TUTELAN DERECHO A LA SALUD Y POR ENDE A LA VIDA DE UN EXPOLICIA CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA


Bogotá D. C., Ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008)
Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVÍDIO CLAROS POLANCO
Radicación No. 41001 11 02 000 2008 00353 01/1317 T
Discutido y aprobado en sala No. de 8 de octubre de 2008


Decide la Corporación la impugnación interpuesta contra la providencia proferida el 29 de agosto de 2008, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila tuteló los derechos fundamentales a la Salud en conexidad con el derecho a la vida digna del señor José María Rojas Calvo, los cuales encontró vulnerados por la Dirección De Sanidad De La Policía Nacional.

HECHOS Y PETICIÓN

El 13 de agosto del corriente año, el citado accionante elevó petición de amparo de su derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida, manifestando que es afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que le fue diagnosticado el “Síndrome Apnea Hipoapnea de Sueño Severo” y que para efectos de corregir tal deficiencia debía utilizar un equipo “CPAP a una presión de 8 cm. de agua”.

Explicó el accionante que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional por medio de oficio de fecha 20 de junio de 2008 le informó que no era posible darle autorización del equipo CPAP, por cuanto éste no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios de la Policía Nacional.

Adujo el señor Rojas Calvo que el equipo ordenado por el médico tratante es necesario para su oxigenación cerebral nocturno, requiriéndolo de manera urgente para salvaguardar no solo su salud y dignidad humana, sino también su vida, teniendo en cuenta que en cualquier momento se pueden presentar los síntomas del síndrome diagnosticado.

Solicitó el accionante se ordene a la accionada se autorice y entregue en un término de 48 horas el equipo CPAP necesario para tratar la enfermedad que padece, el cual fue ordenado por el médico tratante con carácter urgente (fls. 4 a 12, c.o.).

Con la demanda anexó el accionante fotocopia de la orden del médico tratante respecto del equipo CPAP a 8 c.m. de agua, de fecha 16 de junio de 2008; de un Informe Polisomnigráfico del Laboratorio de Neurofisiología del Hospital Central de la Policía Nacional, el cual como conclusión indica que el paciente posee “Síndrome de Apnea Hipopnea Obstructiva del Sueño Severo que corrige con CPAP a una presión de 8 cm. de agua”; y del oficio del 20 de Junio de 2008, por el que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional negó la autorización para el equipo CPAP, por no estar contemplado en el Plan de Beneficios de la Policía Nacional (fls. 13 a 16, c. o.).

ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante auto del 14 de agosto de 2008 la Sala a quo dispuso admitir la demanda de tutela y notificar su admisión a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y al Director de la Clínica Inmaculada de Neiva, contra quien también formula la acción el actor, al mismo tiempo que ordenó vincular a la Dirección de Sanidad de la Policía Departamental del Huila (fls. 29 a 32).

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, mediante oficio de fecha 21 de agosto de 2008 aceptó que el accionante es afiliado del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, razón por la cual tiene derecho a acceder a los servicios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional en los términos y condiciones que para tal efecto establecen las normas que regulan la materia.

Informó que al actor se le diagnosticó la enfermedad que relató en la demanda de tutela y que le fue ordenado para el tratamiento el equipó CPAP, pero que no pudo ser autorizado por no estar incluido en el Acuerdo 002 del 27 de abril de 2001 (Plan de Beneficios de la Policía Nacional y Fuerzas Militares).

En consecuencia adujó, el Director de Sanidad de la Policía Nacional, que en ningún momento se le está negando al paciente el acceso a los servicios de salud, los cuales se le han prestado en forma oportuna en los términos y condiciones que estable la normatividad respectiva, encontrando que el equipo sugerido por el médico no está incluido en el referido Plan, por lo que teniendo en cuenta el principio de legalidad no es posible suministrarlo.

Finalmente solicitó la accionada, que en caso de el Despacho considere que debe entregarse el equipo al accionante, se autorice a la entidad a recobrar el costo del mismo al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA (fls. 37 a 40, c.o.).

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Sala de instancia mediante fallo del 29 de agosto de 2008 luego de referirse a los hechos y a la actuación procesal y de citar jurisprudencia constitucional sobre la obligación de la Policía Nacional de prestar los servicios médicos a sus miembros y personal retirado, concluyó:

“… en el caso sub examine se surten por completo los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para acceder a la prestación de un servicio o medicamento no contenido en el plan básico de salud, pues se comprueba que el accionante presente la patología ya citada, la cual como lo expresa Sanidad en la contestación de la demanda se trata con el equipo CPAP a 8 cms cuya autorización no conceden bajo el argumento ya rebatido en el presente proveído y está claro que la omisión de la entidad accionada vulnera el derecho constitucional fundamental a la vida digna del accionante; de lo expuesto también se colige que tal equipo fue referido por el médico tratante del paciente según remisión que la misma entidad encargada de prestarle el servicio de salud hiciera; así mismo no se ha acreditado que este equipo pueda ser sustituido por otro que sí esté incluido en el plan básico de que trata el acuerdo 002 de 2001, motivo por el cual debe inferirse que resulta necesario para contrarrestar los efectos de la enfermedad que padece el accionante.”


Por lo anterior, la Sala a quo ordenó que en un término de 48 horas la Dirección de Sanidad de la Policía que en un término de 48 horas realizara las gestiones necesarias para dotar al accionante del equipo CPAP ordenado por el médico tratante, el cual debía ser suministrado en un término no mayor de un mes (fls. 41 a 52, c. o.).

LA IMPUGNACIÓN

La accionada, esto es, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en forma oportuna impugnó el fallo antes referido con argumentos similares a los expuestos en el escrito por el cual dio respuesta a la demanda de tutela e insistió en que los servicios médicos que se prestan al accionante están sujetos a los términos y condiciones establecidos por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, la cual además está sujeta a la disponibilidad presupuestal de cada uno de los sub sistemas.

Reiteró la petición de que se autorice el recobro al FOSYGA el valor del dispositivo ordenado, por cuanto éste no se encuentra incluido en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, que de no hacerse haría más gravosa la situación de la entidad (fls.65 a 70, c. o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

COMPETENCIA

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país.

Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila.

EL DERECHO A LA SALUD EN ARMONÍA CON EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA

El artículo 49 de la Constitución Política de Colombia dispone:
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”

Así las cosas, la salud es uno de aquellos bienes jurídicos que por su carácter inherente a la existencia digna del ser humano, se encuentra protegido, especialmente en las personas que por su condición económica, física o mental, se hallen en circunstancia de debilidad manifiesta (artículo 13 Ibidem). Este derecho, en su esencia, busca el aseguramiento del fundamental derecho a la vida (artículo 11 Ibidem), por lo cual, su naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial.

La Corte Constitucional sobre el particular ha dicho:

“El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra el medio ambiente sano (artículo 49 inciso 1 Constitución Política), se trata de manera concurrente con los problemas de la salud; fuera de que el reconocimiento del derecho a la salud prohíbe las conductas que las personas desarrollen, con dolo o culpa, que causen daño a otro, imponiendo a los infractores las responsabilidades penales y civiles de acuerdo con las circunstancias. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado estado social de derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en desarrollo de predicados legislativos, a fin de prestar un servicio público correspondiente, para asegurar el goce no solo de los servicios de asistencia médica, sino también los derechos hospitalarios, de laboratorio y farmacéuticos. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso (artículo 13 Constitución Política), pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida” Corte Constitucional. Sentencia T- 484 de 11 de agosto de 1992.

De la misma forma ha reiterado la Corte:

“En el evento en que la atención en salud y la protección de la vida se vinculan de tal forma que una y otra protección no pueden escindirse, el derecho fundamental subsume al derecho de prestación, pues lo que importa es la defensa inmediata de la vida, que por su carácter supremo conlleva la protección de la salud” Corte Constitucional. Sentencia T-102 del 24 de marzo de 1998.

El derecho a la vida es inviolable y el Estado asume como uno de sus deberes el de proteger la vida tal como lo consagra el artículo 2º de la Constitución Nacional.

Sin entrar en discusiones de fondo, de acuerdo con los postulados constitucionales y el espíritu garantista que irradia la Constitución Nacional, podemos afirmar que la protección a la vida está por encima de cualquier discusión de orden legal o contractual, por lo cual cabe su protección aún en contravía de disposiciones legales que la amenacen o impidan su normal desarrollo.

Igualmente la Corte Constitucional ha sostenido que al estar consagrada la vida humana en el preámbulo de la carta política de 1991, como un valor superior que debe asegurar la organización política del Estado Social de Derecho, las autoridades públicas y aun los particulares, en caso que presten el servicio de seguridad social, deben propender por garantizar y proteger la vida y el derecho constitucional a la integridad física y mental de todos los habitantes del territorio nacional, en concordancia con ese valor, el artículo 11 de la Carta Política consagra el derecho a la vida como el de mayor connotación jurídico política para el goce y disfrute de los demás derechos constitucionales, ya que cualquier prerrogativa, facultad o poder en la sociedad es consecuencia necesaria de la existencia humana.

Por lo tanto podemos concluir que al vulnerarse o negarse el acceso a un servicio de salud, que implique la vulneración del derecho a la vida, por estar en íntima conexidad con aquél, debe prevalecer la protección del derecho a la vida, a través de la protección del derecho a la salud, aun cuando éste no tenga el carácter de fundamental.

EL DERECHO A LA SALUD Y EL PLAN DE BENEFICIOS DE LA POLICÍA NACIONAL FRENTE ANTE LA AMENAZA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA

Sobre este punto habrá que reiterar la jurisprudencia de la máxima corporación constitucional, que a través de innumerables fallos ha delimitado los contornos de esta relación y la viabilidad de la acción de tutela en determinados casos específicos.

El sistema de Salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra estructurado en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y los Acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Dentro de tal reglamentación se encuentra el Acuerdo 002 del 27 de Abril de 2001, denominado PLAN DE BENEFICIOS DE LA POLICÍA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES, dentro del cual no se encuentra el equipo formulado por el médico tratante al accionante, luego, en principio razón tendría Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para negarse a suministrarlo, sin embargo, la mencionada normatividad dentro de un Estado Social de Derecho, como el colombiano, no puede servir de fundamento para negar un tratamiento indispensable para proteger o amparar la vida de una persona (Sentencia T-419 de 1998).

En otras palabras, en el caso que ocupa la atención de esta Sala se encuentran enfrentados dos intereses, uno de tipo legal proveniente de un Acuerdo, el cual sirve de soporte a la accionada para negar la prestación del servicio o para autorizar la entrega de un equipo que no se encuentra contemplado en el Plan de Beneficios, y otro, el de la persona que necesita el tratamiento integral para sobrevivir a la enfermedad que le ha sido diagnosticada, lo cual implica estudios, exámenes, tratamientos, procedimientos, cirugías, medicamentos, etc., por lo que el Juez de tutela se encuentra obligado a adoptar una decisión que armonice de la mejor manera posible tales intereses, para lo cual, siguiendo los derroteros trazados por la Corte Constitucional, debemos afirmar que los afiliados que requieran tratamiento, equipos, medicamentos, etc., especiales en razón de una enfermedad, tienen el derecho de ser atendidos y a las entidades en las que se encuentran afiliados tienen la obligación de atenderlos.

En el caso presente, existe en el expediente pruebas que permiten establecer que al accionante se le diagnosticó la enfermad denominada SÍNDROME APNEA HIPOAPNEA DE SUEÑO SEVERO, razón por la que el médico tratante le ordenó un tratamiento mediante el uso de un equipo denominado CPAP, pero la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no autoriza su entrega por no estar incluido en el Plan de Beneficios de dicha institución.

Sin lugar a dudas se puede afirmar que la no autorización por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para el suministro del equipo médico ordenado compromete seriamente su vida, lo que contradice a todas luces los principios que integran la Constitución Nacional y afectan de manera grave el derecho fundamental a la vida, por lo que habrá de confirmarse la sentencia objeto de censura.

Finalmente, respecto de la solicitud del recobro al FOSYGA y sobre la cual el a quo guardó silencio, no es posible acceder a ello, toda vez que el artículo 279 de la Ley 100 establece que el Sistema de Seguridad Social no aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Por lo anterior, se expidió la Ley 352 de 1997, por la cual se estructuró el Sistema de Salud y dictó otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,

Precisamente, al respecto en sentencia T-540 de 2002, la Corte Constitucional estableció:

“… si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados...”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó.

En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.

La Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece:

“ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta de la Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso:

“a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;

“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley;

“c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema;

“d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;

“e) Recursos derivados de la venta de servicios.

“Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.”

Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.”

De acuerdo a lo anterior no es factible acceder a la petición de Dirección de Sanidad de la Policía de que se ordene el recobro al FOSYGA, toda vez que se trata de un régimen especial de salud, y en tal caso, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila de fecha 29 de agosto de 2008, por la cual concedió la tutela incoada por el señor José María Rojas Calvo contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, conforme las razones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de recobro al FOSYGA, conforme lo expuesto en la fundamentación de esta sentencia.

TERCERO: REMÍTASE la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE




ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO
Presidente Magistrado



JULIA EMMA GARZON DE GOMEZ MARIA MERCEDES LOPEZ MORA
Magistrada Magistrada



CARLOS ARTURO RAMÍREZ VASQUEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO
Magistrado (E) Magistrado




HENRY VILLARRAGA OLIVEROS
Magistrado




YIRA LUCIA OLARTE AVILA
Secretaria Judicial