EL PORTE DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO POR PARTE DE ENFERMOS ADICTOS NO ES CONDUCTA TÍPICA (DELITO)

TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN
SALA DE DECISIÓN PENAL

FICHA DE REGISTRO
Fecha 18/10/2011
Magistrado Ponente Santiago Apráez Villota.
Radicado - CUI 050016000206201180081
Procesado Juan David Mejía Sánchez.
Delito Tráfico de Estupefacientes
Decisión Revoca decisión.
Tema Procesal Penal- Preclusión.
Tesis Dosis personal


Aprobado Acta No. 171.


Medellín, octubre dieciocho (18) de dos mil once (2011).

Por vía de apelación debe entrar la Sala a resolver la juridicidad y acierto de la determinación adoptada en audiencia celebrada el pasado 8 de agosto por el Juzgado 20 Penal del Circuito –con funciones de conocimiento- de Medellín, que negó la preclusión solicitada por el representante de la Fiscalía.


ANTECEDENTES

1. Luego de superada la audiencia de imputación, en la cual el procesado no se allanó a cargos, el Fiscal 179 Seccional presentó escrito de acusación en contra de Juan David Mejía Sánchez por el delito de porte de estupefacientes –artículo 376 del código penal-, con base en los siguientes hechos:

“El día 3 de abril de 2011 siendo las 5:45 de la tarde agentes de la Policía Nacional al mando del patrullero Luís Fernando Bustamante, mientras realizaban patrullaje por el barrio Trinidad vía pública –cra. 65 con calle 25- requisaron a quien dijo llamarse Juan David Mejía Sánchez notándole un abultamiento en la pretina del pantalón y este –sic- saca de allí 1 bolsa plástica color negra la cual contiene material verdoso y vegetal con características similares a la marihuana. Inmediatamente le dan a conocer sus derechos como capturado. De acuerdo a prueba preliminar de campo PIPH la sustancia corresponde a marihuana en un peso neto de 87.3 gramos”.

2. Presentado el escrito de acusación, la actuación fue repartida al Juzgado 20 Penal del Circuito –con funciones de conocimiento-, cuyo titular citó para audiencia de formulación de acusación, en desarrollo de la cual el representante de la Fiscalía General de la Nación expresó que en lugar de la acusación iba a solicitar la preclusión a favor del imputado en los términos de la causal 4ª del artículo 332 de la ley 906 de 2004 (atipicidad del hecho investigado), ante lo cual el juez, luego de escuchar a la defensora, la negó aduciendo que: i) el problema de la cantidad no resulta irrelevante y en ese sentido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la atipicidad por cantidades no desproporcionadas, que no alcancen a duplicar la llamada dosis personal, lo cual no sucede en este caso donde la cantidad incautada es superior en cuatro (4) veces a la legalmente permitida; ii) el consumo de marihuana y cigarrillo no sirven para paliar la crisis asmática; iii) Los testimonios obtenidos por la defensa para acreditar el consumo tienen un sesgo de parcialidad por provenir de familiares y amigos cercanos del procesado, aparte que, si bien no existe tarifa probatoria, la prueba pericial podría dar luces al respecto, máxime en este caso en que se afirma que el procesado consume 7 veces diarias sin aportar una prueba contundente al respecto; y iv) no se trata de buscar un ahorro a la administración de justicia y, por tanto, habría que contar con elementos de juicio suficientes, que al no haberse presentado por la Fiscalía aconseja a la continuación de la investigación.

Como abrió la posibilidad de interponer recursos contra su determinación, tanto el fiscal como la defensora interpusieron el recurso de apelación.

2.1. Al sustentar oralmente el recurso, el representante de la Fiscalía expresó en síntesis que para probar la adicción no existe tarifa probatoria y que en este caso se acreditó a través de testimonios; que no sabe cuál sería la prueba técnica cuya presentación demanda el juez y la manera de recaudarla; que no se trata de cantidades, sino de la presentación de evidencias sobre el consumo; que la cantidad incautada, atendiendo al lugar de residencia del imputado y su ocupación, avala la pretensión de revocatoria de preclusión; y, que aquí no se busca establecer si la cantidad incautada se requería como paliativo para el asma.

2.2. La defensora coadyuvó los argumentos del fiscal, en orden a demandar la revocatoria de la determinación adoptada por el juez y, en consecuencia, la preclusión por atipicidad del comportamiento atribuido al imputado.


SE CONSIDERA:

1. El tema propuesto por los representantes de la Fiscalía y la defensa obliga a la Sala a analizar, en primer lugar, el concepto de dosis personal a la luz de la legislación colombiana y los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia; y, en segundo lugar, si la información aportada por la Fiscalía entrega suficientes elementos de juicio que permitan considerar que el imputado portaba la cantidad de marihuana incautada para su propio consumo y, de ser así, si hay lugar a la preclusión solicitada por los censores por atipicidad del hecho investigado en los términos del numeral 4º del artículo 332 de la ley 906 de 2004.

2. Como se ha venido reconociendo en varias decisiones, el tema relacionado con el compromiso penal de los consumidores de estupefacientes no ha sido pacífico en estrados judiciales, pues distintas posiciones y corrientes se han materializado en fallos de las altas Cortes, los tribunales y juzgados.

En términos generales se puede señalar, empero, que el desarrollo legislativo y jurisprudencial ha pasado de considerar sujeto de reproche penal al consumidor a estimar que resulta merecedor de medidas distintas de carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico; no sin dejar de anotar que a partir de la sentencia C-221/94 de la Corte Constitucional se ha venido considerando que en protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad el Estado no puede interferir indebidamente en un comportamiento que pertenece al fuero interno del individuo y, por ende, ni siquiera puede obligarlo a someterse a tales medidas.

Los antecedentes sobre el tema han sido abordados en numerosos pronunciamientos de este Tribunal; así en reciente pronunciamiento emitido por la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, con ponencia de quien cumple igual cometido, que seguiremos inicialmente para respaldar nuestra postura.

Allí se refirió que por un tiempo se consideró que la ley 30 de 1986, al fijar topes al porte de sustancias estupefacientes en el literal j) del artículo 2º, había resuelto el problema de quienes siendo consumidores eran sorprendidos en posesión de distintas cantidades de marihuana, hachís, cocaína, sustancia a base de cocaína y metacualona. Bastaba, pues, que una persona fuera encontrada portando un (1) gramo de cocaína o de sustancia a base de cocaína (basuco), por ejemplo, para que fuera sometida a juicio y considerada infractor de la ley penal.

En otras palabras, pareciera ser que con la expedición de la ley 30 de 1986, el legislador había anticipado la antijuridicidad material al reducir el concepto de dosis personal a términos simplemente cuantitativos, al punto que bastaba con fijar la cantidad de droga que la persona llevaba consigo para que se optara por la represión penal frente al comportamiento del indiciado, con lo cual la labor del operador jurídico se vio reducida a la simple constatación de la tipicidad objetiva.

Con la expedición de la nueva Constitución, que se orientó por garantizar la dignidad de las personas y dar prevalencia a los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad (artículos 15 y 16), y particularmente con la entrada en vigencia de un nuevo código penal (ley 599 de 2000), aquella situación de los consumidores de estupefacientes que otrora fue preocupación en estrados judiciales recobró nuevamente su importancia; y si bien para una mayoría la ley 30 de 1986, en lo atinente a la cantidad legalmente permitida, continuaba teniendo incidencia a la hora de definir el compromiso penal de los consumidores, el aspecto subjetivo del delito terminó imponiendo sus condiciones y a partir de allí el porte en cantidades mayores a las fijadas en esa ley podía resultar inocuo penalmente cuando estaban destinadas al propio consumo, al entender que frente a la nueva dogmática imperante para que una conducta resulte punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado en la ley.

En este Tribunal numerosas fueron las decisiones de la Sala Penal que abordaron el tema de los consumidores, entre las que se recuerda el auto de 13 de marzo de 2006 recaído dentro del Radicado 2006-01451 ; al cual le siguieron los emitidos el 18 y 21 de abril siguientes ; y la sentencia de septiembre 11 de ese mismo año ; entre otros numerosos pronunciamientos.

En la primera de las providencias emitida por la Sala presidida por quien cumple hoy igual cometido, se expresó sobre el particular:

“La persona que adquiere sustancia estupefaciente para su propio consumo, independientemente de su cantidad –hay quien adquiere únicamente la dosis que requiere para un solo consumo y otros que se aprovisionan de cantidades superiores- no vulnera con ello la salubridad pública.

En otras palabras, el portar sustancia estupefaciente –que es el específico comportamiento que se endilga al procesado en este caso-, implica necesariamente en su realización típica la vulneración efectiva de un bien jurídico propio del colectivo social, dimensión que no se cumple cuando quien desarrolla el comportamiento lo limita al campo de la salud personal y si se quiere, por virtud del conocido pronunciamiento de la Corte Constitucional citado por el señor Delegado de la Fiscalía, al ámbito del derecho al libre desarrollo de su personalidad, conducta socialmente lícita que no puede ser objeto de reproche penal.

Lo contrario implicaría desconocer la dogmática sobre la cual se asienta nuestro estatuto de penas, tan cara en cuanto a los principios de la dignidad de la persona humana, necesidad de intervención, acto y de lesividad del bien jurídico, para otorgarle en últimas a un enfermo, si así se quiere tomar el caso de Carlos José Mejía, el tratamiento de un delincuente, específicamente de un traficante de estupefacientes.

Encuentra la Sala desafortunadamente que el nuevo paradigma del derecho penal, estrechamente vinculado al modelo de estado que nos rige a partir de la Constitución Política de 1991, no ha sido asumido por muchos funcionarios judiciales; al punto de seguir insistiendo a la simple objetividad en este tipo de realizaciones comportamentales para dar por sentada la responsabilidad; basta que el sujeto sea sorprendido con una cantidad superior a los límites cuantitativos que contenía el artículo 2º, literal j), de la ley 30 de 1986, para de manera acrítica proceder a su acusación y su posterior condena con fundamento en la sola objetividad del comportamiento”.

Siguiendo esos lineamientos jurisprudenciales es que se afirma que en la actualidad impera acreditar en cada caso, en primer lugar, la historia personal del portador de la droga; en segundo lugar, la relación existente entre el consumo y el porte de la sustancia; y, finalmente, la ausencia de prueba sobre distribución a terceros a título gratuito u oneroso.

Todo ello independientemente de la cantidad incautada, pues como se dijo hay quienes adquieren únicamente la dosis que requieren para un solo consumo –situación que apareja con la llamada dosis personal-, como hay otros que se aprovisionan de cantidades mayores para varios períodos de consumo –dosis de aprovisionamiento-, sin que en ninguno de los casos se pueda descartar que la persona la lleve consigo para calmar su propia adicción.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena a esta temática, aunque es de resaltar que en varias de sus sentencias terminó por ligar la cuestión a términos de insignificancia, en nuestro entender de difícil concreción, como se analizará más adelante, que además deja de lado la llamada dosis de aprovisionamiento, referida a aquellas situaciones en que el consumidor es sorprendido en posesión de cantidades mayores destinadas al consumo periódico.

Pero es de resaltar que sobre el postulado recogido en el articulo 11 del código penal, reiteradamente la Corte ha sostenido:

“Del concepto así expresado se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relevancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal.

Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela” .

Con la expedición del acto legislativo 002 de 2009, resulta claro para la sala que el concepto de dosis legal de estupefacientes a que se refiere el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 fue implícitamente derogado, si es que no se admitiera que lo fue con la entrada en vigencia del código penal del 2.000, pues lo que allí se dijo es que, si bien el porte y el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas estaba prohibido –salvo prescripción médica-, la ley debía establecer para quienes fueran sorprendidos llevando consigo tales sustancias para su propio consumo únicamente “medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico”, con lo cual es de entender que, sin importar la cantidad, el tratamiento al adicto o consumidor de estupefacientes dejó de ser un asunto de índole penal para pasar a ser un problema de salud a cargo del Estado, a quien se impuso su atención a través de programas especializados.

Una atenta lectura del acto legislativo y la exposición de motivos dejan claro que quien es sorprendido con cualquier cantidad de sustancia estupefaciente para su propio consumo, no es considerado penalmente responsable y, por tanto, el Estado adquiere el deber de ayudar en su tratamiento y recuperación a través de medidas administrativas de orden terapéutico.

No se trató de una simple reforma, sino de un cambio radical en el tratamiento de los adictos o consumidores de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, si nos atenemos a los siguientes apartes de la exposición de motivos:

“Cabe destacar la iniciativa que se somete a consideración del honorable Congreso de la República por el Gobierno Nacional, no pretende privatizar con medida privativa de la libertad al consumidor, sino acompañarlo con medidas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que ayuden a él y a su familia a superar las dificultades. Si bien durante la vigencia de la ley 30 de 1986, el porte y consumo de cualquier estupefaciente era penalizado, lo cual significaba que a quien se le detuviera bajo los efectos de una droga psicoactiva, o se le descubriera la posesión de la misma, estaría destinado a ir a la cárcel; en esta ocasión, el Gobierno ha considerado pertinente proponer en consonancia con su política nacional e internacional en la lucha contra este flagelo y dirigida a la protección de derechos individuales y colectivos de la población, particularmente de los jóvenes y niños, así como con el compromiso del Gobierno asumido por el Presidente de la República frente a sus conciudadanos, para que sea el legislador el que reglamente las medidas especiales para quienes sean detenidos o capturados consumiendo sustancias alucinógenas o adictivas para uso personal, distinguiéndolos de aquellos que portan las sustancias prohibidas con fines de provecho económico ilícito” .

Para rematar diciendo que en “en relación con las preocupantes cifras del consumo, el Gobierno Colombiano prepara un conjunto de iniciativas que comprenden la comprensión de una nueva instancia basada en la aproximación de la salud pública, que sin penalizar el consumo desde la perspectiva punitiva tradicional tampoco permita su liberalización y menos la legalización de la producción y distribución de las drogas ilícitas. El Gobierno regulará y coordinará con las entidades del sector de la salud la provisión de tratamientos necesarios y propondrá la eliminación de la dosis personal bajo el respeto de los principios constitucionales, reconociendo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene límites en los derechos de los demás y en el respeto del orden jurídico”

En la Gaceta del Congreso No. 281 de 2009 se lee también que es “necesario aclarar que el proyecto de Acto Legislativo que presentó el Gobierno Nacional y que pretende prohibir el porte y consumo de dosis personal de estupefacientes no establece unas sanción penal, esto es, la fijación de una pena por la realización de una conducta reprochable, un delito, sino que, por el contrario, se limita a reconocer medidas pedagógicas o terapéuticas a los consumidores y para los adictos medidas de protección coactivas, en el entendido que estos constituyen un grupo marginado de la sociedad que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, es decir aquellas personas que por sus problemas de drogadicción , requieren atención y tratamiento médico especializado por parte del Estado” e insistir que por lo anterior “debe quedar en claro que este Acto Legislatrivo no pretende penalizar la dosis personal, sino prohibirla y acompañar a quienes sufren estados de alteración derivados del consumo de estupefacientes, de medidas de protección que conserven su dignidad y su vida”, para señalar finalmente que “el Gobierno Nacional y nosotros como ponentes, nos apartamos del concepto de penalización y en cambio hablamos de medidas de protección coactiva”.

No hay duda de la vigencia actual del Acto Legislativo 002 de 2009 y por ende, en sentir de la Sala, si una persona es sorprendida en posesión de cualquier sustancia estupefaciente o psicotrópica destinada a su propio consumo, independientemente de su cantidad, no incurre en ninguna infracción a la ley penal, por lo que al hacerse sujeto de medidas simplemente administrativas se puede afirmar sin ambages que un tal comportamiento dejó de ser típico objetivamente al no encontrar acomodo en ninguno de los encuadramientos normativos del código de penas.

Que dicho acto legislativo no haya sido reglamentado hasta el momento, ninguna incidencia tiene pues se trata de una norma superior que rige a partir de su vigencia, esto es a partir del 21 de diciembre de 2009, fecha de su promulgación en el Diario Oficial No. 47.750, no existiendo duda que debe aplicarse por favorabilidad a situaciones anteriores que se refieran a consumidores y adictos sorprendidos en flagrancia portando droga con esa única finalidad.

Corresponderá en cada caso, entonces, analizar por parte de la autoridad encargada si una persona porta o no la sustancia incautada para su propio consumo; en caso positivo, su situación deberá encausarse por la autoridad administrativa a quien corresponda la atención especializada a que se refiere el acto legislativo; y solo de acreditarse que la llevaba consigo con fines distintos, independientemente también de su cantidad, deberá iniciarse por la Fiscalía General de la Nación la investigación correspondiente.

Como viene de verse, las distintas soluciones que en estrados judiciales se le han dado al tema de los consumidores de estupefacientes y específicamente en punto de la llamada “dosis personal”, se pueden resumir en las siguientes:

1. Quienes consideran que es penalmente responsable quien porte cualquier cantidad de sustancia, sin importar su cantidad y destinación.

Esta tesis resulta hoy insostenible, básicamente a partir de la sentencia C-221/94, a través de la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 51 de la ley 30 de 1986 y despenalizó el consumo y porte de la dosis personal.

No obstante lo anterior, es de mencionar que a raíz de la modificación del artículo 49 de la Carta a través del Acto Legislativo 02 de diciembre 21 de 2009 y de la ley 1453 de 2011, que en su artículo 11 modificó el artículo 376 del código penal, algunas voces dentro de la comunidad jurídica se alzaron a decir que el concepto de dosis personal había desaparecido del ordenamiento jurídico y que no era posible hoy afirmar la impunidad de las conductas del adicto encaminadas a proveerse de la droga en las cantidades fijadas en el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 o en montos ligeramente superiores a aquellas.

Con buen criterio la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, también en reciente pronunciamiento desestimó esa postura, aunque para arribar a la conclusión contraria partió en nuestro sentir, con el respeto debido a la alta Corporación, de una falsa premisa, al declarar que existía un conflicto entre el artículo 49 de la Constitución Política –con la modificación introducida por el Acto Legislativo 02 de diciembre 21 de 2009- que prohíbe el porte y consumo de lo conocido en nuestra comunidad como dosis personal y el artículo 16 que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, lo cual la llevó a dirimir ese conflicto a través de hacer prevalecer este último derecho por su mayor contenido axiológico.

No existe en sentir de este Tribunal tal conflicto normativo, pues no es cierto que el citado artículo 49, tal como quedó modificado por el acto legislativo, criminalice el porte y consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; simplemente lo prohíbe, salvo prescripción médica, imponiendo al infractor medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para los consumidores e incluso para no desacatar la sentencia C-221 de 1994 establece la posibilidad de que aquél manifieste su consentimiento para someterse a las mismas, en respeto al derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Por ese mismo no era necesario acudir, como lo hizo la Corte, al contenido literal del artículo 11 de la ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 376 del código penal del 2000 –en cuanto suprimió la frase “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”-, pues resulta claro que es esta norma –y no los preceptos constitucionales entre sí- la que entra en aparente conflicto con los artículos 16 y 49 de la Constitución Política, pero por ser norma de inferior categoría debe interpretarse en consonancia con aquéllas, en el sentido de señalar que únicamente resulta objeto de reproche penal el porte de cualquier sustancia de las allí enunciadas, distinto a aquella cantidad que la persona lleva consigo para su propio consumo.

De otra parte, la conclusión a que llega la Corte, si bien resulta acertada en cuanto defiende la imposibilidad de castigar a quien porta sustancia estupefaciente para su propio consumo aún por encima de los límites fijados en el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986, resulta en nuestro sentir errada en tanto termina, de una parte, ligando el concepto de dosis personal a los topes allí establecidos y, por tanto, declarando la vigencia de la norma sin suministrar una explicación concreta al respecto y, de otra, al darle prioridad a una solución eminentemente cuantitativa.

La nueva dogmática introducida a raíz de la expedición del código penal del 2000 y el contenido del Acto Legislativo 02 de 2009, indican que tales topes establecidos para las cantidades de sustancias “penalmente” permitidas, fueron efectivamente derogados como se explicó con anterioridad y que aquello que importa realmente, en punto de la intervención penal, radica en establecer si la persona porta la sustancia para fines distintos al consumo, independientemente de la cantidad decomisada.

Una lectura aislada del pronunciamiento de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha servido incluso a los detractores de la llamada dosis personal a sostener que como el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986 sigue manteniendo su vigencia, no hay siquiera la posibilidad de plantearse la no intervención penal en aquellos casos que se supera los límites establecidos, aunque el sentido de la decisión de la alta Corporación sea otro, como se lee del contenido de la citada sentencia de agosto 17 de 2011.

2) Es penalmente responsable quien porte cantidades superiores a veinte (20) gramos de marihuana; 5 gramos de marihuana hachís; 1 gramo de cocaína o de sustancia a base de cocaína; y 2 gramos de metacualona. Criterio introducido por la ley 30 de 1986 y mantenido por algunos jueces por largos períodos, sin considerar si las dosis en exceso eran o no para consumo personal. En ese sentido se puede mencionar la sentencia de casación recaída dentro del Radicado No, 4771 de julio de 1991 en la cual la Corte dijo que “no será dosis personal la que “exceda” de la cantidad que de modo expreso se señala, tampoco la que aún por debajo del tope fijado, no se halle destinada al “propio consumo”, ni la que tenga por destinación su distribución o venta”;

Esta postura también resulta insostenible hoy, pues de no admitirse que tales límites desaparecieron del ordenamiento jurídico, la verdad es que la tendencia jurisprudencial actual considera admisible que aún en cantidades que los superan no se requiere la intervención penal, en tratándose de cantidades de sustancia no significativas que la persona lleve consigo para su propio consumo. En ese sentido varios han sido los fallos de la alta Corporación, a los cuales por brevedad nos remitimos.

3) No es penalmente responsable quien porte tales sustancias para su propio consumo, en dosis que aunque superiores a esos límites resulten cercanas a los mismos o que no desborden el límite de razonabilidad en punto al factor cantidad.

Esta postura, al parecer mayoritaria en estrados judiciales, encuentra apoyo en varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia, incluso en fallos de tribunales y jueces que han dicho que el verdadero sentido de tales fallos de la Corte es que quien sea sorprendido en cantidades que superen en el doble a aquellos límites debe responder penalmente, sin importar si la sustancia la porta o no para su propio consumo.

La sentencia de agosto 17 pasado de la alta Corporación, que hemos venido citando, explica esta postura, a la cual esta Sala del Tribunal no se adhiere por las siguientes razones:

Resulta de difícil, sino de imposible, concreción, establecer cuando la cantidad de sustancia incautada desborda el “límite de razonabilidad” en el contexto abordado por la Corte, cuando en el caso sometido a su consideración expresó que “mal puede aceptar la Corte este argumento para disculpar la acción de….al portar marihuana en una cantidad superior en cuatro veces a la dosis tolerada, pues claramente esa cuantía, desborda el límite de razonabilidad…”.

En nuestro sentir ningún criterio cuantitativo es válido, ni siquiera aquél de la “doble cantidad” del límite establecido en el citado literal j) como se ha venido pregonando caprichosamente por algunos, pues el problema no es simplemente matemático sino de orden cualitativo. La cantidad requerida por cada persona para calmar su propia adicción involucra múltiples factores, en el entendido que el efecto estupefaciente no sólo varía en función a la cantidad, naturaleza y pureza de la droga o sustancia, sino también en razón de la constitución y grado de adicción de la persona e incluso de su situación socioeconómica y estado de ánimo, al punto que en este campo es muy relativo el valor del dictamen médico –no obstante, ha de calificarse, cuanto contiene fundamentos racionales y ha sido practicado con observancia de las reglas científicas, como un buen criterio de orientación-, siendo los jueces los llamados a establecer, con base en el material probatorio recaudado, cuando una cantidad incautada de estupefacientes puede ser o no consumida gradualmente en dosis personales.

En sentencia de agosto 3 de 2009, la Sala de este mismo Tribunal presidida por el Magistrado John Jairo Gómez Jiménez, al responder a quienes creyeron ver en los fallos de la Corte y este Tribunal una solución cuantitativa fija de la dosis legalmente permitida, expresó:

“Para comenzar, lo dijo también el juez acertadamente, el concepto de insignificancia no es matemático sino racional en la medida en que en su definición se mezclan valoraciones sobre las circunstancias de vida e incautación de los elementos.

Es cierto que el ejercicio de modulación de las sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte, esa insignificancia nunca ha sido reconocida en un supuesto de una cantidad superior al cincuenta por ciento de porte de estupefaciente autorizado. Por ejemplo, de un lado, en la sentencia expedida en el expediente 29183 del 18 de noviembre del año anterior, la absolución recayó en una cantidad del 49.5 por ciento superior a la dosis autorizada y en la del pasado 8 de julio de 2009, proferida en el expediente 31531, correspondió al treinta por ciento de exceso. De otro, cuando a la Corte le correspondió examinar un supuesto superior al cien por ciento, sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 24612, fijó su conclusión del evidente porte lesivo que expresaba esa cantidad.

Empero, siguiendo la misma perspectiva de la Corte de Casación, no es el peso neto de la sustancia lo definitivo, sino el estudio de cada historia de vida lo que le otorga sentido. En el expediente 29183 expresó sobre esta conclusión “…el análisis de asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, referidos a la posesión de pequeñas cantidades de estupefacientes (o cualquier otra droga restringida: sicotrópica, alucinógena, sintética, etc.) , debe hacerse desde la perspectiva de la dosis personal, esto es, estableciendo si el agente tiene la sustancia para su propio consumo, o si la situación en que se encuentra involucra o insinúa el tráfico de drogas”.

Lo anterior, con mayor razón considerando la sentencia del pasado 8 de julio, expediente 31531, en la que la Corte Suprema admite la posibilidad de reconocer la dosis de aprovisionamiento. Reflexionó sobre este punto en particular, de la siguiente forma:

‘Bien puede afirmarse que al concepto de dosis personal se liga el de “aprovisionamiento”, el cual se evidencia en dependientes (habituales, disfuncionales, destructivos) o experimentadores y ocasionales apenas en proceso de iniciación en ese mundo, a quienes como “consumidores hormiga” se les sorprende llevando consigo marihuana, cocaína (derivados) o cualquier otra droga que produzca dependencia física, psíquica y fenómenos de tolerancia, en cantidades escasas que sobrepasen los topes legalmente permitidos, eventos en los que antes que producir un daño o peligro de menoscabo al bien jurídico socio colectivo de la salud pública de que trata el Título XIII de la Ley 599 de 2000, lo que se pone de presente es un comportamiento “auto–destructivo” o de “auto-lesión” el cual incumbe los ámbitos exclusivos de la libertad de esa persona, es decir, a un fenómeno singular carente de antijuridicidad material (ausencia de lesividad) y que, por ende, no es punible’.

Concluyendo:

‘En esa mirada valorativa es que como se entiende que en los eventos de llevar consigo dosis personal o de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, se trata de comportamientos intranets en un todo individuales que no afectan la amenidad singular o colectiva de una comunidad concreta, y no se puede pregonar entonces antijuridicidad material pues, por exclusión de efectos, la ausencia de lesividad social resalta, amén que pueden converger figuras de exoneración de responsabilidad delictiva como la atipicidad (Prieto Rodríguez), estado de necesidad (Antonio Beristain), causal de inculpabilidad, ya como trastorno mental que implica inimputabilidad o como no exigibilidad de otra conducta por el acoso de la dependencia (Bacigalupo), y por ende, no se torno jurídico imponer una pena sino, por el contrario, absolver, como aquí se debe proceder’.

A propósito, no puede contrariar el ejercicio de este tipo de valoraciones el sentimiento de inseguridad que puede generar para los operadores jurídicos. Para responder a este planteamiento expresado tácitamente por el delegado de la fiscalía, es suficiente con traer a colación la siguiente reflexión de Zafaroni: “No es válida la objeción de que es difuso el límite entre la insignificancia y la significación de la lesión: las zonas grises nunca son pretexto que legitime la extensión del poder punitivo, Bastaría cualquier ideólogo del derecho penal autoritario radicalizar las dudas sobre cualquier límite para llegar a los mismos resultados del derecho penal totalitario”.

Es que, la función del juez es la de juzgar conductas conforme a la justicia, el derecho y una realidad histórica que se modifica y evoluciona, y si hay espacios de valoración, que en todas las situaciones van a existir, su definición hace parte de su actividad”

No obstante esa postura de la Corte a que hace referencia la trascripción anterior, en nuestro sentir, cuando desarrolla el tema en la sentencia de agosto 17 pasado, deja por fuera la llamada “dosis de aprovisionamiento personal”, en el entendido que una cosa es la cantidad de estupefaciente de que dispone una persona y que usualmente ingiere de una sola vez, que aquella de que se provee para varios consumos; piénsese no más en aquel adicto que prefiere hacerse a mayores cantidades de sustancia estupefaciente para calmar la adicción de varios días, que adquirirla diariamente para un consumo único, caso en el cual la situación no resulta distinta desde el punto de vista de la llamada dosis personal.

De vieja data este Tribunal ha tratado el tema, al señalar que la “cantidad que constituya la dosis personal es variable en razón de cada droga o sustancia y también de cada persona. Su determinación no es asunto de la fijación de un arbitrio tope aritmético, sino de determinar la cantidad que una persona dada debe consumir para que se produzca el efecto estupefaciente o alivie por un lapso razonable de tiempo la ansiedad de la drogadicción. Es tan absurdo e imposible fijar aritméticamente esa cantidad, como determinar, en la marihuana, por ejemplo, el número de fumadas o aspiraciones que la constituyen. Esa dosis tampoco coincide con la cantidad que el paciente suele o puede de hecho consumir….”

Esta decisión del Tribunal, con ponencia de quien recientemente fue homenajeado merecidamente por la Universidad de Medellín, estuvo precedida de un brillante concepto fiscal emitido el 8 de febrero de ese mismo año por el doctor J. Guillermo Escobar M., quien al cuestionar los fundamentos de un examen médico legal sobre dosis personal habría de manifestar:

“Empero –cómo negarlo-, para bien o para mal, nuestra tendencia ha sido siempre iconoclasta. Más que a quien habla, paramos mientes a lo que dicen. Y a fe que nada nos convence la opinión del Instituto de Medicina Legal de Medellín, transcrita por el señor Juez del Circuito. Al contrario: creemos que quien posee tal motivación, necesariamente debe concluir contrariamente a como, desventuradamente, lo ha hecho. En primer el carácter de intoxicado crónico, precisamente, por su dependencia, reclama, casi como normalidad de su anormalidad, el aprovisionamiento que en lugar de destruir su índole de intoxicado, resulta ratificándolo. La mejor probanza del aserto anterior, nos la da el Instituto de Medicina Legal, con el ejemplo del fumador corriente que compra una cajetilla de aprovisionamiento. Si se nos permitiera lo anecdótico personal, diríamos que somos esclavos del vicio del cigarrillo, a punto tal que ya dimos al cáncer la diferente interpretación de “Una enfermedad que, como cualquiera otra, truncará algún día nuestra vida”; y por ello somos miopes para leer la connotación legal de todo paquete de cigarrillos: “El tabaco es nocivo para la salud”; por esto, por nuestro hábito, sentimos la necesidad de aprovisionamiento, y así como ahora, cuando dictábamos este concepto, a pesar de tener casi media cajetilla sobre el pupitre, sentimos el impulso de aprovisionamiento y, compelidos por él, bajamos a la calle para aprovisionarnos. Ya tranquilos, fumaremos nuestros cigarrillos uno a uno. Es nuestra dosis personal”.

Tampoco el rechazo a la falta de lesividad de un tal comportamiento puede apoyarse “con la presunción que opera sobre la puesta en riesgo de bienes jurídicos como la salud pública, el orden económico y social, entre otros intereses, cuando alguien es sorprendido en poder de droga en una cantidad importante, pues si es ostensiblemente superior a lo definido como dosis personal, no es posible concluir que esté destinada al consumo, sino a cualquiera de las conductas consideradas lesivas y por tanto, objeto de sanción penal”, como agrega enseguida la Corte.

Aparte que en materia de responsabilidad penal la presunción únicamente opera a favor del reo, la puesta en peligro de bienes jurídicos no puede reducirse a términos de cantidad. Lo verdaderamente importante es preguntarse si la cantidad de sustancia que la persona lleve consigo para su propio consumo alcanza a vulnerar materialmente la salud pública, el orden económico y social y otros intereses colectivos. La Sala no lo cree, precisamente por lo que se dijo en la sentencia C-221 de 1994 de la Corte Constitucional, que la misma Corte Suprema de Justicia transcribe al inicio de su providencia, en el sentido que la naturaleza del derecho es “tener como objeto de regulación el comportamiento interferido, esto es, las acciones de una persona en la medida en que interfieren en la órbita de acción de otra u otras, se entrecruzan con ella, la interfieren. Mientras esto no ocurra, es la norma moral la que evalúa la conducta del sujeto actuante (incluyendo la conducta omisiva dentro de la categoría genérica de la acción). Por eso se dice, con toda propiedad, que mientras el derecho es ad alterum, la moral es ab agenti o, de otro modo, que mientras la norma jurídica es bilateral, la moral es unilateral”, para señalar a continuación que las normas que consideran el consumo de drogas un delito, son contrarias a la Constitución Política.

El carácter pluriofensivo del delito de porte de estupefacientes sólo se entiende enmarcado dentro de los comportamientos propios del tráfico de estupefacientes –incluida su distribución a título gratuito-, pues de llegar a abarcar la conducta del adicto que es sorprendido con sustancia destinada a su propio consumo se termina por equiparar la situación de éste con la del traficante de droga, que es a donde realmente se dirige el reproche en materia penal, y de dar un tratamiento punitivo al comportamiento de un enfermo –si así se quiere llamar al adicto-, que en lugar de ser un sujeto que hace parte de la cadena de traficantes, termina siendo una víctima más del ilícito comercio.

Sostener que, si el fármaco-dependiente pretende que su comportamiento sea excusado dada su condición, debe conformarse con portar la dosis en las cantidades permitidas o que las superen mínimamente, es desconocer la realidad en la cual se desenvuelve un fenómeno que únicamente toca con la libertad del consumidor y que no alcanza en lo más mínimo a vulnerar intereses colectivos.

Según ese pensamiento tendrá el adicto que conformarse con salir, por ejemplo, en búsqueda de un máximo de veinte (20) gramos de marihuana –o de una indeterminaba cantidad mayor que resulte insignificante-, cada vez que requiera para calmar su ansiedad, pero no puede adquirir de una sola vez cantidades mayores que tengan la misma destinación, lo cual resulta un absurdo, no sólo en punto de la falta de lesividad de la conducta, como quiera que el resultado es el mismo, sino en consideración a la realidad que toca con los consumidores, quienes de tener los medios prefieren proveerse de una sola vez de cantidades mayores para graduales consumos que estar acudiendo a los expendios clandestinos en forma permanente y con mayor riesgo de ser sorprendidos por las autoridades.

Claro que aquí no se está hablando de cantidades enormes de sustancia estupefacientes, que probarían en forma indiscutible que no son para el propio consumo, que sí de cantidades moderadas que podrían dar cuenta que el consumidor requiere más de los límites señalados por la Corte o que se trata de provisiones para consumos periódicos, todo lo cual reduce el problema a un asunto de tipo probatorio.

4. Es atípica objetivamente la conducta de quien porte sustancia para su propio consumo, sin importar su cantidad, y por tanto no debe responder penalmente y únicamente debe ser sometido a medidas de carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico. Tesis que se apoya en la expedición del acto legislativo 02 de diciembre 21 de 2009, pues se afirma que este acto legislativo derogó implícitamente el literal j) del artículo 2º de la ley 30 de 1986.

5. Es atípica subjetivamente –por falta de lesividad de la conducta-, la conducta de quien porta sustancia para su propio consumo, sin importar su cantidad, y por tanto no debe responder penalmente, haciéndose acreedor únicamente a las anteriores medidas de tipo administrativo o contravencional.

6. Por último está quienes sostienen, que eventos como los anteriores, si bien son de conocimiento de la jurisdicción penal, deben ser resueltos a través de la aplicación del principio de oportunidad, para lo cual se apoyan fundamentalmente en lo dispuesto en la causal 13 del artículo 324 del código de procedimiento penal (“Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social”). Se trata de una renuncia a la acción penal de escasa utilización por los operadores jurídicos, más por las trabas que su reglamentación ha establecido, y que en nuestro sentir parte de reconocer que la conducta que ocupa nuestro estudio es penalmente relevante.

A estas seis posturas se reduce realmente la respuesta que en estrados judiciales se ha dado al problema de la dosis personal y de los consumidores de estupefacientes.

Por lo que se ha dicho, la Sala considera que ya sea por atipicidad objetiva o subjetiva no hay lugar al reproche penal en los casos de consumidores que porten sustancias prohibidas para su propio consumo, independientemente de su cantidad, para lo cual en cada caso –y eso es lo realmente importante- impera acreditar la historia personal del portador de la droga, la relación existente entre el porte y el consumo y, finalmente, la ausencia de prueba sobre distribución a terceros a título gratuito u oneroso.

Es de anotar que existe unanimidad legislativa y jurisprudencial en castigar penalmente a quien, sin importar la cantidad de sustancia estupefaciente, sea sorprendido portándola para fines distintos al consumo personal, esto es para su distribución o venta, a cualquier título –no importa si quien la distribuye lo hace de manera gratuita-.

De todas maneras el criterio definitivo debe radicar en el elemento subjetivo de la conducta, atendiendo al ánimo que inspira al agente o la finalidad que persigue, de manera que jamás puede ser tratado como traficante aquel que porta la sustancia para su propio consumo.

3. En el caso sometido a estudio de la Sala se tiene que Juan David Mejía Sánchez fue sorprendido portando 87.3 gramos de marihuana.

Se trata de una cantidad moderada, como quiera que en un consumidor de marihuana bien puede caber la posibilidad que pudiera ser consumida gradualmente en escasos días.

Está descartado que la yerba estuviera destinada para su distribución gratuita u onerosa, como quiera que nadie acompañaba al imputado en el momento de su captura en flagrancia y tampoco el informe de retención refiere nada al respecto, incluso porque fue sorprendido en un sitio que no es reconocido como lugar de expendio público.

No existe siquiera evidencia que Mejía Sánchez esté dedicado al expendio de estupefacientes, pues aparte que no registra antecedentes penales, se sabe que se encuentra dedicado desde hace mucho tiempo a la ebanistería, como así lo acreditan las entrevistas recogidas y las investigaciones realizadas por el grupo de apoyo de la Fiscalía.

Precisamente, los entrevistados Yurany Andrea Mejía Sánchez, Luisa Fernanda Mejía Ramírez, Luís Alfredo Muñoz Ramírez, Pablo Andrés Ramírez Espinal, Uriel Rendón Londoño y Juan David Mejía Sánchez, todos del entorno familiar, social y laboral del imputado y quienes tenían porqué saberlo, aludieron a su condición de consumidor de marihuana de muchos años. Decir que por ser familiares y amigos cercanos del procesado –no todos lo son, pues también rindió entrevista su jefe laboral- tienen un sesgo de parcialidad, como lo dice el juez, carece de seriedad, cuando lo indicado era que analizara el contenido de sus entrevistas para llegar a su conclusión, lo cual no hizo. Es que si bien hay que tener mayor cuidado en el análisis de los testimonios de los parientes o amigos cercanos, no por el hecho de serlo pueden ser rechazados. Y en este caso, no se sabe qué otros declarantes podrían acudir a informar al respecto, cuando en realidad son las personas cercanas al consumidor quienes tienen una información privilegiada de su adicción, y no terceras personas que no permanecen en su compañía.

Por si fuera poco, en la copia de la historia clínica aportada por el representante de la Fiscalía se lee que el 4 de septiembre de 2006 en consulta externa el médico se refirió a su condición de consumidor de marihuana 2 veces al día (fl. 60 de la carpeta), lo cual confirma que los entrevistados no inventaron dicha adicción para ayudar a su conocido, como sucede en algunos casos.

Si bien el dictamen médico puede dar luces al respecto, no es prueba que se considere obligatoria en estos casos, cuando difícilmente un perito podría en casos de dosis personal de aprovisionamiento descartar que una tal cantidad no pueda ser consumida en escasos días por el procesado, que es lo que entendemos probado en este caso, si lo único que podría decirnos como criterio de orientación es que no es una cantidad que pueda ser consumida de una sola vez, lo cual puede ser así, pero que en últimas no descarta que la cantidad incautada se portaba para el propio consumo, por las evidencias que anteriormente se anotaron.

Finalmente, aquello que sugiere el funcionario de conocimiento acerca de la incompatibilidad entre la enfermedad sufrida al parecer por el procesado y las ingesta de la sustancia estupefaciente, constituye una simple elucubración, sin apoyo científico, que no puede constituirse en prueba en contrario a la pretensión de los censores.

En este caso, por demás, ya ni siquiera cabe la posibilidad de seguir investigando los hechos, como ordenó el juez, si tenemos en cuenta que luego de la formulación de imputación el fiscal tiene que optar por acusar o solicitar preclusión, por lo que mal se hace en ordenarle que continúe con las investigación cuando éste se encuentra convencido, con información que así lo acredita, que el procesado portaba la sustancia para su propio consumo, por lo que al menos por virtud del favor rei el procedimiento debe terminar en la forma pretendida por los censores.

Se revocará, entonces, la determinación de primera instancia y, en su lugar, se dispondrá la preclusión.

Por lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín,


RESUELVE:

Revocar la determinación emitida el pasado 8 de agosto por el Juez 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín y, en su lugar, se dispone la preclusión a favor de Juan David Mejia Sánchez en aplicación de la causal 4ª del artículo 332 de la ley 906 de 2004.

Realizada la audiencia de lectura de esta providencia, en la cual se notificará su contenido, regrese inmediatamente la carpeta al juzgado de origen, para su conocimiento y archivo de la actuación.

Contra esta determinación no procede ningún recurso.


CÚMPLASE.




SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA
Magistrado






OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ
Magistrado




ÁLVARO CERÓN CORAL
Magistrado