lunes, 6 de octubre de 2008

TEMA DE JUSTICIA Y PAZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 284

TEMA:
JUSTICIA Y PAZ

Representación de víctimas indeterminadas corresponde al Ministerio Público
Afectación de bienes antes de imputación es válida. Cambio de jurisprudencia.Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil ocho (2008)


VISTOS


Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz, contra la decisión que adoptó un Magistrado de la Sala Penal de la jurisdicción de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, en función de Control de Garantías, durante la audiencia preliminar celebrada el 19 de agosto de 2008, por medio de la cual suspendió el acto procesal por no estar las víctimas representadas judicialmente.


ANTECEDENTES PROCESALES

1. De las constancias procesales se desprende que CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO, alias “Macaco”, es un desmovilizado que militó en el Bloque Central Bolívar de las Autodefensas Unidas de Colombia, y postulado por el Gobierno Nacional a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.

2. La Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz solicitó a la Sala Penal de la jurisdicción de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, el decreto de medidas cautelares respecto de varios bienes inmuebles rurales ofrecidos por el postulado para reparar a las víctimas de sus conductas criminales.

3. La audiencia preliminar para adoptar las medidas cautelares respecto de los mencionados bienes, se instaló el 19 de agosto del año en curso ante el Magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín con función de Control de Garantías.

Luego de identificadas las partes presentes -Fiscalía y Ministerio Público-, el Magistrado de Justicia y Paz dejó constancia de la ausencia de un defensor público en representación de los intereses de las víctimas y demandó la opinión de la Fiscalía y el Ministerio Público sobre dicha circunstancia, posteriormente adoptó la decisión de no llevar a cabo la audiencia que los convocó hasta tanto las víctimas no tengan una representación judicial de parte.

4. La Fiscal 41 adscrita a la Unidad de Justicia y Paz de Medellín y la Procuradora 111 judicial penal impugnaron la decisión indicada.

5. De acuerdo a la información allegada por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz, en el marco de la ley 975 de 2005 aún no se ha formulado imputación contra CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO y existen 1.269 víctimas reconocidas sumariamente en los términos del decreto 315 de 2007.

6. Ya el proceso en la Corte la Procuradora 111 Judicial Penal desistió del recurso de apelación interpuesto.



LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Antes de emitir su pronunciamiento el Magistrado de Justicia y Paz en función de Control de Garantías, quiso conocer la posición de la Fiscalía y la Procuraduría frente al hecho de la ausencia de un representante de la Defensoría Pública que garantizara los intereses de las víctimas en la audiencia.

En consecuencia la Fiscal 41 de Justicia y Paz expuso que no era necesaria la presencia de un representante de la Defensoría Pública para atender los intereses de las víctimas, porque había concurrido el Ministerio Público quien, por disposición expresa contenida en el artículo 8º del decreto 3391 de 2006, además de las funciones atribuidas en el artículo 118 de la Carta Política y la ley, cumplía la función específica de garantizar la representación de aquellos en los procesos de Justicia y Paz, garantía que debía entenderse en sentido amplio; además, para efectos de los recursos, tanto la Fiscalía como la Procuraduría tienen la facultad de interponerlos en caso de no compartir las decisiones de la Magistratura, preservándose de esa forma los derechos de las víctimas.


En su oportunidad la Procuradora Judicial manifestó estar de acuerdo con la posición de la Fiscalía en el sentido de evacuar la diligencia, porque en su sentir las normas de la Ley de Justicia y Paz deben complementarse con las disposiciones la Ley 906 de 2004, donde se establece claramente que la presencia de la víctima se requiere de manera directa en la audiencia a la cual se convoca después de la apertura del incidente de reparación integral, oportunidad en la que ha de plantear de manera concreta sus pretensiones indemnizatorias. Aclaró que en el acto procesal en que se encontraban el Ministerio Público cumplía una doble representación: a la sociedad en general y a las víctimas en particular para velar por el cumplimiento del debido proceso y el respeto por el ordenamiento jurídico.


Invitó a mirar la intención de la audiencia que los convocó que no es otra que sacar del comercio unos bienes con vocación de reparar a las víctimas, por lo que apela a la bondad de esa intención que busca de la Magistratura una decisión por demás provisional; le parece que no realizar la diligencia por la ausencia de un representante de las víctimas resulta contraria a los intereses de ellas mismas, ya que dejan de preservarse los bienes ofertados de tantas maniobras que se dan en el trafico jurídico. En esa medida, atendiendo al interés de las víctimas que es poner a salvaguarda esos bienes, al menos de forma provisional hasta la sentencia, y por considerar que su presencia en la audiencia garantiza el derechos de aquéllas, reitera la solicitud en el sentido que se lleve a cabo la diligencia que los congregó.

El Magistrado de Justicia y Paz en funciones de Control de Garantías consideró para abstenerse de evacuar la solicitud de medidas cautelares, que si bien eran lógicas y atendibles las razones aducidas por las intervinientes, existía un argumento técnico jurídico que juzgó válido y de mayor peso que las razones expuestas.

Aludió entonces a que si bien la Procuraduría tiene la representación de la sociedad en términos abstractos y la guarda del orden jurídico como función que deviene de la Constitución, en el caso de la Ley de Justicia y Paz la Defensoría Pública cumple una función especial de representación judicial y sin su presencia las víctimas se quedan sin representación concreta.

Consideró que ciertamente las víctimas tienen un escenario en la etapa de juzgamiento para hacer valer sus derechos dentro del incidente de reparación, pero estos se harían completamente irrisorios si no hay unos bienes debidamente asegurados, embargados y sobre todo debidamente administrados por el Estado para atender a la reparación. Y agregó que la decisión que se adopte en la audiencia por él instalada, es decidir sobre el embargo de los bienes, puede darse en sentido afirmativo o negativo; y ya ha ocurrido que la Procuraduría y la Fiscalía no estuvieron de acuerdo en cuanto al embargo de los bienes, de modo que si no hubiera existido representación de las víctimas y se hubiera negado el embargo de bienes atendiendo a las razones de la procuraduría, las víctimas se habrían quedado sin la posibilidad de apelar.

Con base en ello el Magistrado de Garantías concretó su argumento en que las víctimas deben disponer de una representación de parte, pues la Procuraduría debe cumplir una función general consistente en velar por la defensa del orden jurídico y los intereses de la sociedad. Y añadió que como el proceso de Justicia y Paz es de naturaleza adversarial, donde hay unas partes enfrentadas, sería desigual que las víctimas no tuvieran representación en una actuación que tiene que ver con sus derechos indemnizatorios; sostuvo que el embargo de bienes apunta a que la pretensión indemnizatoria se haga real, porque una condena sin bienes no tendría ningún sentido; además, si no se da la reparación concreta tampoco puede haber pena alternativa.

Reiteró que las víctimas deben tener una representación interesada, de parte, en este proceso adversarial, de modo que sin la presencia viva de la defensoría pública en representación de los intereses judiciales de la víctima en este caso la audiencia no se puede celebrar y así lo dispuso.

La decisión se notificó en estrados y fue impugnada por las representantes de la Fiscalía y la Procuraduría.

La señora Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz expresó no tener claridad en cuanto a si la decisión adoptada por el Magistrado, en el sentido de no adelantar la audiencia convocada para decidir sobre medidas cautelares, era susceptible de recursos, porque, dijo, en un caso similar, como no se había abordado un tema especifico, es decir no se había desarrollado la audiencia, la Corte estimó que no procedían los recursos; sin embargo, optó por interponer el recurso de reposición y en subsidio apelación, “para que la Corte pueda conocer lo sucedido”, porque los mismos argumentos expuestos por la Magistratura a juicio suyo sirven para poder adelantar la audiencia.

En uso de la palabra la representante de la Procuraduría interpuso el recurso de apelación contra la decisión, porque el Magistrado dejó en claro cuál es su posición frente al tema.

El Magistrado de Control de Garantías explicó que su decisión fue en el sentido de no celebrar la audiencia sin la presencia del representante de las víctimas; además que lo hizo a través de una providencia motivada y existen unas razones encontradas tanto de la Magistratura como de las partes presentes, y si bien el sentido de la determinación apunta a no celebrar la audiencia, la misma tiene que ver con el fondo del asunto, lo que la hace susceptible de recursos, de ahí que la notificó en estrados; respecto del recurso de reposición interpuesto por la Fiscalía mantuvo su decisión con base en los mismos argumentos ya explicitados, fundamentalmente, porque las víctimas se quedarían sin una representación de parte en este tipo de audiencias.

Finalizó concediendo el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz y la Procuradora 111 Judicial Penal, en el efecto suspensivo para ante la Corte Suprema de Justicia.




AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN

1. El Fiscal 41 delegado ante la Unidad de Justicia y Paz, Recurrente.

La sustentación del recurso se concreta en los siguientes aspectos: luego de referirse a los antecedentes del caso que motivó el recurso de apelación y de advertir que el auto proferido por el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín, si bien no tendría recurso por no haberse desarrollado la diligencia propiamente dicha, es necesario privilegiar el derecho de las víctimas y para ello debe accederse al trámite del recurso correspondiente, revocando la decisión de primera instancia, por los siguientes motivos.

a. La defensoría Pública de Antioquia es del criterio de que sólo actúa a través de poder que confieran las víctimas, sin embargo en oposición a ese punto de vista el Magistrado de Justicia y Paz de esa ciudad considera que las víctimas indeterminadas deben estar representadas por un defensor público en todas las diligencias.

b. Estima como hecho cierto que los bienes ofrecidos y algunos entregados para efectos de la reparación están sin medidas cautelares que los saquen del comercio y se hace necesario ante todo proteger a las víctimas en su derecho a la reparación.

c. Plantea dos interrogantes: La representación de las víctimas reside sólo de la defensoría Pública?, para responder esta pregunta, considera que la ley no lo impone de esa manera, ni en la 975 de 2005 ni en el decreto 4760 del mismo año, pues en el ordenamiento inclusive se habla de la intervención personal y directa de éstos; cita el artículo 8 del decreto 3391 de 200, para decir que el legislador allí garantizó la participación de las víctimas de dos maneras, una en la obligación que tiene la Fiscalía de emplazar a las víctimas de las conductas punibles y dos, en la garantía que ofrece la Procuraduría representando a las víctimas dentro del proceso.

Frente a la norma citada considera que deben adelantarse la diligencia suspendida por el Magistrado de Justicia y Paz.

Para responder al segundo interrogante referido a la naturaleza de la reparación dice que la reparación está integrada por un componente que es el de la indemnización que puede ser económica o simbólica, la primera de ellas referida al daño materia de manera que si lo que se pretendía con la audiencia de medidas cautelares fallida era precisamente sacar del comercio los bienes que están destinados a reparar ese daño material no tiene razón de ser que se suspenda por no estar representadas las víctimas indeterminadas por un defensor público a quienes en realidad interesa es la reparación simbólica.

A modo de conclusión señala que los derechos de las víctimas tienen un carácter de principio rector reconocido hoy por la Jurisprudencia, por tanto solicita que se revoque la decisión y se ordene llevar a cabo la diligencia suspendida y se adelante el debate sobre las medidas cautelares.


3. Representante de Acción Social. No recurrente.

Rindió un informe sobre los bienes entregados por CARLOS MARIO JIMENEZ NARANJO y las medidas de conservación que ha adelantado esa oficina sobre los mismos.

4. La defensa. No recurrente.


Parte de la premisa de que la presencia del Ministerio Público en la audiencia donde deberán decretarse las medidas cautelares era más que suficiente para que el Magistrado con funciones constitucionales la hubiera evacuado; alude a la Ley 975 de 2005 al decreto 4760 de 2005, 3391 de 2006 y 315 de 2007, para decir que son expeditos y claros en el aspecto que tiene que ver con el derecho a las víctimas y la salvaguarda del derecho a la reparación.

Considera que lo más coherente era haber tomado la decisión de sacar del comercio los bienes ofrecidos por su representado. Hace una relación de la cantidad y el monto de los mismos que su poderdante ha ofrecido y entregado, llamando la atención sobre el grave deterioro que algunos de ellos acusan a la fecha y finaliza solicitando que la Corte revoque la decisión de primera instancia para que se puedan decretar las medidas cautelares demandadas respecto de lo hasta ahora ofrecido y entregado por CARLOS MARIO JIMENEZ.



CONSIDERACIONES DE LA SALA


La competencia de la Sala Penal de la Corte para resolver el recurso de apelación, surge del mandato consagrado en el artículo 26 de la ley 975 de 2005, en concordancia con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que se trata de un auto que resuelve un asunto de fondo en el trámite de un proceso adelantado en primera instancia por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior.



PROBLEMA JURÍDICO


La decisión adoptada por el Magistrado de Control de Garantías plantea el problema de si es posible suspender la audiencia preliminar donde debía resolver sobre la solicitud de medidas cautelares, hasta tanto esté presente un defensor público que represente a las víctimas.

La respuesta a ese interrogante obliga a considerar ante todo la oportunidad para decretar las medidas cautelares, que se presenta durante la audiencia preliminar de formulación de imputación a que alude el artículo 18 de la ley 975 de 2005 o con posterioridad a ésta.

También es preciso tener en cuenta si las víctimas, una vez realizado el emplazamiento público, comparecieron o no, lo que equivale a saber si hay víctimas reconocidas, comprobación que el Magistrado de Control obvió en este caso.

Si efectuado el emplazamiento público las víctimas no comparecen, la solución al problema viene dada en el artículo 8º del Decreto Reglamentario 3391 de 2006, porque el legislador ha previsto que en esos eventos el Ministerio Público ha de garantizar su representación.

En ese orden las razones que adujo el Magistrado de control de garantías en apoyo de su decisión durante la audiencia del 19 de agosto último no las comparte la Corte, porque no es cierto que el Ministerio Público en el ámbito de los procesos de Justicia y Paz lleve la representación de la sociedad y la guarda del orden jurídico como función derivada de la Constitución “sólo en términos abstractos”, y contrario sensu la Defensoría Pública cumpla una función especial de representación judicial, de manera que su no intervención deje a los afectados con las conductas punibles sin representación concreta.

La ley 975 de 2005 y sus decretos reglamentarios, además de reconocer el derecho de participación de las víctimas en los procesos judiciales, otorgaron funciones específicas a la Procuraduría tendientes precisamente a garantizar ese derecho; tal es el caso de la disposición contemplada en el artículo 8º del Decreto 3391 de septiembre 29 de 2006, que estableció los mecanismos para garantizar la oportunidad de participación de las víctimas en los procesos judiciales en el marco de la ley de Justicia y Paz, que dice:

“Se garantiza la oportunidad de participación judicial de las víctimas desde el inicio de los procesos que se surtan contra los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley en el marco de la ley 975 de 2005, con el fin de que hagan efectivos dentro de los mismos sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

Para tal efecto, de conformidad con las instrucciones que para salvaguardar la participación judicial de las víctimas imparta el Procurador General de la Nación en desarrollo del artículo 118 de la carta Política, la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación emplazará públicamente a las víctimas indeterminadas de las conductas punibles cometidas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se encuentren postulados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2898 de 2006, a fin de que participen y ejerzan sus derechos dentro de los procesos penales que se adelanten de conformidad con la Ley 975 de 2005. En caso de no comparecencia, el Ministerio Público, atendiendo las directrices impartidas por el Procurador General de la Nación, garantizará su representación en los correspondientes procesos.” (resaltado fuera de texto)

“…”

El mandato legal da cuenta de dos obligaciones especiales, una a cargo de la Fiscalía y otra a la Procuraduría; en el primer caso la Fiscalía General de la Nación debe citar públicamente a las víctimas indeterminadas de las conductas punibles cometidas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, que el Gobierno Nacional haya postulado como candidatos al procedimiento y beneficios de la Ley 975 de 2005, para que participen y ejerzan sus derechos.

Y en el evento que esas víctimas no comparezcan, el Ministerio Público tiene la obligación especial de garantizar su representación en el correspondiente proceso. Obviamente la garantía que brinda la Procuraduría en esos casos es en relación con las víctimas indeterminadas que no han hecho valer su condición de tales, de conformidad a lo establecido en el artículo 3º del Decreto 315 de febrero 7 de 2007. Porque si las víctimas comparecen, tienen derecho a acceder en forma personal y directa o a través de apoderado a las diligencias que se desarrollen en todas las etapas procesales[1], particularmente a la audiencia preliminar de formulación de imputación, que es el escenario a partir del cual procede la adopción de medidas cautelares.

El legislador también consagró que cuando la víctima no cuente con los servicios de un abogado particular que lo represente, tiene derecho a que la Fiscalía General de la Nación gestione ante la Defensoría del Pueblo la designación de un defensor público para que lo represente; evento en el cual debe acreditar previamente su condición ante el Fiscal delegado de la Unidad de Justicia y Paz que tenga a su cargo la investigación, mediante identificación personal y demostración del daño sufrido en los términos de los artículos 3º y 4º del Decreto 315 de 2007.

De donde se sigue que la Defensoría del Pueblo no tiene competencia para nombrar un defensor público que represente judicialmente a las víctimas indeterminadas, como equivocadamente parece entenderlo el Magistrado de Control de Garantías. Es el Ministerio Público quien, por disposición legal, cumple esa función judicial concreta y particular en la hipótesis contemplada en el artículo 8º del Decreto 3391 de 2006.

De esa manera queda superado el escollo que impidió al Magistrado de primera instancia dar curso a la audiencia preliminar aludida.

Sin embargo, existe otra arista del problema que es necesario considerar en tanto que atañe con la oportunidad procesal para decretar las medidas cautelares patrimoniales y por ende con la actuación que se surte en este caso, tema que podría parecer extraño al objeto de la impugnación -que lo es en relación con la suspensión de la audiencia por el motivo conocido y ampliamente debatido- con lo cual no sería extraño que se invocase algún factor de incompetencia por parte de la Corte.

Al respecto ha de advertirse que la Ley 975/05 está gobernada por una específica filosofía que ofrece como ingredientes teleológicos la búsqueda de verdad, justicia y reparación, valorados a su vez como verdaderos derechos que tienen como destinatario de primer orden a las víctimas, de donde se colige que toda valoración y aplicación de la normatividad que integra el esquema de la mencionada ley ha de interpretarse en dirección a la protección de aquéllas. Ello hace -en consecuencia- que el procedimiento previsto en esa especial normatividad pueda considerarse sui generis, por lo cual no reviste mayor importancia el concepto de partes que se maneja en la Ley 906 de 2004, no empece la remisión que para llenar vacíos a esta última legislación se haga por parte del legislador de 2005 (art. 62).

Así, entonces, cuando la Sala decidió abordar en esta providencia el tema de la oportunidad para materializar medidas cautelares respecto de bienes que con propósitos de reparación ofrece voluntariamente el desmovilizado, además de buscar efectividad de la norma superior que hace prevalecer lo sustancial sobre lo formal (art. 230 C Pol), en aquella dirección se encauzó con miras a la protección de las víctimas, pues no hay duda que de aplicarse en su tenor literal la norma que prevé que la afección de bienes sólo procede a partir de la audiencia de formulación de imputación, muy probablemente cuando ésta tenga lugar, la posibilidad de asegurar esos elementos materiales con miras a la reparación -con mucha probabilidad de desaparecimiento, pérdida o mengua- haya afectado el mencionado derecho.

Esta última previsión no resulta gratuita en este caso, pues si la Corte se hubiera detenido en resolver exclusivamente lo relacionado con la viabilidad de la suspensión o no de la audiencia, soslayando el tema de la oportunidad para decretar medidas cautelares -cuya inescindibilidad con el objeto de la apelación es indiscutible- en una visión objetiva de la situación, así se vea proyectada a futuro, muy seguramente los resultados habrían afectado el derecho de las víctimas, dado que en razón al precedente trazado en anterior oportunidad por esta Sala, el funcionario de garantías podría abstenerse de afectar los bienes ofrecidos, sobre la base de que al así proceder se desconocería la estructura del debido proceso, pues fue ésa una consideración inicial que se incluyó en la motivación del precedente.

En ello -y en ejercicio de la labor pedagógica como una de las características de la razón de ser de la Sala- radica el por qué la Corte asumió el análisis de tal temática, a todo lo cual ha de sumarse el propósito de hacer conocer el redireccionamiento del pensamiento plasmado en la providencia de agosto 23 de 2007 (rad. 28040), pues sin duda la propuesta interpretativa de hoy ha de entenderse que recoge la mencionada consideración, tal como se hará referencia más adelante.

Ahora bien, sobre la solución a la reseñada temática dígase que el artículo 18 de la ley 975 de 2005 -Ley de Justicia y Paz- regula el tema de la formulación de imputación indicando que en dicha audiencia el fiscal hará la imputación fáctica de los cargos investigados y solicitará la imposición de la detención preventiva en el centro de reclusión correspondiente. Igualmente solicitará la adopción de las medidas cautelares sobre los bienes para efectos de la reparación de las víctimas.

Conforme a la norma comentada la imposición de medidas cautelares sobre los bienes ofrecidos por el desmovilizado presupone la imputación de los cargos objeto de averiguación por parte de la Fiscalía.

Sin embargo no puede olvidarse que las medidas cautelares patrimoniales en el ámbito penal se aplican sobre los bienes del procesado, de los partícipes de la conducta punible o sobre los bienes de terceros[2]; esas medidas cumplen unos fines ligados al proceso, o a la pena, o a la protección de las víctimas para garantizar la reparación, particularmente en el caso de los procesos de Justicia y paz donde es deber del Magistrado pronunciarse en la sentencia sobre el tema de la reparación[3] que, junto con otros postulados, constituye la esencia que justifica la pena alternativa; desde esa óptica las medidas cautelares patrimoniales en el proceso de justicia y paz tienen una finalidad bifronte, de un lado buscan asegurar la reparación de las víctimas como principio fundamental acorde con los estándares internacionales y de otra están ligadas a la eficacia del proceso mismo.

Pues bien, las medidas cautelares que buscan poner fuera del comercio los bienes entregados por los desmovilizados que se someten al procedimiento de la Ley de justicia y paz, a juicio de la Sala son procedentes aún en los eventos como el que ahora se examina donde no se ha formulado la imputación, porque afectando de esa manera los bienes ofertados se evita que el postulado o terceras personas en el futuro dispongan de ellos, cosa que no sucede si solamente se entregan los bienes para protección, administración y conservación al Fondo para la Reparación de las Víctimas[4], medida esta última que ciertamente no extrae del comercio los bienes ni suspende el poder de disposición de los titulares de la propiedad.

Si no se obra de dicha manera en estos eventos, donde a pesar de la entrega de bienes por parte del desmovilizado para cumplir la obligación de reparar, y donde la imputación probablemente no se pueda evacuar en el corto o mediano plazo porque los postulados fueron extraditados hacia los Estados Unidos, y hoy son juzgados por narcotráfico en las Cortes de ese país, se corre el riesgo de dejar a la deriva los derechos de las víctimas.

La pregunta que surge en este punto es si las medidas cautelares que se decretan, antes de la imputación, respecto de los bienes voluntariamente ofrecidos por el desmovilizado en el curso de la versión libre para cumplir con la obligación de reparar a las victimas en el exclusivo ámbito de Justicia y Paz, vulnera el debido proceso y por esa vía la presunción de inocencia o el derecho de defensa.

Quiere aquí la Sala destacar que si bien es cierto en el auto del 23 de agosto de 2007[5] se hizo referencia a una violación a la estructura del debido proceso cuando antes de la audiencia de formulación de imputación se afecten bienes del desmovilizado, porque con ese proceder se desconocería lo dispuesto por el ordenamiento legal (art. 18 Ley 975 de 2005 y art. 92 Ley 906 de 2004), no lo es menos que una aplicación excesivamente literal de tal normatividad podría arrasar con uno de los derechos de las víctimas -regulado como principal en la propia ley 975 de 2005- como es el de la reparación.

A efectos de precisar la motivación de lo consignado en la mencionada providencia -en la cual se predica la violación del debido proceso- y cuyo alcance hoy se reformula, obsérvese:


“Ahora bien, no se remite a duda que el vicio a se (sic) ha hecho alusión compromete el debido proceso por desatención de la estructura formal del trámite previsto en la Ley 975 de 2005. Sin embargo, (…)”[6]

“Se afirmó en el capítulo inicial de esta parte considerativa que la actuación en la forma como se tramitó, a juicio de la Sala, es irregular por desconocimiento del debido proceso en cuanto se incurrió en vicio de estructura derivado de disponer la audiencia preliminar de imposición de medidas cautelares sin que previamente se hubiere formulado la correspondiente imputación al desmovilizado SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, por lo que procede establecer si (…)[7]

Ha de precisarse de igual manera que la solución dada a la problemática en aquella ocasión se inclinó por la misma que hoy se adopta, aunque en esa oportunidad luego de analizar la tensión entre el acato al debido proceso y el derecho de las víctimas, reconociendo prevalencia al de éstas. La diferencia de fondo con la solución de hoy estriba en la prédica actual del no desconocimiento de la estructura procesal.

Así, entonces, se precisa y se da un nuevo enfoque a la señalada jurisprudencia en el sentido que tal afectación de bienes puede llevarse a cabo antes de la audiencia de imputación, desde luego bajo dos condiciones: que el desmovilizado esté rindiendo la versión libre en la cual haya confesado delitos que a futuro puedan ser cobijados por la pena alternativa y además, que tales bienes hayan sido ofrecidos voluntariamente por el desmovilizado con miras a la reparación. Se precisa aquí que la solución se está planteando a nivel del ofrecimiento del desmovilizado, porque es éste el caso del que se ocupa la Sala, pero una fórmula similar de comportamiento procesal tendrá cabida frente a la denuncia de bienes que llegaren a ofrecer las víctimas, el Ministerio Público o la Fiscalía, dado que serán (en ese hipotético evento) semejantes las razones derecho que podrán ofrecerse, así como idéntico será el derecho a proteger.

En efecto, no se viola el debido proceso cuando antes de la formulación de imputación se decreta el embargo y secuestro o la suspensión del poder dispositivo de los bienes entregados por el desmovilizado, si con ello se persigue precisamente garantizar la finalidad primordial del proceso: la reparación.

Y es que no puede concluirse de diferente manera si el legislador al definir la naturaleza, objetivos y fines de la Ley de Justicia y Paz[8] indicó que consagra una política criminal especial de justicia restaurativa, es decir, que con ella persigue una solución pacífica al conflicto a través del perdón, la reconciliación y la reparación del daño, involucrando a la víctima, al victimario y a la sociedad.

Entonces, si se abandonó el criterio de delito como infracción a la norma del Estado para adscribirse al concepto moderno de injusto como acción que produce fundamentalmente un daño a otro, base y fundamento de la reparación, no hay duda que se abre paso al mecanismo de la negociación como forma para alcanzar esa finalidad como lo demuestra el referente histórico[9], con la aceptación de la responsabilidad por parte del desmovilizado y garantizándose a las víctimas la efectiva reparación del daño.

Si dicho instrumento procesal persigue además como objetivos igualmente primordiales, la transición hacia el logro de una paz sostenible, con ello se posibilita (i) la desmovilización y reinserción de los grupos armados organizados al margen de la ley, (ii) el cese de la violencia ocasionada por los mismos y de sus actividades ilícitas, (iii) la no repetición de los hechos, (iv) la recuperación de la institucionalidad del Estado de derecho, (v) garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

Ello explica que el legislador haya consagrado como una de las exigencias de elegibilidad para la desmovilización individual o colectiva en el marco de la ley de justicia y paz, entregar los bienes producto de la actividad ilegal (artículos 10 y 11 de la ley 975).

Se ha impuesto igualmente que el desmovilizado deba manifestar expresamente su voluntad de acogerse al trámite especial de Justicia y Paz (art. 3 Decreto 4760 de 2005) y, en la versión libre confesar de manera completa y veraz todos los hechos delictivos en los que participó o de los que tenga conocimiento cierto durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley en garantía del derecho a la verdad de que son titulares la víctima y la sociedad (artículo 9 del Decreto 3391 de 2006).

Y por ello también que al definir el sustrato que posibilita la concesión del beneficio jurídico de la pena alternativa, haya indicado como exigencias: (i) Contribuir a la consecución de la paz nacional, (ii) colaborar con la justicia y con el esclarecimiento de la verdad a partir de la confesión plena y veraz de los hechos punibles cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo, (iii) brindar garantía de no repetición y (iv) reparar a las víctimas.

Reparación que además de tener la connotación de pronta e integral, es prerrequisito de la pena alternativa como lo establecen los artículos 29 y 37.3 de la Ley 975 de 2005, erigiéndose como contrapartida en un deber de los beneficiarios de la Ley de Justicia y Paz el reparar a las víctimas de las conductas punibles por las que resulten condenados, finalidad para lo cual deben hacer entrega al Estado de los bienes[10].

De modo que sólo cumpliendo con las exigencias y obligaciones consagradas en la mencionada ley, se concluye con una sentencia necesariamente de carácter condenatorio.

Bajo ese contexto la conclusión coherente y forzosa es que en los eventos como el que acá se examina, las medidas cautelares sobre bienes que se decreten antes de la imputación no constituyen una vía de hecho judicial, sino la respuesta jurídica adecuada a la expresión de voluntad libre del desmovilizado que entrega unos bienes en cumplimiento de su obligación de reparar el daño causado por el delito.

De tal manera que resultará ajustada a derecho la decisión de un Magistrado de Control de Garantías cuando accede a decretar medidas cautelares respecto de unos bienes ofrecidos voluntariamente por el postulado a quien no se ha formulado la imputación, a fin de que con ellos se cumpla el fin primordial de la reparación, pues en tales circunstancias, la imputación que se echa de menos debe agotarse si es que el desmovilizado aspira a la pena alternativa.


Ya que: “…el perjuicio que se ocasiona a las víctimas consecuente con aplicar strictu sensu el rito legal consagrado en la Ley 975, esto es, imponer la medidas cautelares sólo hasta cuando el desmovilizado culmine su versión libre y luego de que se efectúe el programa metodológico por parte del fiscal para iniciar la investigación, según lo refiere el artículo 17 de dicha normatividad, es mayúsculo y puede ser prácticamente irremediable, ante la posibilidad de actos de disposición o de enajenación posteriores que complicarían la reparación….”[11]



A tono con las anteriores precisiones, surge imperativo decidir la impugnación revocando la decisión adoptada el 19 de agosto del año en curso por el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín, en la cual se abstuvo de llevar a cabo la audiencia preliminar de medidas cautelares por ausencia de defensor público en representación de las víctimas, para que, contando con la asistencia del representante del Ministerio Público, el a-quo proceda al desarrollo del acto procesal para los fines que fue convocado.


En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE


PRIMERO.- REVOCAR la decisión de primera instancia apelada en el sentido de suspender el trámite de la audiencia preliminar de medidas cautelares, por las razones expuestas en la motivación que antecede.

SEGUNDO.- DEVOLVER el asunto al Tribunal de origen para que el Magistrado en función de control de garantías lleve a término la audiencia solicitada por la Fiscal 41 de la Unidad de Justicia y Paz.

Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno.






SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ






JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO






MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

(Aclaración de voto)







JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS






JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ







TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria







[1] Conforme lo establece el artículo 1º del Decreto 315 de febrero 7 de 2007.
[2] Como es el caso del tercero civilmente responsable
[3] Artículo 24 de la ley 975 de 2005
[4] Artículo 54 de la ley 975 de 2005
[5] Radicado 28040, Salvatore Mancuso
[6] Segunda instancia 28040, 23 de agosto de 2007
[7] Segunda instancia 28040, 23 de agosto de 2007
[8] Decreto 3391 de 2006, artículo 1º y 2º
[9] Los procesos de paz en Centroamérica, Angola y en País Vasco.
[10] Artículo 44 de la ley 975 de 2005
[11] Segunda Instancia 28040, auto del 23 de agosto de 2007.