viernes, 6 de diciembre de 2013

ASPECTOS IMPORTANTES EN SEDE DE EJECUCIÓN DE PENAS

Algunos informaciones sitúan el origen del juez de ejecución de penas o de vigilancia penitenciaria como se conoce al que jurídicamente debe responder por la ejecución de una pena de prisión, sea intramural o domiciliaria al Brasil y más tarde se llevó o se adoptó en Europa, particularmente en Italia donde fue anexada al ordenamiento jurídico italiano y de allí, se empezó a adoptar por otros países europeos, hasta llegar a Colombia, con ocasión de la promulgación de nuestra carta política de 1991.
En Colombia y muy seguramente en otros países donde se respeten los derechos humanos, no existe un solo proceso penal, que no contemple como fase ultima, la ejecución de la pena.
En nuestro país Colombia, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, se encarga no solamente de vigilar todo lo que es el proceso de ejecución de la sanción impuesta a la persona, si no, que debe y  Tiene que realizar una vigilancia para que se preserven los derechos fundamentales de la persona que fue condenada y recluida en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, pues su , vigilancia es jurídica, como se desprende de la lectura de las normas contenidas en los numerales 5º. De los artículos 79 y 38 de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, respectivamente; y no administrativa, pues esta, está bajo la dirección y orientación del instituto nacional penitenciario y carcelario (INPEC),
El juez de ejecución de penas jamás debe ser un juez si y por si para realizar operaciones aritméticas, vale decir, que no solamente se debe ocupar de establecer si una persona condenada a pena de prisión puede acceder a los beneficios administrativos y a los subrogados penales, sino, que su rol va mucho mas allá, pues de no ser así, su mandato legal no tendría lugar, pues recordemos que es el garante de la materialización de los derechos fundamentales del que esta recluido en los establecimiento penitenciarios y carcelarios, así como también el que se encuentra ejecutando una pena en su propio domicilio (prisión domiciliaria).
En el proceso penal, cualquiera sea el sistema mediante el cual se lleve a cabo (protocolos de ley 600 de 2000 y protocolo de la ley 906 de 2004), una vez culmine con sentencia condenatoria de prisión, aparece la figura de este avalista de los derechos fundamentales, que dicho sea de paso, fue instaurada como parte del proceso penal debido a que el juez del juicio dictaba una sentencia definitiva y la persona condenada en dicho acto jurisdiccional era dejada al libre albedrío, sin una protección efectiva de la justicia y sin una autoridad imparcial que juzgara lo juzgado, es decir, que pudiera juzgar cualquier violación a los derechos de la persona condenada.
Como quiera que en Colombia, la pena de prisión cumple la función de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social  y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.
Si bien es cierto que la persona privada de libertad sigue siendo un ente social o parte de la sociedad de cualquier país, no menos cierto es que el propósito de la pena es lo que provoca que el pensamiento jurídico internacional reflexiones sobre la instauración de una figura que realice actos que contribuyan a su fin principal y a la futura reinserción de la persona condenada.
Debemos decir,  que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad es la base principal del sistema penal  colombiano por cuanto, si no es ejecutado un programa adecuado por parte de las autoridades administrativas encargadas de la vigilancia  adecuado con el fin de cambiar el comportamiento de las personas condenadas
Colombia estará obligada  a percibir las mismas conductas contrarias al ordenamiento penal  sin que haya un progreso en las soluciones de justicia para la convivencia social que tanto reclama la sociedad colombiana.
Colombia, incluye o debe incluir un rubro importante en el  presupuesto anual  para la atención de las personas privadas de la libertad, particularmente para alimentación, alojamiento, y demás cosas que permiten la materialización de los  derechos a la salud, a la recreación, deporte, estudio, etc.
El estado colombiano, debe invertir bastantes recursos cuando priva de la libertad a una persona, hombre y mujer,  para tratar de cambiar su mentalidad. Si esta persona no recibe un tratamiento adecuado, una vez que cumple un tiempo establecido legalmente (las 3/5 partes, si se trata de la ley 600 de 2000 y las 2/3 partes si se trata de la ley 906 de 2004,  de la pena impuesta) y sale, es decir alcanza su libertad condicional, pero al poco tiempo vuelve a delinquir. Por esto, en términos del buen propósito de la justicia, no se cumple el rol con este individuo y la inversión que realizó el Estado queda en el aire, es decir, se pierden los esfuerzos de toda índole desplegados.
De conformidad con el sistema penal colombiano las facultades del juez de ejecución de pena y medidas de seguridad son muchas, como se desprende de la enseñanza de los numerales 5ºs. De los artículos 79 y 38 de la ley 600 de 2000 y 906 de 2004, respectivamente.
Mediante los cuales se establece que estos operadores conocen de artículo 79 ley 600 de 2000 y artículo 38 ley 906 de 2004, respectivamente, veamos:
1. De las decisiones necesarias para que las sentencias ejecutoriadas que impongan sanciones penales se cumplan.
2. De la acumulación jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias proferidas en procesos distintos contra la misma persona.

3. Sobre la libertad condicional y su revocatoria.

4. De lo relacionado con la rebaja de la pena, redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza y sobre la sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal.

5. De la aprobación de las propuestas que formulen las autoridades penitenciarias o de las solicitudes de reconocimiento de beneficios administrativos que supongan una modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena o una reducción del tiempo de privación efectiva de la libertad.

6. De la verificación del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o la medida de seguridad.

7. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal.
8. Del reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia.

Cuando se trate de procesados o condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las sanciones penales permanecerá en la autoridad judicial de conocimiento.

PARAGRAFO. transitorio. En aquellos distritos judiciales donde no se hayan creado las plazas de jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, cumplirán estas funciones, mientras tanto, los jueces de instancia respectivos.

1. De las decisiones necesarias para que las sentencias ejecutoriadas que impongan sanciones penales se cumplan.

2. De la acumulación jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias proferidas en procesos distintos contra la misma persona.
3. Sobre la libertad condicional y su revocatoria.

4. De lo relacionado con la rebaja de la pena y redención de pena por trabajo, estudio o enseñanza.

5. De la aprobación previa de las propuestas que formulen las autoridades penitenciarias o de las solicitudes de reconocimiento de beneficios administrativos que supongan una modificación en las condiciones de cumplimiento de la condena o una reducción del tiempo de privación efectiva de libertad.

6. De la verificación del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o la medida de seguridad. Asimismo, del control para exigir los correctivos o imponerlos si se desatienden, y la forma como se cumplen las medidas de seguridad impuestas a los inimputables.

En ejercicio de esta función, participarán con los gerentes o directores de los centros de rehabilitación en todo lo concerniente a los condenados inimputables y ordenará la modificación o cesación de las respectivas medidas, de acuerdo con los informes suministrados por los equipos terapéuticos responsables del cuidado, tratamiento y rehabilitación de estas personas. Si lo estima conveniente podrá ordenar las verificaciones de rigor acudiendo a colaboraciones oficiales o privadas.

7. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal.

8. De la extinción de la sanción penal.

9. Del reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia.

PARÁGRAFO. Cuando se trate de condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las sanciones penales corresponderá, en primera instancia, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar donde se encuentre cumpliendo la pena. La segunda instancia corresponderá al respectivo juez de conocimiento
Además, dentro de las atribuciones que tiene el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad de Colombia, es la de atender una de las solicitudes más anheladas por las personas que se encuentran aherrojadas en las cárceles, es la de responder a las solicitudes del subrogado penal de libertad condicional de los condenados, quienes poseen el derecho de conformidad con la norma del artículo 64 del código penal,  cuando ha cumplido las 3/5 partes y/o las 2/3 partes de la pena impuesta (ley 600/00 y ley 906/04, respectivamente), si le es conferida la libertad, el condenado puede estar en periodo de prueba durante el tiempo que faltare para cumplir la totalidad de la pena impuesta, obviamente, firmando el acta de compromiso y pagando la caución pecuniaria, si le fuere impuesta para tal fin y cumpliendo cabalmente dicho compromiso, bajo la vigilancia del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, quien podrá revocarle dicho subrogado si incumpliere el compromiso adquirido.
De igualmente, conoce de la prescripción de la pena, de la extinción de la pena y archivo del expediente, de la rehabilitación de derechos otra de las atribuciones que posee el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, es la de acumulación jurídica de penas y la de vigilancia jurídica de las personas que están en establecimientos penitenciarios para que los programas de estos vayan encaminados a la resocialización de los condenados, y que no se conculquen sus derechos fundamentales más allá de los limitados mediante la sentencia definitiva, es decir,  que solamente tiene suspendido el derecho de la locomoción de la puerta del penal hacia afuera, pero hacia adentro debe gozar de todos los derechos humanos que se encuentran vigentes para todos los seres humanos.
DIFERENCIA ENTRE ACUMULACION JURIDICA DE PENAS Y UNIFICACION DE LA  PENA
La acumulación jurídica de pena, es un procedimiento mediante el cual, el juez de ejecución de pena y medidas de seguridad, puede acumular dos o más penas impuestas a una persona, siempre y cuando se cumplan los requisitos de ley a saber: a) cundo las conductas punibles conexas  (delitos) se hayan fallado independientemente en sentencias o condenas, b) cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos, en este casola pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer, es decir, que esta pena se aumentara en otro tanto y el resultado o suma de la condena final, no podrá ser jamás igual a la sumatoria de las penas (no hay suma aritmética).
Así mismoNo podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad.
En lo que tiene que ver con la unificación de la pena, nones nada del otro mundo, ni es descabellado, pues la situación jurídico penal de un ser humano no puede afectar los derechos humanos del mismo, veamos algo casuístico:
Supongamos que una persona se encuentre ejecutando una pena de cuatro (4) años de prisión en su propio domicilio desde el mismo día de su captura (01/01/2012) y cuando lleve ejecutado 18 meses (01/07/2013) sale a la calle y comete otro delito, es aprendido y resulta condenado a la pena de cinco años de prisión por un delito de porte de armas de fuego por ejemplo. Lo que debe ocurrir aquí, es que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que vigila el cumplimiento de la primera pena revoque dicho subrogado penal (prisión domiciliaria) y ordene su reclusión en establecimiento penitenciario, para ejecutar el resto de la pena, que para el ejemplo propuesto seria veintidós (22) meses de prisión y como quiera que por razón del segundo delito fue aprehendido en la fecha del 01/07/2013, las dos penas se siguen pagando individualmente a partir del 01/07/2013, es decir, se ejecutan al mismo tiempo, sin que se tenga acumulación de las mismas
En consecuencia, el tiempo que el ser humano pase en el establecimiento penitenciario, vale para la ejecución de las dos condenas, considero no es nada descabellado, pues el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de conformidad con la norma de los artículos antes mencionados puede hacerlo, solo que tendrá que reconocerlo mediante providencia, pues como no hay acumulación jurídica de penas, debe llevarse un expediente por cada caso, vale decir radicado por cada caso (condena), para que sea legal.
Como garante que es del cumplimiento de los derechos fundamentales de los seres humanos recluidos en establecimientos penitenciarios el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, debe velar por el cumplimiento del numeral 6 del artículo 79 y del artículo 38 de las leyes 600/00 y 906/04 y para ello con las medidas de seguridad pertinentes,puede citar y hacer comparecer a los internos que soliciten ser escuchados para denunciar violaciones de derechos humanos especialmente por parte del personal de custodios (INPEC) o personal administrativo, pudiendo inclusive ordenar compulsa de copias para que se investigue disciplinariamente y penalmente, si fuere del caso.
El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de conformidad con los artículos últimamente reseñados está obligado a establecer la forma en que viven los seres humanos condenados y recluidos en establecimientos penitenciarios, los alimentos que le suministran, si es suficiente la calidad y cantidad de los mismos (raciones), si las personas que tienen dieta especial prescrita por el médico del establecimiento la reciben, si existen los programas de educación, programas de recreación, programas deportivos, actividades religiosos para todas las tendencias y recomendar lo que considere necesario para el  mejoramiento de la ideología de ese ser humano   que está ejecutando una condena de prisión intramural. La esencia de la vigilancia de los programas que deben adelantarse en los establecimientos penitenciarios, es precisamente el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad y en el cabal cumplimiento de sus funciones como tal, que es llamado a sugerir cambios en los programas adelantados (con la debida asesoría de la sicóloga y trabajadora social adscrita a su despacho)de tal suerte que se pueda cumplir en debida forma y sea bien efectivo el sistema de tratamiento penitenciario (léase sistema progresivo), teniendo en cuenta las  fases por las que debe pasar el ser humano condenado a pena de prisión.
Igualmente, en lo que tiene que ver con los derechos que tienen los internos en los establecimientos penitenciarios y carcelarios a recibir un tratamiento acorde con su condición para que no se les vulnere el debido proceso en las investigaciones disciplinarias adelantadas por la oficina encargada dentro del establecimiento; estos tienen distintos medios para hacer valer sus derechos, lo pueden hacer en forma directa, ejerciendo su derecho a la defensa material, o bien por su defensa letrada, pero también lo pueden hacer mediante el funcionario denominado CONSUL DE DERECHOS HUMANOS, haciendo que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que vigila su pena (cumplimiento), tenga conocimientos de la situación vivida y tome los correctivos pertinentes
En nuestro medio, existe una profesional trabajadora social, sicóloga, que debe asesorar al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, pero muchas veces, estos conceptos y evaluaciones no son tenidos en cuenta por el juez, por ejemplo para proferir una decisión que ponga fuera del establecimiento penitenciario al condenado y lo ubique o bien en su domicilio (prisión domiciliaria) o en una clínica especializada, o en un centro de rehabilitación para alcohólicos, drogadictos, etc.
Otra vía es a través de un trabajador social, aunque en realidad esto no se está llevando a cabo en nuestro país. Es decir, para que el juez de ejecución cumpla mejor su rol debe estar asistido por un trabajador social que contribuya con la vigilancia de las personas que se encuentran en libertad condicional, en prisión domiciliaria, en suspensión condicional de ejecución de la pena impuesta y en cualesquier otro subrogado penal que se llegue a crear.
Si el consejo superior de la judicatura lo quisiera y el  ministerio de hacienda lo apoyara, se podría contar con un profesional  trabajador social adscrito a cada juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad que se ocupara de hacer vigilancia y seguimiento en los establecimientos penitenciarios para notificar al juez sobre violaciones de derechos humanos a los condenados que se encuentren en prisión intramural (establecimiento penitenciario), de igual manera se ocuparía de la vigilancia de personas que están gozando de los subrogados penales, que también están vigilados por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

web grafía


viernes, 29 de noviembre de 2013

martes, 3 de julio de 2012

- VARIACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA; LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 26 DE LA LEY 1121 DE 2006 NO INCLUYE LA REDUCCIÓN DE PENA POR REPARACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 269 DEL C.P. - PROCESO ACUSATORIO: IMPORTANCIA DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA. - LAS PROHIBICIONES GENÉRICAS DE CONCESIÓN DE CUALQUIER BENEFICIO LEGAL, JUDICIAL O ADMINISTRATIVO, NO INCLUYEN LA REDENCIÓN DE PENA, ESPECIALMENTE LAS CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 26 DE LA LEY 1121 DE 2006, 199.8 DE LA LEY 1098 DE 2006, 32 DE LA LEY 1442 DE 2007, 13 DE LA LEY 1474 DE 2011 Y 28 DE LA LEY 1453, TAMBIÉN DE 2011.


Casación Rad. 35767
Wilson Edilberto Vivas

- Variación de la jurisprudencia;
La prohibición contenida  en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 no incluye la reducción de pena por reparación prevista en el artículo 269 del C.P.
- Proceso Acusatorio: importancia de la justicia restaurativa.
- Las prohibiciones genéricas de concesión de cualquier beneficio legal, judicial o administrativo, no incluyen la redención de pena, especialmente las contenidas en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006, 199.8 de la Ley 1098 de 2006, 32 de la Ley 1442 de 2007, 13 de la Ley 1474 de 2011 y 28 de la Ley 1453, también de 2011.
 
    República de Colombia                                                                 

         
Corte Suprema de Justicia

Proceso nº 35767

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta n° 218

Bogotá D.C., seis de junio de dos mil doce

VISTOS

Una vez ejecutoriado el auto mediante el cual no se seleccionó para el trámite casacional la demanda interpuesta contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca,  procede la Sala de oficio a ocuparse de la posible vulneración de la legalidad de la pena, conforme se anunció en el auto inadmisorio.



H E C H O S

Así fue resumido el episodio fáctico en la sentencia de segunda  instancia:

“De los audios aportados se tiene que la investigación se inició el 4 de agosto de 2010, siendo las 3 y 5 minutos aproximadamente, después que de la información  suministrada por VÍCTOR NEREO CAMEJO, fue capturado en flagrancia el señor WILSON EDILBERTO VIVAS con otro sujeto en el parque la Jirafa de esta ciudad [Arauca], luego del operativo policial desarrollado, por cuanto VIVAS, había extorsionado al mencionado VÍCTOR CAMEJO: ese día de los hechos, se presentaron dos sujetos entre ellos el procesado, en una motocicleta a recibir un dinero de la víctima y al presentarse al lugar a reclamar el dinero, al momento de recibirlo, fueron interceptados por funcionarios del DAS, presentándose al parecer un forcejeo para tratar de arrebatarle el arma a uno de los efectivos del DAS.”


ANTECEDENTES RELEVANTES


En audiencia celebrada el 5 de agosto de 2010 se sometió a control de legalidad la captura y la incautación de unos elementos, y seguidamente se formuló imputación por extorsión en grado de tentativa, la cual fue aceptada sin reparos por el señor VIVAS, a quien inmediatamente después se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 6 de septiembre siguiente se realizó la audiencia de individualización de pena y el 13 del mismo mes la de lectura del fallo –en el que se le impuso una pena de prisión de 108 meses, multa en cuantía de 470 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad-, oportunidad en la cual el defensor interpuso el recurso de apelación contra la sentencia, centrando su inconformidad en la dosificación punitiva, entre otras razones por no haberse reducido las penas como consecuencia de la reparación de perjuicios realizada por el imputado, además de solicitar la declaratoria de nulidad, peticiones que fueron resueltas de manera adversa por el Tribunal Superior de Arauca, por medio de providencia calendada el 8 de noviembre siguiente, contra la que a su vez el defensor  interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue inadmitido por auto de 9 de marzo de 2011.

En esta decisión, la Sala advirtió la posible vulneración del principio de legalidad de la pena, razón por la cual ordenó que una vez se surtiera el trámite de insistencia regresara al Despacho del Magistrado Ponente para ocuparse de dicho tópico.


CONSIDERACIONES

Según la facultad que le otorga el artículo 184 inciso 3º de la Ley 906 de 2004, la Corte ha precisado que atendiendo los fines de la casación, le surge el deber de actuar oficiosamente sin que medie la realización de audiencia de sustentación o la convocatoria del Ministerio Público, cuando –no obstante haber inadmitido la demanda de casación- advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.

Así, al considerarse que el principio de legalidad de la pena erigido en forma de garantía fundamental, fue vulnerado con el fallo mediante el cual se condenó a WILSON EDILBERTO VIVAS, corresponde ahora hacerlo prevalecer de manera oficiosa en el presente caso.

El Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Arauca mediante sentencia calendada el 13 de septiembre de 2010, decidió condenar a WILSON EDILBERTO VIVAS a 108 meses de prisión, multa de 470 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la aflictiva de la libertad, al hallarlo responsable del delito de extorsión en grado de tentativa; a la vez que le negó la reducción prevista por el artículo 269 del Código Penal –no obstante existir prueba documental de haber reparado integralmente a la víctima durante el curso del proceso-, aduciendo la existencia de expresa prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, según se pone de manifiesto en el fallo.

Por estar de acuerdo con el proceso de individualización de la pena, el Tribunal Superior de Arauca confirmó dicha sentencia, mediante decisión del 8 de noviembre de 2010.

Por eso, el punto materia de pronunciamiento será si la disminución de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal que opera cuando son reparadas las víctimas de los delitos contra el patrimonio económico, se concede también respecto del delito de extorsión; o, si dicha disminución está prohibida para tal punible por virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

El alcance del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Dicho precepto señala:

“ARTÍCULO 26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS.  Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.”

Como viene de insinuarse, el punto específico sobre el cual recae la corrección oficiosa de la sentencia,  es sobre si dentro de las prohibiciones previstas en el precepto transcrito, también debe considerarse incluida la reducción de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal. 

A efectos de precisar de una vez, cuál es el presupuesto de hecho contemplado por dicha norma para rebajar la punición en los delitos contra el patrimonio económico –como la extorsión-, se encuentra conveniente transcribir dicho canon:

“Art. 269. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.”

El criterio jurisprudencial vigente hasta este momento sobre dicho aspecto.

La interpretación que hasta la fecha viene haciendo la Sala sobre esta materia[1], es que debe entenderse que la pena del delito de extorsión no es susceptible de reducirse conforme lo ordena el artículo 269 del Código Penal, por cuanto este descuento se encuentra prohibido por el mencionado artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Veamos. 

La Sala entendió inicialmente que el artículo 11 de la Ley 733 de 2003, dejó de ser aplicable a partir de la entrada en vigencia de las Leyes 890 y  906 de 2004 por operar una derogatoria tácita, y así lo reconoció al admitir que[2]:

“Con la entrada en vigencia de las Leyes 890 y 906 de 2004, a través de las cuales el legislador modificó el Código Penal e implementó el sistema de enjuiciamiento oral en materia penal, respectivamente, la Corte concluyó que había operado una derogatoria tácita de la norma en mención, y por ende, de las prohibiciones consagradas en ellas, luego de analizar las enmiendas que las nuevas disposiciones introdujeron a algunos de los institutos mencionados en ella y de examinar la compatibilidad de las referidas prohibiciones con la filosofía del nuevo sistema.

 En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del primero de enero de 2005, en los Distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 de 2004…” (Destacado fuera del texto original)

Esta hermenéutica la sostuvo durante algún tiempo[3], hasta cuando la Ley 1121 de 29 de diciembre de 2006, reprodujo el texto del artículo 11 de la Ley 733 de 2002, con las diferencias de que en la nueva normativa se excluyó el delito de secuestro simple y se incluyó el de financiación del terrorismo.

Así, la Sala reconoció que las prohibiciones mencionadas en la Ley 1121 de 2006 operaban para los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos cometidos en su vigencia, sin importar el sistema procesal que rigiera la actuación[4], pues tanto imperaba para la Ley 600 de 2000 como para la 906 de 2004; y, desde entonces se viene considerando que, como quiera que el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 fue reiterado por el Legislador, “por razones de política criminal[5], resulta inaplicable la reducción contenida en el artículo 269 del Código Penal a los delitos de extorsión, constituyéndose en el criterio hermenéutico que hasta ahora se mantiene.

El argumento principal con el cual se revivió el criterio interpretativo vigente con la Ley 733 de 2002, en torno de la exclusión de la reducción de pena por reparación, fue que al ser reproducida la norma, la misma suerte debía correr la forma en que tal precepto se aplicaba. Precisamente, en el fallo de casación de 29 de julio de 2008 radicado 29788, se afirmó:

“Es decir, siendo consecuente con los principios que rigen la Ley 906 de 2004, la Sala consideró pertinente restarle efecto jurídico a una norma que se mostraba incongruente con el nuevo sistema procesal penal, advirtiendo por supuesto que, ello sería así, salvo que el legislador optara de manera inequívoca por reproducir nuevamente el precepto normativo con fundamento en razones de política criminal.”


La posibilidad que tiene la Corte Suprema de Justicia de variar su jurisprudencia.

El artículo 4º de la Ley 169 de 1896 otorga a la Corte la facultad de modificar su doctrina cuando advierta la presencia de elementos que consistentes conduzcan a una más adecuada interpretación, de cara al ordenamiento jurídico, opción frente a la cual esta Sala ha precisado que[6]

“En este orden de ideas, la Sala no sólo está facultada para analizar, en sede de casación, si su anterior jurisprudencia no se compagina con los valores, principios y derechos en los cuales está sustentado el orden jurídico, sino además está facultada para variar, morigerar, precisar o reorientar (según el caso) las posturas jurídicas sostenidas en pronunciamientos precedentes, “para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión”[7].

Lo anterior, por cuanto “las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro”[8].


Así, estando autorizada a modificar su propia jurisprudencia, la Sala enfrenta el análisis del nuevo marco de interpretación en torno del asunto anunciado.

Las razones por las cuales la Sala de Casación Penal ahora considera que la prohibición contenida  en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 no incluye la reducción de pena por reparación prevista en el artículo 269 del C.P.

1. El creciente reconocimiento que la ley y la jurisprudencia vienen dando  a la presencia de las víctimas y al alcance de su intervención en el proceso con tendencia acusatoria.

Como ya se ha manifestado, la interpretación que se actualizó a partir del inicio de la aplicación de la Ley 1121 de 2006, fue la misma que regía en vigencia del artículo 11 de la Ley 733 de 2002. 

Sin embargo, los escenarios constitucional y legal de las dos normas eran sustancialmente diferentes, y por tanto, los marcos de interpretación, también debían serlo.

En efecto, la Ley 733 de 2002 “Por medio de la cual se dictan medidas tendientes a erradicar los delitos de secuestro, terrorismo y extorsión, y se expiden otras disposiciones[9], fue promulgada en el marco de un contexto de  investigación y juzgamiento de orden mixto con tendencia inquisitiva, dado que a la fecha regía la Ley 600 de 2000; escenario que fue modificado, inicialmente por el Acto Legislativo 03 de 2002 y posteriormente por la Ley 906 de 2004, reformas que colocaron la sistemática procesal en materia criminal en el marco de un proceso adversarial.

Y en estos nuevos horizontes las víctimas tienen un lugar destacado, al punto que se elevó a categoría Superior la justicia restaurativa[10], a partir de la reforma constitucional de 2002; modelo según el cual, quienes sufrieron las consecuencias del delito deben, o pueden,  ser parte del tratamiento que se otorgue a su agresor o victimario en el entendido de que en lo posible se debe devolver el conflicto a su contexto inicial, a fin de que se recomponga o restaure el tejido social que no logra componer la pena.

Este esquema justicialista implica una profunda redefinición del modelo tradicional surgido como consecuencia de haber hecho pública la venganza que hasta entonces era privada, en el cual se entendía que la ofendida con el delito era la comunidad toda, como consecuencia de la lesión a una norma o a un bien jurídico.  En cambio, en la dimensión de la justicia restaurativa, se recupera la posición del perjudicado en la reivindicación de su dolor y en la reparación de sus expectativas rotas, y se desplaza -definitiva o parcialmente- al aparato represor del Estado, según el instituto que se active para su satisfacción. Porque la justicia restaurativa al incrementar el protagonismo de la víctima en la decisión del conflicto del que es parte, considera que es ella, una persona concreta, la que debe -o puede-  asumir la agencia de su propia condición, en procura del restablecimiento, o la restauración, tanto de su perjuicio, como de las relaciones interpersonales, indiferentes para la retribución penal.

La Corte Constitucional explicó el alcance de dicho modelo de justicia en el marco del sistema acusatorio, adoptado en el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, al afirmar[11]:

“Así, la  justicia restaurativa se presenta como un modelo alternativo de enfrentamiento de la criminalidad, que sustituye la idea tradicional de retribución o castigo, por una visión que rescata la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre víctima y victimario. El centro de gravedad del derecho penal ya no lo constituiría el acto delictivo y el infractor, sino que involucraría una especial consideración a la víctima y al daño que le fue inferido.

Conforme a este modelo, la respuesta al fenómeno de la criminalidad, debe  diversificar las finalidades del sistema. Debe estar orientada a la satisfacción de los intereses de las víctimas (reconocer su sufrimiento, repararle el daño inferido y restaurarla en su dignidad), al restablecimiento de la paz social, y  a la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de restablecer los lazos sociales quebrantados por el delito, replanteando el concepto de castigo retributivo que resulta insuficiente para el restablecimiento de la convivencia social pacífica.

43. Desde una perspectiva sicológica se destaca que en este modelo, esa mirada al pasado orientada a escudriñar la culpa del ofensor, propia de los esquemas retributivos, es desplazada por una visión de futuro anclada en el propósito de búsqueda de mecanismos mediante los cuales se propicie que el ofensor se enfrente con sus propios actos y sus consecuencias, adquiera conciencia acerca del daño que ocasionó, reconozca y asuma  su responsabilidad  e intente la reparación del agravio. En consecuencia, no es un enfoque basado en los merecimientos, sino en las necesidades emocionales, relacionales y reparatorias de las personas involucradas en el conflicto.

El modelo de justicia restaurativa parte de la premisa de que el delito perjudica a las personas y las relaciones, y que el logro de la justicia demanda el mayor grado de subsanación posible del daño. Su enfoque es cooperativo en la medida que genera un espacio para que los sujetos involucrados en el conflicto, se reúnan, compartan sus sentimientos, y elaboren un plan de reparación  del daño causado que satisfaga intereses y necesidades recíprocos.”

Así que, nacida la Ley 1121 de 2006 en el contexto de una justicia restaurativa, debía proyectar sus efectos teniendo  en cuenta dicha situación, y por tanto, ha de dársele alcance a la satisfacción de los derechos de la víctima en relación con su participación en el conflicto que no es exclusivo de la justicia penal, y por tanto se debe propiciar y estimular la reparación de los perjuicios por medio de consecuencias favorables para el agresor, como la contenida en el artículo 269 del Código Penal.

Dicha interpretación garantiza la efectividad del derecho a la reparación de que es titular la víctima y por tanto su reivindicación, y además ubica el delito en la dimensión del bien jurídico que su consagración pretende proteger de manera contrafáctica, esto es, en el nivel de lo económico, siendo por tanto una forma de retribución, en la medida que si lo que se buscaba era afectar con amenazas el patrimonio económico particular, tener que pagarle a su víctima los perjuicios irrogados con dicho proceder, supondría tal conmutatividad, además de estimular la pronta reparación de las víctimas, a la vez que invitarlas a participar en las decisiones que las afectan, en cumplimiento de lo que ordena el artículo 2º de la Constitución política.

Esta interpretación que ahora se adopta, supone privilegiar la reparación de los perjuicios sobre la pena de multa, dada la destinación de cada una de dichas condenas pecuniarias, puesto que, mientras que una va a la sociedad en general, la otra está destinada directamente a sufragar los perjuicios causados con el punible; lo cual, en todo caso supone una tensión no superada en nuestro actual modelo de política penal, dado que genera más consecuencias desfavorables al condenado el no pago de la multa que el de los perjuicios, amén de que su valor, fácilmente puede resultar sustancialmente mayor al de aquellos, lo cual se evidencia, simplemente al comprobar que para el delito de extorsión, su monto oscila entre 600 y 1.200 salarios mínimos mensuales vigentes. 

La Sala ha dado al artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 el mismo tratamiento que se le otorgó al art. 11 de la Ley 733 de 2002, cuando, como se viene señalando, responden a ambientes políticos y constitucionales completamente diferentes.

Incluso dicha ley se originó por sugerencia de la Sala, tal como se pone de presente por ella misma[12]:

“En efecto, en este punto es importante recordar que en sentencia del 14 de marzo del 2006, radicado 24.052, la Sala de Casación Penal expresamente aclaró que “las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004, por las siguientes razones”:
1. La reducción de pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de la norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el nuevo Código de Procedimiento Penal.
2. La libertad condicional, la redención de pena por trabajo o estudio y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la derogatoria tácita originada en virtud de la expedición de las Leyes 890 y 906 del 2004, en las que se regulan o se hace referencia a esos institutos, sin establecer prohibiciones en razón de la naturaleza del delito cometido.
3. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, la posibilidad de ser acordadas a través de las negociaciones que realicen fiscalía e imputado, convenios que obligan al juez excepto si son lesivos de las garantías fundamentales, no admite exclusiones por la naturaleza del delito a menos que se exprese en contrario una inequívoca voluntad legislativa manifestada a través de una ley que se expida en la nueva y transformada realidad del sistema procesal penal. Entre tanto, la prohibición deviene insubsistente.”

En todo caso, precisó:

La Sala estima conveniente destacar ahora esta última tesis que apunta a la necesidad de una afirmación legislativa inequívoca respecto de las prohibiciones del artículo 11, para precisar justamente que esa exigencia, apenas mencionada en la sentencia de tutela transcrita, es la consecuencia obvia de la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento con la adopción de la institución de los preacuerdos, acuerdos y negociaciones.
Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino también de las civiles y, entre aquéllas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución; y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría[13], no tolera exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 del 2002, a menos que por razones de política criminal, pensadas y adoptadas dentro de esa nueva realidad, se haga expresa e inequívoca –se insiste- la voluntad legislativa de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones”.

Es decir, siendo consecuente con los principios que rigen la Ley 906 de 2004, la Sala consideró pertinente restarle efecto jurídico a una norma que se mostraba incongruente con el nuevo sistema procesal penal, advirtiendo por supuesto que, ello sería así, salvo que el legislador optara de manera inequívoca por reproducir nuevamente el precepto normativo con fundamento en razones de política criminal.

Y fue precisamente esto lo que sucedió cuando promulgó el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, vigente a partir del 29 de diciembre del mismo año.

En efecto, aunque el proyecto de ley No. 208 Senado - 138 Cámara- “por el cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones” inicialmente no contenía tal precepto, el pliego de modificaciones suscrito por los ponentes Germán Vargas Lleras, Ciro Ramírez Pinzón, Mario Uribe Escobar y Héctor Helí Rojas, pidió la inclusión de la norma, solicitud que fue aprobada por la comisión primera del Senado de la República[14] y que luego, vino a ser variado solamente para excluir el delito de secuestro simple e incluir el de financiación del terrorismo.  Las razones que justificaron la norma se trascriben a continuación por resultar fundamentales para esclarecer su ámbito de aplicación:

“- Por otra parte, se propone introducir un artículo nuevo, retomando el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, a través del cual se excluyó la posibilidad de conceder subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos.

Ello por cuanto en reciente sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 14 de marzo de 2006, dicha Corporación consideró que las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la mencionada Ley 733 no son aplicables a los delitos de extorsión, secuestro, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1 de enero de 2005 en los distritos en que rige a plenitud la Ley 906 de 2004.

Bajo esta perspectiva, estaríamos avocados a que los terroristas, secuestradores y extorsionistas, no estén recluidos en la cárcel, al considerar que el artículo 11 quedó derogado al entrar en vigencia el nuevo sistema procesal”.

Evidentemente, lo pretendido fue impedir que en adelante, las personas condenadas por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, pudieran ser favorecidas con cualquier tipo de descuento, rebaja o subrogado penal, dada la gravedad de las conductas punibles, independientemente del sistema procesal en el que fuera aplicada.

Realmente, se advierte que para crear la norma, el legislador tuvo en cuenta los efectos de la sentencia proferida por esta Corporación, resolviendo reproducir la prohibición que había sido declarada insubsistente, teniendo en cuenta que resultaba necesario sancionar una categoría específica de delitos pues la Corte había inhabilitado la posibilidad para que ella operara.

A esta conclusión podría oponerse que la referencia expresa del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 a las instituciones procesales de la sentencia anticipada y la confesión descartaría su aplicación en el nuevo sistema procesal por no contener todos los mecanismos procesales previstos en los dos sistemas coexistentes (entre ellos, el allanamiento o la aceptación de cargos y los acuerdos o preacuerdos de negociación); no obstante, para la Sala ello obedece a una omisión relativa, pues se insiste, de los antecedentes legislativos es posible determinar que el ánimo del Congreso de la República fue procurar que desde la expedición de la norma, los procesados por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, carecieran de la posibilidad de obtener beneficio alguno diferente a los de colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre y cuando fuera eficaz.”

Así, no habiéndose tenido en cuenta en dicha interpretación el espectro de la justicia restaurativa, tanto legal como constitucionalmente adoptada para el sistema procesal vigente en el que se aplicaría la Ley 1121 de 2006, le corresponde a la Sala, en respeto a dicho orden tanto normativo como político, abandonar  aquella interpretación  y en su lugar darle alcance restaurador a la aplicación del artículo 269 del Código Penal en los delitos de extorsión, siempre que se acrediten los presupuestos de hecho previstos en dicha norma.

2. La concesión de la reducción de pena consagrada para la reparación en relación con el delito de extorsión, es expresión de la proporcionalidad de la pena, y por tanto no es un beneficio de concesión discrecional.

La conmutatividad es expresión de la proporcionalidad de la pena.  La proporción de la sanción se elabora a partir de consideraciones de equilibrio entre el dolor generado y el que por haberlo causado debe sufrir, es esa conmutatividad la que se expresa en la sanción que en nombre de la sociedad se impone.  Y por eso mismo, en el quantum punitivo mínimo de cada delito se debe entender incluido ese valor de cambio que se le reconoce a la pena, la proporción que el legislador consideró como suficiente retribución. 

Las otras funciones de la sanción (artículo 4º del Código Penal) tienen explicaciones diferentes, por ejemplo, que la protección especial surge para impedir la continuación de la actividad delictiva y la venganza privada y que ésta se imponga sobre la estatal, y la prevención general se orienta a la evitación de nuevas conductas similares a partir de la advertencia de que quien afecte la igualdad y la paz social por medio de un delito, será efectivamente castigado. Ya la resocialización deviene de la irrupción del Estado social,  en el ambiente político del Siglo XX desde la convicción de que la pena debe servir para preparar al penado, para convidar al convicto a que vuelva al seno de la sociedad de la cual hacía parte; objetivo que contrasta con la tendencia de tratar a los delincuentes como enemigos que no se merecen las garantías que el Estado soberano conserva para sus súbditos.


Dicho sea de paso, la redención de pena tampoco es, por tanto, un beneficio, sino que es expresión funcional de la resocialización, de acuerdo con la formulación del artículo 4º del Código Penal; la cual está recogida de manera más enfática en el artículo 9º del Código Penitenciario y Carcelario, norma que advierte que “La pena tiene función protectora y preventiva, pero su fin fundamental es la resocialización”; esto es, la recuperación del condenado para el Estado social, identidad de nuestro modelo constitucional.

Al decir el artículo 10 del mismo plexo normativo que “El tratamiento penitenciario tiene la finalidad de alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario.”, surge nítido que el trabajo del penado es uno de los mecanismos a través de los cuales se examina su personalidad, de cara al sistema progresivo del tratamiento penitenciario.

Negar la redención por trabajo, estudio o enseñanza a un convicto equivale a cerrarle las puertas de la reinserción social, dejando la  pena relegada a un ejercicio de mera conmutatividad o retribución, excluyendo el concepto de intervención que está en la esencia del tratamiento que se supone brinda el Estado a los penados, con miras a recuperarlos para que sean útiles a la sociedad.

Claramente ha dicho la Corte Constitucional que[15]

La Corte manifiesta la legitimidad del trabajo obligatorio, el cual, aparte de estar conforme con el Convenio 29 de la OIT, es un elemento dignificante, ya que afianza el dominio del hombre sobre sí mismo,  es decir, lo realiza como persona, en orden siempre al ascenso de sus propias capacidades. El trabajo, pues, como supremacía del raciocinio humano, que se vierte bien en una idea, o en hechos, cosas y situaciones, tiene al tenor de nuestra Carta Política, una triple dimensión armónica: como principio, como derecho y como deber. Es en virtud de lo anterior que el Convenio citado de la OIT, en su art. 2o., num. 1o., admite el trabajo forzado en las cárceles como elemento perfeccionante. Entendido el trabajo como un movimiento perfeccionador que el hombre ejerce como persona, el trabajo aludido en el artículo sub examine, comprende también la labor intelectual, que es igualmente reedificadora y resocializante.”

Una tal concepción de pena, sin trabajo, atenta contra los más elementales principios de la dignidad del condenado, y equivale a un vergonzoso retroceso a las épocas del terror propias del Antiguo Régimen. No en vano el Pacto de San José, dentro de los alcances del derecho a la integridad personal, advierte que[16]Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”, como forma de advertir que de no ser así se estaría dando al condenado privado de la libertad un trato degradante en tanto se le niega la posibilidad del trabajo con consecuencias para el reconocimiento de su tiempo de privación de la libertad, y por esa vía se considera que tal conducta afecta la integridad personal, o sea, contribuye a desintegrarlo como persona, lo cual, se insiste, va en contravía del declarado carácter de Estado social que la Constitución reconoce a nuestra organización política.

Por tanto, las prohibiciones genéricas de concesión de cualquier beneficio legal, judicial o administrativo, no incluyen tampoco la redención de pena, especialmente las contenidas en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006, 199.8 de la Ley 1098 de 2006, 32 de la Ley 1442 de 2007, 13 de la Ley 1474 de 2011 y 28 de la Ley 1453, también de 2011; por cuanto este reconocimiento está íntimamente ligado con la resocialización, como se ha manifestado, y no puede tener la categoría de simple beneficio, sino que con ella se explica, como ya se ha dicho, el objetivo fundamental de la pena en el contexto del Estado social.

Volviendo a la proporcionalidad, la pena en desarrollo de la función retributiva, es como la moneda con la cual se paga el dolor que antes se reivindicaba con la venganza privada y con el ojo por ojo de la ley del talión.  

Así, conmutatividad, retribución y proporcionalidad son distintos fenómenos de un mismo concepto de justicia que busca por medio de su expresión recuperar el equilibrio perdido con el delito, desbalance tasado en términos de pena en el nombre del pueblo y por voluntad de la razón vertida en una ley que llamamos Código Penal, y que por tanto hace parte de su legalidad, y por eso mismo resulta imperativa la aplicación de los extremos dispuestos en ella como manifestación de dicha proporcionalidad.

Por tanto, cuando el Legislador determina la porción de pena en función de la conmutatividad justa y proporcional que debe existir entre daño y pena, tiene en cuenta situaciones en que se involucra la restauración a la víctima.

La proporcionalidad, como ya se dijo, tiene relación con la ponderación entre el perjuicio irrogado con la  conducta delictiva y la respuesta que la colectividad debe ofrecer para preservar su existencia.  Y así, el juicio de ponderación en consideración a la afectación del bien jurídico se hace incluyendo además el comportamiento posterior del penalmente responsable a efectos de concretar el juicio de proporcionalidad.

En esta materia, el legislador del 2.000, consagró gran cantidad de situaciones de agravación punitiva, así como circunstancias, tanto de atenuación, como de exclusión de pena, referidas a la degradación del daño producido con la conducta punible, situaciones que de no ser así,  propiciarían reacciones desproporcionadas generando injusticia y desequilibrio en la conmutatividad.

Así, el   Código Penal reduce la pena al secuestrador que libere a su víctima dentro de los quince días siguientes a su plagio (art. 171), al infractor del patrimonio económico que repare los perjuicios (art. 269), al peculador que devuelva la cosa apropiada, cese el mal uso y repare el daño (art. 401), al responsable de falsa denuncia si oportunamente se retracta de ella (art. 440), al responsable de fuga de presos si se presenta voluntariamente ante las autoridades dentro de los 3 meses siguientes a la evasión (art. 451), etcétera, como manifestaciones de proporcionalidad.

También, en punto de exclusión, el artículo 129 del estatuto punitivo  consagra una circunstancia eximente de responsabilidad para el delito de abandono, cuando se desista de tal  actitud, esto es siempre que ninguna otra persona haya acudido al auxilio del menor y que no hubiere sufrido lesión.  De la misma manera, en los artículos 224 y 225 se incorporan causales que excluyen la responsabilidad penal en relación con los delitos de injuria y calumnia cuando se prueba que lo que afirma el supuesto calumniador o injuriador es verdadero; o cuando éste  se retracta de sus imputaciones delictivas o deshonrosas. Igualmente el artículo 452 incorpora la eximente de responsabilidad penal  para la fuga de presos cuando el interno evadido se presenta dentro de las treinta y seis horas siguientes a su  huida[17], para solo mencionar algunos eventos con base en los cuales se morigeran los rigores de la pena, ciertamente acudiendo el legislador al principio de proporcionalidad.

La Corte Constitucional explica la proporcionalidad, en la mencionada sentencia C-647 de 2.001, en los siguientes términos:

Como quiera que el delito vulnera un bien jurídico protegido por la ley, la proporcionalidad de la pena exige que haya una adecuación entre la conducta delictiva y el daño social causado con ella, habidas las circunstancias que la agraven o la atenúen, lo que supone de suyo que la proporcionalidad traza los límites de la pena y la medida concreta de la misma, asunto que corresponde establecer al legislador e individualizar al juez dentro de  los límites mínimos y máximos señalados por aquel, analizadas las circunstancias concretas de modo, de tiempo y de lugar, así como las particulares en que se sitúe el agente del delito, todo lo cual constituye el amplio campo donde se desarrolla la dosimetría penal.” 

Precisamente por esto hay que reconocer que los descuentos punitivos originados en situaciones previstas por el Legislador relacionadas con la reivindicación de la víctima, no son una gracia de discrecional concesión por parte del funcionario judicial, sino que hacen parte de la legalidad de la pena y por tanto de obligatorio reconocimiento, siempre y cuando, claro está, se den los presupuestos de hecho previstos en el canon correspondiente.

A diferencia de estas consecuencias punitivas surgidas de la proporcionalidad justa de la conmutatividad, están los beneficios originados en comportamientos netamente procesales,  como el descuento por confesión - reconocido por anteriores sistemas normativos-, o el originado con la actitud de no discutir la imputación y en cambio aceptar los cargos allí formulados, entre otros, en tanto esencialmente no reivindican a la víctima dado que tienen una naturaleza diferente, son premios conferidos en función de la eficacia de la administración de justicia, pero en manera alguna pueden entenderse como expresión de conmutatividad o proporcionalidad de la pena.

Estos sí, beneficios, son concebidos con el objetivo de garantizar la contundencia del ejercicio de la acción penal, cometido sobre el cual se estructura parte del sistema procesal llegándose por tanto al sacrificio de una cuota de proporcionalidad y conmutatividad al rebajarse las penas a contraprestación de condenas inminentes, situación que naturalmente puede ofender o molestar a las víctimas y en algunas ocasiones también a la comunidad, cuya sensibilidad se encuentra afectada por el incremento de la criminalidad.

Justamente por eso hay que leer aquéllos con una perspectiva diferente a la de éstos, conmutatividad y proporcionalidad, versus eficacia y efectividad de la administración de justicia. En los primeros es directamente beneficiada la víctima y con ella el orden social que la justicia pretende restablecer; y con los beneficios de orden procesal, se privilegia la operatividad, la eficacia de la administración de justicia y por ende su imagen.

Así, al ser de naturalezas diferentes, estas rebajas merecen un tratamiento también disímil, pues de lo contrario se estaría desconociendo aquel principio de igualdad que la conmutatividad  inscrita en la pena pretende balancear.

Por eso, la connotación de la expresión “otros beneficios” contenida en el artículo 26 de la Ley 1121, siendo el referente primario de dicha remisión contenido en la misma norma “rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de la ejecución de la pena, libertad condicional, prisión domiciliaria”, no abarca el de reducción de pena previsto en el artículo 269 del Código Penal por reparación en los delitos de extorsión.

El artículo 3º del Código Penal reconoce a la proporcionalidad como principio rector de la sanción penal y por tanto tiene connotación de esencial  y orientadora del sistema penal[18]

En conclusión: se puede afirmar que la mencionada reducción de pena por efecto de la reparación no puede entenderse como otro beneficio legal, y por tanto, no se halla cobijada por la prohibición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. 

Otro argumento adicional para soportar esta conclusión, está determinado por el principio de igualdad, dado el alcance diferente que la Sala viene imprimiéndole a una situación similar, que, aunque con una fuente normativa distinta, tiene la misma connotación restrictiva que el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Se trata del artículo 68 A del Código Penal, creado por el canon 32 de la Ley 1142 de 2007[19], que a la letra dice:

“ARTÍCULO 32. La Ley 599 de 2000, Código Penal, tendrá un artículo 68A el cual quedará así:

Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.” (Destacado no original).

Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la reducción de pena por reparación prevista en el artículo 269 del Código Penal, no hace parte de las restricciones incluidas en esta normativa, por cuanto la misma no puede interpretarse como un beneficio en los términos previstos por la norma citada.

En efecto, en la sentencia de casación de 28 de octubre de 2009, radicado 31568, en la cual de manera unánime la Sala fijó el alcance de la expresión residual del artículo 68 A del Código Penal[20], en el sentido de que se debe entender que la reducción punitiva contenida en el artículo 269 del Código Penal, no entra en la categoría de beneficio legal, manifestó:

“6. Así las cosas, resulta equívoco negar la disminución punitiva del artículo 269 a aquellas personas que, en los términos del artículo 68A ibídem, hayan sido condenadas por delitos dolosos o preterintencionales dentro de los cinco años anteriores.

Dicha rebaja no es un subrogado penal, un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad, de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional. Tampoco puede catalogarse dentro de los beneficios legales a los que de manera residual se refiere la norma.

7. Ha sostenido la jurisprudencia que los beneficios penales son aquellos mecanismos que favorecen la situación jurídica del procesado “con base en supuestos y valoraciones procesales o sustanciales que se cumplen con posterioridad a la consumación del delito, no se identifican con los elementos que estructuran la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, la responsabilidad por el punible imputado, o los grados de participación.”[21]. En ese orden, su concurrencia solo incide en la pena una vez individualizada.

Si bien manifestó en la providencia del 27 de octubre de 2004, ya citada, que son beneficios penales, entre otros, las deducciones de pena por confesión, la sentencia anticipada, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico o el reintegro en los delitos contra la administración pública o las deducciones por colaboración eficaz, lo cierto es que, tal como se aclaró en la sentencia del 24 de octubre de 2007 (radicado 22.065), “la rebaja punitiva en condenas por delitos contra el patrimonio económico derivada de la reparación prevista en el artículo 269 del Código Penal aunque es un imperativo que en tanto permitido legalmente debe reconocer cuando se reúnan las exigencias que lo hacen jurídicamente plausible, es también un beneficio que el legislador por razones de política criminal negó en relación con cierta clase de delitos, incluida la extorsión, a través del precitado artículo 11 de la Ley 733 de 2.002”.

En ese orden de ideas resulta importante aclarar que la rebaja punitiva de que se viene hablando es un beneficio que por ser imperativo se convierte en un derecho y, como tal, no está incluido dentro de los supuestos señalados por el artículo 68A del Código Penal.”

Las dos normas comparadas, esto es, el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, y el 26 de la Ley 1121 de 2006 son del mismo tenor en tanto la fórmula residual de exclusión es casi idéntica en una y otra. Veamos:

Aparte del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007
Aparte del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006

“… ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva,”


“… ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.”


Como se puede observar, la Sala ha venido otorgándole un alcance diferente a la misma expresión residual, contenida en las dos normas comparadas. Mientras que la disminución de pena del artículo 269 en el escenario de la aplicación del artículo 68 A del Código Penal se concede, la conclusión es contraria en relación con la aplicación del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006; situación que debe ser corregida puesto que suscita un tratamiento desigual a la misma situación de hecho, y constituye una vulneración al principio lógico de identidad, según el cual una cosa no puede ser y no ser a la vez en el mismo contexto.

La referencia residual de las dos normas comparadas son del mismo tenor, por lo que no existe razón que justifique un trato discriminatorio en los dos campos de aplicación.  La interpretación del artículo 269 no puede conducir a que se le tenga por beneficio en un evento, para determinar su reconocimiento y en el otro para generar su exclusión, precisamente al condenado quien con su conducta pretende de algún modo mitigar el efecto nocivo de la conducta punible.

3. El principio constitucional de “Estado de derecho” supone la independencia de los poderes públicos en torno de la ley, de manera que el llamado a interpretarla no está autorizado realizar exclusiones o extensiones analógicas -y menos in malam partem-  de las cuales el Legislador se abstuvo.

La Sala en sentencia de casación de 3 de mayo de 2006 - radicado 24753 - en relación con la independencia de poderes frente a la ley, dejó en claro lo siguiente:

“En un Estado social de derecho y particularmente democrático, participativo y pluralista, como es reconocido en el artículo 1º de la Constitución Política, se impone que sólo el órgano legislativo, elegido popularmente y que representa al pueblo, tenga la facultad de expedir leyes, esto es, la potestad de determinar qué conductas humanas quedan sujetas a sanción penal, a lo cual debe proceder de manera clara, expresa, estricta, escrita, inequívoca e indubitable. Igualmente es de su resorte el señalamiento estricto de la consecuencia jurídica asignada a cada caso y proporcionar a los operadores judiciales unos criterios de dosificación de las penas (sean estas privativas de la libertad, pecuniarias o restrictivas de otros derechos), cuya ponderación tiene su momento relevante, cuando el juez procede en concreto a realizar labor tan delicada, que no cumplirá los altos cometidos de la justicia, si carece de una adecuada motivación.”

Pues bien, justo es reconocer que en desarrollo de tal mandato, el Legislador ni mencionó, ni indicó, ni sugirió en manera alguna que en la exclusión del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 debía considerarse incorporada la reducción de pena del artículo 269 del estatuto punitivo; de suerte que interpretarlo en tal sentido sería desconocer el mandato restrictivo concedido a la analogía en el inciso final del artículo 6º dedicado a consagrar normativamente el principio de legalidad, precepto según el cual “La analogía sólo se aplicará en materias permisivas.”, disposición cuyo estricto cumplimiento constituye una razón adicional para indicar a la Sala el necesario cambio jurisprudencial en esta materia.

Es más, si la interpretación que debiera hacerse del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, fuera la misma que correspondía hacer del artículo 11 de la Ley 733 de 2002, la Corte Constitucional, al analizar la eventual cosa juzgada constitucional en razón de su aparente similitud con el artículo 15 de la Ley 40 de 1993, no hubiere determinado que las prohibiciones de los beneficios y subrogados judiciales, legales y administrativos contenidos en el precepto de 2002, operaban sólo para condenados, lo que permite inferir que en la comprensión de la Corte Constitucional está que las únicas reducciones punitivas prohibidas para efectos de la elaboración de la sentencia, son las que expresamente están incluidas en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, vale decir, las producidas como consecuencia de la sentencia anticipada y de la confesión, de acuerdo con su consagración normativa expresa. Así razonó la Corte Constitucional en la Sentencia C-762 de 2002:

“6.3.2. Revisados los artículos 15 de la Ley 40 de 1993 y 11 de la Ley 733 de 2002, encuentra la Corte que si bien existe identidad temática entre ambas normas por referirse a una misma institución jurídica: la exclusión de beneficios y subrogados penales, sus textos presentan  algunas diferencias, particularmente, a nivel de los elementos normativos que la integran y del fundamento legal bajo el cual fueron expedidas, que impiden cualquier aproximación al fenómeno de la cosa juzgada material. En relación con lo primero, se observan dos aspectos distintivos: (i) que en la regulación de la Ley 40 no fueron excluidos algunos beneficios que, como los obtenidos por sentencia anticipada y confesión, si aparecen eliminados en la Ley 733, y (ii) que las exclusiones previstas en la Ley 40 cobijaban tanto a sindicados como a condenados, mientras que en la Ley 733 son predicables exclusivamente de los condenados. En cuanto lo segundo, es claro que la Ley 40 fue expedida durante la vigencia del Código Penal de 1980 y del Código de Procedimiento Penal de 1991, mientras que la Ley 733 se promulgó luego de que fueron derogados tales ordenamientos y en vigencia de los Códigos Penal y de Procedimiento penal de 2000.”

Y más adelante, en la misma sentencia,  para confirmar que se trata de mecanismos de la ejecución de la pena, advirtió:

“6.4.5. Por vía de los beneficios penales, que hacen parte de los mecanismos de resocialización creados por el legislador a favor del imputado, no puede entonces contrariarse el sentido de la pena, que comporta la repuesta del Estado a la alarma colectiva generada por el delito, y mucho menos, el valor de la justicia que consiste en darle a cada quien lo suyo de acuerdo a una igualdad proporcional y según sus propias ejecutorias.

Pero es la misma Corte Constitucional la que además, en el análisis de exequibilidad del artículo 26 la Ley 1121 de 2006,  al cuestionarse por los objetivos de aquella, destaca cómo en las discusiones en la célula legislativa, se llamaba la atención sobre que las exclusiones relacionadas en dicha norma se ocupaban de aspectos de la ejecución de la condena.  Así, en la Sentencia C-073 de 2010, se advierte:

“En cuanto a la finalidad perseguida por el legislador se tiene que, aunque el Proyecto de Ley núm. 208 Senado- 138 Cámara “por el cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones”, no preveía la exclusión de beneficios y subrogados penales para los delitos de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, en el Pliego de Modificaciones para primer debate, se propuso incluir una disposición en tal sentido, con base en los siguientes argumentos[22]:

“1. Objetivo y alcance del proyecto.

El proyecto que se presenta a consideración de la Comisión Primera, tiene como objeto acompasar la legislación nacional a los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en materia de prevención, investigación, detección y sanción de la financiación del terrorismo.

En efecto, mediante la Ley 808 de 2003 nuestro país aprobó “el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)”.

El tratado en mención surgió como fruto de la preocupación de los Estados Partes en relación con el incremento del terrorismo a nivel mundial y la consecuente necesidad de establecer instrumentos de cooperación internacional en la lucha contra este delito, así como instar a las naciones a crear mecanismos internos para contrarrestar las fuentes de financiación de este flagelo

Por otra parte, se propone introducir un artículo nuevo, retomando el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, a través del cual se excluyó la posibilidad de conceder subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos.” (Destacado no original).

Así, fácil se puede concluir que ni fue objetivo del legislador excluir la aplicación del artículo 269 del Código Penal, en relación con el delito de extorsión, ni tampoco así lo entendió la Corte Constitucional.

4. Por vía de control constitucional una Sala de Tutelas de esta Corporación reconoció la reducción de pena por reparación en delitos de extorsión no obstante el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Se trata de la sentencia de tutela de 10 de agosto de 2010 radicado 49479, en cuya conclusión se afirma de manera categórica:

“Así las cosas, son equívocos los argumentos sobre los que descansa la sentencia condenatoria para negar al actor la rebaja por indemnización de perjuicios, así como los motivos en los que se apoyó el Tribunal a-quo para negar el amparo.

Se insiste, por ser esa rebaja un derecho, no incorporado expresamente por el legislador en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, debe ser reconocida siempre que se cumplan los presupuestos exigidos en el artículo 269 del Código penal, con independencia del delito por el que se procede.”

Así pues, la Sala, en lo sucesivo, modifica en tal sentido la interpretación sobre el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Su nueva hermenéutica se contrae a que se concede la reducción de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal a quienes siendo procesados por extorsión, repararon los perjuicios en los términos previstos por el artículo 269 del Código Penal; sin que tal situación afecte los extremos punitivos, ya que la disminución se realiza una vez individualizada la pena, y sin efectos en el término prescriptivo de la acción penal[23].

En tal virtud, la Sala corregirá el yerro advertido, reconociendo en favor de WILSON EDILBERTO VIVAS el descuento punitivo previsto en el artículo 269 del Código Penal, el cual oscila entre la mitad y las tres cuartas partes de la pena impuesta, sin que su proceso de individualización sea materia de discusión en este proveído.

En ese orden, se reducirán las penas impuestas a WILSON EDILBERTO VIVAS a la mitad, quedando la de prisión en 54 meses, la de multa en 235 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en un término igual al de la pena privativa de la libertad.

Si bien es cierto el descuento reconocido en favor de WILSON EDILBERTO VIVAS podría ser mayor –de la mitad a las tres cuartas partes-  la Sala sólo le reconoce la porción mínima, por las siguientes razones: a) según lo previsto en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal –precepto que incorpora los criterios a tener en cuenta para la determinación de la pena dentro de una porción específica-, el delito de extorsión resulta de mayor gravedad que los demás punibles contra el patrimonio económico por las condiciones que deben crearse para su perpetración; b) por la intensidad del dolo, el cual se concretó, además de los aspectos ya tenidos en cuenta en la sentencia de primera instancia, en el forcejeo protagonizado por el acusado y su compañero de andanzas con la autoridad que realizó su captura con el indudable propósito de evitarla; y c) porque no puede desconocerse que el delito de extorsión, por tratarse de un tipo penal pluriofensivo, además de afectar el patrimonio de la víctima, también lesiona gravemente su autonomía personal.

En tales condiciones se modifica la pena impuesta, dejando incólumes los demás aspectos de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE

De oficio, CASAR parcialmente la sentencia de segunda instancia, para modificar las penas impuestas a WILSON EDILBERTO VIVAS en las instancias, y en su lugar imponerle 54 meses de prisión, multa en cuantía de 235 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas también por un período igual al de la pena de prisión

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.





JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ





JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO          FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO   




SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ                             MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
                                                                                                     Salvo el voto



LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                   JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA          



JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ




NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria



[1] Como se deja sentado en sentencia de primero de julio de 2009 radicado 30800,
[2] C.S.J. Casación 24052. Sentencia de 14 de marzo de 2006.
[3] Tal como se puede comprobar en decisiones de 1º de julio de 2006 radicado 24764, 6 de julio de 2006 radicado 24230, 7 de febrero de 2007 radicado 26121, de   abril 25 de 2007 radicado 23291,  6 de junio de 2007 casación 25813,  18 de junio de 2008 radicado 29808, 4 de febrero de 2009, casación 26569, entre otras.
[4] C.S.J. casación 29788 de 29 de julio de 2008.
[5] A partir de la sentencia de casación de 1º de julio de 2009, radicado 30800.
[6] Sentencia de 22 de junio de 2011 radicado 35943.
[7] Ibídem.
[8] Ibídem, citando al fallo de tutela SU-047 de 1999.
[9] Promulgada en el Diario Oficial 44693 de 31 de enero de 2002.
[10] Artículo 250.7 de la Constitución Política.
[11] Sentencia C-979 de 2005.
[12] Precisamente en el fallo de casación de 29 de junio de 2008 con radicado 29788, la Sala llamó la atención en el sentido de que la iniciativa legislativa partió de la sugerencia formulada por la misma Corte en la sentencia de  14 de marzo de 2002 radicado 24052.
[13] En la aclaración de voto del magistrado Mauro Solarte Portilla a la sentencia del 23 de agosto del 2005, radicado 21.954, se recuerda que “El Chief Justice Burger en el caso Santonello Vs New York señaló que “una reducción del 90 al 80 % en el porcentaje de declaraciones negociadas exigiría que se duplicaran los medios humanos y técnicos (Jueces, Secretarios Judiciales, Jurados, etc.), mientras que la reducción al 70 % exigiría triplicarlos”.
[14] Ver Gaceta del Congreso No. 132 del 19 de mayo de 2006. pág. 9-10.
[15] Corte Constitucional Sentencia C- 394 de 1995.
[16] Artículo  5.6 del Pacto de San José.
[17] Plazo que inicialmente era de tres días pero que el artículo 24 de la Ley 1453 de 2011 redujo a 36 horas.
[18] Según indica el artículo 13 del Código Penal.
[19] Promulgada en el Diario Oficial 46.673 de 28 de julio de 2007.
[20] Creado por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007.
[21] Sentencia del 27 de octubre de 2004 (radicado 20.615).
[22] Gaceta del Congreso núm. 132 del 19 de mayo de 2006.
[23] Tal como se explica en la sentencia de casación de 26 de septiembre de 2006 radicado 25741, lo cual fue ratificado, entre otras, en sentencia de casación de 3 de diciembre de 2009 radicado 32768.