Proyecto de rebaja de penas no ayudará a 'parapolíticos'
El presidente del Congreso, Juan Manuel Corzo, aclaró que el proyecto de rebaja de penas que cursa actualmente en el Senado, no beneficiará a condenados por ‘parapolítica’.
Dijo que dentro del proyecto no se tendrán en cuenta a personas que hayan cometido delitos del paramilitarismo, terrorismo y concierto para delinquir.
LA F.M., reveló que el Senado debatirá el proyecto de ley de rebaja de penas por el bicentenario, el cual beneficia a políticos condenados por ‘parapolítica’.
El senador Armando Benedetti, tras conocer el orden del día en el Senado, en el que se ve expuesto el proyecto que permitiría la rebaja de penas por el bicentenario, aseguró que en su momento cuando fue debatido junto al ministro del Interior, Germán Vargas Lleras, se acordó no era conveniente por la situación en la que está la política en el país especialmente por la ‘parapolítica’.
Juan Manuel Corzo, uno de los ponentes asegura que este proyecto aprobado por la Comisión primera del Senado y que ahora está en plenaria para discutir, permitiría la resocialización de las personas ya condenadas, sin embargo Benedetti cree que es el “colmo” que se piense en debatir este tipo de proyectos, porque sería “fatal” para el Congreso de la República.
El legislador, afirmó que este tipo de proyectos beneficiaria principalmente a los políticos que se encuentra recluidos en la Picota, condenados por ‘parapolítica’, reduciéndose a la mitad la pena de los presos y que por tal razón lo sacó en varias ocasiones del orden del día cuando era presidente del Congreso.
Dijo que ningún político detenido, puede estar “armando maleta”, porque aún le queda mucho por hacer al Congreso para aprobarlo, iniciando por el debate realizado este miércoles en el Senado, luego la Comisión Primaria de la Cámara y finalmente la Plenaria de la Cámara de Representantes.
Finalmente LA F.m. conoció que Mario Uribe abría pedido que se debatiera nuevamente el proyecto de rebaja de penas, ¿a quién?, no se sabe.
ESTA ES UNA PAGINA QUE PRETENDE SOCIALIZAR ALGUNOS COMENTARIOS JURIDICOS PENALES EN GENERAL Y EN PARTICULAR LO QUE ATAÑE A LA EJECUCION DE LAS PENAS DE PRISION, JURISPRUDENCIAS O FALLOS DE ALTAS CORTES SOBRE LA PURGA DE LA PENA EN EL SISTEMA DE LEY 600 DE 2000 Y EN EL SISTEMA DE QUE TRATA LA LEY 906 DE 2004
miércoles, 23 de noviembre de 2011
miércoles, 26 de octubre de 2011
EL PORTE DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO POR PARTE DE ENFERMOS ADICTOS NO ES CONDUCTA TÍPICA (DELITO)
TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN
SALA DE DECISIÓN PENAL
FICHA DE REGISTRO
Fecha 18/10/2011
Magistrado Ponente Santiago Apráez Villota.
Radicado - CUI 050016000206201180081
Procesado Juan David Mejía Sánchez.
Delito Tráfico de Estupefacientes
Decisión Revoca decisión.
Tema Procesal Penal- Preclusión.
Tesis Dosis personal
Aprobado Acta No. 171.
Medellín, octubre dieciocho (18) de dos mil once (2011).
Por vía de apelación debe entrar la Sala a resolver la juridicidad y acierto de la determinación adoptada en audiencia celebrada el pasado 8 de agosto por el Juzgado 20 Penal del Circuito –con funciones de conocimiento- de Medellín, que negó la preclusión solicitada por el representante de la Fiscalía.
ANTECEDENTES
1. Luego de superada la audiencia de imputación, en la cual el procesado no se allanó a cargos, el Fiscal 179 Seccional presentó escrito de acusación en contra de Juan David Mejía Sánchez por el delito de porte de estupefacientes –artículo 376 del código penal-, con base en los siguientes hechos:
“El día 3 de abril de 2011 siendo las 5:45 de la tarde agentes de la Policía Nacional al mando del patrullero Luís Fernando Bustamante, mientras realizaban patrullaje por el barrio Trinidad vía pública –cra. 65 con calle 25- requisaron a quien dijo llamarse Juan David Mejía Sánchez notándole un abultamiento en la pretina del pantalón y este –sic- saca de allí 1 bolsa plástica color negra la cual contiene material verdoso y vegetal con características similares a la marihuana. Inmediatamente le dan a conocer sus derechos como capturado. De acuerdo a prueba preliminar de campo PIPH la sustancia corresponde a marihuana en un peso neto de 87.3 gramos”.
2. Presentado el escrito de acusación, la actuación fue repartida al Juzgado 20 Penal del Circuito –con funciones de conocimiento-, cuyo titular citó para audiencia de formulación de acusación, en desarrollo de la cual el representante de la Fiscalía General de la Nación expresó que en lugar de la acusación iba a solicitar la preclusión a favor del imputado en los términos de la causal 4ª del artículo 332 de la ley 906 de 2004 (atipicidad del hecho investigado), ante lo cual el juez, luego de escuchar a la defensora, la negó aduciendo que: i) el problema de la cantidad no resulta irrelevante y en ese sentido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la atipicidad por cantidades no desproporcionadas, que no alcancen a duplicar la llamada dosis personal, lo cual no sucede en este caso donde la cantidad incautada es superior en cuatro (4) veces a la legalmente permitida; ii) el consumo de marihuana y cigarrillo no sirven para paliar la crisis asmática; iii) Los testimonios obtenidos por la defensa para acreditar el consumo tienen un sesgo de parcialidad por provenir de familiares y amigos cercanos del procesado, aparte que, si bien no existe tarifa probatoria, la prueba pericial podría dar luces al respecto, máxime en este caso en que se afirma que el procesado consume 7 veces diarias sin aportar una prueba contundente al respecto; y iv) no se trata de buscar un ahorro a la administración de justicia y, por tanto, habría que contar con elementos de juicio suficientes, que al no haberse presentado por la Fiscalía aconseja a la continuación de la investigación.
Como abrió la posibilidad de interponer recursos contra su determinación, tanto el fiscal como la defensora interpusieron el recurso de apelación.
2.1. Al sustentar oralmente el recurso, el representante de la Fiscalía expresó en síntesis que para probar la adicción no existe tarifa probatoria y que en este caso se acreditó a través de testimonios; que no sabe cuál sería la prueba técnica cuya presentación demanda el juez y la manera de recaudarla; que no se trata de cantidades, sino de la presentación de evidencias sobre el consumo; que la cantidad incautada, atendiendo al lugar de residencia del imputado y su ocupación, avala la pretensión de revocatoria de preclusión; y, que aquí no se busca establecer si la cantidad incautada se requería como paliativo para el asma.
2.2. La defensora coadyuvó los argumentos del fiscal, en orden a demandar la revocatoria de la determinación adoptada por el juez y, en consecuencia, la preclusión por atipicidad del comportamiento atribuido al imputado.
SE CONSIDERA:
1. El tema propuesto por los representantes de la Fiscalía y la defensa obliga a la Sala a analizar, en primer lugar, el concepto de dosis personal a la luz de la legislación colombiana y los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia; y, en segundo lugar, si la información aportada por la Fiscalía entrega suficientes elementos de juicio que permitan considerar que el imputado portaba la cantidad de marihuana incautada para su propio consumo y, de ser así, si hay lugar a la preclusión solicitada por los censores por atipicidad del hecho investigado en los términos del numeral 4º del artículo 332 de la ley 906 de 2004.
2. Como se ha venido reconociendo en varias decisiones, el tema relacionado con el compromiso penal de los consumidores de estupefacientes no ha sido pacífico en estrados judiciales, pues distintas posiciones y corrientes se han materializado en fallos de las altas Cortes, los tribunales y juzgados.
En términos generales se puede señalar, empero, que el desarrollo legislativo y jurisprudencial ha pasado de considerar sujeto de reproche penal al consumidor a estimar que resulta merecedor de medidas distintas de carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico; no sin dejar de anotar que a partir de la sentencia C-221/94 de la Corte Constitucional se ha venido considerando que en protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad el Estado no puede interferir indebidamente en un comportamiento que pertenece al fuero interno del individuo y, por ende, ni siquiera puede obligarlo a someterse a tales medidas.
Los antecedentes sobre el tema han sido abordados en numerosos pronunciamientos de este Tribunal; así en reciente pronunciamiento emitido por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, con ponencia de quien cumple igual cometido, que seguiremos inicialmente para respaldar nuestra postura.
Allí se refirió que por un tiempo se consideró que la ley 30 de 1986, al fijar topes al porte de sustancias estupefacientes en el literal j) del artículo 2º, había resuelto el problema de quienes siendo consumidores eran sorprendidos en posesión de distintas cantidades de marihuana, hachís, cocaína, sustancia a base de cocaína y metacualona. Bastaba, pues, que una persona fuera encontrada portando un (1) gramo de cocaína o de sustancia a base de cocaína (basuco), por ejemplo, para que fuera sometida a juicio y considerada infractor de la ley penal.
En otras palabras, pareciera ser que con la expedición de la ley 30 de 1986, el legislador había anticipado la antijuridicidad material al reducir el concepto de dosis personal a términos simplemente cuantitativos, al punto que bastaba con fijar la cantidad de droga que la persona llevaba consigo para que se optara por la represión penal frente al comportamiento del indiciado, con lo cual la labor del operador jurídico se vio reducida a la simple constatación de la tipicidad objetiva.
Con la expedición de la nueva Constitución, que se orientó por garantizar la dignidad de las personas y dar prevalencia a los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad (artículos 15 y 16), y particularmente con la entrada en vigencia de un nuevo código penal (ley 599 de 2000), aquella situación de los consumidores de estupefacientes que otrora fue preocupación en estrados judiciales recobró nuevamente su importancia; y si bien para una mayoría la ley 30 de 1986, en lo atinente a la cantidad legalmente permitida, continuaba teniendo incidencia a la hora de definir el compromiso penal de los consumidores, el aspecto subjetivo del delito terminó imponiendo sus condiciones y a partir de allí el porte en cantidades mayores a las fijadas en esa ley podía resultar inocuo penalmente cuando estaban destinadas al propio consumo, al entender que frente a la nueva dogmática imperante para que una conducta resulte punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado en la ley.
En este Tribunal numerosas fueron las decisiones de la Sala Penal que abordaron el tema de los consumidores, entre las que se recuerda el auto de 13 de marzo de 2006 recaído dentro del Radicado 2006-01451 ; al cual le siguieron los emitidos el 18 y 21 de abril siguientes ; y la sentencia de septiembre 11 de ese mismo año ; entre otros numerosos pronunciamientos.
En la primera de las providencias emitida por la Sala presidida por quien cumple hoy igual cometido, se expresó sobre el particular:
“La persona que adquiere sustancia estupefaciente para su propio consumo, independientemente de su cantidad –hay quien adquiere únicamente la dosis que requiere para un solo consumo y otros que se aprovisionan de cantidades superiores- no vulnera con ello la salubridad pública.
En otras palabras, el portar sustancia estupefaciente –que es el específico comportamiento que se endilga al procesado en este caso-, implica necesariamente en su realización típica la vulneración efectiva de un bien jurídico propio del colectivo social, dimensión que no se cumple cuando quien desarrolla el comportamiento lo limita al campo de la salud personal y si se quiere, por virtud del conocido pronunciamiento de la Corte Constitucional citado por el señor Delegado de la Fiscalía, al ámbito del derecho al libre desarrollo de su personalidad, conducta socialmente lícita que no puede ser objeto de reproche penal.
Lo contrario implicaría desconocer la dogmática sobre la cual se asienta nuestro estatuto de penas, tan cara en cuanto a los principios de la dignidad de la persona humana, necesidad de intervención, acto y de lesividad del bien jurídico, para otorgarle en últimas a un enfermo, si así se quiere tomar el caso de Carlos José Mejía, el tratamiento de un delincuente, específicamente de un traficante de estupefacientes.
Encuentra la Sala desafortunadamente que el nuevo paradigma del derecho penal, estrechamente vinculado al modelo de estado que nos rige a partir de la Constitución Política de 1991, no ha sido asumido por muchos funcionarios judiciales; al punto de seguir insistiendo a la simple objetividad en este tipo de realizaciones comportamentales para dar por sentada la responsabilidad; basta que el sujeto sea sorprendido con una cantidad superior a los límites cuantitativos que contenía el artículo 2º, literal j), de la ley 30 de 1986, para de manera acrítica proceder a su acusación y su posterior condena con fundamento en la sola objetividad del comportamiento”.
Siguiendo esos lineamientos jurisprudenciales es que se afirma que en la actualidad impera acreditar en cada caso, en primer lugar, la historia personal del portador de la droga; en segundo lugar, la relación existente entre el consumo y el porte de la sustancia; y, finalmente, la ausencia de prueba sobre distribución a terceros a título gratuito u oneroso.
Todo ello independientemente de la cantidad incautada, pues como se dijo hay quienes adquieren únicamente la dosis que requieren para un solo consumo –situación que apareja con la llamada dosis personal-, como hay otros que se aprovisionan de cantidades mayores para varios períodos de consumo –dosis de aprovisionamiento-, sin que en ninguno de los casos se pueda descartar que la persona la lleve consigo para calmar su propia adicción.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena a esta temática, aunque es de resaltar que en varias de sus sentencias terminó por ligar la cuestión a términos de insignificancia, en nuestro entender de difícil concreción, como se analizará más adelante, que además deja de lado la llamada dosis de aprovisionamiento, referida a aquellas situaciones en que el consumidor es sorprendido en posesión de cantidades mayores destinadas al consumo periódico.
Pero es de resaltar que sobre el postulado recogido en el articulo 11 del código penal, reiteradamente la Corte ha sostenido:
“Del concepto así expresado se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.
Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.
Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela” .
Con la expedición del acto legislativo 002 de 2009, resulta claro para la sala que el concepto de dosis legal de estupefacientes a que se refiere el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 fue implícitamente derogado, si es que no se admitiera que lo fue con la entrada en vigencia del código penal del 2.000, pues lo que allí se dijo es que, si bien el porte y el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas estaba prohibido –salvo prescripción médica-, la ley debía establecer para quienes fueran sorprendidos llevando consigo tales sustancias para su propio consumo únicamente “medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico”, con lo cual es de entender que, sin importar la cantidad, el tratamiento al adicto o consumidor de estupefacientes dejó de ser un asunto de índole penal para pasar a ser un problema de salud a cargo del Estado, a quien se impuso su atención a través de programas especializados.
Una atenta lectura del acto legislativo y la exposición de motivos dejan claro que quien es sorprendido con cualquier cantidad de sustancia estupefaciente para su propio consumo, no es considerado penalmente responsable y, por tanto, el Estado adquiere el deber de ayudar en su tratamiento y recuperación a través de medidas administrativas de orden terapéutico.
No se trató de una simple reforma, sino de un cambio radical en el tratamiento de los adictos o consumidores de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, si nos atenemos a los siguientes apartes de la exposición de motivos:
“Cabe destacar la iniciativa que se somete a consideración del honorable Congreso de la República por el Gobierno Nacional, no pretende privatizar con medida privativa de la libertad al consumidor, sino acompañarlo con medidas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que ayuden a él y a su familia a superar las dificultades. Si bien durante la vigencia de la ley 30 de 1986, el porte y consumo de cualquier estupefaciente era penalizado, lo cual significaba que a quien se le detuviera bajo los efectos de una droga psicoactiva, o se le descubriera la posesión de la misma, estaría destinado a ir a la cárcel; en esta ocasión, el Gobierno ha considerado pertinente proponer en consonancia con su política nacional e internacional en la lucha contra este flagelo y dirigida a la protección de derechos individuales y colectivos de la población, particularmente de los jóvenes y niños, así como con el compromiso del Gobierno asumido por el Presidente de la República frente a sus conciudadanos, para que sea el legislador el que reglamente las medidas especiales para quienes sean detenidos o capturados consumiendo sustancias alucinógenas o adictivas para uso personal, distinguiéndolos de aquellos que portan las sustancias prohibidas con fines de provecho económico ilícito” .
Para rematar diciendo que en “en relación con las preocupantes cifras del consumo, el Gobierno Colombiano prepara un conjunto de iniciativas que comprenden la comprensión de una nueva instancia basada en la aproximación de la salud pública, que sin penalizar el consumo desde la perspectiva punitiva tradicional tampoco permita su liberalización y menos la legalización de la producción y distribución de las drogas ilícitas. El Gobierno regulará y coordinará con las entidades del sector de la salud la provisión de tratamientos necesarios y propondrá la eliminación de la dosis personal bajo el respeto de los principios constitucionales, reconociendo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene límites en los derechos de los demás y en el respeto del orden jurídico”
En la Gaceta del Congreso No. 281 de 2009 se lee también que es “necesario aclarar que el proyecto de Acto Legislativo que presentó el Gobierno Nacional y que pretende prohibir el porte y consumo de dosis personal de estupefacientes no establece unas sanción penal, esto es, la fijación de una pena por la realización de una conducta reprochable, un delito, sino que, por el contrario, se limita a reconocer medidas pedagógicas o terapéuticas a los consumidores y para los adictos medidas de protección coactivas, en el entendido que estos constituyen un grupo marginado de la sociedad que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, es decir aquellas personas que por sus problemas de drogadicción , requieren atención y tratamiento médico especializado por parte del Estado” e insistir que por lo anterior “debe quedar en claro que este Acto Legislatrivo no pretende penalizar la dosis personal, sino prohibirla y acompañar a quienes sufren estados de alteración derivados del consumo de estupefacientes, de medidas de protección que conserven su dignidad y su vida”, para señalar finalmente que “el Gobierno Nacional y nosotros como ponentes, nos apartamos del concepto de penalización y en cambio hablamos de medidas de protección coactiva”.
No hay duda de la vigencia actual del Acto Legislativo 002 de 2009 y por ende, en sentir de la Sala, si una persona es sorprendida en posesión de cualquier sustancia estupefaciente o psicotrópica destinada a su propio consumo, independientemente de su cantidad, no incurre en ninguna infracción a la ley penal, por lo que al hacerse sujeto de medidas simplemente administrativas se puede afirmar sin ambages que un tal comportamiento dejó de ser típico objetivamente al no encontrar acomodo en ninguno de los encuadramientos normativos del código de penas.
Que dicho acto legislativo no haya sido reglamentado hasta el momento, ninguna incidencia tiene pues se trata de una norma superior que rige a partir de su vigencia, esto es a partir del 21 de diciembre de 2009, fecha de su promulgación en el Diario Oficial No. 47.750, no existiendo duda que debe aplicarse por favorabilidad a situaciones anteriores que se refieran a consumidores y adictos sorprendidos en flagrancia portando droga con esa única finalidad.
Corresponderá en cada caso, entonces, analizar por parte de la autoridad encargada si una persona porta o no la sustancia incautada para su propio consumo; en caso positivo, su situación deberá encausarse por la autoridad administrativa a quien corresponda la atención especializada a que se refiere el acto legislativo; y solo de acreditarse que la llevaba consigo con fines distintos, independientemente también de su cantidad, deberá iniciarse por la Fiscalía General de la Nación la investigación correspondiente.
Como viene de verse, las distintas soluciones que en estrados judiciales se le han dado al tema de los consumidores de estupefacientes y específicamente en punto de la llamada “dosis personal”, se pueden resumir en las siguientes:
1. Quienes consideran que es penalmente responsable quien porte cualquier cantidad de sustancia, sin importar su cantidad y destinación.
Esta tesis resulta hoy insostenible, básicamente a partir de la sentencia C-221/94, a través de la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 51 de la ley 30 de 1986 y despenalizó el consumo y porte de la dosis personal.
No obstante lo anterior, es de mencionar que a raíz de la modificación del artículo 49 de la Carta a través del Acto Legislativo 02 de diciembre 21 de 2009 y de la ley 1453 de 2011, que en su artículo 11 modificó el artículo 376 del código penal, algunas voces dentro de la comunidad jurídica se alzaron a decir que el concepto de dosis personal había desaparecido del ordenamiento jurídico y que no era posible hoy afirmar la impunidad de las conductas del adicto encaminadas a proveerse de la droga en las cantidades fijadas en el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 o en montos ligeramente superiores a aquellas.
Con buen criterio la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, también en reciente pronunciamiento desestimó esa postura, aunque para arribar a la conclusión contraria partió en nuestro sentir, con el respeto debido a la alta Corporación, de una falsa premisa, al declarar que existía un conflicto entre el artículo 49 de la Constitución Política –con la modificación introducida por el Acto Legislativo 02 de diciembre 21 de 2009- que prohíbe el porte y consumo de lo conocido en nuestra comunidad como dosis personal y el artículo 16 que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, lo cual la llevó a dirimir ese conflicto a través de hacer prevalecer este último derecho por su mayor contenido axiológico.
No existe en sentir de este Tribunal tal conflicto normativo, pues no es cierto que el citado artículo 49, tal como quedó modificado por el acto legislativo, criminalice el porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; simplemente lo prohíbe, salvo prescripción médica, imponiendo al infractor medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para los consumidores e incluso para no desacatar la sentencia C-221 de 1994 establece la posibilidad de que aquél manifieste su consentimiento para someterse a las mismas, en respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Por ese mismo no era necesario acudir, como lo hizo la Corte, al contenido literal del artículo 11 de la ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 376 del código penal del 2000 –en cuanto suprimió la frase “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”-, pues resulta claro que es esta norma –y no los preceptos constitucionales entre sí- la que entra en aparente conflicto con los artículos 16 y 49 de la Constitución Política, pero por ser norma de inferior categoría debe interpretarse en consonancia con aquéllas, en el sentido de señalar que únicamente resulta objeto de reproche penal el porte de cualquier sustancia de las allí enunciadas, distinto a aquella cantidad que la persona lleva consigo para su propio consumo.
De otra parte, la conclusión a que llega la Corte, si bien resulta acertada en cuanto defiende la imposibilidad de castigar a quien porta sustancia estupefaciente para su propio consumo aún por encima de los límites fijados en el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986, resulta en nuestro sentir errada en tanto termina, de una parte, ligando el concepto de dosis personal a los topes allí establecidos y, por tanto, declarando la vigencia de la norma sin suministrar una explicación concreta al respecto y, de otra, al darle prioridad a una solución eminentemente cuantitativa.
La nueva dogmática introducida a raíz de la expedición del código penal del 2000 y el contenido del Acto Legislativo 02 de 2009, indican que tales topes establecidos para las cantidades de sustancias “penalmente” permitidas, fueron efectivamente derogados como se explicó con anterioridad y que aquello que importa realmente, en punto de la intervención penal, radica en establecer si la persona porta la sustancia para fines distintos al consumo, independientemente de la cantidad decomisada.
Una lectura aislada del pronunciamiento de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha servido incluso a los detractores de la llamada dosis personal a sostener que como el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 sigue manteniendo su vigencia, no hay siquiera la posibilidad de plantearse la no intervención penal en aquellos casos que se supera los límites establecidos, aunque el sentido de la decisión de la alta Corporación sea otro, como se lee del contenido de la citada sentencia de agosto 17 de 2011.
2) Es penalmente responsable quien porte cantidades superiores a veinte (20) gramos de marihuana; 5 gramos de marihuana hachís; 1 gramo de cocaína o de sustancia a base de cocaína; y 2 gramos de metacualona. Criterio introducido por la ley 30 de 1986 y mantenido por algunos jueces por largos períodos, sin considerar si las dosis en exceso eran o no para consumo personal. En ese sentido se puede mencionar la sentencia de casación recaída dentro del Radicado No, 4771 de julio de 1991 en la cual la Corte dijo que “no será dosis personal la que “exceda” de la cantidad que de modo expreso se señala, tampoco la que aún por debajo del tope fijado, no se halle destinada al “propio consumo”, ni la que tenga por destinación su distribución o venta”;
Esta postura también resulta insostenible hoy, pues de no admitirse que tales límites desaparecieron del ordenamiento jurídico, la verdad es que la tendencia jurisprudencial actual considera admisible que aún en cantidades que los superan no se requiere la intervención penal, en tratándose de cantidades de sustancia no significativas que la persona lleve consigo para su propio consumo. En ese sentido varios han sido los fallos de la alta Corporación, a los cuales por brevedad nos remitimos.
3) No es penalmente responsable quien porte tales sustancias para su propio consumo, en dosis que aunque superiores a esos límites resulten cercanas a los mismos o que no desborden el límite de razonabilidad en punto al factor cantidad.
Esta postura, al parecer mayoritaria en estrados judiciales, encuentra apoyo en varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia, incluso en fallos de tribunales y jueces que han dicho que el verdadero sentido de tales fallos de la Corte es que quien sea sorprendido en cantidades que superen en el doble a aquellos límites debe responder penalmente, sin importar si la sustancia la porta o no para su propio consumo.
La sentencia de agosto 17 pasado de la alta Corporación, que hemos venido citando, explica esta postura, a la cual esta Sala del Tribunal no se adhiere por las siguientes razones:
Resulta de difícil, sino de imposible, concreción, establecer cuando la cantidad de sustancia incautada desborda el “límite de razonabilidad” en el contexto abordado por la Corte, cuando en el caso sometido a su consideración expresó que “mal puede aceptar la Corte este argumento para disculpar la acción de….al portar marihuana en una cantidad superior en cuatro veces a la dosis tolerada, pues claramente esa cuantía, desborda el límite de razonabilidad…”.
En nuestro sentir ningún criterio cuantitativo es válido, ni siquiera aquél de la “doble cantidad” del límite establecido en el citado literal j) como se ha venido pregonando caprichosamente por algunos, pues el problema no es simplemente matemático sino de orden cualitativo. La cantidad requerida por cada persona para calmar su propia adicción involucra múltiples factores, en el entendido que el efecto estupefaciente no sólo varía en función a la cantidad, naturaleza y pureza de la droga o sustancia, sino también en razón de la constitución y grado de adicción de la persona e incluso de su situación socioeconómica y estado de ánimo, al punto que en este campo es muy relativo el valor del dictamen médico –no obstante, ha de calificarse, cuanto contiene fundamentos racionales y ha sido practicado con observancia de las reglas científicas, como un buen criterio de orientación-, siendo los jueces los llamados a establecer, con base en el material probatorio recaudado, cuando una cantidad incautada de estupefacientes puede ser o no consumida gradualmente en dosis personales.
En sentencia de agosto 3 de 2009, la Sala de este mismo Tribunal presidida por el Magistrado John Jairo Gómez Jiménez, al responder a quienes creyeron ver en los fallos de la Corte y este Tribunal una solución cuantitativa fija de la dosis legalmente permitida, expresó:
“Para comenzar, lo dijo también el juez acertadamente, el concepto de insignificancia no es matemático sino racional en la medida en que en su definición se mezclan valoraciones sobre las circunstancias de vida e incautación de los elementos.
Es cierto que el ejercicio de modulación de las sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte, esa insignificancia nunca ha sido reconocida en un supuesto de una cantidad superior al cincuenta por ciento de porte de estupefaciente autorizado. Por ejemplo, de un lado, en la sentencia expedida en el expediente 29183 del 18 de noviembre del año anterior, la absolución recayó en una cantidad del 49.5 por ciento superior a la dosis autorizada y en la del pasado 8 de julio de 2009, proferida en el expediente 31531, correspondió al treinta por ciento de exceso. De otro, cuando a la Corte le correspondió examinar un supuesto superior al cien por ciento, sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 24612, fijó su conclusión del evidente porte lesivo que expresaba esa cantidad.
Empero, siguiendo la misma perspectiva de la Corte de Casación, no es el peso neto de la sustancia lo definitivo, sino el estudio de cada historia de vida lo que le otorga sentido. En el expediente 29183 expresó sobre esta conclusión “…el análisis de asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, referidos a la posesión de pequeñas cantidades de estupefacientes (o cualquier otra droga restringida: sicotrópica, alucinógena, sintética, etc.) , debe hacerse desde la perspectiva de la dosis personal, esto es, estableciendo si el agente tiene la sustancia para su propio consumo, o si la situación en que se encuentra involucra o insinúa el tráfico de drogas”.
Lo anterior, con mayor razón considerando la sentencia del pasado 8 de julio, expediente 31531, en la que la Corte Suprema admite la posibilidad de reconocer la dosis de aprovisionamiento. Reflexionó sobre este punto en particular, de la siguiente forma:
‘Bien puede afirmarse que al concepto de dosis personal se liga el de “aprovisionamiento”, el cual se evidencia en dependientes (habituales, disfuncionales, destructivos) o experimentadores y ocasionales apenas en proceso de iniciación en ese mundo, a quienes como “consumidores hormiga” se les sorprende llevando consigo marihuana, cocaína (derivados) o cualquier otra droga que produzca dependencia física, psíquica y fenómenos de tolerancia, en cantidades escasas que sobrepasen los topes legalmente permitidos, eventos en los que antes que producir un daño o peligro de menoscabo al bien jurídico socio colectivo de la salud pública de que trata el Título XIII de la Ley 599 de 2000, lo que se pone de presente es un comportamiento “auto–destructivo” o de “auto-lesión” el cual incumbe los ámbitos exclusivos de la libertad de esa persona, es decir, a un fenómeno singular carente de antijuridicidad material (ausencia de lesividad) y que, por ende, no es punible’.
Concluyendo:
‘En esa mirada valorativa es que como se entiende que en los eventos de llevar consigo dosis personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se trata de comportamientos intranets en un todo individuales que no afectan la amenidad singular o colectiva de una comunidad concreta, y no se puede pregonar entonces antijuridicidad material pues, por exclusión de efectos, la ausencia de lesividad social resalta, amén que pueden converger figuras de exoneración de responsabilidad delictiva como la atipicidad (Prieto Rodríguez), estado de necesidad (Antonio Beristain), causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental que implica inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el acoso de la dependencia (Bacigalupo), y por ende, no se torno jurídico imponer una pena sino, por el contrario, absolver, como aquí se debe proceder’.
A propósito, no puede contrariar el ejercicio de este tipo de valoraciones el sentimiento de inseguridad que puede generar para los operadores jurídicos. Para responder a este planteamiento expresado tácitamente por el delegado de la fiscalía, es suficiente con traer a colación la siguiente reflexión de Zafaroni: “No es válida la objeción de que es difuso el límite entre la insignificancia y la significación de la lesión: las zonas grises nunca son pretexto que legitime la extensión del poder punitivo, Bastaría cualquier ideólogo del derecho penal autoritario radicalizar las dudas sobre cualquier límite para llegar a los mismos resultados del derecho penal totalitario”.
Es que, la función del juez es la de juzgar conductas conforme a la justicia, el derecho y una realidad histórica que se modifica y evoluciona, y si hay espacios de valoración, que en todas las situaciones van a existir, su definición hace parte de su actividad”
No obstante esa postura de la Corte a que hace referencia la trascripción anterior, en nuestro sentir, cuando desarrolla el tema en la sentencia de agosto 17 pasado, deja por fuera la llamada “dosis de aprovisionamiento personal”, en el entendido que una cosa es la cantidad de estupefaciente de que dispone una persona y que usualmente ingiere de una sola vez, que aquella de que se provee para varios consumos; piénsese no más en aquel adicto que prefiere hacerse a mayores cantidades de sustancia estupefaciente para calmar la adicción de varios días, que adquirirla diariamente para un consumo único, caso en el cual la situación no resulta distinta desde el punto de vista de la llamada dosis personal.
De vieja data este Tribunal ha tratado el tema, al señalar que la “cantidad que constituya la dosis personal es variable en razón de cada droga o sustancia y también de cada persona. Su determinación no es asunto de la fijación de un arbitrio tope aritmético, sino de determinar la cantidad que una persona dada debe consumir para que se produzca el efecto estupefaciente o alivie por un lapso razonable de tiempo la ansiedad de la drogadicción. Es tan absurdo e imposible fijar aritméticamente esa cantidad, como determinar, en la marihuana, por ejemplo, el número de fumadas o aspiraciones que la constituyen. Esa dosis tampoco coincide con la cantidad que el paciente suele o puede de hecho consumir….”
Esta decisión del Tribunal, con ponencia de quien recientemente fue homenajeado merecidamente por la Universidad de Medellín, estuvo precedida de un brillante concepto fiscal emitido el 8 de febrero de ese mismo año por el doctor J. Guillermo Escobar M., quien al cuestionar los fundamentos de un examen médico legal sobre dosis personal habría de manifestar:
“Empero –cómo negarlo-, para bien o para mal, nuestra tendencia ha sido siempre iconoclasta. Más que a quien habla, paramos mientes a lo que dicen. Y a fe que nada nos convence la opinión del Instituto de Medicina Legal de Medellín, transcrita por el señor Juez del Circuito. Al contrario: creemos que quien posee tal motivación, necesariamente debe concluir contrariamente a como, desventuradamente, lo ha hecho. En primer el carácter de intoxicado crónico, precisamente, por su dependencia, reclama, casi como normalidad de su anormalidad, el aprovisionamiento que en lugar de destruir su índole de intoxicado, resulta ratificándolo. La mejor probanza del aserto anterior, nos la da el Instituto de Medicina Legal, con el ejemplo del fumador corriente que compra una cajetilla de aprovisionamiento. Si se nos permitiera lo anecdótico personal, diríamos que somos esclavos del vicio del cigarrillo, a punto tal que ya dimos al cáncer la diferente interpretación de “Una enfermedad que, como cualquiera otra, truncará algún día nuestra vida”; y por ello somos miopes para leer la connotación legal de todo paquete de cigarrillos: “El tabaco es nocivo para la salud”; por esto, por nuestro hábito, sentimos la necesidad de aprovisionamiento, y así como ahora, cuando dictábamos este concepto, a pesar de tener casi media cajetilla sobre el pupitre, sentimos el impulso de aprovisionamiento y, compelidos por él, bajamos a la calle para aprovisionarnos. Ya tranquilos, fumaremos nuestros cigarrillos uno a uno. Es nuestra dosis personal”.
Tampoco el rechazo a la falta de lesividad de un tal comportamiento puede apoyarse “con la presunción que opera sobre la puesta en riesgo de bienes jurídicos como la salud pública, el orden económico y social, entre otros intereses, cuando alguien es sorprendido en poder de droga en una cantidad importante, pues si es ostensiblemente superior a lo definido como dosis personal, no es posible concluir que esté destinada al consumo, sino a cualquiera de las conductas consideradas lesivas y por tanto, objeto de sanción penal”, como agrega enseguida la Corte.
Aparte que en materia de responsabilidad penal la presunción únicamente opera a favor del reo, la puesta en peligro de bienes jurídicos no puede reducirse a términos de cantidad. Lo verdaderamente importante es preguntarse si la cantidad de sustancia que la persona lleve consigo para su propio consumo alcanza a vulnerar materialmente la salud pública, el orden económico y social y otros intereses colectivos. La Sala no lo cree, precisamente por lo que se dijo en la sentencia C-221 de 1994 de la Corte Constitucional, que la misma Corte Suprema de Justicia transcribe al inicio de su providencia, en el sentido que la naturaleza del derecho es “tener como objeto de regulación el comportamiento interferido, esto es, las acciones de una persona en la medida en que interfieren en la órbita de acción de otra u otras, se entrecruzan con ella, la interfieren. Mientras esto no ocurra, es la norma moral la que evalúa la conducta del sujeto actuante (incluyendo la conducta omisiva dentro de la categoría genérica de la acción). Por eso se dice, con toda propiedad, que mientras el derecho es ad alterum, la moral es ab agenti o, de otro modo, que mientras la norma jurídica es bilateral, la moral es unilateral”, para señalar a continuación que las normas que consideran el consumo de drogas un delito, son contrarias a la Constitución Política.
El carácter pluriofensivo del delito de porte de estupefacientes sólo se entiende enmarcado dentro de los comportamientos propios del tráfico de estupefacientes –incluida su distribución a título gratuito-, pues de llegar a abarcar la conducta del adicto que es sorprendido con sustancia destinada a su propio consumo se termina por equiparar la situación de éste con la del traficante de droga, que es a donde realmente se dirige el reproche en materia penal, y de dar un tratamiento punitivo al comportamiento de un enfermo –si así se quiere llamar al adicto-, que en lugar de ser un sujeto que hace parte de la cadena de traficantes, termina siendo una víctima más del ilícito comercio.
Sostener que, si el fármaco-dependiente pretende que su comportamiento sea excusado dada su condición, debe conformarse con portar la dosis en las cantidades permitidas o que las superen mínimamente, es desconocer la realidad en la cual se desenvuelve un fenómeno que únicamente toca con la libertad del consumidor y que no alcanza en lo más mínimo a vulnerar intereses colectivos.
Según ese pensamiento tendrá el adicto que conformarse con salir, por ejemplo, en búsqueda de un máximo de veinte (20) gramos de marihuana –o de una indeterminaba cantidad mayor que resulte insignificante-, cada vez que requiera para calmar su ansiedad, pero no puede adquirir de una sola vez cantidades mayores que tengan la misma destinación, lo cual resulta un absurdo, no sólo en punto de la falta de lesividad de la conducta, como quiera que el resultado es el mismo, sino en consideración a la realidad que toca con los consumidores, quienes de tener los medios prefieren proveerse de una sola vez de cantidades mayores para graduales consumos que estar acudiendo a los expendios clandestinos en forma permanente y con mayor riesgo de ser sorprendidos por las autoridades.
Claro que aquí no se está hablando de cantidades enormes de sustancia estupefacientes, que probarían en forma indiscutible que no son para el propio consumo, que sí de cantidades moderadas que podrían dar cuenta que el consumidor requiere más de los límites señalados por la Corte o que se trata de provisiones para consumos periódicos, todo lo cual reduce el problema a un asunto de tipo probatorio.
4. Es atípica objetivamente la conducta de quien porte sustancia para su propio consumo, sin importar su cantidad, y por tanto no debe responder penalmente y únicamente debe ser sometido a medidas de carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico. Tesis que se apoya en la expedición del acto legislativo 02 de diciembre 21 de 2009, pues se afirma que este acto legislativo derogó implícitamente el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986.
5. Es atípica subjetivamente –por falta de lesividad de la conducta-, la conducta de quien porta sustancia para su propio consumo, sin importar su cantidad, y por tanto no debe responder penalmente, haciéndose acreedor únicamente a las anteriores medidas de tipo administrativo o contravencional.
6. Por último está quienes sostienen, que eventos como los anteriores, si bien son de conocimiento de la jurisdicción penal, deben ser resueltos a través de la aplicación del principio de oportunidad, para lo cual se apoyan fundamentalmente en lo dispuesto en la causal 13 del artículo 324 del código de procedimiento penal (“Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social”). Se trata de una renuncia a la acción penal de escasa utilización por los operadores jurídicos, más por las trabas que su reglamentación ha establecido, y que en nuestro sentir parte de reconocer que la conducta que ocupa nuestro estudio es penalmente relevante.
A estas seis posturas se reduce realmente la respuesta que en estrados judiciales se ha dado al problema de la dosis personal y de los consumidores de estupefacientes.
Por lo que se ha dicho, la Sala considera que ya sea por atipicidad objetiva o subjetiva no hay lugar al reproche penal en los casos de consumidores que porten sustancias prohibidas para su propio consumo, independientemente de su cantidad, para lo cual en cada caso –y eso es lo realmente importante- impera acreditar la historia personal del portador de la droga, la relación existente entre el porte y el consumo y, finalmente, la ausencia de prueba sobre distribución a terceros a título gratuito u oneroso.
Es de anotar que existe unanimidad legislativa y jurisprudencial en castigar penalmente a quien, sin importar la cantidad de sustancia estupefaciente, sea sorprendido portándola para fines distintos al consumo personal, esto es para su distribución o venta, a cualquier título –no importa si quien la distribuye lo hace de manera gratuita-.
De todas maneras el criterio definitivo debe radicar en el elemento subjetivo de la conducta, atendiendo al ánimo que inspira al agente o la finalidad que persigue, de manera que jamás puede ser tratado como traficante aquel que porta la sustancia para su propio consumo.
3. En el caso sometido a estudio de la Sala se tiene que Juan David Mejía Sánchez fue sorprendido portando 87.3 gramos de marihuana.
Se trata de una cantidad moderada, como quiera que en un consumidor de marihuana bien puede caber la posibilidad que pudiera ser consumida gradualmente en escasos días.
Está descartado que la yerba estuviera destinada para su distribución gratuita u onerosa, como quiera que nadie acompañaba al imputado en el momento de su captura en flagrancia y tampoco el informe de retención refiere nada al respecto, incluso porque fue sorprendido en un sitio que no es reconocido como lugar de expendio público.
No existe siquiera evidencia que Mejía Sánchez esté dedicado al expendio de estupefacientes, pues aparte que no registra antecedentes penales, se sabe que se encuentra dedicado desde hace mucho tiempo a la ebanistería, como así lo acreditan las entrevistas recogidas y las investigaciones realizadas por el grupo de apoyo de la Fiscalía.
Precisamente, los entrevistados Yurany Andrea Mejía Sánchez, Luisa Fernanda Mejía Ramírez, Luís Alfredo Muñoz Ramírez, Pablo Andrés Ramírez Espinal, Uriel Rendón Londoño y Juan David Mejía Sánchez, todos del entorno familiar, social y laboral del imputado y quienes tenían porqué saberlo, aludieron a su condición de consumidor de marihuana de muchos años. Decir que por ser familiares y amigos cercanos del procesado –no todos lo son, pues también rindió entrevista su jefe laboral- tienen un sesgo de parcialidad, como lo dice el juez, carece de seriedad, cuando lo indicado era que analizara el contenido de sus entrevistas para llegar a su conclusión, lo cual no hizo. Es que si bien hay que tener mayor cuidado en el análisis de los testimonios de los parientes o amigos cercanos, no por el hecho de serlo pueden ser rechazados. Y en este caso, no se sabe qué otros declarantes podrían acudir a informar al respecto, cuando en realidad son las personas cercanas al consumidor quienes tienen una información privilegiada de su adicción, y no terceras personas que no permanecen en su compañía.
Por si fuera poco, en la copia de la historia clínica aportada por el representante de la Fiscalía se lee que el 4 de septiembre de 2006 en consulta externa el médico se refirió a su condición de consumidor de marihuana 2 veces al día (fl. 60 de la carpeta), lo cual confirma que los entrevistados no inventaron dicha adicción para ayudar a su conocido, como sucede en algunos casos.
Si bien el dictamen médico puede dar luces al respecto, no es prueba que se considere obligatoria en estos casos, cuando difícilmente un perito podría en casos de dosis personal de aprovisionamiento descartar que una tal cantidad no pueda ser consumida en escasos días por el procesado, que es lo que entendemos probado en este caso, si lo único que podría decirnos como criterio de orientación es que no es una cantidad que pueda ser consumida de una sola vez, lo cual puede ser así, pero que en últimas no descarta que la cantidad incautada se portaba para el propio consumo, por las evidencias que anteriormente se anotaron.
Finalmente, aquello que sugiere el funcionario de conocimiento acerca de la incompatibilidad entre la enfermedad sufrida al parecer por el procesado y las ingesta de la sustancia estupefaciente, constituye una simple elucubración, sin apoyo científico, que no puede constituirse en prueba en contrario a la pretensión de los censores.
En este caso, por demás, ya ni siquiera cabe la posibilidad de seguir investigando los hechos, como ordenó el juez, si tenemos en cuenta que luego de la formulación de imputación el fiscal tiene que optar por acusar o solicitar preclusión, por lo que mal se hace en ordenarle que continúe con las investigación cuando éste se encuentra convencido, con información que así lo acredita, que el procesado portaba la sustancia para su propio consumo, por lo que al menos por virtud del favor rei el procedimiento debe terminar en la forma pretendida por los censores.
Se revocará, entonces, la determinación de primera instancia y, en su lugar, se dispondrá la preclusión.
Por lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín,
RESUELVE:
Revocar la determinación emitida el pasado 8 de agosto por el Juez 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín y, en su lugar, se dispone la preclusión a favor de Juan David Mejia Sánchez en aplicación de la causal 4ª del artículo 332 de la ley 906 de 2004.
Realizada la audiencia de lectura de esta providencia, en la cual se notificará su contenido, regrese inmediatamente la carpeta al juzgado de origen, para su conocimiento y archivo de la actuación.
Contra esta determinación no procede ningún recurso.
CÚMPLASE.
SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA
Magistrado
OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ
Magistrado
ÁLVARO CERÓN CORAL
Magistrado
SALA DE DECISIÓN PENAL
FICHA DE REGISTRO
Fecha 18/10/2011
Magistrado Ponente Santiago Apráez Villota.
Radicado - CUI 050016000206201180081
Procesado Juan David Mejía Sánchez.
Delito Tráfico de Estupefacientes
Decisión Revoca decisión.
Tema Procesal Penal- Preclusión.
Tesis Dosis personal
Aprobado Acta No. 171.
Medellín, octubre dieciocho (18) de dos mil once (2011).
Por vía de apelación debe entrar la Sala a resolver la juridicidad y acierto de la determinación adoptada en audiencia celebrada el pasado 8 de agosto por el Juzgado 20 Penal del Circuito –con funciones de conocimiento- de Medellín, que negó la preclusión solicitada por el representante de la Fiscalía.
ANTECEDENTES
1. Luego de superada la audiencia de imputación, en la cual el procesado no se allanó a cargos, el Fiscal 179 Seccional presentó escrito de acusación en contra de Juan David Mejía Sánchez por el delito de porte de estupefacientes –artículo 376 del código penal-, con base en los siguientes hechos:
“El día 3 de abril de 2011 siendo las 5:45 de la tarde agentes de la Policía Nacional al mando del patrullero Luís Fernando Bustamante, mientras realizaban patrullaje por el barrio Trinidad vía pública –cra. 65 con calle 25- requisaron a quien dijo llamarse Juan David Mejía Sánchez notándole un abultamiento en la pretina del pantalón y este –sic- saca de allí 1 bolsa plástica color negra la cual contiene material verdoso y vegetal con características similares a la marihuana. Inmediatamente le dan a conocer sus derechos como capturado. De acuerdo a prueba preliminar de campo PIPH la sustancia corresponde a marihuana en un peso neto de 87.3 gramos”.
2. Presentado el escrito de acusación, la actuación fue repartida al Juzgado 20 Penal del Circuito –con funciones de conocimiento-, cuyo titular citó para audiencia de formulación de acusación, en desarrollo de la cual el representante de la Fiscalía General de la Nación expresó que en lugar de la acusación iba a solicitar la preclusión a favor del imputado en los términos de la causal 4ª del artículo 332 de la ley 906 de 2004 (atipicidad del hecho investigado), ante lo cual el juez, luego de escuchar a la defensora, la negó aduciendo que: i) el problema de la cantidad no resulta irrelevante y en ese sentido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la atipicidad por cantidades no desproporcionadas, que no alcancen a duplicar la llamada dosis personal, lo cual no sucede en este caso donde la cantidad incautada es superior en cuatro (4) veces a la legalmente permitida; ii) el consumo de marihuana y cigarrillo no sirven para paliar la crisis asmática; iii) Los testimonios obtenidos por la defensa para acreditar el consumo tienen un sesgo de parcialidad por provenir de familiares y amigos cercanos del procesado, aparte que, si bien no existe tarifa probatoria, la prueba pericial podría dar luces al respecto, máxime en este caso en que se afirma que el procesado consume 7 veces diarias sin aportar una prueba contundente al respecto; y iv) no se trata de buscar un ahorro a la administración de justicia y, por tanto, habría que contar con elementos de juicio suficientes, que al no haberse presentado por la Fiscalía aconseja a la continuación de la investigación.
Como abrió la posibilidad de interponer recursos contra su determinación, tanto el fiscal como la defensora interpusieron el recurso de apelación.
2.1. Al sustentar oralmente el recurso, el representante de la Fiscalía expresó en síntesis que para probar la adicción no existe tarifa probatoria y que en este caso se acreditó a través de testimonios; que no sabe cuál sería la prueba técnica cuya presentación demanda el juez y la manera de recaudarla; que no se trata de cantidades, sino de la presentación de evidencias sobre el consumo; que la cantidad incautada, atendiendo al lugar de residencia del imputado y su ocupación, avala la pretensión de revocatoria de preclusión; y, que aquí no se busca establecer si la cantidad incautada se requería como paliativo para el asma.
2.2. La defensora coadyuvó los argumentos del fiscal, en orden a demandar la revocatoria de la determinación adoptada por el juez y, en consecuencia, la preclusión por atipicidad del comportamiento atribuido al imputado.
SE CONSIDERA:
1. El tema propuesto por los representantes de la Fiscalía y la defensa obliga a la Sala a analizar, en primer lugar, el concepto de dosis personal a la luz de la legislación colombiana y los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia; y, en segundo lugar, si la información aportada por la Fiscalía entrega suficientes elementos de juicio que permitan considerar que el imputado portaba la cantidad de marihuana incautada para su propio consumo y, de ser así, si hay lugar a la preclusión solicitada por los censores por atipicidad del hecho investigado en los términos del numeral 4º del artículo 332 de la ley 906 de 2004.
2. Como se ha venido reconociendo en varias decisiones, el tema relacionado con el compromiso penal de los consumidores de estupefacientes no ha sido pacífico en estrados judiciales, pues distintas posiciones y corrientes se han materializado en fallos de las altas Cortes, los tribunales y juzgados.
En términos generales se puede señalar, empero, que el desarrollo legislativo y jurisprudencial ha pasado de considerar sujeto de reproche penal al consumidor a estimar que resulta merecedor de medidas distintas de carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico; no sin dejar de anotar que a partir de la sentencia C-221/94 de la Corte Constitucional se ha venido considerando que en protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad el Estado no puede interferir indebidamente en un comportamiento que pertenece al fuero interno del individuo y, por ende, ni siquiera puede obligarlo a someterse a tales medidas.
Los antecedentes sobre el tema han sido abordados en numerosos pronunciamientos de este Tribunal; así en reciente pronunciamiento emitido por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, con ponencia de quien cumple igual cometido, que seguiremos inicialmente para respaldar nuestra postura.
Allí se refirió que por un tiempo se consideró que la ley 30 de 1986, al fijar topes al porte de sustancias estupefacientes en el literal j) del artículo 2º, había resuelto el problema de quienes siendo consumidores eran sorprendidos en posesión de distintas cantidades de marihuana, hachís, cocaína, sustancia a base de cocaína y metacualona. Bastaba, pues, que una persona fuera encontrada portando un (1) gramo de cocaína o de sustancia a base de cocaína (basuco), por ejemplo, para que fuera sometida a juicio y considerada infractor de la ley penal.
En otras palabras, pareciera ser que con la expedición de la ley 30 de 1986, el legislador había anticipado la antijuridicidad material al reducir el concepto de dosis personal a términos simplemente cuantitativos, al punto que bastaba con fijar la cantidad de droga que la persona llevaba consigo para que se optara por la represión penal frente al comportamiento del indiciado, con lo cual la labor del operador jurídico se vio reducida a la simple constatación de la tipicidad objetiva.
Con la expedición de la nueva Constitución, que se orientó por garantizar la dignidad de las personas y dar prevalencia a los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad (artículos 15 y 16), y particularmente con la entrada en vigencia de un nuevo código penal (ley 599 de 2000), aquella situación de los consumidores de estupefacientes que otrora fue preocupación en estrados judiciales recobró nuevamente su importancia; y si bien para una mayoría la ley 30 de 1986, en lo atinente a la cantidad legalmente permitida, continuaba teniendo incidencia a la hora de definir el compromiso penal de los consumidores, el aspecto subjetivo del delito terminó imponiendo sus condiciones y a partir de allí el porte en cantidades mayores a las fijadas en esa ley podía resultar inocuo penalmente cuando estaban destinadas al propio consumo, al entender que frente a la nueva dogmática imperante para que una conducta resulte punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado en la ley.
En este Tribunal numerosas fueron las decisiones de la Sala Penal que abordaron el tema de los consumidores, entre las que se recuerda el auto de 13 de marzo de 2006 recaído dentro del Radicado 2006-01451 ; al cual le siguieron los emitidos el 18 y 21 de abril siguientes ; y la sentencia de septiembre 11 de ese mismo año ; entre otros numerosos pronunciamientos.
En la primera de las providencias emitida por la Sala presidida por quien cumple hoy igual cometido, se expresó sobre el particular:
“La persona que adquiere sustancia estupefaciente para su propio consumo, independientemente de su cantidad –hay quien adquiere únicamente la dosis que requiere para un solo consumo y otros que se aprovisionan de cantidades superiores- no vulnera con ello la salubridad pública.
En otras palabras, el portar sustancia estupefaciente –que es el específico comportamiento que se endilga al procesado en este caso-, implica necesariamente en su realización típica la vulneración efectiva de un bien jurídico propio del colectivo social, dimensión que no se cumple cuando quien desarrolla el comportamiento lo limita al campo de la salud personal y si se quiere, por virtud del conocido pronunciamiento de la Corte Constitucional citado por el señor Delegado de la Fiscalía, al ámbito del derecho al libre desarrollo de su personalidad, conducta socialmente lícita que no puede ser objeto de reproche penal.
Lo contrario implicaría desconocer la dogmática sobre la cual se asienta nuestro estatuto de penas, tan cara en cuanto a los principios de la dignidad de la persona humana, necesidad de intervención, acto y de lesividad del bien jurídico, para otorgarle en últimas a un enfermo, si así se quiere tomar el caso de Carlos José Mejía, el tratamiento de un delincuente, específicamente de un traficante de estupefacientes.
Encuentra la Sala desafortunadamente que el nuevo paradigma del derecho penal, estrechamente vinculado al modelo de estado que nos rige a partir de la Constitución Política de 1991, no ha sido asumido por muchos funcionarios judiciales; al punto de seguir insistiendo a la simple objetividad en este tipo de realizaciones comportamentales para dar por sentada la responsabilidad; basta que el sujeto sea sorprendido con una cantidad superior a los límites cuantitativos que contenía el artículo 2º, literal j), de la ley 30 de 1986, para de manera acrítica proceder a su acusación y su posterior condena con fundamento en la sola objetividad del comportamiento”.
Siguiendo esos lineamientos jurisprudenciales es que se afirma que en la actualidad impera acreditar en cada caso, en primer lugar, la historia personal del portador de la droga; en segundo lugar, la relación existente entre el consumo y el porte de la sustancia; y, finalmente, la ausencia de prueba sobre distribución a terceros a título gratuito u oneroso.
Todo ello independientemente de la cantidad incautada, pues como se dijo hay quienes adquieren únicamente la dosis que requieren para un solo consumo –situación que apareja con la llamada dosis personal-, como hay otros que se aprovisionan de cantidades mayores para varios períodos de consumo –dosis de aprovisionamiento-, sin que en ninguno de los casos se pueda descartar que la persona la lleve consigo para calmar su propia adicción.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena a esta temática, aunque es de resaltar que en varias de sus sentencias terminó por ligar la cuestión a términos de insignificancia, en nuestro entender de difícil concreción, como se analizará más adelante, que además deja de lado la llamada dosis de aprovisionamiento, referida a aquellas situaciones en que el consumidor es sorprendido en posesión de cantidades mayores destinadas al consumo periódico.
Pero es de resaltar que sobre el postulado recogido en el articulo 11 del código penal, reiteradamente la Corte ha sostenido:
“Del concepto así expresado se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.
Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.
Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela” .
Con la expedición del acto legislativo 002 de 2009, resulta claro para la sala que el concepto de dosis legal de estupefacientes a que se refiere el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 fue implícitamente derogado, si es que no se admitiera que lo fue con la entrada en vigencia del código penal del 2.000, pues lo que allí se dijo es que, si bien el porte y el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas estaba prohibido –salvo prescripción médica-, la ley debía establecer para quienes fueran sorprendidos llevando consigo tales sustancias para su propio consumo únicamente “medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico”, con lo cual es de entender que, sin importar la cantidad, el tratamiento al adicto o consumidor de estupefacientes dejó de ser un asunto de índole penal para pasar a ser un problema de salud a cargo del Estado, a quien se impuso su atención a través de programas especializados.
Una atenta lectura del acto legislativo y la exposición de motivos dejan claro que quien es sorprendido con cualquier cantidad de sustancia estupefaciente para su propio consumo, no es considerado penalmente responsable y, por tanto, el Estado adquiere el deber de ayudar en su tratamiento y recuperación a través de medidas administrativas de orden terapéutico.
No se trató de una simple reforma, sino de un cambio radical en el tratamiento de los adictos o consumidores de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, si nos atenemos a los siguientes apartes de la exposición de motivos:
“Cabe destacar la iniciativa que se somete a consideración del honorable Congreso de la República por el Gobierno Nacional, no pretende privatizar con medida privativa de la libertad al consumidor, sino acompañarlo con medidas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que ayuden a él y a su familia a superar las dificultades. Si bien durante la vigencia de la ley 30 de 1986, el porte y consumo de cualquier estupefaciente era penalizado, lo cual significaba que a quien se le detuviera bajo los efectos de una droga psicoactiva, o se le descubriera la posesión de la misma, estaría destinado a ir a la cárcel; en esta ocasión, el Gobierno ha considerado pertinente proponer en consonancia con su política nacional e internacional en la lucha contra este flagelo y dirigida a la protección de derechos individuales y colectivos de la población, particularmente de los jóvenes y niños, así como con el compromiso del Gobierno asumido por el Presidente de la República frente a sus conciudadanos, para que sea el legislador el que reglamente las medidas especiales para quienes sean detenidos o capturados consumiendo sustancias alucinógenas o adictivas para uso personal, distinguiéndolos de aquellos que portan las sustancias prohibidas con fines de provecho económico ilícito” .
Para rematar diciendo que en “en relación con las preocupantes cifras del consumo, el Gobierno Colombiano prepara un conjunto de iniciativas que comprenden la comprensión de una nueva instancia basada en la aproximación de la salud pública, que sin penalizar el consumo desde la perspectiva punitiva tradicional tampoco permita su liberalización y menos la legalización de la producción y distribución de las drogas ilícitas. El Gobierno regulará y coordinará con las entidades del sector de la salud la provisión de tratamientos necesarios y propondrá la eliminación de la dosis personal bajo el respeto de los principios constitucionales, reconociendo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene límites en los derechos de los demás y en el respeto del orden jurídico”
En la Gaceta del Congreso No. 281 de 2009 se lee también que es “necesario aclarar que el proyecto de Acto Legislativo que presentó el Gobierno Nacional y que pretende prohibir el porte y consumo de dosis personal de estupefacientes no establece unas sanción penal, esto es, la fijación de una pena por la realización de una conducta reprochable, un delito, sino que, por el contrario, se limita a reconocer medidas pedagógicas o terapéuticas a los consumidores y para los adictos medidas de protección coactivas, en el entendido que estos constituyen un grupo marginado de la sociedad que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, es decir aquellas personas que por sus problemas de drogadicción , requieren atención y tratamiento médico especializado por parte del Estado” e insistir que por lo anterior “debe quedar en claro que este Acto Legislatrivo no pretende penalizar la dosis personal, sino prohibirla y acompañar a quienes sufren estados de alteración derivados del consumo de estupefacientes, de medidas de protección que conserven su dignidad y su vida”, para señalar finalmente que “el Gobierno Nacional y nosotros como ponentes, nos apartamos del concepto de penalización y en cambio hablamos de medidas de protección coactiva”.
No hay duda de la vigencia actual del Acto Legislativo 002 de 2009 y por ende, en sentir de la Sala, si una persona es sorprendida en posesión de cualquier sustancia estupefaciente o psicotrópica destinada a su propio consumo, independientemente de su cantidad, no incurre en ninguna infracción a la ley penal, por lo que al hacerse sujeto de medidas simplemente administrativas se puede afirmar sin ambages que un tal comportamiento dejó de ser típico objetivamente al no encontrar acomodo en ninguno de los encuadramientos normativos del código de penas.
Que dicho acto legislativo no haya sido reglamentado hasta el momento, ninguna incidencia tiene pues se trata de una norma superior que rige a partir de su vigencia, esto es a partir del 21 de diciembre de 2009, fecha de su promulgación en el Diario Oficial No. 47.750, no existiendo duda que debe aplicarse por favorabilidad a situaciones anteriores que se refieran a consumidores y adictos sorprendidos en flagrancia portando droga con esa única finalidad.
Corresponderá en cada caso, entonces, analizar por parte de la autoridad encargada si una persona porta o no la sustancia incautada para su propio consumo; en caso positivo, su situación deberá encausarse por la autoridad administrativa a quien corresponda la atención especializada a que se refiere el acto legislativo; y solo de acreditarse que la llevaba consigo con fines distintos, independientemente también de su cantidad, deberá iniciarse por la Fiscalía General de la Nación la investigación correspondiente.
Como viene de verse, las distintas soluciones que en estrados judiciales se le han dado al tema de los consumidores de estupefacientes y específicamente en punto de la llamada “dosis personal”, se pueden resumir en las siguientes:
1. Quienes consideran que es penalmente responsable quien porte cualquier cantidad de sustancia, sin importar su cantidad y destinación.
Esta tesis resulta hoy insostenible, básicamente a partir de la sentencia C-221/94, a través de la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 51 de la ley 30 de 1986 y despenalizó el consumo y porte de la dosis personal.
No obstante lo anterior, es de mencionar que a raíz de la modificación del artículo 49 de la Carta a través del Acto Legislativo 02 de diciembre 21 de 2009 y de la ley 1453 de 2011, que en su artículo 11 modificó el artículo 376 del código penal, algunas voces dentro de la comunidad jurídica se alzaron a decir que el concepto de dosis personal había desaparecido del ordenamiento jurídico y que no era posible hoy afirmar la impunidad de las conductas del adicto encaminadas a proveerse de la droga en las cantidades fijadas en el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 o en montos ligeramente superiores a aquellas.
Con buen criterio la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, también en reciente pronunciamiento desestimó esa postura, aunque para arribar a la conclusión contraria partió en nuestro sentir, con el respeto debido a la alta Corporación, de una falsa premisa, al declarar que existía un conflicto entre el artículo 49 de la Constitución Política –con la modificación introducida por el Acto Legislativo 02 de diciembre 21 de 2009- que prohíbe el porte y consumo de lo conocido en nuestra comunidad como dosis personal y el artículo 16 que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, lo cual la llevó a dirimir ese conflicto a través de hacer prevalecer este último derecho por su mayor contenido axiológico.
No existe en sentir de este Tribunal tal conflicto normativo, pues no es cierto que el citado artículo 49, tal como quedó modificado por el acto legislativo, criminalice el porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; simplemente lo prohíbe, salvo prescripción médica, imponiendo al infractor medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para los consumidores e incluso para no desacatar la sentencia C-221 de 1994 establece la posibilidad de que aquél manifieste su consentimiento para someterse a las mismas, en respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Por ese mismo no era necesario acudir, como lo hizo la Corte, al contenido literal del artículo 11 de la ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 376 del código penal del 2000 –en cuanto suprimió la frase “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”-, pues resulta claro que es esta norma –y no los preceptos constitucionales entre sí- la que entra en aparente conflicto con los artículos 16 y 49 de la Constitución Política, pero por ser norma de inferior categoría debe interpretarse en consonancia con aquéllas, en el sentido de señalar que únicamente resulta objeto de reproche penal el porte de cualquier sustancia de las allí enunciadas, distinto a aquella cantidad que la persona lleva consigo para su propio consumo.
De otra parte, la conclusión a que llega la Corte, si bien resulta acertada en cuanto defiende la imposibilidad de castigar a quien porta sustancia estupefaciente para su propio consumo aún por encima de los límites fijados en el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986, resulta en nuestro sentir errada en tanto termina, de una parte, ligando el concepto de dosis personal a los topes allí establecidos y, por tanto, declarando la vigencia de la norma sin suministrar una explicación concreta al respecto y, de otra, al darle prioridad a una solución eminentemente cuantitativa.
La nueva dogmática introducida a raíz de la expedición del código penal del 2000 y el contenido del Acto Legislativo 02 de 2009, indican que tales topes establecidos para las cantidades de sustancias “penalmente” permitidas, fueron efectivamente derogados como se explicó con anterioridad y que aquello que importa realmente, en punto de la intervención penal, radica en establecer si la persona porta la sustancia para fines distintos al consumo, independientemente de la cantidad decomisada.
Una lectura aislada del pronunciamiento de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha servido incluso a los detractores de la llamada dosis personal a sostener que como el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 sigue manteniendo su vigencia, no hay siquiera la posibilidad de plantearse la no intervención penal en aquellos casos que se supera los límites establecidos, aunque el sentido de la decisión de la alta Corporación sea otro, como se lee del contenido de la citada sentencia de agosto 17 de 2011.
2) Es penalmente responsable quien porte cantidades superiores a veinte (20) gramos de marihuana; 5 gramos de marihuana hachís; 1 gramo de cocaína o de sustancia a base de cocaína; y 2 gramos de metacualona. Criterio introducido por la ley 30 de 1986 y mantenido por algunos jueces por largos períodos, sin considerar si las dosis en exceso eran o no para consumo personal. En ese sentido se puede mencionar la sentencia de casación recaída dentro del Radicado No, 4771 de julio de 1991 en la cual la Corte dijo que “no será dosis personal la que “exceda” de la cantidad que de modo expreso se señala, tampoco la que aún por debajo del tope fijado, no se halle destinada al “propio consumo”, ni la que tenga por destinación su distribución o venta”;
Esta postura también resulta insostenible hoy, pues de no admitirse que tales límites desaparecieron del ordenamiento jurídico, la verdad es que la tendencia jurisprudencial actual considera admisible que aún en cantidades que los superan no se requiere la intervención penal, en tratándose de cantidades de sustancia no significativas que la persona lleve consigo para su propio consumo. En ese sentido varios han sido los fallos de la alta Corporación, a los cuales por brevedad nos remitimos.
3) No es penalmente responsable quien porte tales sustancias para su propio consumo, en dosis que aunque superiores a esos límites resulten cercanas a los mismos o que no desborden el límite de razonabilidad en punto al factor cantidad.
Esta postura, al parecer mayoritaria en estrados judiciales, encuentra apoyo en varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia, incluso en fallos de tribunales y jueces que han dicho que el verdadero sentido de tales fallos de la Corte es que quien sea sorprendido en cantidades que superen en el doble a aquellos límites debe responder penalmente, sin importar si la sustancia la porta o no para su propio consumo.
La sentencia de agosto 17 pasado de la alta Corporación, que hemos venido citando, explica esta postura, a la cual esta Sala del Tribunal no se adhiere por las siguientes razones:
Resulta de difícil, sino de imposible, concreción, establecer cuando la cantidad de sustancia incautada desborda el “límite de razonabilidad” en el contexto abordado por la Corte, cuando en el caso sometido a su consideración expresó que “mal puede aceptar la Corte este argumento para disculpar la acción de….al portar marihuana en una cantidad superior en cuatro veces a la dosis tolerada, pues claramente esa cuantía, desborda el límite de razonabilidad…”.
En nuestro sentir ningún criterio cuantitativo es válido, ni siquiera aquél de la “doble cantidad” del límite establecido en el citado literal j) como se ha venido pregonando caprichosamente por algunos, pues el problema no es simplemente matemático sino de orden cualitativo. La cantidad requerida por cada persona para calmar su propia adicción involucra múltiples factores, en el entendido que el efecto estupefaciente no sólo varía en función a la cantidad, naturaleza y pureza de la droga o sustancia, sino también en razón de la constitución y grado de adicción de la persona e incluso de su situación socioeconómica y estado de ánimo, al punto que en este campo es muy relativo el valor del dictamen médico –no obstante, ha de calificarse, cuanto contiene fundamentos racionales y ha sido practicado con observancia de las reglas científicas, como un buen criterio de orientación-, siendo los jueces los llamados a establecer, con base en el material probatorio recaudado, cuando una cantidad incautada de estupefacientes puede ser o no consumida gradualmente en dosis personales.
En sentencia de agosto 3 de 2009, la Sala de este mismo Tribunal presidida por el Magistrado John Jairo Gómez Jiménez, al responder a quienes creyeron ver en los fallos de la Corte y este Tribunal una solución cuantitativa fija de la dosis legalmente permitida, expresó:
“Para comenzar, lo dijo también el juez acertadamente, el concepto de insignificancia no es matemático sino racional en la medida en que en su definición se mezclan valoraciones sobre las circunstancias de vida e incautación de los elementos.
Es cierto que el ejercicio de modulación de las sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte, esa insignificancia nunca ha sido reconocida en un supuesto de una cantidad superior al cincuenta por ciento de porte de estupefaciente autorizado. Por ejemplo, de un lado, en la sentencia expedida en el expediente 29183 del 18 de noviembre del año anterior, la absolución recayó en una cantidad del 49.5 por ciento superior a la dosis autorizada y en la del pasado 8 de julio de 2009, proferida en el expediente 31531, correspondió al treinta por ciento de exceso. De otro, cuando a la Corte le correspondió examinar un supuesto superior al cien por ciento, sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 24612, fijó su conclusión del evidente porte lesivo que expresaba esa cantidad.
Empero, siguiendo la misma perspectiva de la Corte de Casación, no es el peso neto de la sustancia lo definitivo, sino el estudio de cada historia de vida lo que le otorga sentido. En el expediente 29183 expresó sobre esta conclusión “…el análisis de asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, referidos a la posesión de pequeñas cantidades de estupefacientes (o cualquier otra droga restringida: sicotrópica, alucinógena, sintética, etc.) , debe hacerse desde la perspectiva de la dosis personal, esto es, estableciendo si el agente tiene la sustancia para su propio consumo, o si la situación en que se encuentra involucra o insinúa el tráfico de drogas”.
Lo anterior, con mayor razón considerando la sentencia del pasado 8 de julio, expediente 31531, en la que la Corte Suprema admite la posibilidad de reconocer la dosis de aprovisionamiento. Reflexionó sobre este punto en particular, de la siguiente forma:
‘Bien puede afirmarse que al concepto de dosis personal se liga el de “aprovisionamiento”, el cual se evidencia en dependientes (habituales, disfuncionales, destructivos) o experimentadores y ocasionales apenas en proceso de iniciación en ese mundo, a quienes como “consumidores hormiga” se les sorprende llevando consigo marihuana, cocaína (derivados) o cualquier otra droga que produzca dependencia física, psíquica y fenómenos de tolerancia, en cantidades escasas que sobrepasen los topes legalmente permitidos, eventos en los que antes que producir un daño o peligro de menoscabo al bien jurídico socio colectivo de la salud pública de que trata el Título XIII de la Ley 599 de 2000, lo que se pone de presente es un comportamiento “auto–destructivo” o de “auto-lesión” el cual incumbe los ámbitos exclusivos de la libertad de esa persona, es decir, a un fenómeno singular carente de antijuridicidad material (ausencia de lesividad) y que, por ende, no es punible’.
Concluyendo:
‘En esa mirada valorativa es que como se entiende que en los eventos de llevar consigo dosis personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se trata de comportamientos intranets en un todo individuales que no afectan la amenidad singular o colectiva de una comunidad concreta, y no se puede pregonar entonces antijuridicidad material pues, por exclusión de efectos, la ausencia de lesividad social resalta, amén que pueden converger figuras de exoneración de responsabilidad delictiva como la atipicidad (Prieto Rodríguez), estado de necesidad (Antonio Beristain), causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental que implica inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el acoso de la dependencia (Bacigalupo), y por ende, no se torno jurídico imponer una pena sino, por el contrario, absolver, como aquí se debe proceder’.
A propósito, no puede contrariar el ejercicio de este tipo de valoraciones el sentimiento de inseguridad que puede generar para los operadores jurídicos. Para responder a este planteamiento expresado tácitamente por el delegado de la fiscalía, es suficiente con traer a colación la siguiente reflexión de Zafaroni: “No es válida la objeción de que es difuso el límite entre la insignificancia y la significación de la lesión: las zonas grises nunca son pretexto que legitime la extensión del poder punitivo, Bastaría cualquier ideólogo del derecho penal autoritario radicalizar las dudas sobre cualquier límite para llegar a los mismos resultados del derecho penal totalitario”.
Es que, la función del juez es la de juzgar conductas conforme a la justicia, el derecho y una realidad histórica que se modifica y evoluciona, y si hay espacios de valoración, que en todas las situaciones van a existir, su definición hace parte de su actividad”
No obstante esa postura de la Corte a que hace referencia la trascripción anterior, en nuestro sentir, cuando desarrolla el tema en la sentencia de agosto 17 pasado, deja por fuera la llamada “dosis de aprovisionamiento personal”, en el entendido que una cosa es la cantidad de estupefaciente de que dispone una persona y que usualmente ingiere de una sola vez, que aquella de que se provee para varios consumos; piénsese no más en aquel adicto que prefiere hacerse a mayores cantidades de sustancia estupefaciente para calmar la adicción de varios días, que adquirirla diariamente para un consumo único, caso en el cual la situación no resulta distinta desde el punto de vista de la llamada dosis personal.
De vieja data este Tribunal ha tratado el tema, al señalar que la “cantidad que constituya la dosis personal es variable en razón de cada droga o sustancia y también de cada persona. Su determinación no es asunto de la fijación de un arbitrio tope aritmético, sino de determinar la cantidad que una persona dada debe consumir para que se produzca el efecto estupefaciente o alivie por un lapso razonable de tiempo la ansiedad de la drogadicción. Es tan absurdo e imposible fijar aritméticamente esa cantidad, como determinar, en la marihuana, por ejemplo, el número de fumadas o aspiraciones que la constituyen. Esa dosis tampoco coincide con la cantidad que el paciente suele o puede de hecho consumir….”
Esta decisión del Tribunal, con ponencia de quien recientemente fue homenajeado merecidamente por la Universidad de Medellín, estuvo precedida de un brillante concepto fiscal emitido el 8 de febrero de ese mismo año por el doctor J. Guillermo Escobar M., quien al cuestionar los fundamentos de un examen médico legal sobre dosis personal habría de manifestar:
“Empero –cómo negarlo-, para bien o para mal, nuestra tendencia ha sido siempre iconoclasta. Más que a quien habla, paramos mientes a lo que dicen. Y a fe que nada nos convence la opinión del Instituto de Medicina Legal de Medellín, transcrita por el señor Juez del Circuito. Al contrario: creemos que quien posee tal motivación, necesariamente debe concluir contrariamente a como, desventuradamente, lo ha hecho. En primer el carácter de intoxicado crónico, precisamente, por su dependencia, reclama, casi como normalidad de su anormalidad, el aprovisionamiento que en lugar de destruir su índole de intoxicado, resulta ratificándolo. La mejor probanza del aserto anterior, nos la da el Instituto de Medicina Legal, con el ejemplo del fumador corriente que compra una cajetilla de aprovisionamiento. Si se nos permitiera lo anecdótico personal, diríamos que somos esclavos del vicio del cigarrillo, a punto tal que ya dimos al cáncer la diferente interpretación de “Una enfermedad que, como cualquiera otra, truncará algún día nuestra vida”; y por ello somos miopes para leer la connotación legal de todo paquete de cigarrillos: “El tabaco es nocivo para la salud”; por esto, por nuestro hábito, sentimos la necesidad de aprovisionamiento, y así como ahora, cuando dictábamos este concepto, a pesar de tener casi media cajetilla sobre el pupitre, sentimos el impulso de aprovisionamiento y, compelidos por él, bajamos a la calle para aprovisionarnos. Ya tranquilos, fumaremos nuestros cigarrillos uno a uno. Es nuestra dosis personal”.
Tampoco el rechazo a la falta de lesividad de un tal comportamiento puede apoyarse “con la presunción que opera sobre la puesta en riesgo de bienes jurídicos como la salud pública, el orden económico y social, entre otros intereses, cuando alguien es sorprendido en poder de droga en una cantidad importante, pues si es ostensiblemente superior a lo definido como dosis personal, no es posible concluir que esté destinada al consumo, sino a cualquiera de las conductas consideradas lesivas y por tanto, objeto de sanción penal”, como agrega enseguida la Corte.
Aparte que en materia de responsabilidad penal la presunción únicamente opera a favor del reo, la puesta en peligro de bienes jurídicos no puede reducirse a términos de cantidad. Lo verdaderamente importante es preguntarse si la cantidad de sustancia que la persona lleve consigo para su propio consumo alcanza a vulnerar materialmente la salud pública, el orden económico y social y otros intereses colectivos. La Sala no lo cree, precisamente por lo que se dijo en la sentencia C-221 de 1994 de la Corte Constitucional, que la misma Corte Suprema de Justicia transcribe al inicio de su providencia, en el sentido que la naturaleza del derecho es “tener como objeto de regulación el comportamiento interferido, esto es, las acciones de una persona en la medida en que interfieren en la órbita de acción de otra u otras, se entrecruzan con ella, la interfieren. Mientras esto no ocurra, es la norma moral la que evalúa la conducta del sujeto actuante (incluyendo la conducta omisiva dentro de la categoría genérica de la acción). Por eso se dice, con toda propiedad, que mientras el derecho es ad alterum, la moral es ab agenti o, de otro modo, que mientras la norma jurídica es bilateral, la moral es unilateral”, para señalar a continuación que las normas que consideran el consumo de drogas un delito, son contrarias a la Constitución Política.
El carácter pluriofensivo del delito de porte de estupefacientes sólo se entiende enmarcado dentro de los comportamientos propios del tráfico de estupefacientes –incluida su distribución a título gratuito-, pues de llegar a abarcar la conducta del adicto que es sorprendido con sustancia destinada a su propio consumo se termina por equiparar la situación de éste con la del traficante de droga, que es a donde realmente se dirige el reproche en materia penal, y de dar un tratamiento punitivo al comportamiento de un enfermo –si así se quiere llamar al adicto-, que en lugar de ser un sujeto que hace parte de la cadena de traficantes, termina siendo una víctima más del ilícito comercio.
Sostener que, si el fármaco-dependiente pretende que su comportamiento sea excusado dada su condición, debe conformarse con portar la dosis en las cantidades permitidas o que las superen mínimamente, es desconocer la realidad en la cual se desenvuelve un fenómeno que únicamente toca con la libertad del consumidor y que no alcanza en lo más mínimo a vulnerar intereses colectivos.
Según ese pensamiento tendrá el adicto que conformarse con salir, por ejemplo, en búsqueda de un máximo de veinte (20) gramos de marihuana –o de una indeterminaba cantidad mayor que resulte insignificante-, cada vez que requiera para calmar su ansiedad, pero no puede adquirir de una sola vez cantidades mayores que tengan la misma destinación, lo cual resulta un absurdo, no sólo en punto de la falta de lesividad de la conducta, como quiera que el resultado es el mismo, sino en consideración a la realidad que toca con los consumidores, quienes de tener los medios prefieren proveerse de una sola vez de cantidades mayores para graduales consumos que estar acudiendo a los expendios clandestinos en forma permanente y con mayor riesgo de ser sorprendidos por las autoridades.
Claro que aquí no se está hablando de cantidades enormes de sustancia estupefacientes, que probarían en forma indiscutible que no son para el propio consumo, que sí de cantidades moderadas que podrían dar cuenta que el consumidor requiere más de los límites señalados por la Corte o que se trata de provisiones para consumos periódicos, todo lo cual reduce el problema a un asunto de tipo probatorio.
4. Es atípica objetivamente la conducta de quien porte sustancia para su propio consumo, sin importar su cantidad, y por tanto no debe responder penalmente y únicamente debe ser sometido a medidas de carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico. Tesis que se apoya en la expedición del acto legislativo 02 de diciembre 21 de 2009, pues se afirma que este acto legislativo derogó implícitamente el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986.
5. Es atípica subjetivamente –por falta de lesividad de la conducta-, la conducta de quien porta sustancia para su propio consumo, sin importar su cantidad, y por tanto no debe responder penalmente, haciéndose acreedor únicamente a las anteriores medidas de tipo administrativo o contravencional.
6. Por último está quienes sostienen, que eventos como los anteriores, si bien son de conocimiento de la jurisdicción penal, deben ser resueltos a través de la aplicación del principio de oportunidad, para lo cual se apoyan fundamentalmente en lo dispuesto en la causal 13 del artículo 324 del código de procedimiento penal (“Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social”). Se trata de una renuncia a la acción penal de escasa utilización por los operadores jurídicos, más por las trabas que su reglamentación ha establecido, y que en nuestro sentir parte de reconocer que la conducta que ocupa nuestro estudio es penalmente relevante.
A estas seis posturas se reduce realmente la respuesta que en estrados judiciales se ha dado al problema de la dosis personal y de los consumidores de estupefacientes.
Por lo que se ha dicho, la Sala considera que ya sea por atipicidad objetiva o subjetiva no hay lugar al reproche penal en los casos de consumidores que porten sustancias prohibidas para su propio consumo, independientemente de su cantidad, para lo cual en cada caso –y eso es lo realmente importante- impera acreditar la historia personal del portador de la droga, la relación existente entre el porte y el consumo y, finalmente, la ausencia de prueba sobre distribución a terceros a título gratuito u oneroso.
Es de anotar que existe unanimidad legislativa y jurisprudencial en castigar penalmente a quien, sin importar la cantidad de sustancia estupefaciente, sea sorprendido portándola para fines distintos al consumo personal, esto es para su distribución o venta, a cualquier título –no importa si quien la distribuye lo hace de manera gratuita-.
De todas maneras el criterio definitivo debe radicar en el elemento subjetivo de la conducta, atendiendo al ánimo que inspira al agente o la finalidad que persigue, de manera que jamás puede ser tratado como traficante aquel que porta la sustancia para su propio consumo.
3. En el caso sometido a estudio de la Sala se tiene que Juan David Mejía Sánchez fue sorprendido portando 87.3 gramos de marihuana.
Se trata de una cantidad moderada, como quiera que en un consumidor de marihuana bien puede caber la posibilidad que pudiera ser consumida gradualmente en escasos días.
Está descartado que la yerba estuviera destinada para su distribución gratuita u onerosa, como quiera que nadie acompañaba al imputado en el momento de su captura en flagrancia y tampoco el informe de retención refiere nada al respecto, incluso porque fue sorprendido en un sitio que no es reconocido como lugar de expendio público.
No existe siquiera evidencia que Mejía Sánchez esté dedicado al expendio de estupefacientes, pues aparte que no registra antecedentes penales, se sabe que se encuentra dedicado desde hace mucho tiempo a la ebanistería, como así lo acreditan las entrevistas recogidas y las investigaciones realizadas por el grupo de apoyo de la Fiscalía.
Precisamente, los entrevistados Yurany Andrea Mejía Sánchez, Luisa Fernanda Mejía Ramírez, Luís Alfredo Muñoz Ramírez, Pablo Andrés Ramírez Espinal, Uriel Rendón Londoño y Juan David Mejía Sánchez, todos del entorno familiar, social y laboral del imputado y quienes tenían porqué saberlo, aludieron a su condición de consumidor de marihuana de muchos años. Decir que por ser familiares y amigos cercanos del procesado –no todos lo son, pues también rindió entrevista su jefe laboral- tienen un sesgo de parcialidad, como lo dice el juez, carece de seriedad, cuando lo indicado era que analizara el contenido de sus entrevistas para llegar a su conclusión, lo cual no hizo. Es que si bien hay que tener mayor cuidado en el análisis de los testimonios de los parientes o amigos cercanos, no por el hecho de serlo pueden ser rechazados. Y en este caso, no se sabe qué otros declarantes podrían acudir a informar al respecto, cuando en realidad son las personas cercanas al consumidor quienes tienen una información privilegiada de su adicción, y no terceras personas que no permanecen en su compañía.
Por si fuera poco, en la copia de la historia clínica aportada por el representante de la Fiscalía se lee que el 4 de septiembre de 2006 en consulta externa el médico se refirió a su condición de consumidor de marihuana 2 veces al día (fl. 60 de la carpeta), lo cual confirma que los entrevistados no inventaron dicha adicción para ayudar a su conocido, como sucede en algunos casos.
Si bien el dictamen médico puede dar luces al respecto, no es prueba que se considere obligatoria en estos casos, cuando difícilmente un perito podría en casos de dosis personal de aprovisionamiento descartar que una tal cantidad no pueda ser consumida en escasos días por el procesado, que es lo que entendemos probado en este caso, si lo único que podría decirnos como criterio de orientación es que no es una cantidad que pueda ser consumida de una sola vez, lo cual puede ser así, pero que en últimas no descarta que la cantidad incautada se portaba para el propio consumo, por las evidencias que anteriormente se anotaron.
Finalmente, aquello que sugiere el funcionario de conocimiento acerca de la incompatibilidad entre la enfermedad sufrida al parecer por el procesado y las ingesta de la sustancia estupefaciente, constituye una simple elucubración, sin apoyo científico, que no puede constituirse en prueba en contrario a la pretensión de los censores.
En este caso, por demás, ya ni siquiera cabe la posibilidad de seguir investigando los hechos, como ordenó el juez, si tenemos en cuenta que luego de la formulación de imputación el fiscal tiene que optar por acusar o solicitar preclusión, por lo que mal se hace en ordenarle que continúe con las investigación cuando éste se encuentra convencido, con información que así lo acredita, que el procesado portaba la sustancia para su propio consumo, por lo que al menos por virtud del favor rei el procedimiento debe terminar en la forma pretendida por los censores.
Se revocará, entonces, la determinación de primera instancia y, en su lugar, se dispondrá la preclusión.
Por lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín,
RESUELVE:
Revocar la determinación emitida el pasado 8 de agosto por el Juez 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín y, en su lugar, se dispone la preclusión a favor de Juan David Mejia Sánchez en aplicación de la causal 4ª del artículo 332 de la ley 906 de 2004.
Realizada la audiencia de lectura de esta providencia, en la cual se notificará su contenido, regrese inmediatamente la carpeta al juzgado de origen, para su conocimiento y archivo de la actuación.
Contra esta determinación no procede ningún recurso.
CÚMPLASE.
SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA
Magistrado
OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ
Magistrado
ÁLVARO CERÓN CORAL
Magistrado
viernes, 23 de septiembre de 2011
CONFIRMAN ABSOLUCION A FISCAL DE BARRANQUILLA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
LAMagistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta número 331
Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil once
VISTOS
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 52 Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla contra la sentencia proferida el 3 de marzo del cursante año por una Sala de Decisión Penal de dicha Corporación, mediante la cual absolvió del cargo de prevaricato por acción al señor fiscal EDILBERTO CORREDOR ROPERO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El episodio fáctico por el que fue juzgado el fiscal CORREDOR ROPERO se contrae a la supuesta ilegalidad de la orden de libertad inmediata que expidió el primero de enero de 2010 a favor del señor Samuel Enrique Viñas Abomohor, quien horas antes había sido capturado y puesto a su disposición, por el homicidio de su cónyuge, ocurrido en la madrugada del mismo día; insuceso con una alta exposición mediática.
La audiencia en que a EDILBERTO CORREDOR ROPERO se le imputó el delito de prevaricato por acción tuvo lugar el 26 de marzo de 2010; radicándose el 21 de abril el escrito de acusación en su contra, por lo que su formulación oral se celebró el 25 de junio siguiente.
Luego de concluidas las audiencias preparatoria y de juicio oral, se realizó el 3 de marzo de 2011 la de lectura del fallo absolutorio, contra el cual la Fiscalía interpuso el recurso de apelación que ahora se resuelve, que por haber sido sustentado en debida forma, fue concedido en el efecto suspensivo.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla fundamentó su fallo en que el cargo de prevaricato por acción formulado contra el fiscal EDILBERTO CORREDOR ROPERO no había sido probado; específicamente el tipo subjetivo, vale decir, la presencia del dolo en su actuar.
El problema jurídico cuyo análisis condujo al Tribunal a la decisión absolutoria, fue si la orden de libertad que expidió el fiscal acusado el primero de enero de 2010 disponiendo la excarcelación inmediata del ciudadano Samuel Enrique Viñas Abomohor fue ostensible y groseramente contraria al ordenamiento jurídico, al punto de pregonarse su calidad de prevaricadora; el cual contestó negativamente dicha Corporación, al no avizorar la presencia de dolo en el actuar del acusado.
El Tribunal inicia por advertir que la captura de Viñas Abomohor ciertamente se produjo en uno de los eventos de flagrancia, no sin dejar de reconocer el nivel de complejidad ofrecido por las distintas situaciones que rodearon los momentos previos a la aprehensión a efectos del análisis de su legalidad.
En estas condiciones el a quo concluyó que dicha captura se produjo en flagrancia, no propiamente al momento en que se cometía la conducta punible, ni tampoco como consecuencia de voces de auxilio que reclamaran dicha aprehensión; sino por el evento descrito en la causal tercera del artículo 301, esto es, con instrumentos que indicaban que momentos antes Samuel Enrique Viñas Abomohor había cometido un delito, precisamente el homicidio de su cónyuge.
Así, razona el Tribunal, que cuando el fiscal CORREDOR ROPERO descartó la presencia de la flagrancia para ordenar la libertad por haber sido afectada de manera ilegal, ciertamente incurrió en un error, no avizorándose la presencia del dolo propio del prevaricato, puesto que en la motivación de la providencia cuestionada se plasma un particular esfuerzo argumentativo orientado a fundamentar la decisión que él juzgaba como acertada.
A tal punto de complejidad llegaba la situación, dice el Tribunal, que para la misma Sala no fue fácil concluir la presencia de la situación de flagrancia del supuesto homicida recién capturado, cuya liberación generó la imputación de prevaricato por acción del fiscal que la ordenó.
Así pues, la simple comisión de un error de naturaleza jurídica, originado tal vez en ligereza conceptual, animado entre otros factores por la presión periodística, surgidos como consecuencia de dicha liberación, no tornan en dolosa tal decisión ilegal, y por tanto se le impartió absolución.
LA IMPUGNACIÓN
La Fiscalía solicita la revocatoria del fallo para que en su lugar se profiera sentencia de carácter condenatorio en la que se niegue al señor CORREDOR ROPERO tanto la prisión domiciliaria como cualquier subrogado penal.
Señala el impugnante que, contrario a lo manifestado por el Tribunal, el señor Viñas Abomohor se encontraba en las tres situaciones de flagrancia cuando fue capturado: así al estar en poder del arma de fuego por lo menos se podía predicar la comisión del delito de fabricación y porte; adicional a ello fue sorprendido con elementos que indicaban que acababa de cometer un delito -incluída su confesión-; además de apreciarse que la llegada de los policiales captores se produjo como consecuencia de una llamada telefónica, esto es, voces de auxilio, según la exigencia del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.
Así pues, la orden de libertad expedida aquel primero de enero de 2010 a favor del legalmente capturado Samuel Enrique Viñas Abomohor era manifiestamente contraria a lo mandado por los artículos 301 y 302 de la Ley 906 de 2004, advierte el fiscal apelante.
Reclama el impugnante que el tribunal no precisó el error en que incurrió el fiscal CORREDOR ROPERO, esto es, si fue de tipo o de prohibición; lo cual en todo caso sería indiferente en tanto de estar presente sería fácilmente vencible, bastando sólo la lectura de los dos artículos del estatuto adjetivo penal llamados a regular el caso, amén de su vasta experiencia como fiscal y su formación jurídica.
Por eso, invocando dos precedentes jurisprudenciales recientes de esta Corporación, el apelante concluye solicitando a la Sala que deseche la sentencia de primera instancia, y que en su lugar profiera la de reemplazo que deberá hacer declarando que CORREDOR ROPERO es responsable del delito de prevaricato por acción, y, en consecuencia, le imponga las condignas sanciones penales, sin suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni accediendo tampoco a la sustitutiva de la prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, según lo previsto en el artículo 32.3 del Código de Procedimiento Penal.
El prevaricato por acción, delito del que se acusó al ex fiscal CORREDOR ROPERO, está descrito en el Código Penal de la siguiente manera:
Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”
Así, de acuerdo con el presupuesto fáctico contenido en la acusación, con miras a resolver el recurso de apelación, se tiene claro que los puntos a dilucidar son: a) inicialmente si la orden de libertad impartida por CORREDOR ROPERO a favor del ciudadano Viñas Abomohor, fue manifiestamente contraria a la ley; y, b) en segundo término, de ser así, se debe precisar si existió dolo en el actuar del funcionario acusado.
A efectos de resolver el primer tópico, resulta oportuno reseñar que tanto la acusación como el sentido de la apelación, tienen como finalidad la obtención de la condena de quien profirió la orden de libertad tachada de contrariar de manera grosera el ordenamiento jurídico, con la cual se benefició al señor Samuel Enrique Viñas Abomohor, quien había dado muerte a su esposa.
De suerte que a efectos de auscultar la abierta ilegalidad pregonada de la orden de libertad, resulta oportuno revisar el contenido del derecho a la libertad personal, para ir desbrozando la expectativa funcional que tiene el fiscal relacionado con la afectación al derecho, lo que se debe reconocer es altamente exigente para limitar el poder que ostenta la autoridad pública, que actúa en nombre del soberano, esto es, del pueblo.
El Estado de derecho y la protección a la libertad.
El Estado, como agente creador del derecho al cual él mismo se somete, concebido como forma de realización social a partir de unos fines declarados en su acuerdo político, vale decir, en su Constitución; es la idea de la cual surge el concepto de Estado de derecho.
Nuestra Carta Política reconoce, en primer término, la dimensión de Estado de Derecho, la
cual se revela en su esencia, y por tanto encadena o subordina las actividades de los servidores públicos al imperio de la ley, como expresión racional de la voluntad popular, de tal forma que la infracción a la Constitución y a la preceptiva legal, ya sea por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, constituyen el fundamento de la sanción del prevaricato, toda vez que la sociedad espera que los servidores públicos acaten sus mandatos; pero más allá, en la expectativa de su cumplimiento funcional descansa la satisfacción eficaz de los cometidos estatales.
Y el Estado de derecho se concibe para que se tengan claras las reglas de convivencia y se tengan claras gracias a su vigor, de suerte que cada uno tiene derecho a vivir con el conocimiento cierto de las normas que lo protegen, que lo defienden, tanto de la arbitrariedad del propio Estado, de sus agentes, así como de las mayorías, y en algunos casos, aún de sí mismo. Todos los servidores públicos somos agentes de la convivencia pacífica, gestores desde distintos roles de los objetivos comunes.
Las normas que protegen derechos de libertad tienen, dentro de sus destinatarios, a los agentes del Estado, los servidores públicos; precisamente para limitar su poder y encasillarlo en estancos precisos de manera que se excluya la arbitrariedad.
Una justicia que privilegia la dignidad del ciudadano procesado, por encima del clamor popular o de hordas incendiadas por el instinto vengativo, es digna de un Estado que está dispuesto a no repetir los horrores que se cometieron en nombre del interés general que desconocieron por completo al hombre y lo hicieron objeto de realizaciones colectivas, tan justificadas como, quien manipulaba a la colectividad, lo consideraba. No está el interés general por encima de la dignidad del ser humano, según lo enseña la jerarquía constitucional que advierte en el artículo primero que nuestro Estado está fundado, antes que nada sobre la dignidad, seguida del trabajo y la solidaridad y por último el interés general. Según este escalafón constitucional la dignidad no puede ser instrumentalizada en función de la utilidad general, esto es, no se puede maximizar el bienestar colectivo a costa del desconocimiento de la libertad, ni siquiera de una sola persona. De tener una perspectiva política de corte utilitarista, nuestra Carta no protegería a las minorías ni pregonaría el pluralismo y la multiculturalidad. Es la libertad y no la utilidad la que gobierna nuestro sistema político.
Así que, el Estado de derecho tiene como su principal tarea justamente la contención del gran poder que se cree ejercer en nombre de la colectividad; contención que lleva a los servidores públicos, se insiste, a defender al ciudadano, aún de las mayorías.
Y dentro de los más caros bienes a proteger por parte de la organización social está ciertamente el de la libertad personal, en el entendido de que se tiene legitimidad para restringírsela a quien abusando de ella hubiere producido atentados graves contra la pacífica convivencia, como que el Estado le suprime aquella libertad de la cual ha abusado para dañar a otros, por lo que no la merece; y por tanto en nombre de la colectividad se le afecta aquella de manera preventiva; lo cual ha de ser excepcional.
Por lo extremo de la medida el legislador establece rigurosas exigencias para su limitación en la convicción de que su privación secreta y arbitraria fue una de las más reprochables prácticas contra la cual reaccionó precisamente el pensamiento ilustrado por medio de las llamadas revoluciones burguesas.
Aquel hombre, en esta nueva perspectiva, ahora de señor de sí mismo, sólo podría ser privado de la libertad mediante la satisfacción de una serie de estrictos requisitos y formalidades, garantías que se han ido desarrollando y consolidando hasta nuestros tiempos, en un reconocimiento que no sólo continúa sino que ha ampliado sus contornos en un derecho penal de acto con unos parámetros de respeto por los derechos humanos construidos desde la civilidad propia del Estado social, que tiene como objetivo superior la recuperación del delincuente para la sociedad en un ejercicio ideal y añorado que llamamos resocialización.
Los derechos en general fueron concebidos en este nuevo régimen de libertades como límites al poder del soberano, siendo claro que en tratándose de la libertad personal, el soberano es el funcionario judicial que decide sobre ella. Así, no se puede perder de vista que el derecho procesal, y en particular los cánones que la protegen, son límites a nuestro poder judicial, y reconocerlos y respetarlos es, antes que un acto delictivo, parte de la obligación legal y constitucional que hemos jurado proteger como abogados y hacer cumplir como servidores públicos.
Por tal razón, para evitar la arbitrariedad y el secreto que caracterizaba la privación de la libertad en el antiguo régimen, los legisladores contemporáneos se han preocupado por instalar controles de distintos tipos, orientados a que la limitación de tal derecho sea excepcional, y esté rodeada de la mayor cantidad de garantías posible.
Y para desterrar la liberalidad, capricho, discrecionalidad, o, para mejor decir, la arbitrariedad en la privación de la libertad, el legislador ha demarcado con estricto detalle -todos los aspectos relacionados con el tiempo, el espacio, la procedencia- la actitud que debe adoptar la totalidad de los servidores públicos involucrados en el máximo ejercicio del poder adelantado en nombre de la convivencia pacífica, como es la realización de una captura; en el entendido de que la libertad personal, y en general las libertades, no pueden ser consideradas como instrumento servil y acomodaticio de ideologías al servicio del poder. Su limitación tiene barreras infranqueables construidas precisamente desde el Estado de derecho.
Así, la aprehensión no puede ser un hecho secreto, y para protección de su publicidad se consagra el habeas corpus, con su doble connotación declarativa e instrumental; además del mecanismo de búsqueda urgente.
Y frente a la orientación internacional a fin de erradicar la arbitrariedad en la privación de la libertad se puede observar, inicialmente que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, vigente en Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968, advierte en su artículo 2.1, la obligación que tienen los Estados Partes de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio, los derechos reconocidos en él, siendo uno de ellos el previsto en el artículo 9º, canon según el cual:
“1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su liberad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.” (Subrayas fuera del texto original)
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad…”
Así también el artículo 1º del Pacto de San José menciona la obligación que tienen los Estados de respetar los derechos, siendo uno de los más importantes el de la libertad personal, de acuerdo a lo previsto en su artículo 7º:
“Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”
De igual manera, del “Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión” adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 43/173 del 9 de diciembre de 1988, se observa en el principio 2º lo siguiente:
“El arresto, la detención o la prisión sólo se llevará a cabo en estricto cumplimiento de la ley y por funcionarios competentes o personas autorizadas para ese fin.”
Y en el principio 9º:
“Las autoridades que arresten a una persona, la mantengan detenida o investiguen el caso sólo podrán ejercer las atribuciones que les confiera la ley, y el ejercicio de esas atribuciones estará sujeto al recurso ante un juez y otra autoridad.”
A su turno, el principio 37 advierte:
“Toda persona detenida a causa de una infracción penal será llevada sin demora tras su detención ante un juez u otra autoridad determinada por la ley. Esa autoridad decidirá sin dilación si la detención es lícita y necesaria….”
Así, varias son las previsiones surgidas para limitar el poder de las autoridades, de manera que sea excepcional la privación del derecho a la libertad, dentro de las cuales, como se observa, militan: 1) la legalidad de las causas por las cuales se puede producir una captura; 2) el procedimiento de la aprehensión propiamente tal; y, 3) el control de su legalidad.
1. DE LA PROCEDENCIA DE LA CAPTURA.
De acuerdo con estos parámetros normativos contenidos en documentos de alcance internacional, algunos con categoría de Tratado, el Estado tiene la obligación de regular normativamente las circunstancias específicas en cuya presencia se hace procedente la captura, de manera que se evite al máximo la discrecionalidad.
Así, en cumplimiento de dichos compromisos asumidos por el Estado colombiano, en el parágrafo del artículo 297 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 19 de la Ley 1142 de 2007, al limitarse los eventos de captura, claramente se advierte:
“Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcionalmente dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.”
De manera que, en relación con la procedencia de la captura hay que decir que únicamente es posible con orden judicial , y de manera excepcional única y exclusivamente, en situación de flagrancia o por orden de la Fiscalía General de la Nación.
Consciente de la obligación internacional sobre la erradicación de la arbitrariedad en los motivos de la privación de la libertad, y para claridad y precisión en casos de posibles lagunas interpretativas, de manera imperativa el legislador reivindicó el derecho a la libertad personal, con el artículo 295 del Código de Procedimiento Penal, al señalar:
“Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.”
1.1. Captura por orden escrita –vigente- expedida por autoridad judicial competente con las formalidades legales.
Es el artículo 28 constitucional el que dispone inicialmente que la privación de la libertad solo es posible por orden de autoridad judicial, al señalar en su inciso primero que:
“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.”
Interpretando esta norma la Corte Constitucional advirtió que :
El respeto por los valores establecidos en el preámbulo de la Constitución, por los parámetros señalados en los principios del Estado Colombiano y por los fines del mismo, conllevan a que en determinados eventos se limite el derecho fundamental a la libertad personal y en consecuencia se prive o restrinja de éste a un ser humano.
En consecuencia, en aras del respeto indicado, la propia Constitución determinó los requisitos indispensables para poder privar o restringir la libertad personal; estos consisten en : i. Mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii. Ajustado a las formalidades legales y iii. Por motivos previamente determinados por la ley.”
Sobre la orden de aprehensión prevé el artículo 297 que será emitida por el juez de control de garantías por motivos razonablemente fundados y con las formalidades legales; a su turno, el 298 –recientemente modificado por la Ley 1453 de 2011- enuncia con precisión su contenido, además limita su vigencia; y, el 299 determina el trámite que debe imprimirse a la misma.
1.2. Captura en flagrancia
Este tipo de limitación a la libertad personal se encuentra autorizado por el artículo 32 de la Carta Política que advierte:
“El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador.”
Al interpretar esta norma la Corte Constitucional reconoció que la libertad personal es el principio general, su limitación solo procede por medio de orden judicial escrita y previa, emitida con las formalidades legales, y la excepción a la regla es la captura en flagrancia, según sentenció :
“Pues bien, la cláusula general de la libertad personal así como su límite y sus excepciones fueron establecidas en la Constitución Colombiana de 1991 en los artículos 6, 17 y 28. Este último artículo preceptúa la libertad inmanente de toda persona (cláusula general), su privación a través de autoridad judicial competente (límite); además el artículo 32 Constitucional permite la privación de la libertad en caso de flagrancia (excepción).”
De ahí las altas y estrictas exigencias a la captura en flagrancia, tal y como lo entendió el legislador al describir sus eventualidades cuando advirtió en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004:
“ARTÍCULO 301. FLAGRANCIA. Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él.”
Resulta oportuno destacar que el Legislador, a partir de la promulgación de la Ley 1453 de 2011, redujo las exigencias de las situaciones de flagrancia al modificar con su artículo 57 el 301 del Código de Procedimiento Penal, el que en su nuevo texto determina:
“Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él.
4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después.
La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo.
5.La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.
Parágrafo. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá un cuarto ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.”
1.3. Captura ordenada por la Fiscalía General de la Nación.
Se contempla como excepcionalmente posible en el inciso tercero del numeral 1º del artículo 250 constitucional, además de los cánones 114.7 y 300 de la Ley 906 de 2004; sobre cuya estricta limitación se ha pronunciado en varias oportunidades la Corte Constitucional, precisamente advirtiendo sobre tal condición .
De la captura administrativa
En relación con la discusión en torno de si pervive la posibilidad de que autoridades de naturaleza administrativa, específicamente la policía de vigilancia, pueda privar de la libertad, hay que señalar lo siguiente:
En principio resulta oportuno recordar que la “captura administrativa” fue una modalidad desarrollada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-024 de 1994 en la que al analizar la exequibilidad de varios artículos del Código Nacional de Policía, consideró que el inciso segundo del artículo 28 constitucional autorizaba la captura por parte de autoridades administrativas, siempre que dicha modalidad de privación de libertad 1)se sustentara en razones objetivas o motivos fundados, 2) fuera necesaria y proporcionada frente a la condición de apremio de cada situación; 3) tuviera como único objetivo la verificación de ciertos hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión, por ejemplo la verificación de la identidad de una persona; 4) se realizara dentro de estrictos límites temporales, de manera que en ningún caso superara las 36 horas; 5) tuviera una motivación íntimamente relacionada con la estricta órbita funcional de la autoridad policiva; 6) fuera susceptible de ser protegida por la acción del habeas corpus; 7) no se tradujera en violación de la igualdad o expresión de discriminación a determinados grupos sociales; 8) no se realizara para enmascarar allanamientos sin orden judicial; y, 9) respetara el trato humano y digno que se le debe dispensar a todo ciudadano.
De suerte que la Corte Constitucional en dicha providencia advirtió:
“Por consiguiente, una detención preventiva caprichosa -es decir que no esté justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de policía o no esté basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se podía obtener la orden judicial-, o desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitución, incluso si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que regulan la materia.”
Así, según la Corte Constitucional, esta retención solo fue autorizada a los efectivos de la Policía Nacional -institución constitucionalmente prevista en el Título VII de la Carta, dedicado a la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público- y solo a favor de la policía de vigilancia, descartando así de tal posibilidad a la judicial.
En otras palabras, sólo se autorizó la realización de capturas administrativas y de manera excepcional, con fines de prevención y no de represión –con excepción de la policía judicial cuyas funciones se cumplen a órdenes de autoridad judicial-, y dentro de los estrictos marcos de los cometidos policiales, vale decir, de acuerdo con el artículo 218 constitucional, para: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar la convivencia pacífica.
Sin embargo, frente a un escenario constitucional diferente, esto es, el modificado por virtud del Acto Legislativo 03 de 2002, la Corte Constitucional produjo una reinterpretación del artículo 28 Superior, y en sus sentencias, a partir de 2005, ha insistido en el carácter imperativo de la reserva judicial previa para la privación de la libertad, advirtiendo que las condiciones para entender la privación de la libertad son ahora diferentes a las que se vivían cuando se profirió la sentencia C-024 de 1994. Veamos:
Así, en la sentencia C-237 de 2005, precisó:
“Pues bien, un logro fundamental del Estado de Derecho fue obtener el respeto de la libertad personal. Característica que se ha trasladado al Estado Social de Derecho. Dicho derecho fundamental ha vivido un proceso de constitucionalización que también ha tocado los convenios y tratados internacionales.
En efecto, en vigencia del “ Antiguo Régimen “ existía una confusión de poderes al interior del Estado, lo que permitía que quien detentaba el poder dispusiera a su antojo de los derechos fundamentales de las personas , en especial de la libertad personal. No obstante, fruto de las revoluciones liberales, en especial de la Revolución francesa, dicho poder absoluto fue dividido y se establecieron controles con el propósito de evitar nuevos abusos.
Así las cosas, en relación con la libertad personal, se excluyó la posibilidad de que el gobernante decidiera acerca de la libertad personal y dicha facultad, de hacer relativo el derecho fundamental, se trasladó a la rama del poder que administraba justicia.”
Más claramente se refirió en la sentencia C-230 de 2005 al influjo innovador de naturaleza restrictiva del nuevo artículo 250 constitucional en materia de privación de la libertad, al explicar:
“Ahora bien, cabe precisar que la reserva judicial de la libertad a que se ha hecho referencia encontró particular refuerzo en la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002 en la que, como se analizará más adelante, se estableció que en el nuevo sistema penal por el introducido, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada solamente por el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente y solo en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación podrá realizar capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1 C.P).
De otra parte es pertinente recordar que la protección de la libertad encomendada a la autoridad judicial no se limita al mandamiento escrito mediante el cual se puede privar a una persona de la libertad. Una lectura sistemática del artículo 28 muestra que la persona que haya sido detenida preventivamente -en virtud del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley-, será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
La protección judicial de la libertad tiene entonces un doble contenido, pues no solamente será necesario mandamiento escrito de autoridad judicial competente para poder detener a una persona, sino que una vez se le haya detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento deberá ser puesta a disposición del juez competente, en el menor tiempo posible y en todo caso máximo dentro de las treinta y seis horas siguientes[*].
La única excepción a la necesidad de mandato judicial escrito fue establecida por el propio Constituyente de 1991 en el artículo 32 superior donde reguló el caso de la flagrancia. En dicho artículo se estableció que “el delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”. (destaca la Corte).
En ese caso, si quien efectuó la aprehensión fue un particular, el aprehendido deberá ser llevado de manera inmediata ante la autoridad. No cabe entenderse en efecto que un particular pueda mantener privada de la libertad a otra persona en ninguna circunstancia. Al respecto no sobra recordar, además, que el artículo 32 solamente autoriza a los agentes de la autoridad a perseguir a quien actúa en flagrancia y a penetrar en su domicilio si éste se refugiare en él, para el acto de la aprehensión[*].
Ahora bien, cabe destacar que aún en estado de excepción el mandato judicial escrito será necesario. Así lo precisó la Ley estatutaria de estados de excepción cuando fijó las condiciones en que puede restringirse el derecho a la libertad en estado de conmoción interior[*]
Solamente, cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Y solamente cuando en estas circunstancias excepcionalísimas sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial debiéndose poner a la persona a disposición del funcionario judicial tan pronto como sea posible y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes y deberá informarse a la Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de su competencia.
Así las cosas, en tiempos de normalidad institucional, salvo la excepción a que alude expresamente el artículo 32 superior para el caso de la flagrancia, nadie podrá ser reducido a prisión o arresto, ni detenido sino por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En estado de conmoción interior igualmente se requerirá mandamiento escrito salvo en flagrancia o en las circunstancias excepcionalísimas a que se ha hecho referencia.” (Destacado fuera del texto original)
Esto porque, el escenario normativo creado con la nueva realidad a propósito de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, supuso un nuevo análisis de la privación de la libertad de cara a las nuevas funciones, tanto de la Fiscalía General de la Nación como de los –recién creados- jueces de control de garantías, los cuales no existían en el año 1994 cuando se profirió la sentencia C-024. Así lo reconoció la Corte Constitucional al advertir, en la Sentencia C-730 de 2005 que:
“La Corte en las sentencias C-873 de 2003[*] y C-591 de 2005[*] hizo un extenso análisis tanto de los elementos esenciales y las principales características del nuevo sistema de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal introducido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, como de los parámetros de interpretación aplicables a las normas dictadas en desarrollo de dicha reforma, al cual resulta necesario remitirse.
De la síntesis efectuada en las referidas sentencias reiterada en decisiones posteriores[*] es pertinente destacar, para efectos del presente proceso las consideraciones hechas sobre la función que cumple la Fiscalía General de la Nación en el nuevo sistema penal de acuerdo con el artículo 250 de la Carta tal como quedó reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002, función que es sustancialmente distinta a la señalada en el sistema original de 1991. Así mismo los análisis hechos sobre la relevancia que en el nuevo sistema se da a la función que cumple el Juez de control de garantías en materia de reserva judicial de la libertad, así como el establecimiento por el Constituyente derivado de límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de la libertad.”
Así que, de acuerdo con el nuevo horizonte constitucional se amplió el margen de protección de la libertad personal, y se restringió el ámbito de maniobra de las autoridades administrativas. De suerte que, así como la policía de vigilancia en virtud de la Sentencia C- 024 de 1994 capturaba, también lo hacía la Fiscalía General de la Nación en desarrollo del anterior esquema procesal, siendo ella misma la que controlaba la legalidad de las aprehensiones realizadas por sus propios agentes, e imponía además medidas de aseguramiento privativas de la libertad, pero también afectaba derechos de cara a su misión constitucional.
Pero el nuevo esquema cambió dicho panorama e hizo más inflexible el sistema de reserva judicial de privación de la libertad, tal como se expresa en la mencionada Sentencia C-730 de 2005, en la que el tribunal constitucional al reflexionar, específicamente sobre el alcance del artículo 28 de la Carta, precisó:
“Sobre las finalidades límites y condiciones de la restricción de la libertad en el nuevo sistema igualmente ha señalado lo siguiente:
“El poder de coerción sobre quienes intervienen en el proceso penal fue objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada por un juez, a saber, el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que sólo se podrá privar de la libertad a una persona por decisión judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación realice capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que ésta es una hipótesis claramente excepcional. Así mismo, en el nuevo esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales.”[*]
De dichas consideraciones se desprende para efectos del presente proceso i) que en el nuevo sistema penal el papel atribuido a la Fiscalía General de la Nación fue transformado sustancialmente y que aun cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro del poder judicial, el Constituyente derivado instituyó al juez de control de garantías como el principal garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente; ii) que en ese orden de ideas el juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal es la autoridad judicial competente a que alude el inciso primero del artículo 28 superior, y que es de él de quien debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las personas. El Fiscal, es una autoridad que en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en atención al tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta, puede llegar a serlo, pues se señala que la Ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, pero ello solamente, si el ejercicio de dichas competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad; iii) la finalidad misma de la captura en el proceso penal fue objeto de una transformación en el nuevo sistema en el que se fijaron límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de la libertad.”
Este planteamiento fue refrendado en la Sentencia C-1001 de 2005, en el que la Corte Constitucional, además de reiterar la existencia de un nuevo orden político en el cual se hace imperativa una nueva interpretación del artículo 28 Superior, precisa además que la privación de la libertad sólo podría producirse por orden judicial con las únicas excepciones de la captura en flagrancia y la ordenada por la Fiscalía General de la Nación, al destacar que los motivos por los cuales podría restringirse tal derecho están íntimamente ligados con el principio de legalidad, reduciendo así de manera notable la discrecionalidad en ese tópico.
Como se puede observar, plurales, coherentes y sistemáticos habían sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que se reinterpretaba el artículo 28 constitucional de cara al orden constitucional producido por el advenimiento del sistema adversarial.
Pero si persistía algún manto de duda en torno de que la Corte Constitucional no solo revisó, sino que recogió los planteamientos vertidos en la Sentencia C-024 de 1994, específicamente en relación con la vigencia de la captura administrativa, el mismo quedó totalmente disipado con la Sentencia C-176 de 2007, en el que clara y decididamente se ocupó de ese tópico.
En dicha providencia se analizó la constitucionalidad de algunas normas del Decreto 1355 de 1970, las mismas que propiciaron la expedición de la C-024 de 1994, frente a las cuales la Corte advirtió que no existía cosa juzgada constitucional, dado que aquélla sentencia se profirió en el marco del artículo 28 transitorio de la Constitución, y en aquella claramente se reconoció que los planteamientos consignados en ese fallo, carecen de vigencia.
La Corte Constitucional justificó la pérdida de actualidad de la hermenéutica vertida en la Sentencia C-024 de 1994, de manera expresa al reconocer la presencia de un nuevo orden constitucional en torno de la privación de la libertad, percibida a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, en el que se define claramente el marco superior de su regulación y sobre todo el estrecho y restringido ámbito de su limitación, dado el marcado carácter imperativo de la reserva judicial previa a la restricción de la libertad personal, el cual solo admite como excepciones la captura ordenada por la Fiscalía General de la Nación dentro del apretado marco de tal posibilidad, y la producida en situación de flagrancia; descartando la viabilidad de cualquier otro evento de aprehensión sin previa orden judicial, aún en estados de excepción; advirtiendo dicho tribunal que esa tendencia deviene sistemática, para lo cual citó como precedentes las Sentencias C-237, 730, 1001 y 850 de 2005. Así, precisó que:
“El anterior análisis muestra que, evidentemente, en el actual sistema jurídico colombiano, por regla general, la autoridad judicial cuya competencia determina la ley, es la única facultada para privar legítima y válidamente la libertad de las personas. Por consiguiente, la expresión “autoridad competente” prevista en el literal a) del artículo 56 del Código de Policía, resulta inconstitucional, en tanto que, conforme a la anterior filosofía constitucional que sirvió de fundamento a esa normativa, permite que otras autoridades, distintas a la judicial, y, en especial, las autoridades de policía a quienes está dirigida la normativa que contiene la regulación acusada, ordenen válidamente la privación de la libertad.
Así las cosas y, en aplicación del principio de conservación del derecho[*], según el cual “los tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al máximo las disposiciones emanadas del legislador, en virtud del respeto al principio democrático”[*], la Corte Constitucional sólo debe declarar la inexequibilidad de una norma cuando ésta no puede interpretarse conforme a la Constitución ni puede integrarse de acuerdo con las normas superiores, pues el intérprete debe mantener al máximo la “obra del legislador”. Por ello, la Corte proyectará el artículo 28 de la Constitución para integrarlo al literal acusado, de tal manera que cuando el artículo 56, literal a, del Decreto 1355 de 1970 se refiere a “autoridad competente” deberá entenderse “autoridad judicial competente”.
Concluyó así la Corte sobre el tópico de la captura administrativa advirtiendo que la aprehensión por orden administrativa es francamente inconstitucional, y que la privación de la libertad realizada por la policía preventiva para efectos exclusivos de verificación de la identidad o de la existencia de órdenes de captura contra el aprehendido, ha de entenderse dentro del marco de la estricta reserva judicial:
“De hecho, como se dijo en precedencia, la naturaleza esencial de la actividad de policía está dirigida a prevenir conductas que buscan evitar el abuso de los propios derechos o la afectación de los derechos de las demás personas. Por ese hecho, es evidente que, aquellos casos en los que las autoridades de policía limitan el derecho a la libertad o la libre circulación por períodos muy cortos de tiempo, para prevenir la ocurrencia de delitos o de conductas que afecten derechos de terceros, no se está en presencia de la captura por orden administrativa que regula la norma acusada, sino de la restricción momentánea del derecho a la libertad que reglamentan otras disposiciones, cuyo control de constitucionalidad no corresponde a la Corte en esta oportunidad porque no han sido objeto de demanda ciudadana. Por esas razones, los argumentos en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada no son de recibo.
En consecuencia, la captura por orden administrativa consagrada en el segundo inciso del artículo 62 del Código de Policía es contraria a los artículos 28 y 250 de la Constitución, este último tal y como fue modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002, esa disposición será declarada inexequible.
32. Finalmente, la Sala recuerda que a pesar de que inicialmente fue demandado el inciso tercero del artículo 62 del Código de Policía, mediante auto del 7 de septiembre de 2006, el Magistrado Ponente la rechazó por ineptitud de los cargos formulados contra esa disposición, por lo que, en esta oportunidad, la Corte no entra a pronunciarse al respecto. No obstante, se considera necesario advertir que esa norma debe entenderse en el contexto general de la garantía al derecho a la libertad de las personas a que se ha venido refiriendo la Sala, esto es, que la privación de la libertad para obtener la plena identificación del aprehendido y la comprobación de la existencia de otras órdenes de captura debe regirse por las condiciones establecidas en la previa orden judicial de captura, pues, en todo caso, el principio general de reserva judicial a la privación de la libertad de las personas se impone.” (Negrillas por fuera del texto original)
Así, surge claro que no se puede predicar la existencia de una autorización constitucional para la realización de capturas administrativas en Colombia, lo cual responde, además de la realización del Estado social de derecho (cuyos cimientos son la dignidad humana y la libertad personal), que coloca límites al ejercicio del poder asignado a las autoridades públicas, al cumplimiento de compromisos internacionales de nuestro país.
En efecto, la autorización de la arbitrariedad, la flexibilidad y la falta de controles específicos a la afectación de la libertad personal, han sido los antecedentes más socorridos en los eventos de desaparición forzada de personas a manos de agentes estatales, lo cual ha determinado en la comunidad internacional, la celebración de una serie de tratados, en los que se insiste a los Estados Parte, sobre sus compromisos de erradicar de sus legislaciones las posibilidades de que autoridades diferentes a las jurisdiccionales puedan ordenar aprehensiones de cualquier tipo. A tal punto que de acuerdo con el artículo 2º de la “Convención Internacional para la Protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”, suscrita en New York el 23 de diciembre de 2010, la desaparición forzada inicia con una privación ilegal de la libertad :
“Artículo 2
A los efectos de la presente Convención, se entenderá por "desaparición forzada" el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.”
Dicho tratado, frente a la prevención de la desaparición forzada, incluye una serie de presupuestos para la privación de la libertad, que difícilmente se podrían considerar cumplidos a cabalidad, si se admite la posibilidad de que todo integrante de la policía de vigilancia, además de los agentes del DAS, entre otras autoridades de tipo administrativo y policivo, puedan capturar y mantener retenido en cualquier cuartel del país a ciudadanos; siendo algunas de tales exigencias:
“Artículo 17
1. Nadie será detenido en secreto.
2. Sin perjuicio de otras obligaciones internacionales del Estado Parte en materia de privación de libertad, cada Estado Parte, en su legislación:
a) Establecerá las condiciones bajo las cuales pueden impartirse las órdenes de privación de libertad;
b) Determinará las autoridades que estén facultadas para ordenar privaciones de libertad;
c) Garantizará que toda persona privada de libertad sea mantenida únicamente en lugares de privación de libertad oficialmente reconocidos y controlados;
d) Garantizará que toda persona privada de libertad sea autorizada a comunicarse con su familia, un abogado o cualquier otra persona de su elección y a recibir su visita, con la sola reserva de las condiciones establecidas por la ley, y en el caso de un extranjero, a comunicarse con sus autoridades consulares, de conformidad con el derecho internacional aplicable;
e) Garantizará el acceso de toda autoridad e institución competentes y facultadas por la ley a los lugares de privación de libertad, si es necesario con la autorización previa de una autoridad judicial;
f) Garantizará en cualquier circunstancia a toda persona privada de libertad y, en caso de sospecha de desaparición forzada, por encontrarse la persona privada de libertad en la incapacidad de ejercer este derecho, a toda persona con un interés legítimo, por ejemplo los allegados de la persona privada de libertad, su representante o abogado, el derecho a interponer un recurso ante un tribunal para que éste determine sin demora la legalidad de la privación de libertad y ordene la liberación si dicha privación de libertad fuera ilegal.”
Así también, en la “Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas” suscrita en Belém do Pará el 9 de junio de 1994 y vigente para Colombia a partir del 28 de Noviembre de 2001 en virtud de la Ley 707 del mismo año, el Estado se comprometió a garantizar que:
“Toda persona privada de libertad deber ser mantenida en lugares de detención oficialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislación interna respectiva, a la autoridad judicial competente.
Los Estados partes establecerán y mantendrán registros oficiales actualizados sobre sus detenidos y, conforme a su legislación interna, los podrán a disposición de los familiares, jueces, abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras autoridades.”
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios fallos ha advertido sobre la necesidad de que los Estados precisen de manera estricta todo lo relacionado con la privación de la libertad, de manera que se excluya la posibilidad de arbitrariedades gracias a su laxitud, por ejemplo en el Caso Blake vs Guatemala , cuando señaló en el párrafo 7.2.1.:
“La Corte hace notar que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en su artículo II, define la desaparición forzada como: …
La Corte ha dicho en otros casos de desaparición forzada de personas que ésta constituye una violación múltiple y continuada de varios derechos protegidos por la Convención. Además, la desaparición forzada supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado para garantizar los derechos reconocidos en la Convención (Caso Velásquez Rodríguez, párr. 155 y 158 y Caso Godínez Cruz, párr. 163 y 166).
La desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues no sólo produce una privación arbitraria de la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Además, le coloca en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos. De ahí la importancia de que el Estado tome todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos, los investigue y sancione a los responsables y además informe a los familiares el paradero del desaparecido y los indemnice en su caso.”
Así, es claro que hoy no existe ninguna ley que autorice la captura administrativa, razón por la cual se puede inferir fácilmente, a tal punto que parece tautológico, que una aprehensión en esas condiciones no se encuentra amparada por el marco legal; frente a lo cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también señaló :
“47. Esta disposición [el artículo 7 del Pacto de San José] contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios respectivamente. Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.”
En conclusión, en el tiempo presente en la realidad jurídica colombiana no existe fundamento constitucional ni base normativa alguna para sostener la vigencia o la más remota posibilidad de la captura administrativa; además que su autorización facilita las desapariciones forzadas siendo responsabilidad del Estado y de todos los servidores públicos eliminar cualquier tolerancia respecto a situaciones en que se propicie o se facilite dicha práctica abominable, más en un país que no termina aún de entender ni investigar; ni siquiera de dimensionar la tragedia sufrida por causa del fenómeno, eufemísticamente llamado, de “los falsos positivos”, en los cuales, sin duda, algo tuvo que ver la posibilidad de privaciones de la libertad realizadas por agentes del Estado, por fuera de la estricta reserva judicial.
Estar de acuerdo con dicha conclusión reivindica el Estado social de derecho y actualiza la irrestricta protección de la dignidad humana además de presupuestos éticos de la convivencia ciudadana.
2. DEL PROCEDIMIENTO DE LA CAPTURA.
El ciudadano capturado, sometido por tanto al inmenso poder de la sociedad representado en las autoridades que lo aprehenden, reducida su libertad y con ella su dimensión psicológica y física por efectos de la extrema medida que soporta, aún conserva la dignidad propia de su condición de persona y por tanto, no obstante su indefensión, tiene derecho a esperar que se le trate con la consideración propia de su naturaleza; y ese tratamiento tampoco es arbitrario sino que también está reglado, en un plexo normativo que parte por precisar los eventos de captura, y también la forma en que el aprehendido debe ser tratado, tal y como se observa en lo previsto, entre otros, por el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal; so pena de que el incumplimiento de tales reglas o el maltrato físico o psicológico del aprehendido, torne en ilegal la captura con las consecuencias liberatorias propias de tal situación.
3. DEL CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LA CAPTURA.
La drástica afectación de uno de los derechos más importantes operada con la captura, impone la necesidad de que las razones, la forma y el tiempo de tal intervención sea revisado por una autoridad judicial, de manera pronta, como ha quedado claro de los compromisos internacionales referidos en precedencia.
En desarrollo de tales presupuestos el Legislador colombiano se ha cuidado de introducir los controles correspondientes.
De una parte, en lo relacionado con la captura por orden escrita de autoridad judicial competente, el inciso segundo del artículo 297 previó la obligación de poner al aprehendido a órdenes del juez de control de garantías en un plazo máximo de 36 horas, a efectos de que se analice la legalidad de la forma en que se produjo la privación de su libertad, dado que ya existía una orden judicial para cuya expedición fue necesario analizar la inferencia de autoría o participación del ciudadano en relación con un delito grave.
Frente al capturado en flagrancia resulta más exigente el control de legalidad en comparación con el capturado por orden de autoridad judicial, en lo que hace relación a la amplitud de su contenido y al tiempo en el que debe realizarse, como al número de observadores llamados a hacer la evaluación.
En lo referente al contenido del control del capturado en flagrancia es tanto formal como material, de suerte que se analiza la procedencia, como la forma, así como el trato dispensado al aprehendido. En relación con los tiempos el Legislador incluyó en el inciso cuarto del artículo 302 la expresión “inmediatamente”, antes del plazo “o a más tardar dentro de las treinta y seis horas siguientes”; la cual no se incorporó al fijar el límite temporal para el control judicial del aprehendido con orden de captura. Y, finalmente, dispuso dos controles de legalidad, uno a cargo del fiscal -según se observa claramente en el inciso 4º del artículo 302-, y otro, en cabeza del juez de control de garantías –inciso quinto del artículo 302 ibídem-.
Así pues, la legislación colombiana instaló un retén adicional previo para el control de legalidad de la privación de libertad, precisamente, el contenido en el inciso cuarto del artículo 302, norma según la cual:
“Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la fiscalía, imponiéndose bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal.”
En consecuencia, esta norma impone al fiscal a cuya disposición es puesto el capturado, la obligación de valorar dos situaciones: 1) si el presunto delito por el que se procede comporta medida de aseguramiento; y, 2) si la captura fue legítima, esto es, si se produjo dentro de una de las precisas y estrictas hipótesis previstas para la flagrancia –vale decir que no haya sido arbitraria-, y si la forma en que se produjo respetó los estándares legales; apreciación que de acuerdo con sus resultados podría generar como efecto ineluctable la orden de libertad inmediata del aprehendido, so pena de incurrir en el delito descrito en el artículo 175 del estatuto punitivo, conocido como prolongación ilícita de privación de libertad.
De manera que, si el fiscal concluye que el delito por el que se produjo la captura no comporta medida de aseguramiento, o que la aprehensión fue ilegal, deberá, de inmediato, ordenar el restablecimiento de la libertad, sin más consideraciones.
Del control judicial de la captura en flagrancia ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene como objetivo evitar o conjurar la arbitrariedad (los motivos) y la ilegalidad (la forma), al indicar :
“95. El artículo 7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona sea sometida sin demora a una revisión judicial, como medio de control idóneo para evitar las detenciones arbitrarias e ilegales. Quien es privado de libertad sin orden judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez.
96. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario procurar, en general, un trato consecuente con la presunción de inocencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad.”
Así también en el Caso Tibi Vs Ecuador, en Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párrafo 114, la Corte Interamericana señaló:
“114. El artículo 7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona sea sometida sin demora a revisión judicial, como medio de control idóneo para evitar las capturas arbitrarias e ilegales. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia.”
De suerte que, cuando la captura en situación de flagrancia se presenta o se interpreta extendiendo la ley más allá de los eventos que la configuran y contrariando los alcances de la evaluación restrictiva contenida en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004, se convierte en arbitraria, siendo obligación de la autoridad llamada a controlar la legalidad de la aprehensión, declararlo así.
La seguridad jurídica implica, entre otras cosas, la vigencia de la expectativa según la cual el derecho será aplicado de acuerdo con su contenido y finalidad contextual.
En términos de eficacia policiva podría ser deseable –incluso por la mayoría- la ampliación de las posibilidades de actuación de quien captura y de la interferencia en las libertades ciudadanas; sin embargo, el Estado de derecho claramente marca los límites del principio de legalidad, sobre el que se sustenta precisamente la independencia judicial, en cuya optimización se paga un precio tan costoso en épocas en que los otros poderes públicos creen tener derecho a indicarle a los jueces el sentido de sus decisiones, independencia que se convierte en una virtud a exaltar de la administración de justicia y no a censurar o a reprimir.
El caso concreto
Para a dilucidar el primer problema identificado en la parte considerativa de este proveído, esto es, si la cuestionada puesta en libertad era realmente contraria al orden normativo, resulta imprescindible determinar si el aprehendido se encontraba o no en una situación de flagrancia, lo cual viene expresado afirmativamente por el Tribunal, sin que tal consideración se observe equivocada en esta instancia, y sin que dicha conclusión haya sido objeto de cuestionamiento en el recurso que ahora se resuelve; por lo que no cabe duda de que la orden de libertad que condujo a la excarcelación de Samuel Enrique Viñas Abomohor, aquel primero de enero de 2010, proferida por el fiscal CORREDOR ROPERO, era abiertamente ilegal.
Y la situación de flagrancia que cobra existencia en el caso analizado es la contenida en el numeral 3º del artículo 301 como lo predica el Tribunal, dado que Viñas Abomohor fue capturado con objetos, instrumentos y rastros –arma, cadáver, sangre- de los cuales aparecía fundadamente que momentos antes había cometido por lo menos el delito de homicidio, con tal nivel de credibilidad que él mismo se autoseñalaba como su autor.
No así las otras situaciones de flagrancia ya que ni fue sorprendido ni aprehendido al momento de la comisión del homicidio, y en su captura nada tuvieron que ver voces de auxilio de quienes presenciaron el hecho, como pretende hacerlo ver el fiscal apelante.
De suerte que el acusado CORREDOR ROPERO al expedir la orden de libertad a favor de Viñas Abomohor, se apartó abiertamente de la ley, específicamente del inciso tercero del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que su captura se produjo por fuera de la mencionada situación de flagrancia, por lo que el elemento objetivo del tipo de prevaricato por acción, dado que en su condición de servidor público, en ejercicio de sus funciones, profirió resolución –orden de libertad- manifiestamente contraria a la ley; se colmó generosamente.
Frente al segundo tópico, esto es, si el actuar del señor CORREDOR ROPERO al expedir la orden de libertad, estuvo presidido por el dolo.
Para auscultar dicha situación hay que empezar por destacar que, en cumplimiento de lo previsto por el inciso cuarto del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, el fiscal a quien se le deja a disposición a un capturado, debe evaluar, de una parte, si el presunto delito por el que se produjo la aprehensión comporta detención preventiva; y, además, si la aprehensión se produjo de manera legal; lo cual debe hacer, armado de la información que para el momento tenga a su alcance, que en el caso concreto lo constituía el informe de policía.
No era con fundamento en pesquisas que practicara con posterioridad a la captura que el fiscal CORREDOR ROPERO debía elaborar el juicio de valor sobre la legalidad de la captura como lo pretende el apelante; sino que debía afrontarlo -de acuerdo con lo mandado por el transcrito inciso cuarto del artículo 302 del C. de P.P.-, con la información que tenía a su alcance para ese momento; la cual se limitaba al informe de policía.
Así planteado el análisis del caso sub lite no queda otra alternativa a la Sala que impartir la confirmación del fallo absolutorio, al considerar que si bien la orden de libertad fue abiertamente ilegal, su expedición estuvo afectada por la precariedad de detalles del informe con el que debía valorar la presencia de la situación de flagrancia.
Adviértese que lo que impone el comentado inciso cuarto del artículo 302 ibídem al fiscal frente al capturado en flagrancia, es valorar la información que luego de recogida le fue suministrada por la policía; la que fue en exceso precaria, y con la cual concluyó que no tenía suficientes elementos para considerar la presencia de una situación de flagrancia. No es que el fiscal estuviera obligado a desplegar actividades orientadas a investigar si hubo flagrancia o no; sino que la evaluación debía hacerla, como ocurrió, con la información que le llevó el agente que realizó la captura, sin perjuicio de que ordene el adelantamiento de actos de investigación orientados a fundar la formulación de imputación o a soportar la eventual medida de aseguramiento.
Al efecto, no se puede perder de vista que la acusación que soporta CORREDOR ROPERO es por prevaricato por acción y no por omisión, esto es, por abstenerse de haber investigado más elementos que lo condujeran a concluir la existencia de la flagrancia al momento de la captura.
Pues bien, al realizar el juicio valorativo que le imponía el inciso cuarto del artículo 302, llegó a una conclusión ilegal, por efecto de un error originado en la insuficiente información con que contaba.
Esto con independencia de que en juicios ex post, y conociendo ya las versiones completas de los agentes que practicaron la captura, así como las de las distintas personas involucradas alrededor de los hechos vinculados con el homicidio de que fuera víctima la señora Clarena Piedad Acosta Gómez a manos de su esposo Samuel Enrique Viñas Abomohor, se pudiera identificar la presencia de una de las situaciones de flagrancia descritas por la ley.
Por tal razón, el elemento fundamental de análisis de la flagrancia lo constituyó dicho informe policial, el cual no se encuentra en el proceso dado que fue materia de estipulación; por lo que su revisión solo se puede limitar a lo que de él se dice y se cita, textualmente, en la cuestionada orden de libertad, en la que se lee, también literalmente:
“4. Fundamento de la orden:
Toma el despacho la decisión que en derecho corresponde con posterioridad al informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia relacionada con el ciudadano SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, con fecha “01-01-10, suscrito por el PT RICHARD PINO FLOREZ, relacionado con la muerte violenta de una persona de sexo femenino, el cual en lo pertinente dice: “…un vigilante nos llamo de forma desesperada y a un señor (sic) que vestía una camisa de color púrpura con pantalón negro en el segundo piso de la residencia que gritaba de forma desesperada que entráramos que había cometido un homicidio. Entramos y observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla para que me lleven preso subimos (sic) al segundo piso encontrando un arma tipo revolver calibre 38 con 04 cartuchos y 02 bainillas (sic) a su alrededor (sic) entre una habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no tenía y observe un orificio en su cabeza es por tal razón que se les lei (sic) los derechos al capturado..” (negrillas y resalto del despacho).”
Basta entonces con la lectura del citado informe para predicar que en este caso concreto no existió ninguno de los elementos requeridos para realizar una captura en estado de flagrancia de conformidad con el Art. 301 del C. P.P., ya que en parte alguna se menciona el sorprendimiento de la persona en el momento de cometer el ilícito (num 1º); la persona tampoco estaba siendo perseguida ni habían voces de auxilio (num 2º), tampoco fue capturado con ningún elemento o instrumento con el cual se pudiera fundamentar que momentos antes había cometido el delito (num 3), más si existen las propias manifestaciones de los miembros de la policía captores para asegurar sin ninguna duda que lo en este caso se dio fue una entrega voluntaria de un ciudadano quien afirmaba haber matado a su mujer, predica que solo puede realizarse sobre esta manifestación, pero sin ningún sustento material probatorio que así lo confirme. Se tiene en cuenta que ni siquiera le fue encontrada en su poder el arma con la que supuestamente causó la muerte a su esposa, ya que con tal arma fue hallada en el segundo piso del inmueble, pues el informe policial tampoco menciona el sitio exacto del hallazgo; ni tampoco se puede decir que dicha arma fue la utilizada para cometer el homicidio, será necesario cotejo y prueba pericial que así lo demuestre. Este funcionario judicial llama la atención en el sentido de que el informe policial en el acta de incautación del arma se lee que figura a nombre de “ISSA ALFREDO ABOMOHOR SEGEBRE”, aspecto que deberá ser evaluado posteriormente, mucho más frente a que el arma fue encontrada en las afueras de la habitación con la munición. Más exactamente en el piso, como se señala en la mencionada acta.
Para concluir parte del necesario análisis, es menester mencionar que sorprender en flagrancia es totalmente diferente a entrega voluntaria, y en este caso concreto lo que se presentó jurídicamente fue la entrega de un ciudadano que afirmó haber causado la muerte a su esposa, y consecuente con ello que será necesario adelantar varias diligencias investigativas que permitan establecer con claridad los hechos sucedidos y que culminaron con la muerte de la ciudadana CLARENA PIEDAD ACOSTA GOMEZ, debiéndose determinar todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se dio la muerte de la persona, y de manera especial la hora de su fallecimiento, y consecuencialmente el autor de tales hechos, lo que permitirá corroborar o descartar que lo fue el indiciado.
Así las cosas, este despacho debe restablecer el derecho a la libertad que le asiste al ciudadano capturado SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, razón por la cual acorde con el artículo 302 del c. de p.p., debe ordenarse su libertad, previa acta de compromiso de presentarse cuando se les requiera, lo que efectivamente se hará inmediatamente.
Con esta decisión no se agota la acción penal, por el contrario deberá impulsarse ella, y si en la conciencia del ciudadano a quien se ordene libertar existe la voluntad de colaborar con la administración de justicia, muy seguramente lo hará; en caso contrario para ello existe la indagación y la investigación penal a cargo de la fiscalía general de la Nación, pero una vez establecidas mínimamente las circunstancias del fallecimiento de CLARENA ACOSTA GÓMEZ.”
Es de aclarar que todas las partes destacadas de esta transcripción fueron así presentadas en el texto de la orden de libertad cuestionada. Con miras a revisar el análisis que CORREDOR ROPERO hizo de las distintas exigencias de todas y cada una de las situaciones de flagrancia, a partir con exclusividad de lo indicado en el informe de policía, vale la pena descomponerlo para un mejor análisis. Así, de la primera parte, se puede leer lo siguiente:
“…un vigilante nos llamo de forma desesperada y a un señor (sic) que vestía una camisa de color púrpura con pantalón negro en el segundo piso de la residencia que gritaba de forma desesperada que entráramos que había cometido un homicidio. Entramos y observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla para que me lleven preso subimos (sic) al segundo piso encontrando un arma tipo revolver calibre 38 con 04 cartuchos y 02 bainillas (sic) a su alrededor (sic) entre una habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no tenía y observe un orificio en su cabeza es por tal razón que se les lei (sic) los derechos al capturado..”
Resulta evidente que el señor Viñas Abomohor se asomó por la ventana a pedirle, a los policiales que apenas llegaban, que lo capturaran, a tal punto que “gritaba de forma desesperada que entráramos que había cometido un homicidio”
También es notorio que el relato de Viñas a los policías que arribaban lo hizo en el primer piso de la residencia en la cual había tenido ocurrencia el fatal episodio, “Entramos [los policiales] y observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla para que me lleven preso subimos”.
Pero además, en ninguna parte del informe policial se indica cuánto tiempo había transcurrido desde el homicidio hasta el instante en que se hicieron presentes los policiales, y en cambio sólo se dice que cuando eso sucedió la víctima ya estaba sin vida: “entre una habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no tenía y observe un orificio en su cabeza es por tal razón que se les lei (sic) los derechos al capturado.”
Los escasos elementos con los cuales contaba el fiscal al momento de calificar la legalidad de la captura, no hacían de tal valoración una actividad sencilla.
La presencia de la causal primera de flagrancia, esto es, la que se produce cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el hecho, es de difícil consideración, toda vez que ni la captura se produjo al momento en que Viñas Abomohor cometía el homicidio, ni tampoco porque fuera sorprendido en tal situación; lo cual se puede predicar también de la supuesta flagrancia del porte ilegal de armas, puesto que cuando el desesperado homicida relataba a los policiales la ocurrencia del homicidio, se encontraban en el primer piso de la vivienda, siendo hallada luego el arma por ellos en el suelo de algún lugar del segundo nivel, el que no se especifica en dicho documento; el que también omite mencionar cuántas más personas se encontraban en la residencia de la obitada al arribo de la autoridad policial.
Lo mismo se puede afirmar de la causal prevista en el numeral segundo, debido a que Viñas Abomohor no fue capturado como consecuencia de las voces de auxilio de quien presenciara el hecho, sino que fue él mismo quien indicó a los policiales su condición de uxoricida, quienes si bien es cierto hicieron presencia por petición de un celador del lugar, también lo es que no aparece indicado en el informe que dicho vigilante fuera testigo de los hechos, ni que la captura se hubiera producido inmediatamente después de cometido el homicidio.
La causal tercera, cuya existencia se identifica, tanto por el Tribunal luego de calificar como complejo el ejercicio mediante el cual se llega a dicha conclusión, como por esta Corporación, es desechada por el fiscal CORREDOR ROPERO con la siguiente argumentación, tal como se lee en el texto de la orden de libertad:
“tampoco fue capturado [Viñas Abomohor] con ningún elemento o instrumento con el cual se pudiera fundamentar que momentos antes había cometido el delito (num 3), más si existen las propias manifestaciones de los miembros de la policía captores para asegurar sin ninguna duda que lo en este caso se dio fue una entrega voluntaria de un ciudadano quien afirmaba haber matado a su mujer, predica que solo puede realizarse sobre esta manifestación, pero sin ningún sustento material probatorio que así lo confirme. Se tiene en cuenta que ni siquiera le fue encontrada en su poder el arma con la que supuestamente causó la muerte a su esposa, ya que con tal arma fue hallada en el segundo piso del inmueble, pues el informe policial tampoco menciona el sitio exacto del hallazgo; ni tampoco se puede decir que dicha arma fue la utilizada para cometer el homicidio, será necesario cotejo y prueba pericial que así lo demuestre. Este funcionario judicial llama la atención en el sentido de que el informe policial en el acta de incautación del arma se lee que figura a nombre de “ISSA ALFREDO ABOMOHOR SEGEBRE”, aspecto que deberá ser evaluado posteriormente, mucho más frente a que el arma fue encontrada en las afueras de la habitación con la munición. Más exactamente en el piso, como se señala en la mencionada acta.” (sic).
Calificar de flagrante la captura en el caso analizado, era ciertamente un asunto complejo, de aquellos respecto de los cuales esta Corporación ha advertido que :
“La Sala recuerda que en asuntos complejos, como ocurre con los tipos penales en blanco, a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta .
Otro aspecto que se ha tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución .”
Así, la Corte considera, tal como lo concluyó el a quo, que el actuar de CORREDOR ROPERO se produjo con exclusión del dolo prevaricador.
Pero también comparte la Sala la argumentación realizada por el Tribunal en el sentido de que el entonces fiscal CORREDOR ROPERO consideró erradamente que su actuar era el legalmente indicado, error cuya superación estaba limitada por las posibilidades del inciso cuarto del artículo 302, el cual lo obligaba a evaluar la legalidad de la aprehensión del capturado en flagrancia “con la información suministrada o recogida”
De manera que en el actuar del acusado se advierte la presencia de la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral décimo del artículo 32, dado que obró con error invencible de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica; lo cual evidentemente excluye un actuar doloso del acusado, pues, como ha sido indicado por la jurisprudencia , el tipo de prevaricato imputado al funcionario requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento, es decir, que tenga conciencia de que el pronunciamiento que emite se aparta ostensiblemente del derecho y decida, sin embargo, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización culposa.
En la providencia que viene de mencionarse, la Corte precisó que el error de tipo previsto por el artículo 32.10 del Código Penal, “encuentra configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, y, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia de conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la definición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduciría a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de una conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error de tipo como motivo de inculpabilidad que rechaza el dolo, según la ubicación sistemática de esta causal en uno u otro estatuto”.
Y es evidente que la representación equivocada que de la realidad tenía el fiscal CORREDOR ROPERO tuvo como fuente un informe parco e insuficiente, que con lo que omitió, privó al fiscal de la información necesaria para evaluar con suficiencia la presencia de la situación de flagrancia en que realmente fue capturado el señor Viñas Abomohor.
Así, el error fue originado por los detalles que el informe le negó al acusado, sin que tuviera él posibilidad de desplegar actividades investigativas orientadas a confirmar o descartar la situación de flagrancia en que se había realizado la captura.
Para dar fuerza a su argumentación el apelante mencionó dos precedentes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación en el curso del presente año, ninguno de los cuales tiene aplicación al caso sub lite: en primer término invoca la sentencia de 26 de enero dentro del radicado 34339, en la que se confirma la condena impuesta por prevaricato por acción a un juez que concedió un amparo de habeas corpus al considerar -por fuera de cualquier previsión legal- que la mora en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria en el que solo se solicitaba la redosificación de la pena, tornaba en ilegal la prolongación de la privación de la libertad del condenado; y el fallo proferido el 21 de febrero dentro del radicado 33716, en el que se condenó a una fiscal que al momento de definir la situación jurídica contra toda la evidencia recolectada, no solo se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al indagado, sino que además le precluyó la investigación.
Como se ve, ninguno de estos eventos se aviene a la situación en la que se considera que el fiscal EDILBERTO CORREDOR ROPERO profirió una ilegal orden de libertad al momento de calificar la captura por estar por fuera de una de las situaciones de flagrancia descritas en la ley procesal penal.
Así pues, se confirmará la decisión apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero: Confirmar el fallo apelado.
Segundo: Devuélvase el proceso al tribunal del origen.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase.
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria.
SALA DE CASACION PENAL
LAMagistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta número 331
Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil once
VISTOS
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 52 Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla contra la sentencia proferida el 3 de marzo del cursante año por una Sala de Decisión Penal de dicha Corporación, mediante la cual absolvió del cargo de prevaricato por acción al señor fiscal EDILBERTO CORREDOR ROPERO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El episodio fáctico por el que fue juzgado el fiscal CORREDOR ROPERO se contrae a la supuesta ilegalidad de la orden de libertad inmediata que expidió el primero de enero de 2010 a favor del señor Samuel Enrique Viñas Abomohor, quien horas antes había sido capturado y puesto a su disposición, por el homicidio de su cónyuge, ocurrido en la madrugada del mismo día; insuceso con una alta exposición mediática.
La audiencia en que a EDILBERTO CORREDOR ROPERO se le imputó el delito de prevaricato por acción tuvo lugar el 26 de marzo de 2010; radicándose el 21 de abril el escrito de acusación en su contra, por lo que su formulación oral se celebró el 25 de junio siguiente.
Luego de concluidas las audiencias preparatoria y de juicio oral, se realizó el 3 de marzo de 2011 la de lectura del fallo absolutorio, contra el cual la Fiscalía interpuso el recurso de apelación que ahora se resuelve, que por haber sido sustentado en debida forma, fue concedido en el efecto suspensivo.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla fundamentó su fallo en que el cargo de prevaricato por acción formulado contra el fiscal EDILBERTO CORREDOR ROPERO no había sido probado; específicamente el tipo subjetivo, vale decir, la presencia del dolo en su actuar.
El problema jurídico cuyo análisis condujo al Tribunal a la decisión absolutoria, fue si la orden de libertad que expidió el fiscal acusado el primero de enero de 2010 disponiendo la excarcelación inmediata del ciudadano Samuel Enrique Viñas Abomohor fue ostensible y groseramente contraria al ordenamiento jurídico, al punto de pregonarse su calidad de prevaricadora; el cual contestó negativamente dicha Corporación, al no avizorar la presencia de dolo en el actuar del acusado.
El Tribunal inicia por advertir que la captura de Viñas Abomohor ciertamente se produjo en uno de los eventos de flagrancia, no sin dejar de reconocer el nivel de complejidad ofrecido por las distintas situaciones que rodearon los momentos previos a la aprehensión a efectos del análisis de su legalidad.
En estas condiciones el a quo concluyó que dicha captura se produjo en flagrancia, no propiamente al momento en que se cometía la conducta punible, ni tampoco como consecuencia de voces de auxilio que reclamaran dicha aprehensión; sino por el evento descrito en la causal tercera del artículo 301, esto es, con instrumentos que indicaban que momentos antes Samuel Enrique Viñas Abomohor había cometido un delito, precisamente el homicidio de su cónyuge.
Así, razona el Tribunal, que cuando el fiscal CORREDOR ROPERO descartó la presencia de la flagrancia para ordenar la libertad por haber sido afectada de manera ilegal, ciertamente incurrió en un error, no avizorándose la presencia del dolo propio del prevaricato, puesto que en la motivación de la providencia cuestionada se plasma un particular esfuerzo argumentativo orientado a fundamentar la decisión que él juzgaba como acertada.
A tal punto de complejidad llegaba la situación, dice el Tribunal, que para la misma Sala no fue fácil concluir la presencia de la situación de flagrancia del supuesto homicida recién capturado, cuya liberación generó la imputación de prevaricato por acción del fiscal que la ordenó.
Así pues, la simple comisión de un error de naturaleza jurídica, originado tal vez en ligereza conceptual, animado entre otros factores por la presión periodística, surgidos como consecuencia de dicha liberación, no tornan en dolosa tal decisión ilegal, y por tanto se le impartió absolución.
LA IMPUGNACIÓN
La Fiscalía solicita la revocatoria del fallo para que en su lugar se profiera sentencia de carácter condenatorio en la que se niegue al señor CORREDOR ROPERO tanto la prisión domiciliaria como cualquier subrogado penal.
Señala el impugnante que, contrario a lo manifestado por el Tribunal, el señor Viñas Abomohor se encontraba en las tres situaciones de flagrancia cuando fue capturado: así al estar en poder del arma de fuego por lo menos se podía predicar la comisión del delito de fabricación y porte; adicional a ello fue sorprendido con elementos que indicaban que acababa de cometer un delito -incluída su confesión-; además de apreciarse que la llegada de los policiales captores se produjo como consecuencia de una llamada telefónica, esto es, voces de auxilio, según la exigencia del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.
Así pues, la orden de libertad expedida aquel primero de enero de 2010 a favor del legalmente capturado Samuel Enrique Viñas Abomohor era manifiestamente contraria a lo mandado por los artículos 301 y 302 de la Ley 906 de 2004, advierte el fiscal apelante.
Reclama el impugnante que el tribunal no precisó el error en que incurrió el fiscal CORREDOR ROPERO, esto es, si fue de tipo o de prohibición; lo cual en todo caso sería indiferente en tanto de estar presente sería fácilmente vencible, bastando sólo la lectura de los dos artículos del estatuto adjetivo penal llamados a regular el caso, amén de su vasta experiencia como fiscal y su formación jurídica.
Por eso, invocando dos precedentes jurisprudenciales recientes de esta Corporación, el apelante concluye solicitando a la Sala que deseche la sentencia de primera instancia, y que en su lugar profiera la de reemplazo que deberá hacer declarando que CORREDOR ROPERO es responsable del delito de prevaricato por acción, y, en consecuencia, le imponga las condignas sanciones penales, sin suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni accediendo tampoco a la sustitutiva de la prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, según lo previsto en el artículo 32.3 del Código de Procedimiento Penal.
El prevaricato por acción, delito del que se acusó al ex fiscal CORREDOR ROPERO, está descrito en el Código Penal de la siguiente manera:
Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”
Así, de acuerdo con el presupuesto fáctico contenido en la acusación, con miras a resolver el recurso de apelación, se tiene claro que los puntos a dilucidar son: a) inicialmente si la orden de libertad impartida por CORREDOR ROPERO a favor del ciudadano Viñas Abomohor, fue manifiestamente contraria a la ley; y, b) en segundo término, de ser así, se debe precisar si existió dolo en el actuar del funcionario acusado.
A efectos de resolver el primer tópico, resulta oportuno reseñar que tanto la acusación como el sentido de la apelación, tienen como finalidad la obtención de la condena de quien profirió la orden de libertad tachada de contrariar de manera grosera el ordenamiento jurídico, con la cual se benefició al señor Samuel Enrique Viñas Abomohor, quien había dado muerte a su esposa.
De suerte que a efectos de auscultar la abierta ilegalidad pregonada de la orden de libertad, resulta oportuno revisar el contenido del derecho a la libertad personal, para ir desbrozando la expectativa funcional que tiene el fiscal relacionado con la afectación al derecho, lo que se debe reconocer es altamente exigente para limitar el poder que ostenta la autoridad pública, que actúa en nombre del soberano, esto es, del pueblo.
El Estado de derecho y la protección a la libertad.
El Estado, como agente creador del derecho al cual él mismo se somete, concebido como forma de realización social a partir de unos fines declarados en su acuerdo político, vale decir, en su Constitución; es la idea de la cual surge el concepto de Estado de derecho.
Nuestra Carta Política reconoce, en primer término, la dimensión de Estado de Derecho, la
cual se revela en su esencia, y por tanto encadena o subordina las actividades de los servidores públicos al imperio de la ley, como expresión racional de la voluntad popular, de tal forma que la infracción a la Constitución y a la preceptiva legal, ya sea por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, constituyen el fundamento de la sanción del prevaricato, toda vez que la sociedad espera que los servidores públicos acaten sus mandatos; pero más allá, en la expectativa de su cumplimiento funcional descansa la satisfacción eficaz de los cometidos estatales.
Y el Estado de derecho se concibe para que se tengan claras las reglas de convivencia y se tengan claras gracias a su vigor, de suerte que cada uno tiene derecho a vivir con el conocimiento cierto de las normas que lo protegen, que lo defienden, tanto de la arbitrariedad del propio Estado, de sus agentes, así como de las mayorías, y en algunos casos, aún de sí mismo. Todos los servidores públicos somos agentes de la convivencia pacífica, gestores desde distintos roles de los objetivos comunes.
Las normas que protegen derechos de libertad tienen, dentro de sus destinatarios, a los agentes del Estado, los servidores públicos; precisamente para limitar su poder y encasillarlo en estancos precisos de manera que se excluya la arbitrariedad.
Una justicia que privilegia la dignidad del ciudadano procesado, por encima del clamor popular o de hordas incendiadas por el instinto vengativo, es digna de un Estado que está dispuesto a no repetir los horrores que se cometieron en nombre del interés general que desconocieron por completo al hombre y lo hicieron objeto de realizaciones colectivas, tan justificadas como, quien manipulaba a la colectividad, lo consideraba. No está el interés general por encima de la dignidad del ser humano, según lo enseña la jerarquía constitucional que advierte en el artículo primero que nuestro Estado está fundado, antes que nada sobre la dignidad, seguida del trabajo y la solidaridad y por último el interés general. Según este escalafón constitucional la dignidad no puede ser instrumentalizada en función de la utilidad general, esto es, no se puede maximizar el bienestar colectivo a costa del desconocimiento de la libertad, ni siquiera de una sola persona. De tener una perspectiva política de corte utilitarista, nuestra Carta no protegería a las minorías ni pregonaría el pluralismo y la multiculturalidad. Es la libertad y no la utilidad la que gobierna nuestro sistema político.
Así que, el Estado de derecho tiene como su principal tarea justamente la contención del gran poder que se cree ejercer en nombre de la colectividad; contención que lleva a los servidores públicos, se insiste, a defender al ciudadano, aún de las mayorías.
Y dentro de los más caros bienes a proteger por parte de la organización social está ciertamente el de la libertad personal, en el entendido de que se tiene legitimidad para restringírsela a quien abusando de ella hubiere producido atentados graves contra la pacífica convivencia, como que el Estado le suprime aquella libertad de la cual ha abusado para dañar a otros, por lo que no la merece; y por tanto en nombre de la colectividad se le afecta aquella de manera preventiva; lo cual ha de ser excepcional.
Por lo extremo de la medida el legislador establece rigurosas exigencias para su limitación en la convicción de que su privación secreta y arbitraria fue una de las más reprochables prácticas contra la cual reaccionó precisamente el pensamiento ilustrado por medio de las llamadas revoluciones burguesas.
Aquel hombre, en esta nueva perspectiva, ahora de señor de sí mismo, sólo podría ser privado de la libertad mediante la satisfacción de una serie de estrictos requisitos y formalidades, garantías que se han ido desarrollando y consolidando hasta nuestros tiempos, en un reconocimiento que no sólo continúa sino que ha ampliado sus contornos en un derecho penal de acto con unos parámetros de respeto por los derechos humanos construidos desde la civilidad propia del Estado social, que tiene como objetivo superior la recuperación del delincuente para la sociedad en un ejercicio ideal y añorado que llamamos resocialización.
Los derechos en general fueron concebidos en este nuevo régimen de libertades como límites al poder del soberano, siendo claro que en tratándose de la libertad personal, el soberano es el funcionario judicial que decide sobre ella. Así, no se puede perder de vista que el derecho procesal, y en particular los cánones que la protegen, son límites a nuestro poder judicial, y reconocerlos y respetarlos es, antes que un acto delictivo, parte de la obligación legal y constitucional que hemos jurado proteger como abogados y hacer cumplir como servidores públicos.
Por tal razón, para evitar la arbitrariedad y el secreto que caracterizaba la privación de la libertad en el antiguo régimen, los legisladores contemporáneos se han preocupado por instalar controles de distintos tipos, orientados a que la limitación de tal derecho sea excepcional, y esté rodeada de la mayor cantidad de garantías posible.
Y para desterrar la liberalidad, capricho, discrecionalidad, o, para mejor decir, la arbitrariedad en la privación de la libertad, el legislador ha demarcado con estricto detalle -todos los aspectos relacionados con el tiempo, el espacio, la procedencia- la actitud que debe adoptar la totalidad de los servidores públicos involucrados en el máximo ejercicio del poder adelantado en nombre de la convivencia pacífica, como es la realización de una captura; en el entendido de que la libertad personal, y en general las libertades, no pueden ser consideradas como instrumento servil y acomodaticio de ideologías al servicio del poder. Su limitación tiene barreras infranqueables construidas precisamente desde el Estado de derecho.
Así, la aprehensión no puede ser un hecho secreto, y para protección de su publicidad se consagra el habeas corpus, con su doble connotación declarativa e instrumental; además del mecanismo de búsqueda urgente.
Y frente a la orientación internacional a fin de erradicar la arbitrariedad en la privación de la libertad se puede observar, inicialmente que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, vigente en Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968, advierte en su artículo 2.1, la obligación que tienen los Estados Partes de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio, los derechos reconocidos en él, siendo uno de ellos el previsto en el artículo 9º, canon según el cual:
“1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su liberad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.” (Subrayas fuera del texto original)
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad…”
Así también el artículo 1º del Pacto de San José menciona la obligación que tienen los Estados de respetar los derechos, siendo uno de los más importantes el de la libertad personal, de acuerdo a lo previsto en su artículo 7º:
“Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”
De igual manera, del “Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión” adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 43/173 del 9 de diciembre de 1988, se observa en el principio 2º lo siguiente:
“El arresto, la detención o la prisión sólo se llevará a cabo en estricto cumplimiento de la ley y por funcionarios competentes o personas autorizadas para ese fin.”
Y en el principio 9º:
“Las autoridades que arresten a una persona, la mantengan detenida o investiguen el caso sólo podrán ejercer las atribuciones que les confiera la ley, y el ejercicio de esas atribuciones estará sujeto al recurso ante un juez y otra autoridad.”
A su turno, el principio 37 advierte:
“Toda persona detenida a causa de una infracción penal será llevada sin demora tras su detención ante un juez u otra autoridad determinada por la ley. Esa autoridad decidirá sin dilación si la detención es lícita y necesaria….”
Así, varias son las previsiones surgidas para limitar el poder de las autoridades, de manera que sea excepcional la privación del derecho a la libertad, dentro de las cuales, como se observa, militan: 1) la legalidad de las causas por las cuales se puede producir una captura; 2) el procedimiento de la aprehensión propiamente tal; y, 3) el control de su legalidad.
1. DE LA PROCEDENCIA DE LA CAPTURA.
De acuerdo con estos parámetros normativos contenidos en documentos de alcance internacional, algunos con categoría de Tratado, el Estado tiene la obligación de regular normativamente las circunstancias específicas en cuya presencia se hace procedente la captura, de manera que se evite al máximo la discrecionalidad.
Así, en cumplimiento de dichos compromisos asumidos por el Estado colombiano, en el parágrafo del artículo 297 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 19 de la Ley 1142 de 2007, al limitarse los eventos de captura, claramente se advierte:
“Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcionalmente dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.”
De manera que, en relación con la procedencia de la captura hay que decir que únicamente es posible con orden judicial , y de manera excepcional única y exclusivamente, en situación de flagrancia o por orden de la Fiscalía General de la Nación.
Consciente de la obligación internacional sobre la erradicación de la arbitrariedad en los motivos de la privación de la libertad, y para claridad y precisión en casos de posibles lagunas interpretativas, de manera imperativa el legislador reivindicó el derecho a la libertad personal, con el artículo 295 del Código de Procedimiento Penal, al señalar:
“Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.”
1.1. Captura por orden escrita –vigente- expedida por autoridad judicial competente con las formalidades legales.
Es el artículo 28 constitucional el que dispone inicialmente que la privación de la libertad solo es posible por orden de autoridad judicial, al señalar en su inciso primero que:
“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.”
Interpretando esta norma la Corte Constitucional advirtió que :
El respeto por los valores establecidos en el preámbulo de la Constitución, por los parámetros señalados en los principios del Estado Colombiano y por los fines del mismo, conllevan a que en determinados eventos se limite el derecho fundamental a la libertad personal y en consecuencia se prive o restrinja de éste a un ser humano.
En consecuencia, en aras del respeto indicado, la propia Constitución determinó los requisitos indispensables para poder privar o restringir la libertad personal; estos consisten en : i. Mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii. Ajustado a las formalidades legales y iii. Por motivos previamente determinados por la ley.”
Sobre la orden de aprehensión prevé el artículo 297 que será emitida por el juez de control de garantías por motivos razonablemente fundados y con las formalidades legales; a su turno, el 298 –recientemente modificado por la Ley 1453 de 2011- enuncia con precisión su contenido, además limita su vigencia; y, el 299 determina el trámite que debe imprimirse a la misma.
1.2. Captura en flagrancia
Este tipo de limitación a la libertad personal se encuentra autorizado por el artículo 32 de la Carta Política que advierte:
“El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador.”
Al interpretar esta norma la Corte Constitucional reconoció que la libertad personal es el principio general, su limitación solo procede por medio de orden judicial escrita y previa, emitida con las formalidades legales, y la excepción a la regla es la captura en flagrancia, según sentenció :
“Pues bien, la cláusula general de la libertad personal así como su límite y sus excepciones fueron establecidas en la Constitución Colombiana de 1991 en los artículos 6, 17 y 28. Este último artículo preceptúa la libertad inmanente de toda persona (cláusula general), su privación a través de autoridad judicial competente (límite); además el artículo 32 Constitucional permite la privación de la libertad en caso de flagrancia (excepción).”
De ahí las altas y estrictas exigencias a la captura en flagrancia, tal y como lo entendió el legislador al describir sus eventualidades cuando advirtió en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004:
“ARTÍCULO 301. FLAGRANCIA. Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él.”
Resulta oportuno destacar que el Legislador, a partir de la promulgación de la Ley 1453 de 2011, redujo las exigencias de las situaciones de flagrancia al modificar con su artículo 57 el 301 del Código de Procedimiento Penal, el que en su nuevo texto determina:
“Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él.
4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después.
La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo.
5.La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.
Parágrafo. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá un cuarto ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.”
1.3. Captura ordenada por la Fiscalía General de la Nación.
Se contempla como excepcionalmente posible en el inciso tercero del numeral 1º del artículo 250 constitucional, además de los cánones 114.7 y 300 de la Ley 906 de 2004; sobre cuya estricta limitación se ha pronunciado en varias oportunidades la Corte Constitucional, precisamente advirtiendo sobre tal condición .
De la captura administrativa
En relación con la discusión en torno de si pervive la posibilidad de que autoridades de naturaleza administrativa, específicamente la policía de vigilancia, pueda privar de la libertad, hay que señalar lo siguiente:
En principio resulta oportuno recordar que la “captura administrativa” fue una modalidad desarrollada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-024 de 1994 en la que al analizar la exequibilidad de varios artículos del Código Nacional de Policía, consideró que el inciso segundo del artículo 28 constitucional autorizaba la captura por parte de autoridades administrativas, siempre que dicha modalidad de privación de libertad 1)se sustentara en razones objetivas o motivos fundados, 2) fuera necesaria y proporcionada frente a la condición de apremio de cada situación; 3) tuviera como único objetivo la verificación de ciertos hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión, por ejemplo la verificación de la identidad de una persona; 4) se realizara dentro de estrictos límites temporales, de manera que en ningún caso superara las 36 horas; 5) tuviera una motivación íntimamente relacionada con la estricta órbita funcional de la autoridad policiva; 6) fuera susceptible de ser protegida por la acción del habeas corpus; 7) no se tradujera en violación de la igualdad o expresión de discriminación a determinados grupos sociales; 8) no se realizara para enmascarar allanamientos sin orden judicial; y, 9) respetara el trato humano y digno que se le debe dispensar a todo ciudadano.
De suerte que la Corte Constitucional en dicha providencia advirtió:
“Por consiguiente, una detención preventiva caprichosa -es decir que no esté justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de policía o no esté basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se podía obtener la orden judicial-, o desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitución, incluso si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que regulan la materia.”
Así, según la Corte Constitucional, esta retención solo fue autorizada a los efectivos de la Policía Nacional -institución constitucionalmente prevista en el Título VII de la Carta, dedicado a la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público- y solo a favor de la policía de vigilancia, descartando así de tal posibilidad a la judicial.
En otras palabras, sólo se autorizó la realización de capturas administrativas y de manera excepcional, con fines de prevención y no de represión –con excepción de la policía judicial cuyas funciones se cumplen a órdenes de autoridad judicial-, y dentro de los estrictos marcos de los cometidos policiales, vale decir, de acuerdo con el artículo 218 constitucional, para: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar la convivencia pacífica.
Sin embargo, frente a un escenario constitucional diferente, esto es, el modificado por virtud del Acto Legislativo 03 de 2002, la Corte Constitucional produjo una reinterpretación del artículo 28 Superior, y en sus sentencias, a partir de 2005, ha insistido en el carácter imperativo de la reserva judicial previa para la privación de la libertad, advirtiendo que las condiciones para entender la privación de la libertad son ahora diferentes a las que se vivían cuando se profirió la sentencia C-024 de 1994. Veamos:
Así, en la sentencia C-237 de 2005, precisó:
“Pues bien, un logro fundamental del Estado de Derecho fue obtener el respeto de la libertad personal. Característica que se ha trasladado al Estado Social de Derecho. Dicho derecho fundamental ha vivido un proceso de constitucionalización que también ha tocado los convenios y tratados internacionales.
En efecto, en vigencia del “ Antiguo Régimen “ existía una confusión de poderes al interior del Estado, lo que permitía que quien detentaba el poder dispusiera a su antojo de los derechos fundamentales de las personas , en especial de la libertad personal. No obstante, fruto de las revoluciones liberales, en especial de la Revolución francesa, dicho poder absoluto fue dividido y se establecieron controles con el propósito de evitar nuevos abusos.
Así las cosas, en relación con la libertad personal, se excluyó la posibilidad de que el gobernante decidiera acerca de la libertad personal y dicha facultad, de hacer relativo el derecho fundamental, se trasladó a la rama del poder que administraba justicia.”
Más claramente se refirió en la sentencia C-230 de 2005 al influjo innovador de naturaleza restrictiva del nuevo artículo 250 constitucional en materia de privación de la libertad, al explicar:
“Ahora bien, cabe precisar que la reserva judicial de la libertad a que se ha hecho referencia encontró particular refuerzo en la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002 en la que, como se analizará más adelante, se estableció que en el nuevo sistema penal por el introducido, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada solamente por el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente y solo en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación podrá realizar capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1 C.P).
De otra parte es pertinente recordar que la protección de la libertad encomendada a la autoridad judicial no se limita al mandamiento escrito mediante el cual se puede privar a una persona de la libertad. Una lectura sistemática del artículo 28 muestra que la persona que haya sido detenida preventivamente -en virtud del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley-, será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
La protección judicial de la libertad tiene entonces un doble contenido, pues no solamente será necesario mandamiento escrito de autoridad judicial competente para poder detener a una persona, sino que una vez se le haya detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento deberá ser puesta a disposición del juez competente, en el menor tiempo posible y en todo caso máximo dentro de las treinta y seis horas siguientes[*].
La única excepción a la necesidad de mandato judicial escrito fue establecida por el propio Constituyente de 1991 en el artículo 32 superior donde reguló el caso de la flagrancia. En dicho artículo se estableció que “el delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”. (destaca la Corte).
En ese caso, si quien efectuó la aprehensión fue un particular, el aprehendido deberá ser llevado de manera inmediata ante la autoridad. No cabe entenderse en efecto que un particular pueda mantener privada de la libertad a otra persona en ninguna circunstancia. Al respecto no sobra recordar, además, que el artículo 32 solamente autoriza a los agentes de la autoridad a perseguir a quien actúa en flagrancia y a penetrar en su domicilio si éste se refugiare en él, para el acto de la aprehensión[*].
Ahora bien, cabe destacar que aún en estado de excepción el mandato judicial escrito será necesario. Así lo precisó la Ley estatutaria de estados de excepción cuando fijó las condiciones en que puede restringirse el derecho a la libertad en estado de conmoción interior[*]
Solamente, cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Y solamente cuando en estas circunstancias excepcionalísimas sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial debiéndose poner a la persona a disposición del funcionario judicial tan pronto como sea posible y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes y deberá informarse a la Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de su competencia.
Así las cosas, en tiempos de normalidad institucional, salvo la excepción a que alude expresamente el artículo 32 superior para el caso de la flagrancia, nadie podrá ser reducido a prisión o arresto, ni detenido sino por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En estado de conmoción interior igualmente se requerirá mandamiento escrito salvo en flagrancia o en las circunstancias excepcionalísimas a que se ha hecho referencia.” (Destacado fuera del texto original)
Esto porque, el escenario normativo creado con la nueva realidad a propósito de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, supuso un nuevo análisis de la privación de la libertad de cara a las nuevas funciones, tanto de la Fiscalía General de la Nación como de los –recién creados- jueces de control de garantías, los cuales no existían en el año 1994 cuando se profirió la sentencia C-024. Así lo reconoció la Corte Constitucional al advertir, en la Sentencia C-730 de 2005 que:
“La Corte en las sentencias C-873 de 2003[*] y C-591 de 2005[*] hizo un extenso análisis tanto de los elementos esenciales y las principales características del nuevo sistema de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal introducido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, como de los parámetros de interpretación aplicables a las normas dictadas en desarrollo de dicha reforma, al cual resulta necesario remitirse.
De la síntesis efectuada en las referidas sentencias reiterada en decisiones posteriores[*] es pertinente destacar, para efectos del presente proceso las consideraciones hechas sobre la función que cumple la Fiscalía General de la Nación en el nuevo sistema penal de acuerdo con el artículo 250 de la Carta tal como quedó reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002, función que es sustancialmente distinta a la señalada en el sistema original de 1991. Así mismo los análisis hechos sobre la relevancia que en el nuevo sistema se da a la función que cumple el Juez de control de garantías en materia de reserva judicial de la libertad, así como el establecimiento por el Constituyente derivado de límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de la libertad.”
Así que, de acuerdo con el nuevo horizonte constitucional se amplió el margen de protección de la libertad personal, y se restringió el ámbito de maniobra de las autoridades administrativas. De suerte que, así como la policía de vigilancia en virtud de la Sentencia C- 024 de 1994 capturaba, también lo hacía la Fiscalía General de la Nación en desarrollo del anterior esquema procesal, siendo ella misma la que controlaba la legalidad de las aprehensiones realizadas por sus propios agentes, e imponía además medidas de aseguramiento privativas de la libertad, pero también afectaba derechos de cara a su misión constitucional.
Pero el nuevo esquema cambió dicho panorama e hizo más inflexible el sistema de reserva judicial de privación de la libertad, tal como se expresa en la mencionada Sentencia C-730 de 2005, en la que el tribunal constitucional al reflexionar, específicamente sobre el alcance del artículo 28 de la Carta, precisó:
“Sobre las finalidades límites y condiciones de la restricción de la libertad en el nuevo sistema igualmente ha señalado lo siguiente:
“El poder de coerción sobre quienes intervienen en el proceso penal fue objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada por un juez, a saber, el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que sólo se podrá privar de la libertad a una persona por decisión judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación realice capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que ésta es una hipótesis claramente excepcional. Así mismo, en el nuevo esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales.”[*]
De dichas consideraciones se desprende para efectos del presente proceso i) que en el nuevo sistema penal el papel atribuido a la Fiscalía General de la Nación fue transformado sustancialmente y que aun cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro del poder judicial, el Constituyente derivado instituyó al juez de control de garantías como el principal garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente; ii) que en ese orden de ideas el juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal es la autoridad judicial competente a que alude el inciso primero del artículo 28 superior, y que es de él de quien debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las personas. El Fiscal, es una autoridad que en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en atención al tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta, puede llegar a serlo, pues se señala que la Ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, pero ello solamente, si el ejercicio de dichas competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad; iii) la finalidad misma de la captura en el proceso penal fue objeto de una transformación en el nuevo sistema en el que se fijaron límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de la libertad.”
Este planteamiento fue refrendado en la Sentencia C-1001 de 2005, en el que la Corte Constitucional, además de reiterar la existencia de un nuevo orden político en el cual se hace imperativa una nueva interpretación del artículo 28 Superior, precisa además que la privación de la libertad sólo podría producirse por orden judicial con las únicas excepciones de la captura en flagrancia y la ordenada por la Fiscalía General de la Nación, al destacar que los motivos por los cuales podría restringirse tal derecho están íntimamente ligados con el principio de legalidad, reduciendo así de manera notable la discrecionalidad en ese tópico.
Como se puede observar, plurales, coherentes y sistemáticos habían sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que se reinterpretaba el artículo 28 constitucional de cara al orden constitucional producido por el advenimiento del sistema adversarial.
Pero si persistía algún manto de duda en torno de que la Corte Constitucional no solo revisó, sino que recogió los planteamientos vertidos en la Sentencia C-024 de 1994, específicamente en relación con la vigencia de la captura administrativa, el mismo quedó totalmente disipado con la Sentencia C-176 de 2007, en el que clara y decididamente se ocupó de ese tópico.
En dicha providencia se analizó la constitucionalidad de algunas normas del Decreto 1355 de 1970, las mismas que propiciaron la expedición de la C-024 de 1994, frente a las cuales la Corte advirtió que no existía cosa juzgada constitucional, dado que aquélla sentencia se profirió en el marco del artículo 28 transitorio de la Constitución, y en aquella claramente se reconoció que los planteamientos consignados en ese fallo, carecen de vigencia.
La Corte Constitucional justificó la pérdida de actualidad de la hermenéutica vertida en la Sentencia C-024 de 1994, de manera expresa al reconocer la presencia de un nuevo orden constitucional en torno de la privación de la libertad, percibida a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, en el que se define claramente el marco superior de su regulación y sobre todo el estrecho y restringido ámbito de su limitación, dado el marcado carácter imperativo de la reserva judicial previa a la restricción de la libertad personal, el cual solo admite como excepciones la captura ordenada por la Fiscalía General de la Nación dentro del apretado marco de tal posibilidad, y la producida en situación de flagrancia; descartando la viabilidad de cualquier otro evento de aprehensión sin previa orden judicial, aún en estados de excepción; advirtiendo dicho tribunal que esa tendencia deviene sistemática, para lo cual citó como precedentes las Sentencias C-237, 730, 1001 y 850 de 2005. Así, precisó que:
“El anterior análisis muestra que, evidentemente, en el actual sistema jurídico colombiano, por regla general, la autoridad judicial cuya competencia determina la ley, es la única facultada para privar legítima y válidamente la libertad de las personas. Por consiguiente, la expresión “autoridad competente” prevista en el literal a) del artículo 56 del Código de Policía, resulta inconstitucional, en tanto que, conforme a la anterior filosofía constitucional que sirvió de fundamento a esa normativa, permite que otras autoridades, distintas a la judicial, y, en especial, las autoridades de policía a quienes está dirigida la normativa que contiene la regulación acusada, ordenen válidamente la privación de la libertad.
Así las cosas y, en aplicación del principio de conservación del derecho[*], según el cual “los tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al máximo las disposiciones emanadas del legislador, en virtud del respeto al principio democrático”[*], la Corte Constitucional sólo debe declarar la inexequibilidad de una norma cuando ésta no puede interpretarse conforme a la Constitución ni puede integrarse de acuerdo con las normas superiores, pues el intérprete debe mantener al máximo la “obra del legislador”. Por ello, la Corte proyectará el artículo 28 de la Constitución para integrarlo al literal acusado, de tal manera que cuando el artículo 56, literal a, del Decreto 1355 de 1970 se refiere a “autoridad competente” deberá entenderse “autoridad judicial competente”.
Concluyó así la Corte sobre el tópico de la captura administrativa advirtiendo que la aprehensión por orden administrativa es francamente inconstitucional, y que la privación de la libertad realizada por la policía preventiva para efectos exclusivos de verificación de la identidad o de la existencia de órdenes de captura contra el aprehendido, ha de entenderse dentro del marco de la estricta reserva judicial:
“De hecho, como se dijo en precedencia, la naturaleza esencial de la actividad de policía está dirigida a prevenir conductas que buscan evitar el abuso de los propios derechos o la afectación de los derechos de las demás personas. Por ese hecho, es evidente que, aquellos casos en los que las autoridades de policía limitan el derecho a la libertad o la libre circulación por períodos muy cortos de tiempo, para prevenir la ocurrencia de delitos o de conductas que afecten derechos de terceros, no se está en presencia de la captura por orden administrativa que regula la norma acusada, sino de la restricción momentánea del derecho a la libertad que reglamentan otras disposiciones, cuyo control de constitucionalidad no corresponde a la Corte en esta oportunidad porque no han sido objeto de demanda ciudadana. Por esas razones, los argumentos en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada no son de recibo.
En consecuencia, la captura por orden administrativa consagrada en el segundo inciso del artículo 62 del Código de Policía es contraria a los artículos 28 y 250 de la Constitución, este último tal y como fue modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002, esa disposición será declarada inexequible.
32. Finalmente, la Sala recuerda que a pesar de que inicialmente fue demandado el inciso tercero del artículo 62 del Código de Policía, mediante auto del 7 de septiembre de 2006, el Magistrado Ponente la rechazó por ineptitud de los cargos formulados contra esa disposición, por lo que, en esta oportunidad, la Corte no entra a pronunciarse al respecto. No obstante, se considera necesario advertir que esa norma debe entenderse en el contexto general de la garantía al derecho a la libertad de las personas a que se ha venido refiriendo la Sala, esto es, que la privación de la libertad para obtener la plena identificación del aprehendido y la comprobación de la existencia de otras órdenes de captura debe regirse por las condiciones establecidas en la previa orden judicial de captura, pues, en todo caso, el principio general de reserva judicial a la privación de la libertad de las personas se impone.” (Negrillas por fuera del texto original)
Así, surge claro que no se puede predicar la existencia de una autorización constitucional para la realización de capturas administrativas en Colombia, lo cual responde, además de la realización del Estado social de derecho (cuyos cimientos son la dignidad humana y la libertad personal), que coloca límites al ejercicio del poder asignado a las autoridades públicas, al cumplimiento de compromisos internacionales de nuestro país.
En efecto, la autorización de la arbitrariedad, la flexibilidad y la falta de controles específicos a la afectación de la libertad personal, han sido los antecedentes más socorridos en los eventos de desaparición forzada de personas a manos de agentes estatales, lo cual ha determinado en la comunidad internacional, la celebración de una serie de tratados, en los que se insiste a los Estados Parte, sobre sus compromisos de erradicar de sus legislaciones las posibilidades de que autoridades diferentes a las jurisdiccionales puedan ordenar aprehensiones de cualquier tipo. A tal punto que de acuerdo con el artículo 2º de la “Convención Internacional para la Protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”, suscrita en New York el 23 de diciembre de 2010, la desaparición forzada inicia con una privación ilegal de la libertad :
“Artículo 2
A los efectos de la presente Convención, se entenderá por "desaparición forzada" el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.”
Dicho tratado, frente a la prevención de la desaparición forzada, incluye una serie de presupuestos para la privación de la libertad, que difícilmente se podrían considerar cumplidos a cabalidad, si se admite la posibilidad de que todo integrante de la policía de vigilancia, además de los agentes del DAS, entre otras autoridades de tipo administrativo y policivo, puedan capturar y mantener retenido en cualquier cuartel del país a ciudadanos; siendo algunas de tales exigencias:
“Artículo 17
1. Nadie será detenido en secreto.
2. Sin perjuicio de otras obligaciones internacionales del Estado Parte en materia de privación de libertad, cada Estado Parte, en su legislación:
a) Establecerá las condiciones bajo las cuales pueden impartirse las órdenes de privación de libertad;
b) Determinará las autoridades que estén facultadas para ordenar privaciones de libertad;
c) Garantizará que toda persona privada de libertad sea mantenida únicamente en lugares de privación de libertad oficialmente reconocidos y controlados;
d) Garantizará que toda persona privada de libertad sea autorizada a comunicarse con su familia, un abogado o cualquier otra persona de su elección y a recibir su visita, con la sola reserva de las condiciones establecidas por la ley, y en el caso de un extranjero, a comunicarse con sus autoridades consulares, de conformidad con el derecho internacional aplicable;
e) Garantizará el acceso de toda autoridad e institución competentes y facultadas por la ley a los lugares de privación de libertad, si es necesario con la autorización previa de una autoridad judicial;
f) Garantizará en cualquier circunstancia a toda persona privada de libertad y, en caso de sospecha de desaparición forzada, por encontrarse la persona privada de libertad en la incapacidad de ejercer este derecho, a toda persona con un interés legítimo, por ejemplo los allegados de la persona privada de libertad, su representante o abogado, el derecho a interponer un recurso ante un tribunal para que éste determine sin demora la legalidad de la privación de libertad y ordene la liberación si dicha privación de libertad fuera ilegal.”
Así también, en la “Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas” suscrita en Belém do Pará el 9 de junio de 1994 y vigente para Colombia a partir del 28 de Noviembre de 2001 en virtud de la Ley 707 del mismo año, el Estado se comprometió a garantizar que:
“Toda persona privada de libertad deber ser mantenida en lugares de detención oficialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislación interna respectiva, a la autoridad judicial competente.
Los Estados partes establecerán y mantendrán registros oficiales actualizados sobre sus detenidos y, conforme a su legislación interna, los podrán a disposición de los familiares, jueces, abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras autoridades.”
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios fallos ha advertido sobre la necesidad de que los Estados precisen de manera estricta todo lo relacionado con la privación de la libertad, de manera que se excluya la posibilidad de arbitrariedades gracias a su laxitud, por ejemplo en el Caso Blake vs Guatemala , cuando señaló en el párrafo 7.2.1.:
“La Corte hace notar que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en su artículo II, define la desaparición forzada como: …
La Corte ha dicho en otros casos de desaparición forzada de personas que ésta constituye una violación múltiple y continuada de varios derechos protegidos por la Convención. Además, la desaparición forzada supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado para garantizar los derechos reconocidos en la Convención (Caso Velásquez Rodríguez, párr. 155 y 158 y Caso Godínez Cruz, párr. 163 y 166).
La desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues no sólo produce una privación arbitraria de la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Además, le coloca en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos. De ahí la importancia de que el Estado tome todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos, los investigue y sancione a los responsables y además informe a los familiares el paradero del desaparecido y los indemnice en su caso.”
Así, es claro que hoy no existe ninguna ley que autorice la captura administrativa, razón por la cual se puede inferir fácilmente, a tal punto que parece tautológico, que una aprehensión en esas condiciones no se encuentra amparada por el marco legal; frente a lo cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también señaló :
“47. Esta disposición [el artículo 7 del Pacto de San José] contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios respectivamente. Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.”
En conclusión, en el tiempo presente en la realidad jurídica colombiana no existe fundamento constitucional ni base normativa alguna para sostener la vigencia o la más remota posibilidad de la captura administrativa; además que su autorización facilita las desapariciones forzadas siendo responsabilidad del Estado y de todos los servidores públicos eliminar cualquier tolerancia respecto a situaciones en que se propicie o se facilite dicha práctica abominable, más en un país que no termina aún de entender ni investigar; ni siquiera de dimensionar la tragedia sufrida por causa del fenómeno, eufemísticamente llamado, de “los falsos positivos”, en los cuales, sin duda, algo tuvo que ver la posibilidad de privaciones de la libertad realizadas por agentes del Estado, por fuera de la estricta reserva judicial.
Estar de acuerdo con dicha conclusión reivindica el Estado social de derecho y actualiza la irrestricta protección de la dignidad humana además de presupuestos éticos de la convivencia ciudadana.
2. DEL PROCEDIMIENTO DE LA CAPTURA.
El ciudadano capturado, sometido por tanto al inmenso poder de la sociedad representado en las autoridades que lo aprehenden, reducida su libertad y con ella su dimensión psicológica y física por efectos de la extrema medida que soporta, aún conserva la dignidad propia de su condición de persona y por tanto, no obstante su indefensión, tiene derecho a esperar que se le trate con la consideración propia de su naturaleza; y ese tratamiento tampoco es arbitrario sino que también está reglado, en un plexo normativo que parte por precisar los eventos de captura, y también la forma en que el aprehendido debe ser tratado, tal y como se observa en lo previsto, entre otros, por el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal; so pena de que el incumplimiento de tales reglas o el maltrato físico o psicológico del aprehendido, torne en ilegal la captura con las consecuencias liberatorias propias de tal situación.
3. DEL CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LA CAPTURA.
La drástica afectación de uno de los derechos más importantes operada con la captura, impone la necesidad de que las razones, la forma y el tiempo de tal intervención sea revisado por una autoridad judicial, de manera pronta, como ha quedado claro de los compromisos internacionales referidos en precedencia.
En desarrollo de tales presupuestos el Legislador colombiano se ha cuidado de introducir los controles correspondientes.
De una parte, en lo relacionado con la captura por orden escrita de autoridad judicial competente, el inciso segundo del artículo 297 previó la obligación de poner al aprehendido a órdenes del juez de control de garantías en un plazo máximo de 36 horas, a efectos de que se analice la legalidad de la forma en que se produjo la privación de su libertad, dado que ya existía una orden judicial para cuya expedición fue necesario analizar la inferencia de autoría o participación del ciudadano en relación con un delito grave.
Frente al capturado en flagrancia resulta más exigente el control de legalidad en comparación con el capturado por orden de autoridad judicial, en lo que hace relación a la amplitud de su contenido y al tiempo en el que debe realizarse, como al número de observadores llamados a hacer la evaluación.
En lo referente al contenido del control del capturado en flagrancia es tanto formal como material, de suerte que se analiza la procedencia, como la forma, así como el trato dispensado al aprehendido. En relación con los tiempos el Legislador incluyó en el inciso cuarto del artículo 302 la expresión “inmediatamente”, antes del plazo “o a más tardar dentro de las treinta y seis horas siguientes”; la cual no se incorporó al fijar el límite temporal para el control judicial del aprehendido con orden de captura. Y, finalmente, dispuso dos controles de legalidad, uno a cargo del fiscal -según se observa claramente en el inciso 4º del artículo 302-, y otro, en cabeza del juez de control de garantías –inciso quinto del artículo 302 ibídem-.
Así pues, la legislación colombiana instaló un retén adicional previo para el control de legalidad de la privación de libertad, precisamente, el contenido en el inciso cuarto del artículo 302, norma según la cual:
“Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la fiscalía, imponiéndose bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal.”
En consecuencia, esta norma impone al fiscal a cuya disposición es puesto el capturado, la obligación de valorar dos situaciones: 1) si el presunto delito por el que se procede comporta medida de aseguramiento; y, 2) si la captura fue legítima, esto es, si se produjo dentro de una de las precisas y estrictas hipótesis previstas para la flagrancia –vale decir que no haya sido arbitraria-, y si la forma en que se produjo respetó los estándares legales; apreciación que de acuerdo con sus resultados podría generar como efecto ineluctable la orden de libertad inmediata del aprehendido, so pena de incurrir en el delito descrito en el artículo 175 del estatuto punitivo, conocido como prolongación ilícita de privación de libertad.
De manera que, si el fiscal concluye que el delito por el que se produjo la captura no comporta medida de aseguramiento, o que la aprehensión fue ilegal, deberá, de inmediato, ordenar el restablecimiento de la libertad, sin más consideraciones.
Del control judicial de la captura en flagrancia ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene como objetivo evitar o conjurar la arbitrariedad (los motivos) y la ilegalidad (la forma), al indicar :
“95. El artículo 7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona sea sometida sin demora a una revisión judicial, como medio de control idóneo para evitar las detenciones arbitrarias e ilegales. Quien es privado de libertad sin orden judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez.
96. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario procurar, en general, un trato consecuente con la presunción de inocencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad.”
Así también en el Caso Tibi Vs Ecuador, en Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párrafo 114, la Corte Interamericana señaló:
“114. El artículo 7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona sea sometida sin demora a revisión judicial, como medio de control idóneo para evitar las capturas arbitrarias e ilegales. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia.”
De suerte que, cuando la captura en situación de flagrancia se presenta o se interpreta extendiendo la ley más allá de los eventos que la configuran y contrariando los alcances de la evaluación restrictiva contenida en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004, se convierte en arbitraria, siendo obligación de la autoridad llamada a controlar la legalidad de la aprehensión, declararlo así.
La seguridad jurídica implica, entre otras cosas, la vigencia de la expectativa según la cual el derecho será aplicado de acuerdo con su contenido y finalidad contextual.
En términos de eficacia policiva podría ser deseable –incluso por la mayoría- la ampliación de las posibilidades de actuación de quien captura y de la interferencia en las libertades ciudadanas; sin embargo, el Estado de derecho claramente marca los límites del principio de legalidad, sobre el que se sustenta precisamente la independencia judicial, en cuya optimización se paga un precio tan costoso en épocas en que los otros poderes públicos creen tener derecho a indicarle a los jueces el sentido de sus decisiones, independencia que se convierte en una virtud a exaltar de la administración de justicia y no a censurar o a reprimir.
El caso concreto
Para a dilucidar el primer problema identificado en la parte considerativa de este proveído, esto es, si la cuestionada puesta en libertad era realmente contraria al orden normativo, resulta imprescindible determinar si el aprehendido se encontraba o no en una situación de flagrancia, lo cual viene expresado afirmativamente por el Tribunal, sin que tal consideración se observe equivocada en esta instancia, y sin que dicha conclusión haya sido objeto de cuestionamiento en el recurso que ahora se resuelve; por lo que no cabe duda de que la orden de libertad que condujo a la excarcelación de Samuel Enrique Viñas Abomohor, aquel primero de enero de 2010, proferida por el fiscal CORREDOR ROPERO, era abiertamente ilegal.
Y la situación de flagrancia que cobra existencia en el caso analizado es la contenida en el numeral 3º del artículo 301 como lo predica el Tribunal, dado que Viñas Abomohor fue capturado con objetos, instrumentos y rastros –arma, cadáver, sangre- de los cuales aparecía fundadamente que momentos antes había cometido por lo menos el delito de homicidio, con tal nivel de credibilidad que él mismo se autoseñalaba como su autor.
No así las otras situaciones de flagrancia ya que ni fue sorprendido ni aprehendido al momento de la comisión del homicidio, y en su captura nada tuvieron que ver voces de auxilio de quienes presenciaron el hecho, como pretende hacerlo ver el fiscal apelante.
De suerte que el acusado CORREDOR ROPERO al expedir la orden de libertad a favor de Viñas Abomohor, se apartó abiertamente de la ley, específicamente del inciso tercero del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que su captura se produjo por fuera de la mencionada situación de flagrancia, por lo que el elemento objetivo del tipo de prevaricato por acción, dado que en su condición de servidor público, en ejercicio de sus funciones, profirió resolución –orden de libertad- manifiestamente contraria a la ley; se colmó generosamente.
Frente al segundo tópico, esto es, si el actuar del señor CORREDOR ROPERO al expedir la orden de libertad, estuvo presidido por el dolo.
Para auscultar dicha situación hay que empezar por destacar que, en cumplimiento de lo previsto por el inciso cuarto del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, el fiscal a quien se le deja a disposición a un capturado, debe evaluar, de una parte, si el presunto delito por el que se produjo la aprehensión comporta detención preventiva; y, además, si la aprehensión se produjo de manera legal; lo cual debe hacer, armado de la información que para el momento tenga a su alcance, que en el caso concreto lo constituía el informe de policía.
No era con fundamento en pesquisas que practicara con posterioridad a la captura que el fiscal CORREDOR ROPERO debía elaborar el juicio de valor sobre la legalidad de la captura como lo pretende el apelante; sino que debía afrontarlo -de acuerdo con lo mandado por el transcrito inciso cuarto del artículo 302 del C. de P.P.-, con la información que tenía a su alcance para ese momento; la cual se limitaba al informe de policía.
Así planteado el análisis del caso sub lite no queda otra alternativa a la Sala que impartir la confirmación del fallo absolutorio, al considerar que si bien la orden de libertad fue abiertamente ilegal, su expedición estuvo afectada por la precariedad de detalles del informe con el que debía valorar la presencia de la situación de flagrancia.
Adviértese que lo que impone el comentado inciso cuarto del artículo 302 ibídem al fiscal frente al capturado en flagrancia, es valorar la información que luego de recogida le fue suministrada por la policía; la que fue en exceso precaria, y con la cual concluyó que no tenía suficientes elementos para considerar la presencia de una situación de flagrancia. No es que el fiscal estuviera obligado a desplegar actividades orientadas a investigar si hubo flagrancia o no; sino que la evaluación debía hacerla, como ocurrió, con la información que le llevó el agente que realizó la captura, sin perjuicio de que ordene el adelantamiento de actos de investigación orientados a fundar la formulación de imputación o a soportar la eventual medida de aseguramiento.
Al efecto, no se puede perder de vista que la acusación que soporta CORREDOR ROPERO es por prevaricato por acción y no por omisión, esto es, por abstenerse de haber investigado más elementos que lo condujeran a concluir la existencia de la flagrancia al momento de la captura.
Pues bien, al realizar el juicio valorativo que le imponía el inciso cuarto del artículo 302, llegó a una conclusión ilegal, por efecto de un error originado en la insuficiente información con que contaba.
Esto con independencia de que en juicios ex post, y conociendo ya las versiones completas de los agentes que practicaron la captura, así como las de las distintas personas involucradas alrededor de los hechos vinculados con el homicidio de que fuera víctima la señora Clarena Piedad Acosta Gómez a manos de su esposo Samuel Enrique Viñas Abomohor, se pudiera identificar la presencia de una de las situaciones de flagrancia descritas por la ley.
Por tal razón, el elemento fundamental de análisis de la flagrancia lo constituyó dicho informe policial, el cual no se encuentra en el proceso dado que fue materia de estipulación; por lo que su revisión solo se puede limitar a lo que de él se dice y se cita, textualmente, en la cuestionada orden de libertad, en la que se lee, también literalmente:
“4. Fundamento de la orden:
Toma el despacho la decisión que en derecho corresponde con posterioridad al informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia relacionada con el ciudadano SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, con fecha “01-01-10, suscrito por el PT RICHARD PINO FLOREZ, relacionado con la muerte violenta de una persona de sexo femenino, el cual en lo pertinente dice: “…un vigilante nos llamo de forma desesperada y a un señor (sic) que vestía una camisa de color púrpura con pantalón negro en el segundo piso de la residencia que gritaba de forma desesperada que entráramos que había cometido un homicidio. Entramos y observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla para que me lleven preso subimos (sic) al segundo piso encontrando un arma tipo revolver calibre 38 con 04 cartuchos y 02 bainillas (sic) a su alrededor (sic) entre una habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no tenía y observe un orificio en su cabeza es por tal razón que se les lei (sic) los derechos al capturado..” (negrillas y resalto del despacho).”
Basta entonces con la lectura del citado informe para predicar que en este caso concreto no existió ninguno de los elementos requeridos para realizar una captura en estado de flagrancia de conformidad con el Art. 301 del C. P.P., ya que en parte alguna se menciona el sorprendimiento de la persona en el momento de cometer el ilícito (num 1º); la persona tampoco estaba siendo perseguida ni habían voces de auxilio (num 2º), tampoco fue capturado con ningún elemento o instrumento con el cual se pudiera fundamentar que momentos antes había cometido el delito (num 3), más si existen las propias manifestaciones de los miembros de la policía captores para asegurar sin ninguna duda que lo en este caso se dio fue una entrega voluntaria de un ciudadano quien afirmaba haber matado a su mujer, predica que solo puede realizarse sobre esta manifestación, pero sin ningún sustento material probatorio que así lo confirme. Se tiene en cuenta que ni siquiera le fue encontrada en su poder el arma con la que supuestamente causó la muerte a su esposa, ya que con tal arma fue hallada en el segundo piso del inmueble, pues el informe policial tampoco menciona el sitio exacto del hallazgo; ni tampoco se puede decir que dicha arma fue la utilizada para cometer el homicidio, será necesario cotejo y prueba pericial que así lo demuestre. Este funcionario judicial llama la atención en el sentido de que el informe policial en el acta de incautación del arma se lee que figura a nombre de “ISSA ALFREDO ABOMOHOR SEGEBRE”, aspecto que deberá ser evaluado posteriormente, mucho más frente a que el arma fue encontrada en las afueras de la habitación con la munición. Más exactamente en el piso, como se señala en la mencionada acta.
Para concluir parte del necesario análisis, es menester mencionar que sorprender en flagrancia es totalmente diferente a entrega voluntaria, y en este caso concreto lo que se presentó jurídicamente fue la entrega de un ciudadano que afirmó haber causado la muerte a su esposa, y consecuente con ello que será necesario adelantar varias diligencias investigativas que permitan establecer con claridad los hechos sucedidos y que culminaron con la muerte de la ciudadana CLARENA PIEDAD ACOSTA GOMEZ, debiéndose determinar todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se dio la muerte de la persona, y de manera especial la hora de su fallecimiento, y consecuencialmente el autor de tales hechos, lo que permitirá corroborar o descartar que lo fue el indiciado.
Así las cosas, este despacho debe restablecer el derecho a la libertad que le asiste al ciudadano capturado SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, razón por la cual acorde con el artículo 302 del c. de p.p., debe ordenarse su libertad, previa acta de compromiso de presentarse cuando se les requiera, lo que efectivamente se hará inmediatamente.
Con esta decisión no se agota la acción penal, por el contrario deberá impulsarse ella, y si en la conciencia del ciudadano a quien se ordene libertar existe la voluntad de colaborar con la administración de justicia, muy seguramente lo hará; en caso contrario para ello existe la indagación y la investigación penal a cargo de la fiscalía general de la Nación, pero una vez establecidas mínimamente las circunstancias del fallecimiento de CLARENA ACOSTA GÓMEZ.”
Es de aclarar que todas las partes destacadas de esta transcripción fueron así presentadas en el texto de la orden de libertad cuestionada. Con miras a revisar el análisis que CORREDOR ROPERO hizo de las distintas exigencias de todas y cada una de las situaciones de flagrancia, a partir con exclusividad de lo indicado en el informe de policía, vale la pena descomponerlo para un mejor análisis. Así, de la primera parte, se puede leer lo siguiente:
“…un vigilante nos llamo de forma desesperada y a un señor (sic) que vestía una camisa de color púrpura con pantalón negro en el segundo piso de la residencia que gritaba de forma desesperada que entráramos que había cometido un homicidio. Entramos y observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla para que me lleven preso subimos (sic) al segundo piso encontrando un arma tipo revolver calibre 38 con 04 cartuchos y 02 bainillas (sic) a su alrededor (sic) entre una habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no tenía y observe un orificio en su cabeza es por tal razón que se les lei (sic) los derechos al capturado..”
Resulta evidente que el señor Viñas Abomohor se asomó por la ventana a pedirle, a los policiales que apenas llegaban, que lo capturaran, a tal punto que “gritaba de forma desesperada que entráramos que había cometido un homicidio”
También es notorio que el relato de Viñas a los policías que arribaban lo hizo en el primer piso de la residencia en la cual había tenido ocurrencia el fatal episodio, “Entramos [los policiales] y observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla para que me lleven preso subimos”.
Pero además, en ninguna parte del informe policial se indica cuánto tiempo había transcurrido desde el homicidio hasta el instante en que se hicieron presentes los policiales, y en cambio sólo se dice que cuando eso sucedió la víctima ya estaba sin vida: “entre una habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no tenía y observe un orificio en su cabeza es por tal razón que se les lei (sic) los derechos al capturado.”
Los escasos elementos con los cuales contaba el fiscal al momento de calificar la legalidad de la captura, no hacían de tal valoración una actividad sencilla.
La presencia de la causal primera de flagrancia, esto es, la que se produce cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el hecho, es de difícil consideración, toda vez que ni la captura se produjo al momento en que Viñas Abomohor cometía el homicidio, ni tampoco porque fuera sorprendido en tal situación; lo cual se puede predicar también de la supuesta flagrancia del porte ilegal de armas, puesto que cuando el desesperado homicida relataba a los policiales la ocurrencia del homicidio, se encontraban en el primer piso de la vivienda, siendo hallada luego el arma por ellos en el suelo de algún lugar del segundo nivel, el que no se especifica en dicho documento; el que también omite mencionar cuántas más personas se encontraban en la residencia de la obitada al arribo de la autoridad policial.
Lo mismo se puede afirmar de la causal prevista en el numeral segundo, debido a que Viñas Abomohor no fue capturado como consecuencia de las voces de auxilio de quien presenciara el hecho, sino que fue él mismo quien indicó a los policiales su condición de uxoricida, quienes si bien es cierto hicieron presencia por petición de un celador del lugar, también lo es que no aparece indicado en el informe que dicho vigilante fuera testigo de los hechos, ni que la captura se hubiera producido inmediatamente después de cometido el homicidio.
La causal tercera, cuya existencia se identifica, tanto por el Tribunal luego de calificar como complejo el ejercicio mediante el cual se llega a dicha conclusión, como por esta Corporación, es desechada por el fiscal CORREDOR ROPERO con la siguiente argumentación, tal como se lee en el texto de la orden de libertad:
“tampoco fue capturado [Viñas Abomohor] con ningún elemento o instrumento con el cual se pudiera fundamentar que momentos antes había cometido el delito (num 3), más si existen las propias manifestaciones de los miembros de la policía captores para asegurar sin ninguna duda que lo en este caso se dio fue una entrega voluntaria de un ciudadano quien afirmaba haber matado a su mujer, predica que solo puede realizarse sobre esta manifestación, pero sin ningún sustento material probatorio que así lo confirme. Se tiene en cuenta que ni siquiera le fue encontrada en su poder el arma con la que supuestamente causó la muerte a su esposa, ya que con tal arma fue hallada en el segundo piso del inmueble, pues el informe policial tampoco menciona el sitio exacto del hallazgo; ni tampoco se puede decir que dicha arma fue la utilizada para cometer el homicidio, será necesario cotejo y prueba pericial que así lo demuestre. Este funcionario judicial llama la atención en el sentido de que el informe policial en el acta de incautación del arma se lee que figura a nombre de “ISSA ALFREDO ABOMOHOR SEGEBRE”, aspecto que deberá ser evaluado posteriormente, mucho más frente a que el arma fue encontrada en las afueras de la habitación con la munición. Más exactamente en el piso, como se señala en la mencionada acta.” (sic).
Calificar de flagrante la captura en el caso analizado, era ciertamente un asunto complejo, de aquellos respecto de los cuales esta Corporación ha advertido que :
“La Sala recuerda que en asuntos complejos, como ocurre con los tipos penales en blanco, a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta .
Otro aspecto que se ha tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución .”
Así, la Corte considera, tal como lo concluyó el a quo, que el actuar de CORREDOR ROPERO se produjo con exclusión del dolo prevaricador.
Pero también comparte la Sala la argumentación realizada por el Tribunal en el sentido de que el entonces fiscal CORREDOR ROPERO consideró erradamente que su actuar era el legalmente indicado, error cuya superación estaba limitada por las posibilidades del inciso cuarto del artículo 302, el cual lo obligaba a evaluar la legalidad de la aprehensión del capturado en flagrancia “con la información suministrada o recogida”
De manera que en el actuar del acusado se advierte la presencia de la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral décimo del artículo 32, dado que obró con error invencible de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica; lo cual evidentemente excluye un actuar doloso del acusado, pues, como ha sido indicado por la jurisprudencia , el tipo de prevaricato imputado al funcionario requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento, es decir, que tenga conciencia de que el pronunciamiento que emite se aparta ostensiblemente del derecho y decida, sin embargo, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización culposa.
En la providencia que viene de mencionarse, la Corte precisó que el error de tipo previsto por el artículo 32.10 del Código Penal, “encuentra configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, y, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia de conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la definición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduciría a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de una conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error de tipo como motivo de inculpabilidad que rechaza el dolo, según la ubicación sistemática de esta causal en uno u otro estatuto”.
Y es evidente que la representación equivocada que de la realidad tenía el fiscal CORREDOR ROPERO tuvo como fuente un informe parco e insuficiente, que con lo que omitió, privó al fiscal de la información necesaria para evaluar con suficiencia la presencia de la situación de flagrancia en que realmente fue capturado el señor Viñas Abomohor.
Así, el error fue originado por los detalles que el informe le negó al acusado, sin que tuviera él posibilidad de desplegar actividades investigativas orientadas a confirmar o descartar la situación de flagrancia en que se había realizado la captura.
Para dar fuerza a su argumentación el apelante mencionó dos precedentes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación en el curso del presente año, ninguno de los cuales tiene aplicación al caso sub lite: en primer término invoca la sentencia de 26 de enero dentro del radicado 34339, en la que se confirma la condena impuesta por prevaricato por acción a un juez que concedió un amparo de habeas corpus al considerar -por fuera de cualquier previsión legal- que la mora en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria en el que solo se solicitaba la redosificación de la pena, tornaba en ilegal la prolongación de la privación de la libertad del condenado; y el fallo proferido el 21 de febrero dentro del radicado 33716, en el que se condenó a una fiscal que al momento de definir la situación jurídica contra toda la evidencia recolectada, no solo se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al indagado, sino que además le precluyó la investigación.
Como se ve, ninguno de estos eventos se aviene a la situación en la que se considera que el fiscal EDILBERTO CORREDOR ROPERO profirió una ilegal orden de libertad al momento de calificar la captura por estar por fuera de una de las situaciones de flagrancia descritas en la ley procesal penal.
Así pues, se confirmará la decisión apelada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero: Confirmar el fallo apelado.
Segundo: Devuélvase el proceso al tribunal del origen.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase.
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria.
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