LA PENA EN EL SISTEMA DE LEY 600 DE 2000 Y EN EL SISTEMA DE QUE TRATA LA LEY 906 DE 2004
martes, 21 de octubre de 2008
COMO DEBE INTERPRETARSE LA NORMA DEL ARTICULO 64 DE LA LEY 599 DE 2000
LA LIBERTAD CONDICIONAL CON LAS TRES QUINTAS PARTES DE LA PENA BASICA
Por: Dr. Manuel Mosquera Garcés
Creemos, que la norma consagrada en el inciso segundo del artículo 64 del código penal, es bastante clara y que no hay que someterla a complicadas interpretaciones; importante es que todos tengamos en cuenta que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal con el pretexto de consultar su espíritu. La hermenéutica legal no permite al juez establecer limitaciones a un principio que la ley formula de un modo general, comprensivo de todos los objetos de un mismo orden.
Importante es, para este planteamiento referirnos a los criterios básicos que deben tenerse en cuenta para dosificar una pena, vale decir para la tasación de penas.
El aplicador de la ley debe partir de dos criterios claros y definidos al momento de determinar cual es la pena imponible o ha imponer en un caso dado; Para ello debe atender dos cosas, la tipicidad de la conducta por una parte y de otra parte, lo que tiene que ver con el grado de injusto y al grado de culpabilidad.
El juez de condena al momento de determinar cual es la pena a imponer en el caso o en el evento que una persona adecue su conducta a lo tipificado en una norma del código penal; debe establecer en concreto cual es la sanción que ha de imponer, teniendo en cuenta los mínimos y máximos que establece el legislador colombiano, así mismo, debe establecer el grado del injusto y el grado de culpabilidad que represento la conducta desplegada.
El juez de condena, debe tener en cuenta al momento de dosificar la pena, cual fue o cuales fueron las disposiciones legales que regulan en concreto, la conducta desplegada. Hecho lo anterior procederá a imponer la pena mínima, de donde partirá, es decir, aumentara teniendo en cuenta el grado del injusto o el grado de culpabilidad y así determinar en que proporción debe incrementar la pena dentro de los marcos legales.
Con la entrada en vigencia, de la Ley 599/2000, lo que el legislador a querido, es darle una efectividad real a las funciones de la pena, por ello dijo que la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. Y más adelante, Concretamente en el inciso segundo del articulo 64 de la ley en comento, manifestó: “No podrá negarse el beneficio de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena.”
Lo que queremos resaltar con esta modesta disertación, es que el legislador a través del inciso segundo del articulo 64 de la Ley 599/2000, le esta ordenando al juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que no tenga en cuenta las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena; al igual que a los Jueces de instancia según voces del parágrafo Transitorio del articulo 79 de la Ley 600/2000, que los faculta, donde no se hayan creado los Jueces de Ejecución de penas y Medidas De Seguridad.
Y ya para terminar por hoy, hemos de plantear un caso hipotético, así: si A, es condenado por un aplicador de justicia por hallarlo responsable en juicio por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO, partiendo de la pena mínima o básica, es decir veinticinco (25) años y aumentado en el cuarto máximo, es decir 10 años, resultando condenado a 35 AÑOS DE PRISION,
De conformidad con la enseñanza del inciso 2o. del artículo 64 de la Ley 599/2000, el juez que haya de conceder la libertad condicional, deberá partir de la pena básica, que para el ejemplo propuesto es 25 años, ya que la norma de este articulo establece que no podrá negarse el beneficio de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena. Es bueno precisar aquí, que a nuestro juicio esto es aplicable solamente a los condenados en vigencia de la ley 599/00; es decir, dentro del sistema penal anterior, escritural como lo llaman algunos profesores y estudiosos.
A partir de la implementación del nuevo sistema penal acusatorio o como también llaman algunos con tendencia acusatoria, que empezó a regir en Colombia para el tema que nos ocupa a partir del primero (1º.) de enero de 2005, trajo una variación (léase modificación) del artículo 64 de la ley 599/00, mediante el articulo 5º. De la Ley 890 de 2004, en el sentido que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá conceder la libertad condicional al condenando a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible cuando haya cumplido las dos terceras (2/3) partes de la pena impuesta y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima.
La lectura de la modificación del articulo 64 de la ley 599/00, en verdad nos da para pensar y creer, que efectivamente los condenados por la ley 599/00, efectivamente al solicitar la libertad condicional con la 3/5 partes de la pena, al pasar por el tamiz jurídico del juez de las especialidad, para concedérsela no debe tener en cuenta las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta por el juez de primera, segunda o de única instancia para dosificar la pena.
Volviendo a la ley 890/04, es preciso referirnos al requisito nuevo que trae la modificación de la norma del artículo 64 de la ley 599/00, que como ya se dijo, fue modificada por el artículo 5º. (De la Ley 890/04) y que tiene que ver con el pago de la multa impuesta como pena accesoria e igualmente el pago o reparación a la victima. En cuanto a la multa es preciso recordar que esta fue declara exequible, por nuestra Honorable Corte Constitucional, mediante SENTENCIA C-823 DE 2005[1].
Así mismo, esta misma sentencia, declaró condicionalmente exequible la expresión “y de la reparación a la víctima” en el entendido que en caso de demostrarse ante el juez de ejecución de penas -previa posibilidad de contradicción por la víctima y el Ministerio Público- la insolvencia actual del condenado, el no pago previo de la reparación a la víctima no impedirá la concesión excepcional del subrogado de libertad condicional. Nos parece, que igualmente las personas tendrían oportunidad de alcanzar su libertad condicional, por cuanto la demostración de la insolvencia económica en nuestro país es relativamente demostrable, porque para nadie es un secreto que una gran parte de nuestra sociedad apenas si devenga un salario mínimo legal vigente y las personas que son judicial izadas en su mayoría cuando son condenadas a duras penas realizan trabajos para redimir penas y los que laboran en artesanías por ejemplo, solamente podrán medio sufragar gastos de artículos personales o para medio ayudar a su familia, pero nunca para atesorar o guardar para indemnizar a la victima y respecto de la obligación del pago de la multa, igualmente la ley prevé un mecanismo especial para el cobro de esta como lo es el procedimiento que el estado realiza a través del juez de ejecuciones fiscales una vez la sentencia condenatoria adquiera ejecutoria material.
Por todo esto, es que no nos cansaremos de manifestar que lo que quiso el legislador fue darle una efectividad real a las funciones de la pena, por ello dijo que la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. Y en la norma del inciso segundo del articulo 64 de la ley en comento, manifestó que: “No podrá negarse el beneficio de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena.”
[1] Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis
Por: Dr. Manuel Mosquera Garcés
Creemos, que la norma consagrada en el inciso segundo del artículo 64 del código penal, es bastante clara y que no hay que someterla a complicadas interpretaciones; importante es que todos tengamos en cuenta que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal con el pretexto de consultar su espíritu. La hermenéutica legal no permite al juez establecer limitaciones a un principio que la ley formula de un modo general, comprensivo de todos los objetos de un mismo orden.
Importante es, para este planteamiento referirnos a los criterios básicos que deben tenerse en cuenta para dosificar una pena, vale decir para la tasación de penas.
El aplicador de la ley debe partir de dos criterios claros y definidos al momento de determinar cual es la pena imponible o ha imponer en un caso dado; Para ello debe atender dos cosas, la tipicidad de la conducta por una parte y de otra parte, lo que tiene que ver con el grado de injusto y al grado de culpabilidad.
El juez de condena al momento de determinar cual es la pena a imponer en el caso o en el evento que una persona adecue su conducta a lo tipificado en una norma del código penal; debe establecer en concreto cual es la sanción que ha de imponer, teniendo en cuenta los mínimos y máximos que establece el legislador colombiano, así mismo, debe establecer el grado del injusto y el grado de culpabilidad que represento la conducta desplegada.
El juez de condena, debe tener en cuenta al momento de dosificar la pena, cual fue o cuales fueron las disposiciones legales que regulan en concreto, la conducta desplegada. Hecho lo anterior procederá a imponer la pena mínima, de donde partirá, es decir, aumentara teniendo en cuenta el grado del injusto o el grado de culpabilidad y así determinar en que proporción debe incrementar la pena dentro de los marcos legales.
Con la entrada en vigencia, de la Ley 599/2000, lo que el legislador a querido, es darle una efectividad real a las funciones de la pena, por ello dijo que la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. Y más adelante, Concretamente en el inciso segundo del articulo 64 de la ley en comento, manifestó: “No podrá negarse el beneficio de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena.”
Lo que queremos resaltar con esta modesta disertación, es que el legislador a través del inciso segundo del articulo 64 de la Ley 599/2000, le esta ordenando al juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que no tenga en cuenta las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena; al igual que a los Jueces de instancia según voces del parágrafo Transitorio del articulo 79 de la Ley 600/2000, que los faculta, donde no se hayan creado los Jueces de Ejecución de penas y Medidas De Seguridad.
Y ya para terminar por hoy, hemos de plantear un caso hipotético, así: si A, es condenado por un aplicador de justicia por hallarlo responsable en juicio por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO, partiendo de la pena mínima o básica, es decir veinticinco (25) años y aumentado en el cuarto máximo, es decir 10 años, resultando condenado a 35 AÑOS DE PRISION,
De conformidad con la enseñanza del inciso 2o. del artículo 64 de la Ley 599/2000, el juez que haya de conceder la libertad condicional, deberá partir de la pena básica, que para el ejemplo propuesto es 25 años, ya que la norma de este articulo establece que no podrá negarse el beneficio de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena. Es bueno precisar aquí, que a nuestro juicio esto es aplicable solamente a los condenados en vigencia de la ley 599/00; es decir, dentro del sistema penal anterior, escritural como lo llaman algunos profesores y estudiosos.
A partir de la implementación del nuevo sistema penal acusatorio o como también llaman algunos con tendencia acusatoria, que empezó a regir en Colombia para el tema que nos ocupa a partir del primero (1º.) de enero de 2005, trajo una variación (léase modificación) del artículo 64 de la ley 599/00, mediante el articulo 5º. De la Ley 890 de 2004, en el sentido que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá conceder la libertad condicional al condenando a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible cuando haya cumplido las dos terceras (2/3) partes de la pena impuesta y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima.
La lectura de la modificación del articulo 64 de la ley 599/00, en verdad nos da para pensar y creer, que efectivamente los condenados por la ley 599/00, efectivamente al solicitar la libertad condicional con la 3/5 partes de la pena, al pasar por el tamiz jurídico del juez de las especialidad, para concedérsela no debe tener en cuenta las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta por el juez de primera, segunda o de única instancia para dosificar la pena.
Volviendo a la ley 890/04, es preciso referirnos al requisito nuevo que trae la modificación de la norma del artículo 64 de la ley 599/00, que como ya se dijo, fue modificada por el artículo 5º. (De la Ley 890/04) y que tiene que ver con el pago de la multa impuesta como pena accesoria e igualmente el pago o reparación a la victima. En cuanto a la multa es preciso recordar que esta fue declara exequible, por nuestra Honorable Corte Constitucional, mediante SENTENCIA C-823 DE 2005[1].
Así mismo, esta misma sentencia, declaró condicionalmente exequible la expresión “y de la reparación a la víctima” en el entendido que en caso de demostrarse ante el juez de ejecución de penas -previa posibilidad de contradicción por la víctima y el Ministerio Público- la insolvencia actual del condenado, el no pago previo de la reparación a la víctima no impedirá la concesión excepcional del subrogado de libertad condicional. Nos parece, que igualmente las personas tendrían oportunidad de alcanzar su libertad condicional, por cuanto la demostración de la insolvencia económica en nuestro país es relativamente demostrable, porque para nadie es un secreto que una gran parte de nuestra sociedad apenas si devenga un salario mínimo legal vigente y las personas que son judicial izadas en su mayoría cuando son condenadas a duras penas realizan trabajos para redimir penas y los que laboran en artesanías por ejemplo, solamente podrán medio sufragar gastos de artículos personales o para medio ayudar a su familia, pero nunca para atesorar o guardar para indemnizar a la victima y respecto de la obligación del pago de la multa, igualmente la ley prevé un mecanismo especial para el cobro de esta como lo es el procedimiento que el estado realiza a través del juez de ejecuciones fiscales una vez la sentencia condenatoria adquiera ejecutoria material.
Por todo esto, es que no nos cansaremos de manifestar que lo que quiso el legislador fue darle una efectividad real a las funciones de la pena, por ello dijo que la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. Y en la norma del inciso segundo del articulo 64 de la ley en comento, manifestó que: “No podrá negarse el beneficio de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena.”
[1] Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis
NULIDAD POR NO GESTIONAR PRESENCIA DEL ACUSADO PRIVADO DE LA LIBERTAD A LA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
TEMA:
Nulidad por no gestionar presencia del acusado privado de libertad a audiencia de juzgamiento.
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.288
Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ, contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito de Riohacha (La Guajira) que confirmó el emitido en el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, por el cual fue condenado como autor responsable del delito de homicidio agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. En Maicao (La Guajira), el 20 de junio de 2004, en horas de la mañana, Leydi Johana Reyes Ángel, luego de estar la noche anterior ingiriendo licor con su exnovio ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ, en un rapto de ira fue agredida por éste con arma blanca (cuchillo), sufriendo múltiples heridas (diecinueve) que determinaron su fallecimiento instantáneo por anemia aguda.
Sorprendido el agresor en el acto por una amiga residente en la misma casa, con la que también habían estado departiendo y quien intentó impedir el ataque, aquél pretendió huir lanzándose por la ventana del apartamento, ubicado en un tercer piso, a raíz de lo cual padeció varias fracturas y otras lesiones menores, siendo aprehendido por la Policía en el hospital municipal a donde fue llevado inconciente para la respectiva atención médica[1].
2. Por esos hechos el precitado fue escuchado en indagatoria, y una vez resuelta provisionalmente su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio, tras la clausura del ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 20 de octubre de 2004 con resolución de acusación por la señalada conducta punible en modalidad agravada, de conformidad con los artículos 103 y 104, numeral 6, de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos que al no ser impugnado alcanzó ejecutoria el 2 de noviembre siguiente[2].
3. En el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao se adelantó el juicio, cuyo titular, el 31 de mayo de 2005, dictó fallo condenatorio contra OQUENDO RODRÍGUEZ por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso pena principal de veinticinco (25) años y dos (2) meses, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, y la de carácter civil en cuantía de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los dos hijos menores de edad que tenía la víctima; además, por la magnitud de la pena privativa de la libertad le negó el subrogado penal y la prisión domiciliaria[3].
4. Del expresado fallo apeló el defensor del encausado, y el Tribunal Superior de Distrito de Riohacha, mediante el suyo de 11 de octubre de 2005, lo confirmó, sentencia de segundo grado contra la que el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación[4], y el Delegado de la Procuraduría General de la Nación presentó respecto de la demanda el concepto de rigor.
LA DEMANDA
El censor formula dos cargos cuyos fundamentos se resumen así:
1. Al amparo de la causal primera de casación, el actor denuncia la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación de la circunstancia específica de agravación prevista en el artículo 104, numeral 6, de la Ley 599 de 2000, advirtiendo que del hecho de haberle causado su defendido a la víctima diecinueve heridas con arma blanca, no se colige que haya realizado la conducta con odio y deseo de venganza por no querer aquella una relación sentimental con él, como lo afirman las instancias.
Señala que jurisprudencia y doctrina coinciden que para deducir la aludida causal de intensificación punitiva es necesario que el homicidio sea cometido con dos fines subjetivamente distintos: de una parte, producir la muerte, y de otra, pretender un mayor sufrimiento a la víctima, este último, según el demandante, ausente en el obrar del acusado porque la cantidad de lesiones produjeron la muerte inmediata de la hoy fallecida, reconociendo, sin embargo, el libelista que la necropsia enseña que “existió evidentemente un ensañamiento con el número plural de heridas infligidas, las cuales de por sí se tornan excesivas por cuanto con la primera puñalada que le propinó en la zona del cuello le sobrevino la muerte a Leydi Johana, siendo las demás innecesarias porque la persona había dejado de existir”.
Luego de transcribir un fragmento de un doctrinante nacional acerca de la naturaleza de la causal de agravación en comento, insiste en que en el presente caso no están presentes los requisitos para predicarla y en consecuencia solicita casar el fallo impugnado para condenar al procesado por homicidio simple.
2. Propone el recurrente como segundo reproche, al abrigo de la causal tercera de casación, la nulidad de la actuación a partir de la audiencia pública, por cuanto no obstante que el procesado se encontraba privado de la libertad a órdenes del juez de conocimiento, el debate oral se llevó a cabo sin la presencia de éste, ocasionando ello irremediable agravio al derecho de defensa material.
Asegura que el a-quo no realizó las diligencias necesarias para hacer comparecer al acusado a las distintas actuaciones que se surtieron durante el juicio, pese a que éste nunca renunció a su derecho a comparecer, dejándolo sin posibilidad de defenderse, sin que para esos efectos tenga importancia que el defensor técnico concurrió eficazmente al desarrollo de esa fase.
Destaca que con ocasión de las graves lesiones que padeció el acusado la fecha de los hechos, durante la instrucción y el juzgamiento nunca se oficializó su lugar de reclusión, motivo por el que todo el desarrollo del proceso estuvo privado de la libertad en la estación de Policía de “El Prado” de Barranquilla, negándose sistemáticamente las autoridades del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y las de Policía a trasladar al enjuiciado las veces que lo requirió el juez de conocimiento, funcionario que dejó de adoptar las medidas necesarias para garantizar su asistencia al debate oral pese al interés manifiesto de asistir por parte de aquél.
Asegura que el vicio es trascendente porque en la vista pública el procesado pretendía demostrar que había cometido la conducta punible en circunstancias de “legítima defensa en exceso”, y cita como norma vulnerada el artículo 29 de la Constitución Política.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal estima que la demanda no tiene vocación de progreso, porque:
En cuanto al primer cargo, no otra circunstancia distinta a la sevicia se infiere en este caso ante el número desproporcionado de lesiones en la humanidad de la víctima, superando incluso violentamente la oposición de la compañera de ésta, María Leticia Mejía Guerra, quien trató de disuadirlo e impedir la agresión, circunstancia que además de ratificar el deseo de matar, evidencia el ánimo de causarle un padecimiento innecesario.
Precisa el Delegado que el acusado no sólo quería el homicidio de Leydi Johana pues no hay elemento de juicio que permita inferir que su obrar fue el producto de un estado de inconciencia, sino que su acción fue deliberada y metódicamente llevada a cabo, pues los hechos se desarrollaron luego de haber compartido los protagonistas algunos tragos de licor y cuando ya habían dormido unos y otros, coligiéndose de todo lo anterior que no había necesidad de un daño adicional, más sin embargo el encausado decidió someter a la víctima a padecimientos que revelan crueldad de ánimo.
Respecto del segundo cargo el Ministerio Público indica que aun cuando el procesado fue informado de la fecha de la audiencia preparatoria, así como la del debate oral, llegada la oportunidad de practicar ésta, su realización tuvo que suspenderse por la no asistencia del mismo, advirtiendo el juez que en la próxima oportunidad la llevaría a cabo incluso sin la presencia de aquél por no ser necesaria, decisión con la que mostró conformidad el defensor pues guardó silencio.
Agrega que tampoco es cierto que la presencia del acusado sea obligatoria en la audiencia pública de juzgamiento, porque la normatividad que rigió el desarrollo del proceso prevé apenas que es necesaria, correspondiéndole al juez calificar tal circunstancia, sin que sea viable paralizar el desarrollo del juicio por su inasistencia, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación (cita y transcribe fragmentos de decisiones de 19 de noviembre de 2002 y 8 de mayo de 2003, radicaciones número 20088 y 20706, respectivamente).
Con base en lo anterior solicita el Delegado desestimar los cargos y no casar el fallo recurrido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Precisión inicial.
C Con sujeción al principio de prioridad que gobierna en sede de casación la proposición de los cargos, inobservado tanto por el demandante como por el Ministerio Público al emitir el respectivo concepto, la Sala se ocupará de entrada del reproche que pretende la nulidad de la actuación desde la audiencia pública de juzgamiento, ya que el mismo está llamado a prosperar, lo cual inhibe hacer pronunciamiento alguno acerca de la violación directa de la ley, por aplicación indebida de la circunstancia de agravación específica, alegada en la censura principal.
2. La nulidad.
Acudió el demandante a la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-3), aduciendo que el fallo atacado se emitió en un juicio viciado de nulidad, constituyendo el aspecto medular que fundamenta su pretensión el hecho de que la audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo sin la presencia del acusado privado de la libertad, cercenando así su la garantía fundamental a ejercer la defensa material de sus intereses.
2.1. El artículo 29 de la Constitución Política, prevé que quien sea sindicado de una conducta punible tiene derecho a la defensa, garantía que fue erigida como norma rectora en el artículo 8 de la Ley 600 de 2000 —Código de Procedimiento Penal que gobernó del desarrollo del presente asunto—, e igualmente encuentra consagración y desarrollo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 10 y 11; en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (Costa Rica), artículo 8°; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-3, y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 26, normas de derecho internacional que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad y que el citado ordenamiento penal adjetivo ordena aplicar en los procesal penales (artículo 2).
Tal pre prerrogativa que integra el debido proceso en sentido amplio y, como se sabe, se compone de un doble cariz: de una parte, el derecho a contar de manera real, efectiva, permanente e ininterrumpida con mento de la actuación con la asistencia de un abogado, de confianza o provisto por el Estado; y de otra, la facultad de intervenir directamente en resguardo de los propios intereses, actividad esta última que se esco era real y fectiva, la asistencia letrada y que se manifiesta, entre otras formas, mediante el derecho a ser oído en juicio, además que el principio de inmediación implica que el juez a quien corresponde dictar sentencia vea ante sí no sólo la producción de los medios de prueba, sino también al acusado para formarse un concepto acerca de su personalidad[5]garántizándosele directa de sus intereses.
El ejercicio directo por parte del imputado del derecho a la defensa resulta importante con el fin de vigilar el desarrollo regular del procedimiento, ofrecer pruebas, controlar la producción de pruebas de cargo, de ser oído para expresar en sus descargos todas las explicaciones que estime pertinentes, de alegar personalmente o por medio de su abogado, o ambos, efectuando las críticas de hecho y de derecho contra los argumentos acusatorios y acerca de la valoración de las pruebas, y de recurrir las decisiones adversas a sus intereses, en especial, la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad[6].
2.2. Es el juicio propiamente dicho, en cualquier sistema procesal, el acto de mayor concentración y en el que por excelencia puede la persona acusada de una conducta punible hacer cabal ejercicio de su facultad de defensa material, motivo por el que constituye carga del Estado garantizar las condiciones para que éste disponga como a bien tenga de esa que es una garantía renunciable —más no la concerniente a su expresión técnica—; valga decir, una vez el Estado Jurisdicción le ha ofrecido al acusado la posibilidad cierta de activar su defensa material, puede él resolver cómo la desarrollará.
A este respecto es oportuno recordar que en vigencia del Decreto 2700 de 1991, en su artículo 452, se preveía que a la audiencia pública de juzgamiento era obligatoria la asistencia del fiscal, el defensor y el procesado privado de la libertad, norma en relación con la cual esta Sala tuvo oportunidad de señalar:
“2. La asistencia del procesado —detenido o no— a la diligencia de audiencia pública no es uno de los actos que puedan caracterizarse como esencialmente estructurales. Su inobservancia, por tanto, no conduce indefectiblemente a la afectación de la existencia de la actuación procesal edificada en presencia de tal irregularidad.
”A tal conclusión es fácil llegar a partir del examen del diseño del proceso penal de acuerdo a como se ha estructurado constitucional y legalmente. Al permitir el Código de Procedimiento Penal la celebración de la audiencia pública con ausencia física del procesado (artículo 452 del Código de Procedimiento Penal), no está haciendo otra cosa que reconocer expresamente que la presencia personal del procesado en ese acto procesal no es un asunto esencial, sino que se trata de uno de naturaleza circunstancial.
”Esa naturaleza participa además de una doble connotación de garantía. De una parte, le brinda al procesado la oportunidad del ejercicio de la defensa material dentro de la construcción dual que caracteriza el derecho de defensa del proceso penal en cuanto se desarrolla por parte de aquel y de su defensor técnico (de oficio o de confianza); y, de otra, le permite al Juez el conocimiento personal del sindicado para tratar de revelar a través del interrogatorio pertinente los rasgos de su personalidad y su versión de los hechos.
”Tratándose de un acto procesal de carácter circunstancial y de garantía, es natural que se trate también de aquellos susceptibles de disponibilidad en cuanto la carga de su realización le corresponde al sindicado como sujeto procesal. Es a él a quien la Constitución y la ley le han deferido la carga de asistir a la audiencia pública para ejercer allí en el acto de mayor concentración del proceso su defensa material y permitirle al Juez la inmediación sobre el conocimiento del hecho y la personalidad de su presunto autor.
”Pero esa garantía de defensa material y de inmediación no puede ser identificada como obligación, pues no puede realizarse en contra del sindicado, sino como carga en cuanto es a él a quien le corresponde cumplirla. La no realización de la carga no significa la paralización de la actividad procesal, sino su desarrollo alternativo a partir de la disponibilidad que se entiende hace el procesado de su oportunidad de ejercicio de la defensa material, en favor de su defensor técnico y de permisión del conocimiento inmediato del Juez sobre su personalidad, en preferencia del mediato que proviene de las piezas procesales.
”En este orden de ideas, la única hermenéutica aceptable del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal es la de identificar la asistencia obligatoria del procesado que se encuentra privado de la libertad a la diligencia de audiencia pública como un deber de oportunidad que el Juez debe garantizar para que él como sujeto procesal decida sobre la realización de la carga de asistencia que le corresponde.
”Tal interpretación de la norma procesal es la única que integra el respeto al procesado como sujeto, en cuanto le brinda al privado de la libertad la oportunidad de su traslado a la diligencia de audiencia pública en las condiciones propias de quien se encuentra en estado de reclusión, pero le reconoce la disponibilidad de la carga procesal que le corresponde y la asunción de la responsabilidad por su incumplimiento. Lo contrario, sería tratar al procesado como objeto, reduciéndolo a una cosificacion incompatible con el principio de dignidad que la Carta garantiza a todos por el solo hecho de su condición humana”[7] (negrillas y subrayado fuera de texto).
En pocas palabras, precisó la Corte en la decisión rememorada que en tratándose del procesado privado de la libertad, su asistencia obligatoria al acto de juzgamiento, traducía el deber del Estado de garantizar su traslado a la audiencia pública al encontrarse justamente restringido su derecho a la libertad por la condición de reclusión, de forma tal que el procesado pudiese decidir si aceptaba concurrir o no a ese acto, y si una vez en el mismo participaba activamente de su desarrollo o lo cedía en exclusividad a su defensor técnico.
La interpretación de la norma en cita hecha en ese pronunciamiento, apuntaba igualmente a conjurar la práctica, que se volvió costumbre en desmedro del principio de lealtad (Decreto 2700 de 1991, artículo 18; Ley 600 de 2000, artículo 17, y Ley 906 de 2004, artículo 12), de algunos procesados privados de la libertad quienes asumían una posición rebelde negándose a ser trasladados a la audiencia pública de juzgamiento, con el fin de provocar el vencimiento de los términos y mediante ese torticero proceder obtener la libertad provisional, a efectos de evadir el cumplimiento de una eventual condena.
2.3. Al entrar en vigor de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal en vigencia del cual ocurrieron los hechos y bajo cuyo imperio se tramitó el presente asunto, mediante su artículo 408, varió significativamente la norma relacionada con la presencia de las partes en la audiencia pública, al disponer que era “obligatoria” la asistencia del fiscal y el defensor, en tanto que la del procesado privado de la libertad la consideró “necesaria”.
Respecto del alcance de ese precepto también la Sala ha hecho varios pronunciamientos, siendo el primero de ellos en auto de 26 de septiembre de 2001, en el cual se ocupó de resolver adversamente la solicitud de cambio de radicación promovida por un procesado que, estando en libertad provisional, alegaba, entre otros motivos, imposibilidad de asistir al juicio por razones de seguridad personal, y frente a la postulación del Agente del Ministerio Publico que propendía por estimar renuente al enjuiciado dando aplicación a dicho precepto, que al momento del conflicto no había entrado en vigencia, se respondió lo siguiente:
“3.2.- Ahora bien, tampoco sería la solución a la situación planteada, la de procurar la inasistencia del procesado en el debate público, como erradamente lo propone el Ministerio Público para que sea considerado renuente, pues la finalidad de la norma invocada (artículo 408 del Código de Procedimiento Penal), se orienta a imprimir celeridad en la celebración de la diligencia de audiencia, porque precisa que dos son los sujetos procesales de obligatoria comparecencia, ofreciéndole a los demás una relativa permisibilidad sobre su asistencia, pero ello no significa que baste cualquier sugerencia para marginar al procesado del derecho que tiene de ejercer la defensa material, que como tal, igualmente debe ser garantizada por el Estado”[8] (negrilla y subrayado fuera de texto).
Con posterioridad, ya en vigencia de la Ley 600 de 2000, acerca de la interpretación que correspondía a su artículo 408, la Sala hizo las siguientes precisiones en decisión en la que se ocupó de resolver igualmente en forma negativa una solicitud de cambio de radicación fundada, entre otras razones, en las dificultades económicas expresadas por el INPEC para trasladar vía aérea a unos procesados privados de la libertad en un centro de reclusión ubicado en una ciudad distinta a aquella en la que se adelantaba su juzgamiento:
“7. Finalmente, en torno a las razones de la solicitud, debe anotarse que para dar respuesta a este tipo de situaciones es que el Código de Procedimiento Penal vigente contiene una norma en la que se dispone que la presencia del procesado privado de la libertad en la audiencia pública “será necesaria”, a diferencia del derogado que la establecía como “obligatoria”.
”Ese cambio cualitativo significa para la Corte que los Jueces de la República como directores de la audiencia pública, en la forma y términos que se lo reconoce el artículo 409, son los únicos autorizados por la Ley para calificar la necesidad, permanente o esporádica, de la asistencia del acusado privado de la libertad a la audiencia pública, sin que, en todo caso, ésta diligencia pueda paralizarse por esa inasistencia.
”Tal facultad, entiende la Corte, debe ejercerse por el Juez dentro de criterios de racionalidad y razonabilidad de modo que consulte los derechos que les asisten a los encausados como sujetos procesales, pero impida que éstos abusen de ellos con perjuicio de otros sujetos procesales y que aquel no termine llevándose de calle principios tan caros al juzgamiento como el de inmediación y el de oralidad”[9] (negrillas y subrayado fuera de texto).
De las decisiones transcritas en lo pertinente, no se colige que la Sala hubiese prohijado o afirmado que con fundamento en el artículo 408 de la Ley 600 de 2000, resulte válido en esa sistemática procesal el adelantamiento del juicio sin la presencia del acusado privado de la libertad por el hecho de que la norma no la consagró como obligatoria, conforme equivocadamente lo entendieron el juez de primer grado, el tribunal, y el delegado de la Procuraduría al rendir el respectivo concepto ante esta sede.
Lo que sin asomo de duda se precisa en las referidas decisiones, y se itera aquí una vez más, es que no cualquier circunstancia es suficiente para marginar del juicio a un procesado, y menos a aquél que se encuentre bajo el poder coercitivo del Estado en condiciones de privación efectiva de su libertad, pues es deber de éste garantizar al acusado —privado o no de la libertad— las condiciones en las que enterado de su juzgamiento pueda decidir de qué manera ejerce su defensa material.
Entiende la Corte que sólo en la medida que el Estado haya ofrecido cabalmente esas condiciones para que el procesado ejerza su derecho de defensa material en el juicio, frente a circunstancias excepcionales puede, con base en criterios de razonabilidad y racionalidad, calificar la necesidad, permanente o esporádica, de la asistencia del acusado a la audiencia pública de juzgamiento, de manera tal que no vulnere los derechos que le asisten a éste, pero sin permitirle que su ejercicio se traduzca en abuso con perjuicio de los que le corresponde a los otros sujetos procesales, y teniendo siempre como norte la incolumidad de los principios de inmediación y oralidad inherentes al juzgamiento.
En conclusión, puede afirmarse que en los juicios adelantados en vigencia de los dos últimos estatutos procesales con tendencia acusatoria (Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000), de acuerdo con la interpretación hecha por la jurisprudencia de las respectivas normas, una vez garantizado el conocimiento y la posibilidad de asistencia a la audiencia pública por los mecanismos legales, puede calificarse como no necesaria la presencia del acusado en esa diligencia: cuando estando privado de la libertad se muestra renuente a asistir o expresamente renuncia a ejercer su defensa material en ese acto[10], y cuando el procesado esté en libertad y resuelve no asistir al juicio oral o se hace presente sin la intención de participar en el mismo[11].
Impera advertir que en aquellos eventos en que el procesado se encuentra privado de la libertad y su no asistencia se debe a causas atribuibles a la autoridad administrativa encargada de su custodia o reclusión, el juzgador no puede simplemente conformarse con el incumplimiento del traslado para con base en el mismo entender que puede prescindir de la presencia del acusado en la audiencia, sino que en tales supuestos,
”… si el Juez tiene la percepción de que el traslado del detenido cuya presencia estima necesaria para la realización de la audiencia pública no se hace por razones que escapan a la racionalidad y se inscriben en la arbitrariedad atribuible al servidor público del INPEC que deba cumplir ese deber [u otro igualmente compelido a ello], debe poner el hecho en conocimiento de las autoridades competentes para las sanciones disciplinarias a que haya lugar. O, penales, si logra determinarse que hay alguna connivencia para, por ejemplo, obligar por vencimiento de término a la concesión de la libertad del acusado.
(…)
”… la administración de justicia como valor esencial del sistema democrático que toda la sociedad colombiana ha convenido en darse a través de su Constitución Política, no puede excusarse en su prestación como servicio público por razones meramente económicas. La aplicación de las leyes que corresponde a la Rama Judicial es, ni más ni menos, que el ejercicio de la soberanía del Estado dentro de las fronteras que componen su territorio, de modo que no administrar justicia en determinado lugar por razones de austeridad del gasto público es reducir la necesidad del ejercicio de una función en la que está comprometida la existencia misma de la República, a variables estrictamente de costo económico, en detrimento de la de costo social que es la que mide la administración de justicia como actividad fundamental para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”[12].
2.3. Acerca del derecho del procesado a hallarse presente en el juicio, una consideración adicional corresponde hacer desde la perspectiva del derecho internacional, pues de acuerdo con jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas “para satisfacer de los derechos de defensa garantizados en el párrafo 3 del artículo 14 del PIDCP, especialmente los enunciados en los apartados d) y e), todo proceso penal tiene que dar al acusado el derecho a una audiencia oral, en la cual se le permita comparecer en persona o ser representado por su abogado y donde pueda presentar pruebas e interrogar a los testigos”[13].
Y aun cuando ese mismo organismo reconoce que el derecho del acusado a estar presente en el juicio no es absoluto, pudiendo franquearse esa garantía cuando éste entra en rebeldía, también ha precisado que frente a esas excepcionales y justificadas razones,
“…las actuaciones in absentia son admisibles en algunas circunstancias (por ejemplo, cuando el acusado aunque informado de las actuaciones con suficiente anticipación, renuncia a ejercer su derecho a estar presente) en beneficio de una buena administración de justicia. Sin embargo, el ejercicio efectivo de los derechos que figuren en el artículo 14 presupone que se tomen las medidas necesarias para informarse con anticipación al acusado de las actuaciones iniciales contra él (art. 14, párr. 3 a). Los procesos in absentia requieren que, a la comparencia (sic) del acusado, se hagan todas las notificaciones para informarle de la fecha y lugar de su juicio y para solicitar su asistencia. De otra forma, el acusado, en especial, no dispondrá de tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa (art. 14, párr. 3 b), no podrá defenderse por medio de defensor de su elección (art. 14, párr. 3 d), ni tendrá oportunidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados”[14].
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado en relación con la garantía que le asiste a todo procesado de estar presente en los juicios penales para ejercer su derecho de defensa material, y al respecto en reciente fallo, al juzgar la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1142 de 2007, modificatorio del 289 de la Ley 906 de 2004, y hallar inexequible parcialmente la norma en cuanto permitía formular imputación e imponer medida de aseguramiento al indiciado que luego de su captura, por alguna circunstancia, entraba en estado de inconciencia, puntualizó:
“26. Ahora bien, el derecho a la defensa material goza de expresa garantía superior en el artículo 29 de la Carta cuando dispone que “quién sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”.
”En esta misma línea, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, “a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”. El artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos dispuso que toda persona inculpada de delito tiene derecho a “defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor… de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”.
”Como puede verse, las normas transcritas en precedencia reconocen el “derecho a hallarse presente en el proceso” o a la intervención personal del sindicado en el proceso como una garantía del derecho al debido proceso penal que hace efectiva la defensa material del indiciado. De hecho, esta Corporación ya había dicho que solamente puede hablarse de juicio justo cuando el ordenamiento jurídico consagra formas eficaces de defensa y de contradicción para el imputado, tales como su participación directa en el proceso en tanto que “la defensa se ejerce de mejor manera con la participación directa del imputado en el proceso”[15]. En el mismo sentido, al interpretar el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Comisión Europea de Derechos Humanos dijo que “el derecho a estar presente en la audiencia es, singularmente en materia penal, un elemento esencial de la noción de proceso justo. Información, presencia y defensa se encuentran consecuentemente en una relación de continuidad lógica y necesaria”[16]
”27. Merece especial atención para el caso objeto de estudio, la consagración superior de la defensa material, que al igual que la defensa técnica, hacen parte del núcleo esencial del debido proceso penal. La defensa material pone de manifiesto la facultad inalienable que tiene el sindicado para autodefenderse, pues es evidente que la defensa técnica, esto es, a cargo de su abogado de confianza o nombrado de oficio, no puede concebirse como un obstáculo, o como un abandono, o renuncia a defenderse por sí mismo.
”De acuerdo con la jurisprudencia nacional y extranjera, el derecho a la defensa material supone, entre otras garantías, el derecho del sindicado a comparecer personalmente al proceso, a enfrentar los cargos que pesan en su contra, haciendo el propio relato de los hechos, suministrando las explicaciones o justificaciones que considere pertinentes en su favor[17], también ejerciendo actos positivos de oposición a las pruebas de las cuales se desprende su señalamiento como posible autor o partícipe de la comisión de un delito[18], a ver el expediente[19] y a escoger libremente el derecho a guardar silencio como estrategia de defensa[20]. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que el derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dirigir realmente su defensa, dar instrucciones a sus abogados, interrogar a los testigos y ejercer las demás facultades que le son inherentes, en tanto que la presencia del acusado es fundamental para el juicio justo[21].
”En este orden de ideas, aparece claro que de la interpretación sistemática de los artículos 28 y 29 de la Constitución y de los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos se deduce, de un lado, que la disposición del detenido ante el juez competente se refiere a su presentación física y, de otro, que su presencia en el proceso penal constituye un mecanismo de garantía efectiva para el derecho a la defensa material del indiciado.
(…)
”29. Sin embargo, la misma legislación penal regula casos, algunos que han sido considerados válidos constitucionalmente por esta Corporación, en los que es posible adelantar el proceso penal aún con la ausencia del sindicado, puesto que paralizar el proceso en espera de la concurrencia de alguien que no se encuentra o que bien puede renunciar a su derecho a la defensa material, afectaría gravemente la eficacia y continuidad de la administración de justicia, el deber del Estado de juzgar al responsable de hechos delictivos y los derechos de las víctimas a conocer la verdad y a obtener la justicia y reparación de los daños causados.
”Entonces, con el fin de obtener una correcta ponderación de los derechos e intereses en conflicto en el Estado Social de Derecho cuando el sindicado no ha acudido al proceso penal que, en síntesis, se reducen a proteger, de un lado, los derechos de la sociedad a la cumplida administración de justicia, a la resocialización de los delincuentes y de las víctimas a conocer la verdad, justicia y reparación de los daños y, de otro, los derechos del sindicado a hallarse presente en el proceso y a la defensa material y técnica, la Corte Constitucional ha concluido que las investigaciones y juicios penales en ausencia se ajustan a la Constitución, siempre y cuando éstos constituyan la excepción a la regla general de presencia física y/o mediante abogado de confianza en el proceso penal y se hubieren adelantado todas las diligencias pertinentes y al alcance del funcionario competente para localizar al sindicado, de tal forma que pueda concluirse que él se esconde o que renunció voluntariamente a su derecho a hallarse presente en el proceso” [22].
3. En el caso que concita la atención de la Sala, durante todo el desarrollo del proceso el acusado estuvo privado de la libertad en la Estación de Policía “El Prado” de la ciudad de Barranquilla, circunstancia que se debió a las múltiples fracturas de consideración acusadas al lanzarse por la ventana del apartamento donde ocurrieron los hechos, lo cual dificultó su traslado a un centro de reclusión, pues de acuerdo con concepto médico legal mientras en tal lugar no se le garantizara asistencia “EN SUS NECESIDADES BÁSICAS COMO SON: BAÑARSE, DEFECAR, MICCIONAR, TRASLADO DE UN LUGAR A OTRO”, aquél debía “PERMANECER EN UN CENTRO HOSPITALARIO HASTA QUE PUEDA VALERSE POR SI MISMO, SIN AYUDA DE NADIE” [23].
Al ser sometido a un nuevo reconocimiento medico legal, que incluyó la valoración de la historia clínica de la institución que venía tratándolo, el galeno oficial concluyó que “EL PACIENTE EN ESTE MOMENTO PRESENTA FRACTURA DE PELVIS EN PROCESO DE CONSOLIDACIÓN, QUE UNA VEZ CONSOLIDADA, PREVIA RADIOGRAFÍA DE CONTROL DE LA PELVIS, Y SEA DADO DE ALTA POR EL ORTOPEDISTA TRATANTE, EL EXAMINADO ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ PODRÁ SER RECLUIDO DONDE LA AUTORIDAD LO CONSIDERE NECESARIO”[24].
En esas condiciones de salud llegó el acusado a la fase de juzgamiento y permaneció privado de la libertad en la Estación de Policía “El Prado” de Barranquilla, autoridad a la que el juez de conocimiento cursó unos oficios con el propósito de que aquél fuera enterado de la fecha y hora de la audiencia preparatoria, y solicitando su trasladado para tal diligencia[25], sin que se obtuviera noticia en la actuación acerca del efectivo diligenciamiento de esas misivas.
Aplazada la realización de la audiencia preparatoria por razones personales del juez, se fijó una nueva fecha para el 21 de febrero de 2005 y nuevamente se solicitó al Comandante de la Estación de Policía el traslado del acusado sin obtener respuesta a tal requerimiento, llevándose a cabo tal diligencia sin la presencia de éste, aun cuando a la misma asistió su defensor a efectos de que se ordenara la ampliación de indagatoria solicitada oportunamente[26].
Mediante auto de 18 de abril de 2005, se fijó para el 27 del mismo mes la celebración de la audiencia pública de juzgamiento, librando el fallador nuevamente oficio a la institución policial para que notificara al acusado de esa decisión, sin que obre constancia en el expediente de que se hubiese cumplido con el acto de notificación personal como lo exige el ordenamiento procesal (Ley 600 de 2000, artículo 178), además que los requerimientos enviados al Comandante de la Estación de Policía y al Director de la regional Norte del INPEC para el traslado del procesado, igualmente fueron incumplidos[27] sin registrarse explicación al respecto en la actuación.
Pese que el juez no hizo reconvención alguna al comandante de la Estación de Policía “El Prado”, por la falta de diligenciamiento de las notificaciones personales antes solicitadas, y por el incumplimiento del traslado a la audiencia preparatoria, el 27 de abril de 2005, soslayando que aquella autoridad y el INPEC no habían explicado el por qué de sus omisiones, y en el convencimiento, tal vez, de que era del libre arbitrio del acusado movilizarse a discreción a la sede del juzgado como si se hallare en libertad, sin el menor análisis racional y razonable, simple y llanamente advirtió que “con fundamento en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para la nueva fecha atrás fijada [3 de mayo de 2005] la audiencia se celebrará aún con la inasistencia del procesado, habida cuenta que esta no es obligatoria según mandato legal”[28].
Y así, llegada la fecha indicada, 3 de mayo de 2005, e incumplida nuevamente por parte del Comandante de Policía y del Director de la Regional Norte del INPEC la orden de traslado del encausado[29], llevó a cabo en esa fecha la audiencia de debate oral, en la que practicó las pruebas decretadas en anterior oportunidad —excepto, obviamente, la ampliación de indagatoria del procesado privado de la libertad— y tras las alegaciones finales del fiscal, Ministerio Público, Parte Civil y el defensor, concluyó el juicio, al cual sucedieron los fallos de primero y segundo grado ya conocidos[30].
La anterior reconstrucción del juicio evidencia la pretermisión del derecho de audiencia del procesado privado de la libertad, sin que esté acreditada razón válida para que el juzgador hubiese estimado como innecesaria su presencia en la audiencia de juzgamiento, dado que su inasistencia a ese acto fue por la negligente omisión, rayana en la arbitrariedad, de los funcionarios, representantes del Estado, encargados de su custodia y responsables de su traslado a la sede del juzgado; no encuentra la Sala elementos de conocimiento que unívocamente permitan inferir un estado de rebeldía u obstrucción del juicio por parte del acusado, y menos alguna manifestación de él indicativa de su libre y voluntaria renuncia a ejercer su defensa técnica en el debate oral.
Consecuente con lo anterior y por las razones de orden jurídico plasmadas al inicio de las consideraciones, por configurarse la causal de nulidad prevista en el artículo 306-3 de la Ley 600 de 2000, atendiendo el cargo propuesto, la Sala declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto de que fijó fecha para la audiencia de juzgamiento en esta causa, con el fin de que se reponga a partir de allí la actuación.
4. Por consiguiente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365, numeral 5, de la Ley 600 de 2000, se concederá a ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ el beneficio de la libertad provisional, para lo cual deberá prestar caución prendaria que la Sala, atendida la gravedad del delito y las condiciones socioeconómicas del acusado, fija en el equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y suscribir diligencia en la que se comprometa a cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 368 de la Citada Codificación Procesal Penal.
Este beneficio se hará efectivo una vez prestada la caución y suscrita la diligencia de compromiso, siempre y cuando el procesado no sea requerido por otra autoridad.
5. Con el fin de que se investigue la probable responsabilidad disciplinaria del Comandante de la Estación de Policía “El Prado” de Barranquilla para el momento de los hechos que generaron la declaración de nulidad, así como del Director de la Regional Norte del INPEC, y la del Juez de Conocimiento, por las mismas razones, se ordena compulsar copias de esta providencia a las autoridades competentes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CASAR la sentencia impugnada en razón de la prosperidad del cargo segundo formulado contra ésta.
2. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir, inclusive, del auto de 18 de abril de 2005, mediante el cual se fijó fecha para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento dentro de la presente causa.
3. CONCEDER LIBERTAD PROVISIONAL a ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ, en los términos y bajo las condiciones precisadas en el punto cuatro (4) de la parte considerativa.
Se comisiona al juez de primer grado para que adelante las diligencias inherentes a este beneficio y expedida la respectiva boleta de libertad, previa verificación de que el procesado no sea requerido por otra autoridad.
4. COMPULSAR las copias ordenadas en el punto cinco (5) de la parte considerativa.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUÍS QUINTERO MILANÊS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
[1] Cuaderno original, folios 1 a 44.
[2] Ídem, folios 55 a 58, 69 a 73, 205, y 235 a 240.
[3] Ídem, folios 351 a 370.
[4] Cuaderno del Tribunal, folios 7 a 14, 40, 41, y 69 a 92.
[5] ROXIN, Claus. “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, página 520.
[6] JAUCHEN, Eduardo M. “DERECHOS DEL IMPUTADO”, RUBINZAL-CULZONI EDITORES, Buenos Aires – Santa Fe 2005, páginas 149 a 154.
[7] Cfr. Sentencia de 22 de noviembre de 2000, radicación Nº 12818.
[8] Radicación Nº 18595.
[9] Cfr. Auto de 19 de noviembre de 2002, radicación Nº 20088.
[10] Cfr. Auto de 8 de mayo de 2003, radicación Nº 20706.
[11] Cfr. Autos de 8 de octubre de 2002 radicación Nº 19926, 25 de febrero de 2004 radicación Nº 21619, 15 de junio de 2005 radicación Nº 22571; y sentencias de 8 de octubre de 2003 radicación Nº 18225, 8 de julio de 2004 radicación Nº 15001, 16 de marzo de 2005 radicación Nº 21446, 19 de noviembre de 2006 radicación Nº 22354, y 30 de enero de 2008 radicación Nº 28777.
[12] Cfr. Autos de 19 de noviembre y 16 de diciembre de 2002, radicaciones Nº 20088 y 20158.
[13] Comité de Derechos Humanos, caso Rodríguez Orejuela c. Colombia, párr. 7.3 (2002).
[14] Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 13, párr. 11.
[15] Al respecto, ver las sentencias C-488 de 1996. M. P. Antonio Barrera Carbonell y T-1110 de 2005. M. P. Humberto Sierra Porto
[16] Informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos. Informe del 5 de mayo de 1983. Coloza y Rubinar.
[17] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1 de junio de 2006. M. P. Edgar Lombana Trujillo, expediente 20614.
[18] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de febrero de 2006. M. P. Alfredo Gómez Quintero, expediente 23700.
[19] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 20 de junio de 2005. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, expediente 19915
[20] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de septiembre de 2005. M. P. Edgar Lombana Trujillo, expediente 18985.
[21] Al respecto, pueden verse las sentencias del 12 de febrero de 1985. Caso Colozza contra Italia; del 28 de agosto de 1991. Caso FCB contra Italia; del 23 de noviembre de 1993. Caso Poitrimol contra Francia; del 22 de septiembre de 1994. Caso Pelladoah contra Holanda y del 16 de diciembre de 1999. Casos T. y V. contra Reino Unido.
[22] C-425 de 30 de abril de 2008, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[23] Dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal, de 10 de agosto de 2004, folios 163, 164 y 167 del cuaderno principal.
[24] Cuaderno principal, folios 216 y 217, dictamen de 5 de octubre de 2004.
[25] Ídem, folios 261 y 272.
[26] Ídem, folios 265, 286 A, 287 y 288.
[27] Ídem, folios 307, 308, 309 y 317.
[28] Ídem, folios 323 y 324.
[29] Ídem, folios 326 y 328.
[30] Ídem, folios 332 a 346.
SALA DE CASACIÓN PENAL
TEMA:
Nulidad por no gestionar presencia del acusado privado de libertad a audiencia de juzgamiento.
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.288
Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ, contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito de Riohacha (La Guajira) que confirmó el emitido en el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, por el cual fue condenado como autor responsable del delito de homicidio agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. En Maicao (La Guajira), el 20 de junio de 2004, en horas de la mañana, Leydi Johana Reyes Ángel, luego de estar la noche anterior ingiriendo licor con su exnovio ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ, en un rapto de ira fue agredida por éste con arma blanca (cuchillo), sufriendo múltiples heridas (diecinueve) que determinaron su fallecimiento instantáneo por anemia aguda.
Sorprendido el agresor en el acto por una amiga residente en la misma casa, con la que también habían estado departiendo y quien intentó impedir el ataque, aquél pretendió huir lanzándose por la ventana del apartamento, ubicado en un tercer piso, a raíz de lo cual padeció varias fracturas y otras lesiones menores, siendo aprehendido por la Policía en el hospital municipal a donde fue llevado inconciente para la respectiva atención médica[1].
2. Por esos hechos el precitado fue escuchado en indagatoria, y una vez resuelta provisionalmente su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio, tras la clausura del ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 20 de octubre de 2004 con resolución de acusación por la señalada conducta punible en modalidad agravada, de conformidad con los artículos 103 y 104, numeral 6, de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos que al no ser impugnado alcanzó ejecutoria el 2 de noviembre siguiente[2].
3. En el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao se adelantó el juicio, cuyo titular, el 31 de mayo de 2005, dictó fallo condenatorio contra OQUENDO RODRÍGUEZ por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso pena principal de veinticinco (25) años y dos (2) meses, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, y la de carácter civil en cuantía de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los dos hijos menores de edad que tenía la víctima; además, por la magnitud de la pena privativa de la libertad le negó el subrogado penal y la prisión domiciliaria[3].
4. Del expresado fallo apeló el defensor del encausado, y el Tribunal Superior de Distrito de Riohacha, mediante el suyo de 11 de octubre de 2005, lo confirmó, sentencia de segundo grado contra la que el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación[4], y el Delegado de la Procuraduría General de la Nación presentó respecto de la demanda el concepto de rigor.
LA DEMANDA
El censor formula dos cargos cuyos fundamentos se resumen así:
1. Al amparo de la causal primera de casación, el actor denuncia la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación de la circunstancia específica de agravación prevista en el artículo 104, numeral 6, de la Ley 599 de 2000, advirtiendo que del hecho de haberle causado su defendido a la víctima diecinueve heridas con arma blanca, no se colige que haya realizado la conducta con odio y deseo de venganza por no querer aquella una relación sentimental con él, como lo afirman las instancias.
Señala que jurisprudencia y doctrina coinciden que para deducir la aludida causal de intensificación punitiva es necesario que el homicidio sea cometido con dos fines subjetivamente distintos: de una parte, producir la muerte, y de otra, pretender un mayor sufrimiento a la víctima, este último, según el demandante, ausente en el obrar del acusado porque la cantidad de lesiones produjeron la muerte inmediata de la hoy fallecida, reconociendo, sin embargo, el libelista que la necropsia enseña que “existió evidentemente un ensañamiento con el número plural de heridas infligidas, las cuales de por sí se tornan excesivas por cuanto con la primera puñalada que le propinó en la zona del cuello le sobrevino la muerte a Leydi Johana, siendo las demás innecesarias porque la persona había dejado de existir”.
Luego de transcribir un fragmento de un doctrinante nacional acerca de la naturaleza de la causal de agravación en comento, insiste en que en el presente caso no están presentes los requisitos para predicarla y en consecuencia solicita casar el fallo impugnado para condenar al procesado por homicidio simple.
2. Propone el recurrente como segundo reproche, al abrigo de la causal tercera de casación, la nulidad de la actuación a partir de la audiencia pública, por cuanto no obstante que el procesado se encontraba privado de la libertad a órdenes del juez de conocimiento, el debate oral se llevó a cabo sin la presencia de éste, ocasionando ello irremediable agravio al derecho de defensa material.
Asegura que el a-quo no realizó las diligencias necesarias para hacer comparecer al acusado a las distintas actuaciones que se surtieron durante el juicio, pese a que éste nunca renunció a su derecho a comparecer, dejándolo sin posibilidad de defenderse, sin que para esos efectos tenga importancia que el defensor técnico concurrió eficazmente al desarrollo de esa fase.
Destaca que con ocasión de las graves lesiones que padeció el acusado la fecha de los hechos, durante la instrucción y el juzgamiento nunca se oficializó su lugar de reclusión, motivo por el que todo el desarrollo del proceso estuvo privado de la libertad en la estación de Policía de “El Prado” de Barranquilla, negándose sistemáticamente las autoridades del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y las de Policía a trasladar al enjuiciado las veces que lo requirió el juez de conocimiento, funcionario que dejó de adoptar las medidas necesarias para garantizar su asistencia al debate oral pese al interés manifiesto de asistir por parte de aquél.
Asegura que el vicio es trascendente porque en la vista pública el procesado pretendía demostrar que había cometido la conducta punible en circunstancias de “legítima defensa en exceso”, y cita como norma vulnerada el artículo 29 de la Constitución Política.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal estima que la demanda no tiene vocación de progreso, porque:
En cuanto al primer cargo, no otra circunstancia distinta a la sevicia se infiere en este caso ante el número desproporcionado de lesiones en la humanidad de la víctima, superando incluso violentamente la oposición de la compañera de ésta, María Leticia Mejía Guerra, quien trató de disuadirlo e impedir la agresión, circunstancia que además de ratificar el deseo de matar, evidencia el ánimo de causarle un padecimiento innecesario.
Precisa el Delegado que el acusado no sólo quería el homicidio de Leydi Johana pues no hay elemento de juicio que permita inferir que su obrar fue el producto de un estado de inconciencia, sino que su acción fue deliberada y metódicamente llevada a cabo, pues los hechos se desarrollaron luego de haber compartido los protagonistas algunos tragos de licor y cuando ya habían dormido unos y otros, coligiéndose de todo lo anterior que no había necesidad de un daño adicional, más sin embargo el encausado decidió someter a la víctima a padecimientos que revelan crueldad de ánimo.
Respecto del segundo cargo el Ministerio Público indica que aun cuando el procesado fue informado de la fecha de la audiencia preparatoria, así como la del debate oral, llegada la oportunidad de practicar ésta, su realización tuvo que suspenderse por la no asistencia del mismo, advirtiendo el juez que en la próxima oportunidad la llevaría a cabo incluso sin la presencia de aquél por no ser necesaria, decisión con la que mostró conformidad el defensor pues guardó silencio.
Agrega que tampoco es cierto que la presencia del acusado sea obligatoria en la audiencia pública de juzgamiento, porque la normatividad que rigió el desarrollo del proceso prevé apenas que es necesaria, correspondiéndole al juez calificar tal circunstancia, sin que sea viable paralizar el desarrollo del juicio por su inasistencia, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación (cita y transcribe fragmentos de decisiones de 19 de noviembre de 2002 y 8 de mayo de 2003, radicaciones número 20088 y 20706, respectivamente).
Con base en lo anterior solicita el Delegado desestimar los cargos y no casar el fallo recurrido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Precisión inicial.
C Con sujeción al principio de prioridad que gobierna en sede de casación la proposición de los cargos, inobservado tanto por el demandante como por el Ministerio Público al emitir el respectivo concepto, la Sala se ocupará de entrada del reproche que pretende la nulidad de la actuación desde la audiencia pública de juzgamiento, ya que el mismo está llamado a prosperar, lo cual inhibe hacer pronunciamiento alguno acerca de la violación directa de la ley, por aplicación indebida de la circunstancia de agravación específica, alegada en la censura principal.
2. La nulidad.
Acudió el demandante a la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-3), aduciendo que el fallo atacado se emitió en un juicio viciado de nulidad, constituyendo el aspecto medular que fundamenta su pretensión el hecho de que la audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo sin la presencia del acusado privado de la libertad, cercenando así su la garantía fundamental a ejercer la defensa material de sus intereses.
2.1. El artículo 29 de la Constitución Política, prevé que quien sea sindicado de una conducta punible tiene derecho a la defensa, garantía que fue erigida como norma rectora en el artículo 8 de la Ley 600 de 2000 —Código de Procedimiento Penal que gobernó del desarrollo del presente asunto—, e igualmente encuentra consagración y desarrollo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 10 y 11; en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (Costa Rica), artículo 8°; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-3, y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 26, normas de derecho internacional que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad y que el citado ordenamiento penal adjetivo ordena aplicar en los procesal penales (artículo 2).
Tal pre prerrogativa que integra el debido proceso en sentido amplio y, como se sabe, se compone de un doble cariz: de una parte, el derecho a contar de manera real, efectiva, permanente e ininterrumpida con mento de la actuación con la asistencia de un abogado, de confianza o provisto por el Estado; y de otra, la facultad de intervenir directamente en resguardo de los propios intereses, actividad esta última que se esco era real y fectiva, la asistencia letrada y que se manifiesta, entre otras formas, mediante el derecho a ser oído en juicio, además que el principio de inmediación implica que el juez a quien corresponde dictar sentencia vea ante sí no sólo la producción de los medios de prueba, sino también al acusado para formarse un concepto acerca de su personalidad[5]garántizándosele directa de sus intereses.
El ejercicio directo por parte del imputado del derecho a la defensa resulta importante con el fin de vigilar el desarrollo regular del procedimiento, ofrecer pruebas, controlar la producción de pruebas de cargo, de ser oído para expresar en sus descargos todas las explicaciones que estime pertinentes, de alegar personalmente o por medio de su abogado, o ambos, efectuando las críticas de hecho y de derecho contra los argumentos acusatorios y acerca de la valoración de las pruebas, y de recurrir las decisiones adversas a sus intereses, en especial, la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad[6].
2.2. Es el juicio propiamente dicho, en cualquier sistema procesal, el acto de mayor concentración y en el que por excelencia puede la persona acusada de una conducta punible hacer cabal ejercicio de su facultad de defensa material, motivo por el que constituye carga del Estado garantizar las condiciones para que éste disponga como a bien tenga de esa que es una garantía renunciable —más no la concerniente a su expresión técnica—; valga decir, una vez el Estado Jurisdicción le ha ofrecido al acusado la posibilidad cierta de activar su defensa material, puede él resolver cómo la desarrollará.
A este respecto es oportuno recordar que en vigencia del Decreto 2700 de 1991, en su artículo 452, se preveía que a la audiencia pública de juzgamiento era obligatoria la asistencia del fiscal, el defensor y el procesado privado de la libertad, norma en relación con la cual esta Sala tuvo oportunidad de señalar:
“2. La asistencia del procesado —detenido o no— a la diligencia de audiencia pública no es uno de los actos que puedan caracterizarse como esencialmente estructurales. Su inobservancia, por tanto, no conduce indefectiblemente a la afectación de la existencia de la actuación procesal edificada en presencia de tal irregularidad.
”A tal conclusión es fácil llegar a partir del examen del diseño del proceso penal de acuerdo a como se ha estructurado constitucional y legalmente. Al permitir el Código de Procedimiento Penal la celebración de la audiencia pública con ausencia física del procesado (artículo 452 del Código de Procedimiento Penal), no está haciendo otra cosa que reconocer expresamente que la presencia personal del procesado en ese acto procesal no es un asunto esencial, sino que se trata de uno de naturaleza circunstancial.
”Esa naturaleza participa además de una doble connotación de garantía. De una parte, le brinda al procesado la oportunidad del ejercicio de la defensa material dentro de la construcción dual que caracteriza el derecho de defensa del proceso penal en cuanto se desarrolla por parte de aquel y de su defensor técnico (de oficio o de confianza); y, de otra, le permite al Juez el conocimiento personal del sindicado para tratar de revelar a través del interrogatorio pertinente los rasgos de su personalidad y su versión de los hechos.
”Tratándose de un acto procesal de carácter circunstancial y de garantía, es natural que se trate también de aquellos susceptibles de disponibilidad en cuanto la carga de su realización le corresponde al sindicado como sujeto procesal. Es a él a quien la Constitución y la ley le han deferido la carga de asistir a la audiencia pública para ejercer allí en el acto de mayor concentración del proceso su defensa material y permitirle al Juez la inmediación sobre el conocimiento del hecho y la personalidad de su presunto autor.
”Pero esa garantía de defensa material y de inmediación no puede ser identificada como obligación, pues no puede realizarse en contra del sindicado, sino como carga en cuanto es a él a quien le corresponde cumplirla. La no realización de la carga no significa la paralización de la actividad procesal, sino su desarrollo alternativo a partir de la disponibilidad que se entiende hace el procesado de su oportunidad de ejercicio de la defensa material, en favor de su defensor técnico y de permisión del conocimiento inmediato del Juez sobre su personalidad, en preferencia del mediato que proviene de las piezas procesales.
”En este orden de ideas, la única hermenéutica aceptable del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal es la de identificar la asistencia obligatoria del procesado que se encuentra privado de la libertad a la diligencia de audiencia pública como un deber de oportunidad que el Juez debe garantizar para que él como sujeto procesal decida sobre la realización de la carga de asistencia que le corresponde.
”Tal interpretación de la norma procesal es la única que integra el respeto al procesado como sujeto, en cuanto le brinda al privado de la libertad la oportunidad de su traslado a la diligencia de audiencia pública en las condiciones propias de quien se encuentra en estado de reclusión, pero le reconoce la disponibilidad de la carga procesal que le corresponde y la asunción de la responsabilidad por su incumplimiento. Lo contrario, sería tratar al procesado como objeto, reduciéndolo a una cosificacion incompatible con el principio de dignidad que la Carta garantiza a todos por el solo hecho de su condición humana”[7] (negrillas y subrayado fuera de texto).
En pocas palabras, precisó la Corte en la decisión rememorada que en tratándose del procesado privado de la libertad, su asistencia obligatoria al acto de juzgamiento, traducía el deber del Estado de garantizar su traslado a la audiencia pública al encontrarse justamente restringido su derecho a la libertad por la condición de reclusión, de forma tal que el procesado pudiese decidir si aceptaba concurrir o no a ese acto, y si una vez en el mismo participaba activamente de su desarrollo o lo cedía en exclusividad a su defensor técnico.
La interpretación de la norma en cita hecha en ese pronunciamiento, apuntaba igualmente a conjurar la práctica, que se volvió costumbre en desmedro del principio de lealtad (Decreto 2700 de 1991, artículo 18; Ley 600 de 2000, artículo 17, y Ley 906 de 2004, artículo 12), de algunos procesados privados de la libertad quienes asumían una posición rebelde negándose a ser trasladados a la audiencia pública de juzgamiento, con el fin de provocar el vencimiento de los términos y mediante ese torticero proceder obtener la libertad provisional, a efectos de evadir el cumplimiento de una eventual condena.
2.3. Al entrar en vigor de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal en vigencia del cual ocurrieron los hechos y bajo cuyo imperio se tramitó el presente asunto, mediante su artículo 408, varió significativamente la norma relacionada con la presencia de las partes en la audiencia pública, al disponer que era “obligatoria” la asistencia del fiscal y el defensor, en tanto que la del procesado privado de la libertad la consideró “necesaria”.
Respecto del alcance de ese precepto también la Sala ha hecho varios pronunciamientos, siendo el primero de ellos en auto de 26 de septiembre de 2001, en el cual se ocupó de resolver adversamente la solicitud de cambio de radicación promovida por un procesado que, estando en libertad provisional, alegaba, entre otros motivos, imposibilidad de asistir al juicio por razones de seguridad personal, y frente a la postulación del Agente del Ministerio Publico que propendía por estimar renuente al enjuiciado dando aplicación a dicho precepto, que al momento del conflicto no había entrado en vigencia, se respondió lo siguiente:
“3.2.- Ahora bien, tampoco sería la solución a la situación planteada, la de procurar la inasistencia del procesado en el debate público, como erradamente lo propone el Ministerio Público para que sea considerado renuente, pues la finalidad de la norma invocada (artículo 408 del Código de Procedimiento Penal), se orienta a imprimir celeridad en la celebración de la diligencia de audiencia, porque precisa que dos son los sujetos procesales de obligatoria comparecencia, ofreciéndole a los demás una relativa permisibilidad sobre su asistencia, pero ello no significa que baste cualquier sugerencia para marginar al procesado del derecho que tiene de ejercer la defensa material, que como tal, igualmente debe ser garantizada por el Estado”[8] (negrilla y subrayado fuera de texto).
Con posterioridad, ya en vigencia de la Ley 600 de 2000, acerca de la interpretación que correspondía a su artículo 408, la Sala hizo las siguientes precisiones en decisión en la que se ocupó de resolver igualmente en forma negativa una solicitud de cambio de radicación fundada, entre otras razones, en las dificultades económicas expresadas por el INPEC para trasladar vía aérea a unos procesados privados de la libertad en un centro de reclusión ubicado en una ciudad distinta a aquella en la que se adelantaba su juzgamiento:
“7. Finalmente, en torno a las razones de la solicitud, debe anotarse que para dar respuesta a este tipo de situaciones es que el Código de Procedimiento Penal vigente contiene una norma en la que se dispone que la presencia del procesado privado de la libertad en la audiencia pública “será necesaria”, a diferencia del derogado que la establecía como “obligatoria”.
”Ese cambio cualitativo significa para la Corte que los Jueces de la República como directores de la audiencia pública, en la forma y términos que se lo reconoce el artículo 409, son los únicos autorizados por la Ley para calificar la necesidad, permanente o esporádica, de la asistencia del acusado privado de la libertad a la audiencia pública, sin que, en todo caso, ésta diligencia pueda paralizarse por esa inasistencia.
”Tal facultad, entiende la Corte, debe ejercerse por el Juez dentro de criterios de racionalidad y razonabilidad de modo que consulte los derechos que les asisten a los encausados como sujetos procesales, pero impida que éstos abusen de ellos con perjuicio de otros sujetos procesales y que aquel no termine llevándose de calle principios tan caros al juzgamiento como el de inmediación y el de oralidad”[9] (negrillas y subrayado fuera de texto).
De las decisiones transcritas en lo pertinente, no se colige que la Sala hubiese prohijado o afirmado que con fundamento en el artículo 408 de la Ley 600 de 2000, resulte válido en esa sistemática procesal el adelantamiento del juicio sin la presencia del acusado privado de la libertad por el hecho de que la norma no la consagró como obligatoria, conforme equivocadamente lo entendieron el juez de primer grado, el tribunal, y el delegado de la Procuraduría al rendir el respectivo concepto ante esta sede.
Lo que sin asomo de duda se precisa en las referidas decisiones, y se itera aquí una vez más, es que no cualquier circunstancia es suficiente para marginar del juicio a un procesado, y menos a aquél que se encuentre bajo el poder coercitivo del Estado en condiciones de privación efectiva de su libertad, pues es deber de éste garantizar al acusado —privado o no de la libertad— las condiciones en las que enterado de su juzgamiento pueda decidir de qué manera ejerce su defensa material.
Entiende la Corte que sólo en la medida que el Estado haya ofrecido cabalmente esas condiciones para que el procesado ejerza su derecho de defensa material en el juicio, frente a circunstancias excepcionales puede, con base en criterios de razonabilidad y racionalidad, calificar la necesidad, permanente o esporádica, de la asistencia del acusado a la audiencia pública de juzgamiento, de manera tal que no vulnere los derechos que le asisten a éste, pero sin permitirle que su ejercicio se traduzca en abuso con perjuicio de los que le corresponde a los otros sujetos procesales, y teniendo siempre como norte la incolumidad de los principios de inmediación y oralidad inherentes al juzgamiento.
En conclusión, puede afirmarse que en los juicios adelantados en vigencia de los dos últimos estatutos procesales con tendencia acusatoria (Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000), de acuerdo con la interpretación hecha por la jurisprudencia de las respectivas normas, una vez garantizado el conocimiento y la posibilidad de asistencia a la audiencia pública por los mecanismos legales, puede calificarse como no necesaria la presencia del acusado en esa diligencia: cuando estando privado de la libertad se muestra renuente a asistir o expresamente renuncia a ejercer su defensa material en ese acto[10], y cuando el procesado esté en libertad y resuelve no asistir al juicio oral o se hace presente sin la intención de participar en el mismo[11].
Impera advertir que en aquellos eventos en que el procesado se encuentra privado de la libertad y su no asistencia se debe a causas atribuibles a la autoridad administrativa encargada de su custodia o reclusión, el juzgador no puede simplemente conformarse con el incumplimiento del traslado para con base en el mismo entender que puede prescindir de la presencia del acusado en la audiencia, sino que en tales supuestos,
”… si el Juez tiene la percepción de que el traslado del detenido cuya presencia estima necesaria para la realización de la audiencia pública no se hace por razones que escapan a la racionalidad y se inscriben en la arbitrariedad atribuible al servidor público del INPEC que deba cumplir ese deber [u otro igualmente compelido a ello], debe poner el hecho en conocimiento de las autoridades competentes para las sanciones disciplinarias a que haya lugar. O, penales, si logra determinarse que hay alguna connivencia para, por ejemplo, obligar por vencimiento de término a la concesión de la libertad del acusado.
(…)
”… la administración de justicia como valor esencial del sistema democrático que toda la sociedad colombiana ha convenido en darse a través de su Constitución Política, no puede excusarse en su prestación como servicio público por razones meramente económicas. La aplicación de las leyes que corresponde a la Rama Judicial es, ni más ni menos, que el ejercicio de la soberanía del Estado dentro de las fronteras que componen su territorio, de modo que no administrar justicia en determinado lugar por razones de austeridad del gasto público es reducir la necesidad del ejercicio de una función en la que está comprometida la existencia misma de la República, a variables estrictamente de costo económico, en detrimento de la de costo social que es la que mide la administración de justicia como actividad fundamental para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”[12].
2.3. Acerca del derecho del procesado a hallarse presente en el juicio, una consideración adicional corresponde hacer desde la perspectiva del derecho internacional, pues de acuerdo con jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas “para satisfacer de los derechos de defensa garantizados en el párrafo 3 del artículo 14 del PIDCP, especialmente los enunciados en los apartados d) y e), todo proceso penal tiene que dar al acusado el derecho a una audiencia oral, en la cual se le permita comparecer en persona o ser representado por su abogado y donde pueda presentar pruebas e interrogar a los testigos”[13].
Y aun cuando ese mismo organismo reconoce que el derecho del acusado a estar presente en el juicio no es absoluto, pudiendo franquearse esa garantía cuando éste entra en rebeldía, también ha precisado que frente a esas excepcionales y justificadas razones,
“…las actuaciones in absentia son admisibles en algunas circunstancias (por ejemplo, cuando el acusado aunque informado de las actuaciones con suficiente anticipación, renuncia a ejercer su derecho a estar presente) en beneficio de una buena administración de justicia. Sin embargo, el ejercicio efectivo de los derechos que figuren en el artículo 14 presupone que se tomen las medidas necesarias para informarse con anticipación al acusado de las actuaciones iniciales contra él (art. 14, párr. 3 a). Los procesos in absentia requieren que, a la comparencia (sic) del acusado, se hagan todas las notificaciones para informarle de la fecha y lugar de su juicio y para solicitar su asistencia. De otra forma, el acusado, en especial, no dispondrá de tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa (art. 14, párr. 3 b), no podrá defenderse por medio de defensor de su elección (art. 14, párr. 3 d), ni tendrá oportunidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados”[14].
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado en relación con la garantía que le asiste a todo procesado de estar presente en los juicios penales para ejercer su derecho de defensa material, y al respecto en reciente fallo, al juzgar la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1142 de 2007, modificatorio del 289 de la Ley 906 de 2004, y hallar inexequible parcialmente la norma en cuanto permitía formular imputación e imponer medida de aseguramiento al indiciado que luego de su captura, por alguna circunstancia, entraba en estado de inconciencia, puntualizó:
“26. Ahora bien, el derecho a la defensa material goza de expresa garantía superior en el artículo 29 de la Carta cuando dispone que “quién sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”.
”En esta misma línea, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, “a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”. El artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos dispuso que toda persona inculpada de delito tiene derecho a “defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor… de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”.
”Como puede verse, las normas transcritas en precedencia reconocen el “derecho a hallarse presente en el proceso” o a la intervención personal del sindicado en el proceso como una garantía del derecho al debido proceso penal que hace efectiva la defensa material del indiciado. De hecho, esta Corporación ya había dicho que solamente puede hablarse de juicio justo cuando el ordenamiento jurídico consagra formas eficaces de defensa y de contradicción para el imputado, tales como su participación directa en el proceso en tanto que “la defensa se ejerce de mejor manera con la participación directa del imputado en el proceso”[15]. En el mismo sentido, al interpretar el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Comisión Europea de Derechos Humanos dijo que “el derecho a estar presente en la audiencia es, singularmente en materia penal, un elemento esencial de la noción de proceso justo. Información, presencia y defensa se encuentran consecuentemente en una relación de continuidad lógica y necesaria”[16]
”27. Merece especial atención para el caso objeto de estudio, la consagración superior de la defensa material, que al igual que la defensa técnica, hacen parte del núcleo esencial del debido proceso penal. La defensa material pone de manifiesto la facultad inalienable que tiene el sindicado para autodefenderse, pues es evidente que la defensa técnica, esto es, a cargo de su abogado de confianza o nombrado de oficio, no puede concebirse como un obstáculo, o como un abandono, o renuncia a defenderse por sí mismo.
”De acuerdo con la jurisprudencia nacional y extranjera, el derecho a la defensa material supone, entre otras garantías, el derecho del sindicado a comparecer personalmente al proceso, a enfrentar los cargos que pesan en su contra, haciendo el propio relato de los hechos, suministrando las explicaciones o justificaciones que considere pertinentes en su favor[17], también ejerciendo actos positivos de oposición a las pruebas de las cuales se desprende su señalamiento como posible autor o partícipe de la comisión de un delito[18], a ver el expediente[19] y a escoger libremente el derecho a guardar silencio como estrategia de defensa[20]. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que el derecho del acusado a defenderse comporta el de poder dirigir realmente su defensa, dar instrucciones a sus abogados, interrogar a los testigos y ejercer las demás facultades que le son inherentes, en tanto que la presencia del acusado es fundamental para el juicio justo[21].
”En este orden de ideas, aparece claro que de la interpretación sistemática de los artículos 28 y 29 de la Constitución y de los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos se deduce, de un lado, que la disposición del detenido ante el juez competente se refiere a su presentación física y, de otro, que su presencia en el proceso penal constituye un mecanismo de garantía efectiva para el derecho a la defensa material del indiciado.
(…)
”29. Sin embargo, la misma legislación penal regula casos, algunos que han sido considerados válidos constitucionalmente por esta Corporación, en los que es posible adelantar el proceso penal aún con la ausencia del sindicado, puesto que paralizar el proceso en espera de la concurrencia de alguien que no se encuentra o que bien puede renunciar a su derecho a la defensa material, afectaría gravemente la eficacia y continuidad de la administración de justicia, el deber del Estado de juzgar al responsable de hechos delictivos y los derechos de las víctimas a conocer la verdad y a obtener la justicia y reparación de los daños causados.
”Entonces, con el fin de obtener una correcta ponderación de los derechos e intereses en conflicto en el Estado Social de Derecho cuando el sindicado no ha acudido al proceso penal que, en síntesis, se reducen a proteger, de un lado, los derechos de la sociedad a la cumplida administración de justicia, a la resocialización de los delincuentes y de las víctimas a conocer la verdad, justicia y reparación de los daños y, de otro, los derechos del sindicado a hallarse presente en el proceso y a la defensa material y técnica, la Corte Constitucional ha concluido que las investigaciones y juicios penales en ausencia se ajustan a la Constitución, siempre y cuando éstos constituyan la excepción a la regla general de presencia física y/o mediante abogado de confianza en el proceso penal y se hubieren adelantado todas las diligencias pertinentes y al alcance del funcionario competente para localizar al sindicado, de tal forma que pueda concluirse que él se esconde o que renunció voluntariamente a su derecho a hallarse presente en el proceso” [22].
3. En el caso que concita la atención de la Sala, durante todo el desarrollo del proceso el acusado estuvo privado de la libertad en la Estación de Policía “El Prado” de la ciudad de Barranquilla, circunstancia que se debió a las múltiples fracturas de consideración acusadas al lanzarse por la ventana del apartamento donde ocurrieron los hechos, lo cual dificultó su traslado a un centro de reclusión, pues de acuerdo con concepto médico legal mientras en tal lugar no se le garantizara asistencia “EN SUS NECESIDADES BÁSICAS COMO SON: BAÑARSE, DEFECAR, MICCIONAR, TRASLADO DE UN LUGAR A OTRO”, aquél debía “PERMANECER EN UN CENTRO HOSPITALARIO HASTA QUE PUEDA VALERSE POR SI MISMO, SIN AYUDA DE NADIE” [23].
Al ser sometido a un nuevo reconocimiento medico legal, que incluyó la valoración de la historia clínica de la institución que venía tratándolo, el galeno oficial concluyó que “EL PACIENTE EN ESTE MOMENTO PRESENTA FRACTURA DE PELVIS EN PROCESO DE CONSOLIDACIÓN, QUE UNA VEZ CONSOLIDADA, PREVIA RADIOGRAFÍA DE CONTROL DE LA PELVIS, Y SEA DADO DE ALTA POR EL ORTOPEDISTA TRATANTE, EL EXAMINADO ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ PODRÁ SER RECLUIDO DONDE LA AUTORIDAD LO CONSIDERE NECESARIO”[24].
En esas condiciones de salud llegó el acusado a la fase de juzgamiento y permaneció privado de la libertad en la Estación de Policía “El Prado” de Barranquilla, autoridad a la que el juez de conocimiento cursó unos oficios con el propósito de que aquél fuera enterado de la fecha y hora de la audiencia preparatoria, y solicitando su trasladado para tal diligencia[25], sin que se obtuviera noticia en la actuación acerca del efectivo diligenciamiento de esas misivas.
Aplazada la realización de la audiencia preparatoria por razones personales del juez, se fijó una nueva fecha para el 21 de febrero de 2005 y nuevamente se solicitó al Comandante de la Estación de Policía el traslado del acusado sin obtener respuesta a tal requerimiento, llevándose a cabo tal diligencia sin la presencia de éste, aun cuando a la misma asistió su defensor a efectos de que se ordenara la ampliación de indagatoria solicitada oportunamente[26].
Mediante auto de 18 de abril de 2005, se fijó para el 27 del mismo mes la celebración de la audiencia pública de juzgamiento, librando el fallador nuevamente oficio a la institución policial para que notificara al acusado de esa decisión, sin que obre constancia en el expediente de que se hubiese cumplido con el acto de notificación personal como lo exige el ordenamiento procesal (Ley 600 de 2000, artículo 178), además que los requerimientos enviados al Comandante de la Estación de Policía y al Director de la regional Norte del INPEC para el traslado del procesado, igualmente fueron incumplidos[27] sin registrarse explicación al respecto en la actuación.
Pese que el juez no hizo reconvención alguna al comandante de la Estación de Policía “El Prado”, por la falta de diligenciamiento de las notificaciones personales antes solicitadas, y por el incumplimiento del traslado a la audiencia preparatoria, el 27 de abril de 2005, soslayando que aquella autoridad y el INPEC no habían explicado el por qué de sus omisiones, y en el convencimiento, tal vez, de que era del libre arbitrio del acusado movilizarse a discreción a la sede del juzgado como si se hallare en libertad, sin el menor análisis racional y razonable, simple y llanamente advirtió que “con fundamento en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para la nueva fecha atrás fijada [3 de mayo de 2005] la audiencia se celebrará aún con la inasistencia del procesado, habida cuenta que esta no es obligatoria según mandato legal”[28].
Y así, llegada la fecha indicada, 3 de mayo de 2005, e incumplida nuevamente por parte del Comandante de Policía y del Director de la Regional Norte del INPEC la orden de traslado del encausado[29], llevó a cabo en esa fecha la audiencia de debate oral, en la que practicó las pruebas decretadas en anterior oportunidad —excepto, obviamente, la ampliación de indagatoria del procesado privado de la libertad— y tras las alegaciones finales del fiscal, Ministerio Público, Parte Civil y el defensor, concluyó el juicio, al cual sucedieron los fallos de primero y segundo grado ya conocidos[30].
La anterior reconstrucción del juicio evidencia la pretermisión del derecho de audiencia del procesado privado de la libertad, sin que esté acreditada razón válida para que el juzgador hubiese estimado como innecesaria su presencia en la audiencia de juzgamiento, dado que su inasistencia a ese acto fue por la negligente omisión, rayana en la arbitrariedad, de los funcionarios, representantes del Estado, encargados de su custodia y responsables de su traslado a la sede del juzgado; no encuentra la Sala elementos de conocimiento que unívocamente permitan inferir un estado de rebeldía u obstrucción del juicio por parte del acusado, y menos alguna manifestación de él indicativa de su libre y voluntaria renuncia a ejercer su defensa técnica en el debate oral.
Consecuente con lo anterior y por las razones de orden jurídico plasmadas al inicio de las consideraciones, por configurarse la causal de nulidad prevista en el artículo 306-3 de la Ley 600 de 2000, atendiendo el cargo propuesto, la Sala declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto de que fijó fecha para la audiencia de juzgamiento en esta causa, con el fin de que se reponga a partir de allí la actuación.
4. Por consiguiente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365, numeral 5, de la Ley 600 de 2000, se concederá a ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ el beneficio de la libertad provisional, para lo cual deberá prestar caución prendaria que la Sala, atendida la gravedad del delito y las condiciones socioeconómicas del acusado, fija en el equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y suscribir diligencia en la que se comprometa a cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 368 de la Citada Codificación Procesal Penal.
Este beneficio se hará efectivo una vez prestada la caución y suscrita la diligencia de compromiso, siempre y cuando el procesado no sea requerido por otra autoridad.
5. Con el fin de que se investigue la probable responsabilidad disciplinaria del Comandante de la Estación de Policía “El Prado” de Barranquilla para el momento de los hechos que generaron la declaración de nulidad, así como del Director de la Regional Norte del INPEC, y la del Juez de Conocimiento, por las mismas razones, se ordena compulsar copias de esta providencia a las autoridades competentes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CASAR la sentencia impugnada en razón de la prosperidad del cargo segundo formulado contra ésta.
2. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir, inclusive, del auto de 18 de abril de 2005, mediante el cual se fijó fecha para la celebración de la audiencia pública de juzgamiento dentro de la presente causa.
3. CONCEDER LIBERTAD PROVISIONAL a ÁNGEL ANDRÉS OQUENDO RODRÍGUEZ, en los términos y bajo las condiciones precisadas en el punto cuatro (4) de la parte considerativa.
Se comisiona al juez de primer grado para que adelante las diligencias inherentes a este beneficio y expedida la respectiva boleta de libertad, previa verificación de que el procesado no sea requerido por otra autoridad.
4. COMPULSAR las copias ordenadas en el punto cinco (5) de la parte considerativa.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUÍS QUINTERO MILANÊS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
[1] Cuaderno original, folios 1 a 44.
[2] Ídem, folios 55 a 58, 69 a 73, 205, y 235 a 240.
[3] Ídem, folios 351 a 370.
[4] Cuaderno del Tribunal, folios 7 a 14, 40, 41, y 69 a 92.
[5] ROXIN, Claus. “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, página 520.
[6] JAUCHEN, Eduardo M. “DERECHOS DEL IMPUTADO”, RUBINZAL-CULZONI EDITORES, Buenos Aires – Santa Fe 2005, páginas 149 a 154.
[7] Cfr. Sentencia de 22 de noviembre de 2000, radicación Nº 12818.
[8] Radicación Nº 18595.
[9] Cfr. Auto de 19 de noviembre de 2002, radicación Nº 20088.
[10] Cfr. Auto de 8 de mayo de 2003, radicación Nº 20706.
[11] Cfr. Autos de 8 de octubre de 2002 radicación Nº 19926, 25 de febrero de 2004 radicación Nº 21619, 15 de junio de 2005 radicación Nº 22571; y sentencias de 8 de octubre de 2003 radicación Nº 18225, 8 de julio de 2004 radicación Nº 15001, 16 de marzo de 2005 radicación Nº 21446, 19 de noviembre de 2006 radicación Nº 22354, y 30 de enero de 2008 radicación Nº 28777.
[12] Cfr. Autos de 19 de noviembre y 16 de diciembre de 2002, radicaciones Nº 20088 y 20158.
[13] Comité de Derechos Humanos, caso Rodríguez Orejuela c. Colombia, párr. 7.3 (2002).
[14] Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 13, párr. 11.
[15] Al respecto, ver las sentencias C-488 de 1996. M. P. Antonio Barrera Carbonell y T-1110 de 2005. M. P. Humberto Sierra Porto
[16] Informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos. Informe del 5 de mayo de 1983. Coloza y Rubinar.
[17] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 1 de junio de 2006. M. P. Edgar Lombana Trujillo, expediente 20614.
[18] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de febrero de 2006. M. P. Alfredo Gómez Quintero, expediente 23700.
[19] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 20 de junio de 2005. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, expediente 19915
[20] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de septiembre de 2005. M. P. Edgar Lombana Trujillo, expediente 18985.
[21] Al respecto, pueden verse las sentencias del 12 de febrero de 1985. Caso Colozza contra Italia; del 28 de agosto de 1991. Caso FCB contra Italia; del 23 de noviembre de 1993. Caso Poitrimol contra Francia; del 22 de septiembre de 1994. Caso Pelladoah contra Holanda y del 16 de diciembre de 1999. Casos T. y V. contra Reino Unido.
[22] C-425 de 30 de abril de 2008, M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[23] Dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal, de 10 de agosto de 2004, folios 163, 164 y 167 del cuaderno principal.
[24] Cuaderno principal, folios 216 y 217, dictamen de 5 de octubre de 2004.
[25] Ídem, folios 261 y 272.
[26] Ídem, folios 265, 286 A, 287 y 288.
[27] Ídem, folios 307, 308, 309 y 317.
[28] Ídem, folios 323 y 324.
[29] Ídem, folios 326 y 328.
[30] Ídem, folios 332 a 346.
lunes, 6 de octubre de 2008
TEMA DE JUSTICIA Y PAZ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 284
TEMA:
JUSTICIA Y PAZ
Representación de víctimas indeterminadas corresponde al Ministerio Público
Afectación de bienes antes de imputación es válida. Cambio de jurisprudencia.Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil ocho (2008)
VISTOS
Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz, contra la decisión que adoptó un Magistrado de la Sala Penal de la jurisdicción de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, en función de Control de Garantías, durante la audiencia preliminar celebrada el 19 de agosto de 2008, por medio de la cual suspendió el acto procesal por no estar las víctimas representadas judicialmente.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. De las constancias procesales se desprende que CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO, alias “Macaco”, es un desmovilizado que militó en el Bloque Central Bolívar de las Autodefensas Unidas de Colombia, y postulado por el Gobierno Nacional a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.
2. La Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz solicitó a la Sala Penal de la jurisdicción de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, el decreto de medidas cautelares respecto de varios bienes inmuebles rurales ofrecidos por el postulado para reparar a las víctimas de sus conductas criminales.
3. La audiencia preliminar para adoptar las medidas cautelares respecto de los mencionados bienes, se instaló el 19 de agosto del año en curso ante el Magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín con función de Control de Garantías.
Luego de identificadas las partes presentes -Fiscalía y Ministerio Público-, el Magistrado de Justicia y Paz dejó constancia de la ausencia de un defensor público en representación de los intereses de las víctimas y demandó la opinión de la Fiscalía y el Ministerio Público sobre dicha circunstancia, posteriormente adoptó la decisión de no llevar a cabo la audiencia que los convocó hasta tanto las víctimas no tengan una representación judicial de parte.
4. La Fiscal 41 adscrita a la Unidad de Justicia y Paz de Medellín y la Procuradora 111 judicial penal impugnaron la decisión indicada.
5. De acuerdo a la información allegada por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz, en el marco de la ley 975 de 2005 aún no se ha formulado imputación contra CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO y existen 1.269 víctimas reconocidas sumariamente en los términos del decreto 315 de 2007.
6. Ya el proceso en la Corte la Procuradora 111 Judicial Penal desistió del recurso de apelación interpuesto.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
Antes de emitir su pronunciamiento el Magistrado de Justicia y Paz en función de Control de Garantías, quiso conocer la posición de la Fiscalía y la Procuraduría frente al hecho de la ausencia de un representante de la Defensoría Pública que garantizara los intereses de las víctimas en la audiencia.
En consecuencia la Fiscal 41 de Justicia y Paz expuso que no era necesaria la presencia de un representante de la Defensoría Pública para atender los intereses de las víctimas, porque había concurrido el Ministerio Público quien, por disposición expresa contenida en el artículo 8º del decreto 3391 de 2006, además de las funciones atribuidas en el artículo 118 de la Carta Política y la ley, cumplía la función específica de garantizar la representación de aquellos en los procesos de Justicia y Paz, garantía que debía entenderse en sentido amplio; además, para efectos de los recursos, tanto la Fiscalía como la Procuraduría tienen la facultad de interponerlos en caso de no compartir las decisiones de la Magistratura, preservándose de esa forma los derechos de las víctimas.
En su oportunidad la Procuradora Judicial manifestó estar de acuerdo con la posición de la Fiscalía en el sentido de evacuar la diligencia, porque en su sentir las normas de la Ley de Justicia y Paz deben complementarse con las disposiciones la Ley 906 de 2004, donde se establece claramente que la presencia de la víctima se requiere de manera directa en la audiencia a la cual se convoca después de la apertura del incidente de reparación integral, oportunidad en la que ha de plantear de manera concreta sus pretensiones indemnizatorias. Aclaró que en el acto procesal en que se encontraban el Ministerio Público cumplía una doble representación: a la sociedad en general y a las víctimas en particular para velar por el cumplimiento del debido proceso y el respeto por el ordenamiento jurídico.
Invitó a mirar la intención de la audiencia que los convocó que no es otra que sacar del comercio unos bienes con vocación de reparar a las víctimas, por lo que apela a la bondad de esa intención que busca de la Magistratura una decisión por demás provisional; le parece que no realizar la diligencia por la ausencia de un representante de las víctimas resulta contraria a los intereses de ellas mismas, ya que dejan de preservarse los bienes ofertados de tantas maniobras que se dan en el trafico jurídico. En esa medida, atendiendo al interés de las víctimas que es poner a salvaguarda esos bienes, al menos de forma provisional hasta la sentencia, y por considerar que su presencia en la audiencia garantiza el derechos de aquéllas, reitera la solicitud en el sentido que se lleve a cabo la diligencia que los congregó.
El Magistrado de Justicia y Paz en funciones de Control de Garantías consideró para abstenerse de evacuar la solicitud de medidas cautelares, que si bien eran lógicas y atendibles las razones aducidas por las intervinientes, existía un argumento técnico jurídico que juzgó válido y de mayor peso que las razones expuestas.
Aludió entonces a que si bien la Procuraduría tiene la representación de la sociedad en términos abstractos y la guarda del orden jurídico como función que deviene de la Constitución, en el caso de la Ley de Justicia y Paz la Defensoría Pública cumple una función especial de representación judicial y sin su presencia las víctimas se quedan sin representación concreta.
Consideró que ciertamente las víctimas tienen un escenario en la etapa de juzgamiento para hacer valer sus derechos dentro del incidente de reparación, pero estos se harían completamente irrisorios si no hay unos bienes debidamente asegurados, embargados y sobre todo debidamente administrados por el Estado para atender a la reparación. Y agregó que la decisión que se adopte en la audiencia por él instalada, es decidir sobre el embargo de los bienes, puede darse en sentido afirmativo o negativo; y ya ha ocurrido que la Procuraduría y la Fiscalía no estuvieron de acuerdo en cuanto al embargo de los bienes, de modo que si no hubiera existido representación de las víctimas y se hubiera negado el embargo de bienes atendiendo a las razones de la procuraduría, las víctimas se habrían quedado sin la posibilidad de apelar.
Con base en ello el Magistrado de Garantías concretó su argumento en que las víctimas deben disponer de una representación de parte, pues la Procuraduría debe cumplir una función general consistente en velar por la defensa del orden jurídico y los intereses de la sociedad. Y añadió que como el proceso de Justicia y Paz es de naturaleza adversarial, donde hay unas partes enfrentadas, sería desigual que las víctimas no tuvieran representación en una actuación que tiene que ver con sus derechos indemnizatorios; sostuvo que el embargo de bienes apunta a que la pretensión indemnizatoria se haga real, porque una condena sin bienes no tendría ningún sentido; además, si no se da la reparación concreta tampoco puede haber pena alternativa.
Reiteró que las víctimas deben tener una representación interesada, de parte, en este proceso adversarial, de modo que sin la presencia viva de la defensoría pública en representación de los intereses judiciales de la víctima en este caso la audiencia no se puede celebrar y así lo dispuso.
La decisión se notificó en estrados y fue impugnada por las representantes de la Fiscalía y la Procuraduría.
La señora Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz expresó no tener claridad en cuanto a si la decisión adoptada por el Magistrado, en el sentido de no adelantar la audiencia convocada para decidir sobre medidas cautelares, era susceptible de recursos, porque, dijo, en un caso similar, como no se había abordado un tema especifico, es decir no se había desarrollado la audiencia, la Corte estimó que no procedían los recursos; sin embargo, optó por interponer el recurso de reposición y en subsidio apelación, “para que la Corte pueda conocer lo sucedido”, porque los mismos argumentos expuestos por la Magistratura a juicio suyo sirven para poder adelantar la audiencia.
En uso de la palabra la representante de la Procuraduría interpuso el recurso de apelación contra la decisión, porque el Magistrado dejó en claro cuál es su posición frente al tema.
El Magistrado de Control de Garantías explicó que su decisión fue en el sentido de no celebrar la audiencia sin la presencia del representante de las víctimas; además que lo hizo a través de una providencia motivada y existen unas razones encontradas tanto de la Magistratura como de las partes presentes, y si bien el sentido de la determinación apunta a no celebrar la audiencia, la misma tiene que ver con el fondo del asunto, lo que la hace susceptible de recursos, de ahí que la notificó en estrados; respecto del recurso de reposición interpuesto por la Fiscalía mantuvo su decisión con base en los mismos argumentos ya explicitados, fundamentalmente, porque las víctimas se quedarían sin una representación de parte en este tipo de audiencias.
Finalizó concediendo el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz y la Procuradora 111 Judicial Penal, en el efecto suspensivo para ante la Corte Suprema de Justicia.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN
1. El Fiscal 41 delegado ante la Unidad de Justicia y Paz, Recurrente.
La sustentación del recurso se concreta en los siguientes aspectos: luego de referirse a los antecedentes del caso que motivó el recurso de apelación y de advertir que el auto proferido por el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín, si bien no tendría recurso por no haberse desarrollado la diligencia propiamente dicha, es necesario privilegiar el derecho de las víctimas y para ello debe accederse al trámite del recurso correspondiente, revocando la decisión de primera instancia, por los siguientes motivos.
a. La defensoría Pública de Antioquia es del criterio de que sólo actúa a través de poder que confieran las víctimas, sin embargo en oposición a ese punto de vista el Magistrado de Justicia y Paz de esa ciudad considera que las víctimas indeterminadas deben estar representadas por un defensor público en todas las diligencias.
b. Estima como hecho cierto que los bienes ofrecidos y algunos entregados para efectos de la reparación están sin medidas cautelares que los saquen del comercio y se hace necesario ante todo proteger a las víctimas en su derecho a la reparación.
c. Plantea dos interrogantes: La representación de las víctimas reside sólo de la defensoría Pública?, para responder esta pregunta, considera que la ley no lo impone de esa manera, ni en la 975 de 2005 ni en el decreto 4760 del mismo año, pues en el ordenamiento inclusive se habla de la intervención personal y directa de éstos; cita el artículo 8 del decreto 3391 de 200, para decir que el legislador allí garantizó la participación de las víctimas de dos maneras, una en la obligación que tiene la Fiscalía de emplazar a las víctimas de las conductas punibles y dos, en la garantía que ofrece la Procuraduría representando a las víctimas dentro del proceso.
Frente a la norma citada considera que deben adelantarse la diligencia suspendida por el Magistrado de Justicia y Paz.
Para responder al segundo interrogante referido a la naturaleza de la reparación dice que la reparación está integrada por un componente que es el de la indemnización que puede ser económica o simbólica, la primera de ellas referida al daño materia de manera que si lo que se pretendía con la audiencia de medidas cautelares fallida era precisamente sacar del comercio los bienes que están destinados a reparar ese daño material no tiene razón de ser que se suspenda por no estar representadas las víctimas indeterminadas por un defensor público a quienes en realidad interesa es la reparación simbólica.
A modo de conclusión señala que los derechos de las víctimas tienen un carácter de principio rector reconocido hoy por la Jurisprudencia, por tanto solicita que se revoque la decisión y se ordene llevar a cabo la diligencia suspendida y se adelante el debate sobre las medidas cautelares.
3. Representante de Acción Social. No recurrente.
Rindió un informe sobre los bienes entregados por CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO y las medidas de conservación que ha adelantado esa oficina sobre los mismos.
4. La defensa. No recurrente.
Parte de la premisa de que la presencia del Ministerio Público en la audiencia donde deberán decretarse las medidas cautelares era más que suficiente para que el Magistrado con funciones constitucionales la hubiera evacuado; alude a la Ley 975 de 2005 al decreto 4760 de 2005, 3391 de 2006 y 315 de 2007, para decir que son expeditos y claros en el aspecto que tiene que ver con el derecho a las víctimas y la salvaguarda del derecho a la reparación.
Considera que lo más coherente era haber tomado la decisión de sacar del comercio los bienes ofrecidos por su representado. Hace una relación de la cantidad y el monto de los mismos que su poderdante ha ofrecido y entregado, llamando la atención sobre el grave deterioro que algunos de ellos acusan a la fecha y finaliza solicitando que la Corte revoque la decisión de primera instancia para que se puedan decretar las medidas cautelares demandadas respecto de lo hasta ahora ofrecido y entregado por CARLOS MARIO JIMENEZ.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La competencia de la Sala Penal de la Corte para resolver el recurso de apelación, surge del mandato consagrado en el artículo 26 de la ley 975 de 2005, en concordancia con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que se trata de un auto que resuelve un asunto de fondo en el trámite de un proceso adelantado en primera instancia por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior.
PROBLEMA JURÍDICO
La decisión adoptada por el Magistrado de Control de Garantías plantea el problema de si es posible suspender la audiencia preliminar donde debía resolver sobre la solicitud de medidas cautelares, hasta tanto esté presente un defensor público que represente a las víctimas.
La respuesta a ese interrogante obliga a considerar ante todo la oportunidad para decretar las medidas cautelares, que se presenta durante la audiencia preliminar de formulación de imputación a que alude el artículo 18 de la ley 975 de 2005 o con posterioridad a ésta.
También es preciso tener en cuenta si las víctimas, una vez realizado el emplazamiento público, comparecieron o no, lo que equivale a saber si hay víctimas reconocidas, comprobación que el Magistrado de Control obvió en este caso.
Si efectuado el emplazamiento público las víctimas no comparecen, la solución al problema viene dada en el artículo 8º del Decreto Reglamentario 3391 de 2006, porque el legislador ha previsto que en esos eventos el Ministerio Público ha de garantizar su representación.
En ese orden las razones que adujo el Magistrado de control de garantías en apoyo de su decisión durante la audiencia del 19 de agosto último no las comparte la Corte, porque no es cierto que el Ministerio Público en el ámbito de los procesos de Justicia y Paz lleve la representación de la sociedad y la guarda del orden jurídico como función derivada de la Constitución “sólo en términos abstractos”, y contrario sensu la Defensoría Pública cumpla una función especial de representación judicial, de manera que su no intervención deje a los afectados con las conductas punibles sin representación concreta.
La ley 975 de 2005 y sus decretos reglamentarios, además de reconocer el derecho de participación de las víctimas en los procesos judiciales, otorgaron funciones específicas a la Procuraduría tendientes precisamente a garantizar ese derecho; tal es el caso de la disposición contemplada en el artículo 8º del Decreto 3391 de septiembre 29 de 2006, que estableció los mecanismos para garantizar la oportunidad de participación de las víctimas en los procesos judiciales en el marco de la ley de Justicia y Paz, que dice:
“Se garantiza la oportunidad de participación judicial de las víctimas desde el inicio de los procesos que se surtan contra los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley en el marco de la ley 975 de 2005, con el fin de que hagan efectivos dentro de los mismos sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.
Para tal efecto, de conformidad con las instrucciones que para salvaguardar la participación judicial de las víctimas imparta el Procurador General de la Nación en desarrollo del artículo 118 de la carta Política, la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación emplazará públicamente a las víctimas indeterminadas de las conductas punibles cometidas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se encuentren postulados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2898 de 2006, a fin de que participen y ejerzan sus derechos dentro de los procesos penales que se adelanten de conformidad con la Ley 975 de 2005. En caso de no comparecencia, el Ministerio Público, atendiendo las directrices impartidas por el Procurador General de la Nación, garantizará su representación en los correspondientes procesos.” (resaltado fuera de texto)
“…”
El mandato legal da cuenta de dos obligaciones especiales, una a cargo de la Fiscalía y otra a la Procuraduría; en el primer caso la Fiscalía General de la Nación debe citar públicamente a las víctimas indeterminadas de las conductas punibles cometidas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, que el Gobierno Nacional haya postulado como candidatos al procedimiento y beneficios de la Ley 975 de 2005, para que participen y ejerzan sus derechos.
Y en el evento que esas víctimas no comparezcan, el Ministerio Público tiene la obligación especial de garantizar su representación en el correspondiente proceso. Obviamente la garantía que brinda la Procuraduría en esos casos es en relación con las víctimas indeterminadas que no han hecho valer su condición de tales, de conformidad a lo establecido en el artículo 3º del Decreto 315 de febrero 7 de 2007. Porque si las víctimas comparecen, tienen derecho a acceder en forma personal y directa o a través de apoderado a las diligencias que se desarrollen en todas las etapas procesales[1], particularmente a la audiencia preliminar de formulación de imputación, que es el escenario a partir del cual procede la adopción de medidas cautelares.
El legislador también consagró que cuando la víctima no cuente con los servicios de un abogado particular que lo represente, tiene derecho a que la Fiscalía General de la Nación gestione ante la Defensoría del Pueblo la designación de un defensor público para que lo represente; evento en el cual debe acreditar previamente su condición ante el Fiscal delegado de la Unidad de Justicia y Paz que tenga a su cargo la investigación, mediante identificación personal y demostración del daño sufrido en los términos de los artículos 3º y 4º del Decreto 315 de 2007.
De donde se sigue que la Defensoría del Pueblo no tiene competencia para nombrar un defensor público que represente judicialmente a las víctimas indeterminadas, como equivocadamente parece entenderlo el Magistrado de Control de Garantías. Es el Ministerio Público quien, por disposición legal, cumple esa función judicial concreta y particular en la hipótesis contemplada en el artículo 8º del Decreto 3391 de 2006.
De esa manera queda superado el escollo que impidió al Magistrado de primera instancia dar curso a la audiencia preliminar aludida.
Sin embargo, existe otra arista del problema que es necesario considerar en tanto que atañe con la oportunidad procesal para decretar las medidas cautelares patrimoniales y por ende con la actuación que se surte en este caso, tema que podría parecer extraño al objeto de la impugnación -que lo es en relación con la suspensión de la audiencia por el motivo conocido y ampliamente debatido- con lo cual no sería extraño que se invocase algún factor de incompetencia por parte de la Corte.
Al respecto ha de advertirse que la Ley 975/05 está gobernada por una específica filosofía que ofrece como ingredientes teleológicos la búsqueda de verdad, justicia y reparación, valorados a su vez como verdaderos derechos que tienen como destinatario de primer orden a las víctimas, de donde se colige que toda valoración y aplicación de la normatividad que integra el esquema de la mencionada ley ha de interpretarse en dirección a la protección de aquéllas. Ello hace -en consecuencia- que el procedimiento previsto en esa especial normatividad pueda considerarse sui generis, por lo cual no reviste mayor importancia el concepto de partes que se maneja en la Ley 906 de 2004, no empece la remisión que para llenar vacíos a esta última legislación se haga por parte del legislador de 2005 (art. 62).
Así, entonces, cuando la Sala decidió abordar en esta providencia el tema de la oportunidad para materializar medidas cautelares respecto de bienes que con propósitos de reparación ofrece voluntariamente el desmovilizado, además de buscar efectividad de la norma superior que hace prevalecer lo sustancial sobre lo formal (art. 230 C Pol), en aquella dirección se encauzó con miras a la protección de las víctimas, pues no hay duda que de aplicarse en su tenor literal la norma que prevé que la afección de bienes sólo procede a partir de la audiencia de formulación de imputación, muy probablemente cuando ésta tenga lugar, la posibilidad de asegurar esos elementos materiales con miras a la reparación -con mucha probabilidad de desaparecimiento, pérdida o mengua- haya afectado el mencionado derecho.
Esta última previsión no resulta gratuita en este caso, pues si la Corte se hubiera detenido en resolver exclusivamente lo relacionado con la viabilidad de la suspensión o no de la audiencia, soslayando el tema de la oportunidad para decretar medidas cautelares -cuya inescindibilidad con el objeto de la apelación es indiscutible- en una visión objetiva de la situación, así se vea proyectada a futuro, muy seguramente los resultados habrían afectado el derecho de las víctimas, dado que en razón al precedente trazado en anterior oportunidad por esta Sala, el funcionario de garantías podría abstenerse de afectar los bienes ofrecidos, sobre la base de que al así proceder se desconocería la estructura del debido proceso, pues fue ésa una consideración inicial que se incluyó en la motivación del precedente.
En ello -y en ejercicio de la labor pedagógica como una de las características de la razón de ser de la Sala- radica el por qué la Corte asumió el análisis de tal temática, a todo lo cual ha de sumarse el propósito de hacer conocer el redireccionamiento del pensamiento plasmado en la providencia de agosto 23 de 2007 (rad. 28040), pues sin duda la propuesta interpretativa de hoy ha de entenderse que recoge la mencionada consideración, tal como se hará referencia más adelante.
Ahora bien, sobre la solución a la reseñada temática dígase que el artículo 18 de la ley 975 de 2005 -Ley de Justicia y Paz- regula el tema de la formulación de imputación indicando que en dicha audiencia el fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará la imposición de la detención preventiva en el centro de reclusión correspondiente. Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes para efectos de la reparación de las víctimas.
Conforme a la norma comentada la imposición de medidas cautelares sobre los bienes ofrecidos por el desmovilizado presupone la imputación de los cargos objeto de averiguación por parte de la Fiscalía.
Sin embargo no puede olvidarse que las medidas cautelares patrimoniales en el ámbito penal se aplican sobre los bienes del procesado, de los partícipes de la conducta punible o sobre los bienes de terceros[2]; esas medidas cumplen unos fines ligados al proceso, o a la pena, o a la protección de las víctimas para garantizar la reparación, particularmente en el caso de los procesos de Justicia y paz donde es deber del Magistrado pronunciarse en la sentencia sobre el tema de la reparación[3] que, junto con otros postulados, constituye la esencia que justifica la pena alternativa; desde esa óptica las medidas cautelares patrimoniales en el proceso de justicia y paz tienen una finalidad bifronte, de un lado buscan asegurar la reparación de las víctimas como principio fundamental acorde con los estándares internacionales y de otra están ligadas a la eficacia del proceso mismo.
Pues bien, las medidas cautelares que buscan poner fuera del comercio los bienes entregados por los desmovilizados que se someten al procedimiento de la Ley de justicia y paz, a juicio de la Sala son procedentes aún en los eventos como el que ahora se examina donde no se ha formulado la imputación, porque afectando de esa manera los bienes ofertados se evita que el postulado o terceras personas en el futuro dispongan de ellos, cosa que no sucede si solamente se entregan los bienes para protección, administración y conservación al Fondo para la Reparación de las Víctimas[4], medida esta última que ciertamente no extrae del comercio los bienes ni suspende el poder de disposición de los titulares de la propiedad.
Si no se obra de dicha manera en estos eventos, donde a pesar de la entrega de bienes por parte del desmovilizado para cumplir la obligación de reparar, y donde la imputación probablemente no se pueda evacuar en el corto o mediano plazo porque los postulados fueron extraditados hacia los Estados Unidos, y hoy son juzgados por narcotráfico en las Cortes de ese país, se corre el riesgo de dejar a la deriva los derechos de las víctimas.
La pregunta que surge en este punto es si las medidas cautelares que se decretan, antes de la imputación, respecto de los bienes voluntariamente ofrecidos por el desmovilizado en el curso de la versión libre para cumplir con la obligación de reparar a las victimas en el exclusivo ámbito de Justicia y Paz, vulnera el debido proceso y por esa vía la presunción de inocencia o el derecho de defensa.
Quiere aquí la Sala destacar que si bien es cierto en el auto del 23 de agosto de 2007[5] se hizo referencia a una violación a la estructura del debido proceso cuando antes de la audiencia de formulación de imputación se afecten bienes del desmovilizado, porque con ese proceder se desconocería lo dispuesto por el ordenamiento legal (art. 18 Ley 975 de 2005 y art. 92 Ley 906 de 2004), no lo es menos que una aplicación excesivamente literal de tal normatividad podría arrasar con uno de los derechos de las víctimas -regulado como principal en la propia ley 975 de 2005- como es el de la reparación.
A efectos de precisar la motivación de lo consignado en la mencionada providencia -en la cual se predica la violación del debido proceso- y cuyo alcance hoy se reformula, obsérvese:
“Ahora bien, no se remite a duda que el vicio a se (sic) ha hecho alusión compromete el debido proceso por desatención de la estructura formal del trámite previsto en la Ley 975 de 2005. Sin embargo, (…)”[6]
“Se afirmó en el capítulo inicial de esta parte considerativa que la actuación en la forma como se tramitó, a juicio de la Sala, es irregular por desconocimiento del debido proceso en cuanto se incurrió en vicio de estructura derivado de disponer la audiencia preliminar de imposición de medidas cautelares sin que previamente se hubiere formulado la correspondiente imputación al desmovilizado SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, por lo que procede establecer si (…)[7]”
Ha de precisarse de igual manera que la solución dada a la problemática en aquella ocasión se inclinó por la misma que hoy se adopta, aunque en esa oportunidad luego de analizar la tensión entre el acato al debido proceso y el derecho de las víctimas, reconociendo prevalencia al de éstas. La diferencia de fondo con la solución de hoy estriba en la prédica actual del no desconocimiento de la estructura procesal.
Así, entonces, se precisa y se da un nuevo enfoque a la señalada jurisprudencia en el sentido que tal afectación de bienes puede llevarse a cabo antes de la audiencia de imputación, desde luego bajo dos condiciones: que el desmovilizado esté rindiendo la versión libre en la cual haya confesado delitos que a futuro puedan ser cobijados por la pena alternativa y además, que tales bienes hayan sido ofrecidos voluntariamente por el desmovilizado con miras a la reparación. Se precisa aquí que la solución se está planteando a nivel del ofrecimiento del desmovilizado, porque es éste el caso del que se ocupa la Sala, pero una fórmula similar de comportamiento procesal tendrá cabida frente a la denuncia de bienes que llegaren a ofrecer las víctimas, el Ministerio Público o la Fiscalía, dado que serán (en ese hipotético evento) semejantes las razones derecho que podrán ofrecerse, así como idéntico será el derecho a proteger.
En efecto, no se viola el debido proceso cuando antes de la formulación de imputación se decreta el embargo y secuestro o la suspensión del poder dispositivo de los bienes entregados por el desmovilizado, si con ello se persigue precisamente garantizar la finalidad primordial del proceso: la reparación.
Y es que no puede concluirse de diferente manera si el legislador al definir la naturaleza, objetivos y fines de la Ley de Justicia y Paz[8] indicó que consagra una política criminal especial de justicia restaurativa, es decir, que con ella persigue una solución pacífica al conflicto a través del perdón, la reconciliación y la reparación del daño, involucrando a la víctima, al victimario y a la sociedad.
Entonces, si se abandonó el criterio de delito como infracción a la norma del Estado para adscribirse al concepto moderno de injusto como acción que produce fundamentalmente un daño a otro, base y fundamento de la reparación, no hay duda que se abre paso al mecanismo de la negociación como forma para alcanzar esa finalidad como lo demuestra el referente histórico[9], con la aceptación de la responsabilidad por parte del desmovilizado y garantizándose a las víctimas la efectiva reparación del daño.
Si dicho instrumento procesal persigue además como objetivos igualmente primordiales, la transición hacia el logro de una paz sostenible, con ello se posibilita (i) la desmovilización y reinserción de los grupos armados organizados al margen de la ley, (ii) el cese de la violencia ocasionada por los mismos y de sus actividades ilícitas, (iii) la no repetición de los hechos, (iv) la recuperación de la institucionalidad del Estado de derecho, (v) garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.
Ello explica que el legislador haya consagrado como una de las exigencias de elegibilidad para la desmovilización individual o colectiva en el marco de la ley de justicia y paz, entregar los bienes producto de la actividad ilegal (artículos 10 y 11 de la ley 975).
Se ha impuesto igualmente que el desmovilizado deba manifestar expresamente su voluntad de acogerse al trámite especial de Justicia y Paz (art. 3 Decreto 4760 de 2005) y, en la versión libre confesar de manera completa y veraz todos los hechos delictivos en los que participó o de los que tenga conocimiento cierto durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley en garantía del derecho a la verdad de que son titulares la víctima y la sociedad (artículo 9 del Decreto 3391 de 2006).
Y por ello también que al definir el sustrato que posibilita la concesión del beneficio jurídico de la pena alternativa, haya indicado como exigencias: (i) Contribuir a la consecución de la paz nacional, (ii) colaborar con la justicia y con el esclarecimiento de la verdad a partir de la confesión plena y veraz de los hechos punibles cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo, (iii) brindar garantía de no repetición y (iv) reparar a las víctimas.
Reparación que además de tener la connotación de pronta e integral, es prerrequisito de la pena alternativa como lo establecen los artículos 29 y 37.3 de la Ley 975 de 2005, erigiéndose como contrapartida en un deber de los beneficiarios de la Ley de Justicia y Paz el reparar a las víctimas de las conductas punibles por las que resulten condenados, finalidad para lo cual deben hacer entrega al Estado de los bienes[10].
De modo que sólo cumpliendo con las exigencias y obligaciones consagradas en la mencionada ley, se concluye con una sentencia necesariamente de carácter condenatorio.
Bajo ese contexto la conclusión coherente y forzosa es que en los eventos como el que acá se examina, las medidas cautelares sobre bienes que se decreten antes de la imputación no constituyen una vía de hecho judicial, sino la respuesta jurídica adecuada a la expresión de voluntad libre del desmovilizado que entrega unos bienes en cumplimiento de su obligación de reparar el daño causado por el delito.
De tal manera que resultará ajustada a derecho la decisión de un Magistrado de Control de Garantías cuando accede a decretar medidas cautelares respecto de unos bienes ofrecidos voluntariamente por el postulado a quien no se ha formulado la imputación, a fin de que con ellos se cumpla el fin primordial de la reparación, pues en tales circunstancias, la imputación que se echa de menos debe agotarse si es que el desmovilizado aspira a la pena alternativa.
Ya que: “…el perjuicio que se ocasiona a las víctimas consecuente con aplicar strictu sensu el rito legal consagrado en la Ley 975, esto es, imponer la medidas cautelares sólo hasta cuando el desmovilizado culmine su versión libre y luego de que se efectúe el programa metodológico por parte del fiscal para iniciar la investigación, según lo refiere el artículo 17 de dicha normatividad, es mayúsculo y puede ser prácticamente irremediable, ante la posibilidad de actos de disposición o de enajenación posteriores que complicarían la reparación….”[11]
A tono con las anteriores precisiones, surge imperativo decidir la impugnación revocando la decisión adoptada el 19 de agosto del año en curso por el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín, en la cual se abstuvo de llevar a cabo la audiencia preliminar de medidas cautelares por ausencia de defensor público en representación de las víctimas, para que, contando con la asistencia del representante del Ministerio Público, el a-quo proceda al desarrollo del acto procesal para los fines que fue convocado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la decisión de primera instancia apelada en el sentido de suspender el trámite de la audiencia preliminar de medidas cautelares, por las razones expuestas en la motivación que antecede.
SEGUNDO.- DEVOLVER el asunto al Tribunal de origen para que el Magistrado en función de control de garantías lleve a término la audiencia solicitada por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
(Aclaración de voto)
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
[1] Conforme lo establece el artículo 1º del Decreto 315 de febrero 7 de 2007.
[2] Como es el caso del tercero civilmente responsable
[3] Artículo 24 de la ley 975 de 2005
[4] Artículo 54 de la ley 975 de 2005
[5] Radicado 28040, Salvatore Mancuso
[6] Segunda instancia 28040, 23 de agosto de 2007
[7] Segunda instancia 28040, 23 de agosto de 2007
[8] Decreto 3391 de 2006, artículo 1º y 2º
[9] Los procesos de paz en Centroamérica, Angola y en País Vasco.
[10] Artículo 44 de la ley 975 de 2005
[11] Segunda Instancia 28040, auto del 23 de agosto de 2007.
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 284
TEMA:
JUSTICIA Y PAZ
Representación de víctimas indeterminadas corresponde al Ministerio Público
Afectación de bienes antes de imputación es válida. Cambio de jurisprudencia.Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil ocho (2008)
VISTOS
Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz, contra la decisión que adoptó un Magistrado de la Sala Penal de la jurisdicción de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, en función de Control de Garantías, durante la audiencia preliminar celebrada el 19 de agosto de 2008, por medio de la cual suspendió el acto procesal por no estar las víctimas representadas judicialmente.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. De las constancias procesales se desprende que CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO, alias “Macaco”, es un desmovilizado que militó en el Bloque Central Bolívar de las Autodefensas Unidas de Colombia, y postulado por el Gobierno Nacional a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.
2. La Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz solicitó a la Sala Penal de la jurisdicción de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, el decreto de medidas cautelares respecto de varios bienes inmuebles rurales ofrecidos por el postulado para reparar a las víctimas de sus conductas criminales.
3. La audiencia preliminar para adoptar las medidas cautelares respecto de los mencionados bienes, se instaló el 19 de agosto del año en curso ante el Magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín con función de Control de Garantías.
Luego de identificadas las partes presentes -Fiscalía y Ministerio Público-, el Magistrado de Justicia y Paz dejó constancia de la ausencia de un defensor público en representación de los intereses de las víctimas y demandó la opinión de la Fiscalía y el Ministerio Público sobre dicha circunstancia, posteriormente adoptó la decisión de no llevar a cabo la audiencia que los convocó hasta tanto las víctimas no tengan una representación judicial de parte.
4. La Fiscal 41 adscrita a la Unidad de Justicia y Paz de Medellín y la Procuradora 111 judicial penal impugnaron la decisión indicada.
5. De acuerdo a la información allegada por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz, en el marco de la ley 975 de 2005 aún no se ha formulado imputación contra CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO y existen 1.269 víctimas reconocidas sumariamente en los términos del decreto 315 de 2007.
6. Ya el proceso en la Corte la Procuradora 111 Judicial Penal desistió del recurso de apelación interpuesto.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
Antes de emitir su pronunciamiento el Magistrado de Justicia y Paz en función de Control de Garantías, quiso conocer la posición de la Fiscalía y la Procuraduría frente al hecho de la ausencia de un representante de la Defensoría Pública que garantizara los intereses de las víctimas en la audiencia.
En consecuencia la Fiscal 41 de Justicia y Paz expuso que no era necesaria la presencia de un representante de la Defensoría Pública para atender los intereses de las víctimas, porque había concurrido el Ministerio Público quien, por disposición expresa contenida en el artículo 8º del decreto 3391 de 2006, además de las funciones atribuidas en el artículo 118 de la Carta Política y la ley, cumplía la función específica de garantizar la representación de aquellos en los procesos de Justicia y Paz, garantía que debía entenderse en sentido amplio; además, para efectos de los recursos, tanto la Fiscalía como la Procuraduría tienen la facultad de interponerlos en caso de no compartir las decisiones de la Magistratura, preservándose de esa forma los derechos de las víctimas.
En su oportunidad la Procuradora Judicial manifestó estar de acuerdo con la posición de la Fiscalía en el sentido de evacuar la diligencia, porque en su sentir las normas de la Ley de Justicia y Paz deben complementarse con las disposiciones la Ley 906 de 2004, donde se establece claramente que la presencia de la víctima se requiere de manera directa en la audiencia a la cual se convoca después de la apertura del incidente de reparación integral, oportunidad en la que ha de plantear de manera concreta sus pretensiones indemnizatorias. Aclaró que en el acto procesal en que se encontraban el Ministerio Público cumplía una doble representación: a la sociedad en general y a las víctimas en particular para velar por el cumplimiento del debido proceso y el respeto por el ordenamiento jurídico.
Invitó a mirar la intención de la audiencia que los convocó que no es otra que sacar del comercio unos bienes con vocación de reparar a las víctimas, por lo que apela a la bondad de esa intención que busca de la Magistratura una decisión por demás provisional; le parece que no realizar la diligencia por la ausencia de un representante de las víctimas resulta contraria a los intereses de ellas mismas, ya que dejan de preservarse los bienes ofertados de tantas maniobras que se dan en el trafico jurídico. En esa medida, atendiendo al interés de las víctimas que es poner a salvaguarda esos bienes, al menos de forma provisional hasta la sentencia, y por considerar que su presencia en la audiencia garantiza el derechos de aquéllas, reitera la solicitud en el sentido que se lleve a cabo la diligencia que los congregó.
El Magistrado de Justicia y Paz en funciones de Control de Garantías consideró para abstenerse de evacuar la solicitud de medidas cautelares, que si bien eran lógicas y atendibles las razones aducidas por las intervinientes, existía un argumento técnico jurídico que juzgó válido y de mayor peso que las razones expuestas.
Aludió entonces a que si bien la Procuraduría tiene la representación de la sociedad en términos abstractos y la guarda del orden jurídico como función que deviene de la Constitución, en el caso de la Ley de Justicia y Paz la Defensoría Pública cumple una función especial de representación judicial y sin su presencia las víctimas se quedan sin representación concreta.
Consideró que ciertamente las víctimas tienen un escenario en la etapa de juzgamiento para hacer valer sus derechos dentro del incidente de reparación, pero estos se harían completamente irrisorios si no hay unos bienes debidamente asegurados, embargados y sobre todo debidamente administrados por el Estado para atender a la reparación. Y agregó que la decisión que se adopte en la audiencia por él instalada, es decidir sobre el embargo de los bienes, puede darse en sentido afirmativo o negativo; y ya ha ocurrido que la Procuraduría y la Fiscalía no estuvieron de acuerdo en cuanto al embargo de los bienes, de modo que si no hubiera existido representación de las víctimas y se hubiera negado el embargo de bienes atendiendo a las razones de la procuraduría, las víctimas se habrían quedado sin la posibilidad de apelar.
Con base en ello el Magistrado de Garantías concretó su argumento en que las víctimas deben disponer de una representación de parte, pues la Procuraduría debe cumplir una función general consistente en velar por la defensa del orden jurídico y los intereses de la sociedad. Y añadió que como el proceso de Justicia y Paz es de naturaleza adversarial, donde hay unas partes enfrentadas, sería desigual que las víctimas no tuvieran representación en una actuación que tiene que ver con sus derechos indemnizatorios; sostuvo que el embargo de bienes apunta a que la pretensión indemnizatoria se haga real, porque una condena sin bienes no tendría ningún sentido; además, si no se da la reparación concreta tampoco puede haber pena alternativa.
Reiteró que las víctimas deben tener una representación interesada, de parte, en este proceso adversarial, de modo que sin la presencia viva de la defensoría pública en representación de los intereses judiciales de la víctima en este caso la audiencia no se puede celebrar y así lo dispuso.
La decisión se notificó en estrados y fue impugnada por las representantes de la Fiscalía y la Procuraduría.
La señora Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz expresó no tener claridad en cuanto a si la decisión adoptada por el Magistrado, en el sentido de no adelantar la audiencia convocada para decidir sobre medidas cautelares, era susceptible de recursos, porque, dijo, en un caso similar, como no se había abordado un tema especifico, es decir no se había desarrollado la audiencia, la Corte estimó que no procedían los recursos; sin embargo, optó por interponer el recurso de reposición y en subsidio apelación, “para que la Corte pueda conocer lo sucedido”, porque los mismos argumentos expuestos por la Magistratura a juicio suyo sirven para poder adelantar la audiencia.
En uso de la palabra la representante de la Procuraduría interpuso el recurso de apelación contra la decisión, porque el Magistrado dejó en claro cuál es su posición frente al tema.
El Magistrado de Control de Garantías explicó que su decisión fue en el sentido de no celebrar la audiencia sin la presencia del representante de las víctimas; además que lo hizo a través de una providencia motivada y existen unas razones encontradas tanto de la Magistratura como de las partes presentes, y si bien el sentido de la determinación apunta a no celebrar la audiencia, la misma tiene que ver con el fondo del asunto, lo que la hace susceptible de recursos, de ahí que la notificó en estrados; respecto del recurso de reposición interpuesto por la Fiscalía mantuvo su decisión con base en los mismos argumentos ya explicitados, fundamentalmente, porque las víctimas se quedarían sin una representación de parte en este tipo de audiencias.
Finalizó concediendo el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz y la Procuradora 111 Judicial Penal, en el efecto suspensivo para ante la Corte Suprema de Justicia.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN
1. El Fiscal 41 delegado ante la Unidad de Justicia y Paz, Recurrente.
La sustentación del recurso se concreta en los siguientes aspectos: luego de referirse a los antecedentes del caso que motivó el recurso de apelación y de advertir que el auto proferido por el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín, si bien no tendría recurso por no haberse desarrollado la diligencia propiamente dicha, es necesario privilegiar el derecho de las víctimas y para ello debe accederse al trámite del recurso correspondiente, revocando la decisión de primera instancia, por los siguientes motivos.
a. La defensoría Pública de Antioquia es del criterio de que sólo actúa a través de poder que confieran las víctimas, sin embargo en oposición a ese punto de vista el Magistrado de Justicia y Paz de esa ciudad considera que las víctimas indeterminadas deben estar representadas por un defensor público en todas las diligencias.
b. Estima como hecho cierto que los bienes ofrecidos y algunos entregados para efectos de la reparación están sin medidas cautelares que los saquen del comercio y se hace necesario ante todo proteger a las víctimas en su derecho a la reparación.
c. Plantea dos interrogantes: La representación de las víctimas reside sólo de la defensoría Pública?, para responder esta pregunta, considera que la ley no lo impone de esa manera, ni en la 975 de 2005 ni en el decreto 4760 del mismo año, pues en el ordenamiento inclusive se habla de la intervención personal y directa de éstos; cita el artículo 8 del decreto 3391 de 200, para decir que el legislador allí garantizó la participación de las víctimas de dos maneras, una en la obligación que tiene la Fiscalía de emplazar a las víctimas de las conductas punibles y dos, en la garantía que ofrece la Procuraduría representando a las víctimas dentro del proceso.
Frente a la norma citada considera que deben adelantarse la diligencia suspendida por el Magistrado de Justicia y Paz.
Para responder al segundo interrogante referido a la naturaleza de la reparación dice que la reparación está integrada por un componente que es el de la indemnización que puede ser económica o simbólica, la primera de ellas referida al daño materia de manera que si lo que se pretendía con la audiencia de medidas cautelares fallida era precisamente sacar del comercio los bienes que están destinados a reparar ese daño material no tiene razón de ser que se suspenda por no estar representadas las víctimas indeterminadas por un defensor público a quienes en realidad interesa es la reparación simbólica.
A modo de conclusión señala que los derechos de las víctimas tienen un carácter de principio rector reconocido hoy por la Jurisprudencia, por tanto solicita que se revoque la decisión y se ordene llevar a cabo la diligencia suspendida y se adelante el debate sobre las medidas cautelares.
3. Representante de Acción Social. No recurrente.
Rindió un informe sobre los bienes entregados por CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO y las medidas de conservación que ha adelantado esa oficina sobre los mismos.
4. La defensa. No recurrente.
Parte de la premisa de que la presencia del Ministerio Público en la audiencia donde deberán decretarse las medidas cautelares era más que suficiente para que el Magistrado con funciones constitucionales la hubiera evacuado; alude a la Ley 975 de 2005 al decreto 4760 de 2005, 3391 de 2006 y 315 de 2007, para decir que son expeditos y claros en el aspecto que tiene que ver con el derecho a las víctimas y la salvaguarda del derecho a la reparación.
Considera que lo más coherente era haber tomado la decisión de sacar del comercio los bienes ofrecidos por su representado. Hace una relación de la cantidad y el monto de los mismos que su poderdante ha ofrecido y entregado, llamando la atención sobre el grave deterioro que algunos de ellos acusan a la fecha y finaliza solicitando que la Corte revoque la decisión de primera instancia para que se puedan decretar las medidas cautelares demandadas respecto de lo hasta ahora ofrecido y entregado por CARLOS MARIO JIMENEZ.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La competencia de la Sala Penal de la Corte para resolver el recurso de apelación, surge del mandato consagrado en el artículo 26 de la ley 975 de 2005, en concordancia con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que se trata de un auto que resuelve un asunto de fondo en el trámite de un proceso adelantado en primera instancia por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior.
PROBLEMA JURÍDICO
La decisión adoptada por el Magistrado de Control de Garantías plantea el problema de si es posible suspender la audiencia preliminar donde debía resolver sobre la solicitud de medidas cautelares, hasta tanto esté presente un defensor público que represente a las víctimas.
La respuesta a ese interrogante obliga a considerar ante todo la oportunidad para decretar las medidas cautelares, que se presenta durante la audiencia preliminar de formulación de imputación a que alude el artículo 18 de la ley 975 de 2005 o con posterioridad a ésta.
También es preciso tener en cuenta si las víctimas, una vez realizado el emplazamiento público, comparecieron o no, lo que equivale a saber si hay víctimas reconocidas, comprobación que el Magistrado de Control obvió en este caso.
Si efectuado el emplazamiento público las víctimas no comparecen, la solución al problema viene dada en el artículo 8º del Decreto Reglamentario 3391 de 2006, porque el legislador ha previsto que en esos eventos el Ministerio Público ha de garantizar su representación.
En ese orden las razones que adujo el Magistrado de control de garantías en apoyo de su decisión durante la audiencia del 19 de agosto último no las comparte la Corte, porque no es cierto que el Ministerio Público en el ámbito de los procesos de Justicia y Paz lleve la representación de la sociedad y la guarda del orden jurídico como función derivada de la Constitución “sólo en términos abstractos”, y contrario sensu la Defensoría Pública cumpla una función especial de representación judicial, de manera que su no intervención deje a los afectados con las conductas punibles sin representación concreta.
La ley 975 de 2005 y sus decretos reglamentarios, además de reconocer el derecho de participación de las víctimas en los procesos judiciales, otorgaron funciones específicas a la Procuraduría tendientes precisamente a garantizar ese derecho; tal es el caso de la disposición contemplada en el artículo 8º del Decreto 3391 de septiembre 29 de 2006, que estableció los mecanismos para garantizar la oportunidad de participación de las víctimas en los procesos judiciales en el marco de la ley de Justicia y Paz, que dice:
“Se garantiza la oportunidad de participación judicial de las víctimas desde el inicio de los procesos que se surtan contra los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley en el marco de la ley 975 de 2005, con el fin de que hagan efectivos dentro de los mismos sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.
Para tal efecto, de conformidad con las instrucciones que para salvaguardar la participación judicial de las víctimas imparta el Procurador General de la Nación en desarrollo del artículo 118 de la carta Política, la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación emplazará públicamente a las víctimas indeterminadas de las conductas punibles cometidas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se encuentren postulados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2898 de 2006, a fin de que participen y ejerzan sus derechos dentro de los procesos penales que se adelanten de conformidad con la Ley 975 de 2005. En caso de no comparecencia, el Ministerio Público, atendiendo las directrices impartidas por el Procurador General de la Nación, garantizará su representación en los correspondientes procesos.” (resaltado fuera de texto)
“…”
El mandato legal da cuenta de dos obligaciones especiales, una a cargo de la Fiscalía y otra a la Procuraduría; en el primer caso la Fiscalía General de la Nación debe citar públicamente a las víctimas indeterminadas de las conductas punibles cometidas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, que el Gobierno Nacional haya postulado como candidatos al procedimiento y beneficios de la Ley 975 de 2005, para que participen y ejerzan sus derechos.
Y en el evento que esas víctimas no comparezcan, el Ministerio Público tiene la obligación especial de garantizar su representación en el correspondiente proceso. Obviamente la garantía que brinda la Procuraduría en esos casos es en relación con las víctimas indeterminadas que no han hecho valer su condición de tales, de conformidad a lo establecido en el artículo 3º del Decreto 315 de febrero 7 de 2007. Porque si las víctimas comparecen, tienen derecho a acceder en forma personal y directa o a través de apoderado a las diligencias que se desarrollen en todas las etapas procesales[1], particularmente a la audiencia preliminar de formulación de imputación, que es el escenario a partir del cual procede la adopción de medidas cautelares.
El legislador también consagró que cuando la víctima no cuente con los servicios de un abogado particular que lo represente, tiene derecho a que la Fiscalía General de la Nación gestione ante la Defensoría del Pueblo la designación de un defensor público para que lo represente; evento en el cual debe acreditar previamente su condición ante el Fiscal delegado de la Unidad de Justicia y Paz que tenga a su cargo la investigación, mediante identificación personal y demostración del daño sufrido en los términos de los artículos 3º y 4º del Decreto 315 de 2007.
De donde se sigue que la Defensoría del Pueblo no tiene competencia para nombrar un defensor público que represente judicialmente a las víctimas indeterminadas, como equivocadamente parece entenderlo el Magistrado de Control de Garantías. Es el Ministerio Público quien, por disposición legal, cumple esa función judicial concreta y particular en la hipótesis contemplada en el artículo 8º del Decreto 3391 de 2006.
De esa manera queda superado el escollo que impidió al Magistrado de primera instancia dar curso a la audiencia preliminar aludida.
Sin embargo, existe otra arista del problema que es necesario considerar en tanto que atañe con la oportunidad procesal para decretar las medidas cautelares patrimoniales y por ende con la actuación que se surte en este caso, tema que podría parecer extraño al objeto de la impugnación -que lo es en relación con la suspensión de la audiencia por el motivo conocido y ampliamente debatido- con lo cual no sería extraño que se invocase algún factor de incompetencia por parte de la Corte.
Al respecto ha de advertirse que la Ley 975/05 está gobernada por una específica filosofía que ofrece como ingredientes teleológicos la búsqueda de verdad, justicia y reparación, valorados a su vez como verdaderos derechos que tienen como destinatario de primer orden a las víctimas, de donde se colige que toda valoración y aplicación de la normatividad que integra el esquema de la mencionada ley ha de interpretarse en dirección a la protección de aquéllas. Ello hace -en consecuencia- que el procedimiento previsto en esa especial normatividad pueda considerarse sui generis, por lo cual no reviste mayor importancia el concepto de partes que se maneja en la Ley 906 de 2004, no empece la remisión que para llenar vacíos a esta última legislación se haga por parte del legislador de 2005 (art. 62).
Así, entonces, cuando la Sala decidió abordar en esta providencia el tema de la oportunidad para materializar medidas cautelares respecto de bienes que con propósitos de reparación ofrece voluntariamente el desmovilizado, además de buscar efectividad de la norma superior que hace prevalecer lo sustancial sobre lo formal (art. 230 C Pol), en aquella dirección se encauzó con miras a la protección de las víctimas, pues no hay duda que de aplicarse en su tenor literal la norma que prevé que la afección de bienes sólo procede a partir de la audiencia de formulación de imputación, muy probablemente cuando ésta tenga lugar, la posibilidad de asegurar esos elementos materiales con miras a la reparación -con mucha probabilidad de desaparecimiento, pérdida o mengua- haya afectado el mencionado derecho.
Esta última previsión no resulta gratuita en este caso, pues si la Corte se hubiera detenido en resolver exclusivamente lo relacionado con la viabilidad de la suspensión o no de la audiencia, soslayando el tema de la oportunidad para decretar medidas cautelares -cuya inescindibilidad con el objeto de la apelación es indiscutible- en una visión objetiva de la situación, así se vea proyectada a futuro, muy seguramente los resultados habrían afectado el derecho de las víctimas, dado que en razón al precedente trazado en anterior oportunidad por esta Sala, el funcionario de garantías podría abstenerse de afectar los bienes ofrecidos, sobre la base de que al así proceder se desconocería la estructura del debido proceso, pues fue ésa una consideración inicial que se incluyó en la motivación del precedente.
En ello -y en ejercicio de la labor pedagógica como una de las características de la razón de ser de la Sala- radica el por qué la Corte asumió el análisis de tal temática, a todo lo cual ha de sumarse el propósito de hacer conocer el redireccionamiento del pensamiento plasmado en la providencia de agosto 23 de 2007 (rad. 28040), pues sin duda la propuesta interpretativa de hoy ha de entenderse que recoge la mencionada consideración, tal como se hará referencia más adelante.
Ahora bien, sobre la solución a la reseñada temática dígase que el artículo 18 de la ley 975 de 2005 -Ley de Justicia y Paz- regula el tema de la formulación de imputación indicando que en dicha audiencia el fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará la imposición de la detención preventiva en el centro de reclusión correspondiente. Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes para efectos de la reparación de las víctimas.
Conforme a la norma comentada la imposición de medidas cautelares sobre los bienes ofrecidos por el desmovilizado presupone la imputación de los cargos objeto de averiguación por parte de la Fiscalía.
Sin embargo no puede olvidarse que las medidas cautelares patrimoniales en el ámbito penal se aplican sobre los bienes del procesado, de los partícipes de la conducta punible o sobre los bienes de terceros[2]; esas medidas cumplen unos fines ligados al proceso, o a la pena, o a la protección de las víctimas para garantizar la reparación, particularmente en el caso de los procesos de Justicia y paz donde es deber del Magistrado pronunciarse en la sentencia sobre el tema de la reparación[3] que, junto con otros postulados, constituye la esencia que justifica la pena alternativa; desde esa óptica las medidas cautelares patrimoniales en el proceso de justicia y paz tienen una finalidad bifronte, de un lado buscan asegurar la reparación de las víctimas como principio fundamental acorde con los estándares internacionales y de otra están ligadas a la eficacia del proceso mismo.
Pues bien, las medidas cautelares que buscan poner fuera del comercio los bienes entregados por los desmovilizados que se someten al procedimiento de la Ley de justicia y paz, a juicio de la Sala son procedentes aún en los eventos como el que ahora se examina donde no se ha formulado la imputación, porque afectando de esa manera los bienes ofertados se evita que el postulado o terceras personas en el futuro dispongan de ellos, cosa que no sucede si solamente se entregan los bienes para protección, administración y conservación al Fondo para la Reparación de las Víctimas[4], medida esta última que ciertamente no extrae del comercio los bienes ni suspende el poder de disposición de los titulares de la propiedad.
Si no se obra de dicha manera en estos eventos, donde a pesar de la entrega de bienes por parte del desmovilizado para cumplir la obligación de reparar, y donde la imputación probablemente no se pueda evacuar en el corto o mediano plazo porque los postulados fueron extraditados hacia los Estados Unidos, y hoy son juzgados por narcotráfico en las Cortes de ese país, se corre el riesgo de dejar a la deriva los derechos de las víctimas.
La pregunta que surge en este punto es si las medidas cautelares que se decretan, antes de la imputación, respecto de los bienes voluntariamente ofrecidos por el desmovilizado en el curso de la versión libre para cumplir con la obligación de reparar a las victimas en el exclusivo ámbito de Justicia y Paz, vulnera el debido proceso y por esa vía la presunción de inocencia o el derecho de defensa.
Quiere aquí la Sala destacar que si bien es cierto en el auto del 23 de agosto de 2007[5] se hizo referencia a una violación a la estructura del debido proceso cuando antes de la audiencia de formulación de imputación se afecten bienes del desmovilizado, porque con ese proceder se desconocería lo dispuesto por el ordenamiento legal (art. 18 Ley 975 de 2005 y art. 92 Ley 906 de 2004), no lo es menos que una aplicación excesivamente literal de tal normatividad podría arrasar con uno de los derechos de las víctimas -regulado como principal en la propia ley 975 de 2005- como es el de la reparación.
A efectos de precisar la motivación de lo consignado en la mencionada providencia -en la cual se predica la violación del debido proceso- y cuyo alcance hoy se reformula, obsérvese:
“Ahora bien, no se remite a duda que el vicio a se (sic) ha hecho alusión compromete el debido proceso por desatención de la estructura formal del trámite previsto en la Ley 975 de 2005. Sin embargo, (…)”[6]
“Se afirmó en el capítulo inicial de esta parte considerativa que la actuación en la forma como se tramitó, a juicio de la Sala, es irregular por desconocimiento del debido proceso en cuanto se incurrió en vicio de estructura derivado de disponer la audiencia preliminar de imposición de medidas cautelares sin que previamente se hubiere formulado la correspondiente imputación al desmovilizado SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, por lo que procede establecer si (…)[7]”
Ha de precisarse de igual manera que la solución dada a la problemática en aquella ocasión se inclinó por la misma que hoy se adopta, aunque en esa oportunidad luego de analizar la tensión entre el acato al debido proceso y el derecho de las víctimas, reconociendo prevalencia al de éstas. La diferencia de fondo con la solución de hoy estriba en la prédica actual del no desconocimiento de la estructura procesal.
Así, entonces, se precisa y se da un nuevo enfoque a la señalada jurisprudencia en el sentido que tal afectación de bienes puede llevarse a cabo antes de la audiencia de imputación, desde luego bajo dos condiciones: que el desmovilizado esté rindiendo la versión libre en la cual haya confesado delitos que a futuro puedan ser cobijados por la pena alternativa y además, que tales bienes hayan sido ofrecidos voluntariamente por el desmovilizado con miras a la reparación. Se precisa aquí que la solución se está planteando a nivel del ofrecimiento del desmovilizado, porque es éste el caso del que se ocupa la Sala, pero una fórmula similar de comportamiento procesal tendrá cabida frente a la denuncia de bienes que llegaren a ofrecer las víctimas, el Ministerio Público o la Fiscalía, dado que serán (en ese hipotético evento) semejantes las razones derecho que podrán ofrecerse, así como idéntico será el derecho a proteger.
En efecto, no se viola el debido proceso cuando antes de la formulación de imputación se decreta el embargo y secuestro o la suspensión del poder dispositivo de los bienes entregados por el desmovilizado, si con ello se persigue precisamente garantizar la finalidad primordial del proceso: la reparación.
Y es que no puede concluirse de diferente manera si el legislador al definir la naturaleza, objetivos y fines de la Ley de Justicia y Paz[8] indicó que consagra una política criminal especial de justicia restaurativa, es decir, que con ella persigue una solución pacífica al conflicto a través del perdón, la reconciliación y la reparación del daño, involucrando a la víctima, al victimario y a la sociedad.
Entonces, si se abandonó el criterio de delito como infracción a la norma del Estado para adscribirse al concepto moderno de injusto como acción que produce fundamentalmente un daño a otro, base y fundamento de la reparación, no hay duda que se abre paso al mecanismo de la negociación como forma para alcanzar esa finalidad como lo demuestra el referente histórico[9], con la aceptación de la responsabilidad por parte del desmovilizado y garantizándose a las víctimas la efectiva reparación del daño.
Si dicho instrumento procesal persigue además como objetivos igualmente primordiales, la transición hacia el logro de una paz sostenible, con ello se posibilita (i) la desmovilización y reinserción de los grupos armados organizados al margen de la ley, (ii) el cese de la violencia ocasionada por los mismos y de sus actividades ilícitas, (iii) la no repetición de los hechos, (iv) la recuperación de la institucionalidad del Estado de derecho, (v) garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.
Ello explica que el legislador haya consagrado como una de las exigencias de elegibilidad para la desmovilización individual o colectiva en el marco de la ley de justicia y paz, entregar los bienes producto de la actividad ilegal (artículos 10 y 11 de la ley 975).
Se ha impuesto igualmente que el desmovilizado deba manifestar expresamente su voluntad de acogerse al trámite especial de Justicia y Paz (art. 3 Decreto 4760 de 2005) y, en la versión libre confesar de manera completa y veraz todos los hechos delictivos en los que participó o de los que tenga conocimiento cierto durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley en garantía del derecho a la verdad de que son titulares la víctima y la sociedad (artículo 9 del Decreto 3391 de 2006).
Y por ello también que al definir el sustrato que posibilita la concesión del beneficio jurídico de la pena alternativa, haya indicado como exigencias: (i) Contribuir a la consecución de la paz nacional, (ii) colaborar con la justicia y con el esclarecimiento de la verdad a partir de la confesión plena y veraz de los hechos punibles cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo, (iii) brindar garantía de no repetición y (iv) reparar a las víctimas.
Reparación que además de tener la connotación de pronta e integral, es prerrequisito de la pena alternativa como lo establecen los artículos 29 y 37.3 de la Ley 975 de 2005, erigiéndose como contrapartida en un deber de los beneficiarios de la Ley de Justicia y Paz el reparar a las víctimas de las conductas punibles por las que resulten condenados, finalidad para lo cual deben hacer entrega al Estado de los bienes[10].
De modo que sólo cumpliendo con las exigencias y obligaciones consagradas en la mencionada ley, se concluye con una sentencia necesariamente de carácter condenatorio.
Bajo ese contexto la conclusión coherente y forzosa es que en los eventos como el que acá se examina, las medidas cautelares sobre bienes que se decreten antes de la imputación no constituyen una vía de hecho judicial, sino la respuesta jurídica adecuada a la expresión de voluntad libre del desmovilizado que entrega unos bienes en cumplimiento de su obligación de reparar el daño causado por el delito.
De tal manera que resultará ajustada a derecho la decisión de un Magistrado de Control de Garantías cuando accede a decretar medidas cautelares respecto de unos bienes ofrecidos voluntariamente por el postulado a quien no se ha formulado la imputación, a fin de que con ellos se cumpla el fin primordial de la reparación, pues en tales circunstancias, la imputación que se echa de menos debe agotarse si es que el desmovilizado aspira a la pena alternativa.
Ya que: “…el perjuicio que se ocasiona a las víctimas consecuente con aplicar strictu sensu el rito legal consagrado en la Ley 975, esto es, imponer la medidas cautelares sólo hasta cuando el desmovilizado culmine su versión libre y luego de que se efectúe el programa metodológico por parte del fiscal para iniciar la investigación, según lo refiere el artículo 17 de dicha normatividad, es mayúsculo y puede ser prácticamente irremediable, ante la posibilidad de actos de disposición o de enajenación posteriores que complicarían la reparación….”[11]
A tono con las anteriores precisiones, surge imperativo decidir la impugnación revocando la decisión adoptada el 19 de agosto del año en curso por el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín, en la cual se abstuvo de llevar a cabo la audiencia preliminar de medidas cautelares por ausencia de defensor público en representación de las víctimas, para que, contando con la asistencia del representante del Ministerio Público, el a-quo proceda al desarrollo del acto procesal para los fines que fue convocado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la decisión de primera instancia apelada en el sentido de suspender el trámite de la audiencia preliminar de medidas cautelares, por las razones expuestas en la motivación que antecede.
SEGUNDO.- DEVOLVER el asunto al Tribunal de origen para que el Magistrado en función de control de garantías lleve a término la audiencia solicitada por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
(Aclaración de voto)
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
[1] Conforme lo establece el artículo 1º del Decreto 315 de febrero 7 de 2007.
[2] Como es el caso del tercero civilmente responsable
[3] Artículo 24 de la ley 975 de 2005
[4] Artículo 54 de la ley 975 de 2005
[5] Radicado 28040, Salvatore Mancuso
[6] Segunda instancia 28040, 23 de agosto de 2007
[7] Segunda instancia 28040, 23 de agosto de 2007
[8] Decreto 3391 de 2006, artículo 1º y 2º
[9] Los procesos de paz en Centroamérica, Angola y en País Vasco.
[10] Artículo 44 de la ley 975 de 2005
[11] Segunda Instancia 28040, auto del 23 de agosto de 2007.
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