CONFIRMAN ABSOLUCION A FISCAL DE BARRANQUILLA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
LAMagistrado Ponente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta número 331


Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil once



VISTOS

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 52 Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla contra la sentencia proferida el 3 de marzo del cursante año por una Sala de Decisión Penal de dicha Corporación, mediante la cual absolvió del cargo de prevaricato por acción al señor fiscal EDILBERTO CORREDOR ROPERO.



HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El episodio fáctico por el que fue juzgado el fiscal CORREDOR ROPERO se contrae a la supuesta ilegalidad de la orden de libertad inmediata que expidió el primero de enero de 2010 a favor del señor Samuel Enrique Viñas Abomohor, quien horas antes había sido capturado y puesto a su disposición, por el homicidio de su cónyuge, ocurrido en la madrugada del mismo día; insuceso con una alta exposición mediática.

La audiencia en que a EDILBERTO CORREDOR ROPERO se le imputó el delito de prevaricato por acción tuvo lugar el 26 de marzo de 2010; radicándose el 21 de abril el escrito de acusación en su contra, por lo que su formulación oral se celebró el 25 de junio siguiente.

Luego de concluidas las audiencias preparatoria y de juicio oral, se realizó el 3 de marzo de 2011 la de lectura del fallo absolutorio, contra el cual la Fiscalía interpuso el recurso de apelación que ahora se resuelve, que por haber sido sustentado en debida forma, fue concedido en el efecto suspensivo.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla fundamentó su fallo en que el cargo de prevaricato por acción formulado contra el fiscal EDILBERTO CORREDOR ROPERO no había sido probado; específicamente el tipo subjetivo, vale decir, la presencia del dolo en su actuar.

El problema jurídico cuyo análisis condujo al Tribunal a la decisión absolutoria, fue si la orden de libertad que expidió el fiscal acusado el primero de enero de 2010 disponiendo la excarcelación inmediata del ciudadano Samuel Enrique Viñas Abomohor fue ostensible y groseramente contraria al ordenamiento jurídico, al punto de pregonarse su calidad de prevaricadora; el cual contestó negativamente dicha Corporación, al no avizorar la presencia de dolo en el actuar del acusado.

El Tribunal inicia por advertir que la captura de Viñas Abomohor ciertamente se produjo en uno de los eventos de flagrancia, no sin dejar de reconocer el nivel de complejidad ofrecido por las distintas situaciones que rodearon los momentos previos a la aprehensión a efectos del análisis de su legalidad.

En estas condiciones el a quo concluyó que dicha captura se produjo en flagrancia, no propiamente al momento en que se cometía la conducta punible, ni tampoco como consecuencia de voces de auxilio que reclamaran dicha aprehensión; sino por el evento descrito en la causal tercera del artículo 301, esto es, con instrumentos que indicaban que momentos antes Samuel Enrique Viñas Abomohor había cometido un delito, precisamente el homicidio de su cónyuge.

Así, razona el Tribunal, que cuando el fiscal CORREDOR ROPERO descartó la presencia de la flagrancia para ordenar la libertad por haber sido afectada de manera ilegal, ciertamente incurrió en un error, no avizorándose la presencia del dolo propio del prevaricato, puesto que en la motivación de la providencia cuestionada se plasma un particular esfuerzo argumentativo orientado a fundamentar la decisión que él juzgaba como acertada.

A tal punto de complejidad llegaba la situación, dice el Tribunal, que para la misma Sala no fue fácil concluir la presencia de la situación de flagrancia del supuesto homicida recién capturado, cuya liberación generó la imputación de prevaricato por acción del fiscal que la ordenó.

Así pues, la simple comisión de un error de naturaleza jurídica, originado tal vez en ligereza conceptual, animado entre otros factores por la presión periodística, surgidos como consecuencia de dicha liberación, no tornan en dolosa tal decisión ilegal, y por tanto se le impartió absolución.

LA IMPUGNACIÓN

La Fiscalía solicita la revocatoria del fallo para que en su lugar se profiera sentencia de carácter condenatorio en la que se niegue al señor CORREDOR ROPERO tanto la prisión domiciliaria como cualquier subrogado penal.

Señala el impugnante que, contrario a lo manifestado por el Tribunal, el señor Viñas Abomohor se encontraba en las tres situaciones de flagrancia cuando fue capturado: así al estar en poder del arma de fuego por lo menos se podía predicar la comisión del delito de fabricación y porte; adicional a ello fue sorprendido con elementos que indicaban que acababa de cometer un delito -incluída su confesión-; además de apreciarse que la llegada de los policiales captores se produjo como consecuencia de una llamada telefónica, esto es, voces de auxilio, según la exigencia del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.

Así pues, la orden de libertad expedida aquel primero de enero de 2010 a favor del legalmente capturado Samuel Enrique Viñas Abomohor era manifiestamente contraria a lo mandado por los artículos 301 y 302 de la Ley 906 de 2004, advierte el fiscal apelante.

Reclama el impugnante que el tribunal no precisó el error en que incurrió el fiscal CORREDOR ROPERO, esto es, si fue de tipo o de prohibición; lo cual en todo caso sería indiferente en tanto de estar presente sería fácilmente vencible, bastando sólo la lectura de los dos artículos del estatuto adjetivo penal llamados a regular el caso, amén de su vasta experiencia como fiscal y su formación jurídica.

Por eso, invocando dos precedentes jurisprudenciales recientes de esta Corporación, el apelante concluye solicitando a la Sala que deseche la sentencia de primera instancia, y que en su lugar profiera la de reemplazo que deberá hacer declarando que CORREDOR ROPERO es responsable del delito de prevaricato por acción, y, en consecuencia, le imponga las condignas sanciones penales, sin suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni accediendo tampoco a la sustitutiva de la prisión domiciliaria.


CONSIDERACIONES

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, según lo previsto en el artículo 32.3 del Código de Procedimiento Penal.

El prevaricato por acción, delito del que se acusó al ex fiscal CORREDOR ROPERO, está descrito en el Código Penal de la siguiente manera:

Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”

Así, de acuerdo con el presupuesto fáctico contenido en la acusación, con miras a resolver el recurso de apelación, se tiene claro que los puntos a dilucidar son: a) inicialmente si la orden de libertad impartida por CORREDOR ROPERO a favor del ciudadano Viñas Abomohor, fue manifiestamente contraria a la ley; y, b) en segundo término, de ser así, se debe precisar si existió dolo en el actuar del funcionario acusado.

A efectos de resolver el primer tópico, resulta oportuno reseñar que tanto la acusación como el sentido de la apelación, tienen como finalidad la obtención de la condena de quien profirió la orden de libertad tachada de contrariar de manera grosera el ordenamiento jurídico, con la cual se benefició al señor Samuel Enrique Viñas Abomohor, quien había dado muerte a su esposa.

De suerte que a efectos de auscultar la abierta ilegalidad pregonada de la orden de libertad, resulta oportuno revisar el contenido del derecho a la libertad personal, para ir desbrozando la expectativa funcional que tiene el fiscal relacionado con la afectación al derecho, lo que se debe reconocer es altamente exigente para limitar el poder que ostenta la autoridad pública, que actúa en nombre del soberano, esto es, del pueblo.

El Estado de derecho y la protección a la libertad.

El Estado, como agente creador del derecho al cual él mismo se somete, concebido como forma de realización social a partir de unos fines declarados en su acuerdo político, vale decir, en su Constitución; es la idea de la cual surge el concepto de Estado de derecho.

Nuestra Carta Política reconoce, en primer término, la dimensión de Estado de Derecho, la

cual se revela en su esencia, y por tanto encadena o subordina las actividades de los servidores públicos al imperio de la ley, como expresión racional de la voluntad popular, de tal forma que la infracción a la Constitución y a la preceptiva legal, ya sea por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, constituyen el fundamento de la sanción del prevaricato, toda vez que la sociedad espera que los servidores públicos acaten sus mandatos; pero más allá, en la expectativa de su cumplimiento funcional descansa la satisfacción eficaz de los cometidos estatales.

Y el Estado de derecho se concibe para que se tengan claras las reglas de convivencia y se tengan claras gracias a su vigor, de suerte que cada uno tiene derecho a vivir con el conocimiento cierto de las normas que lo protegen, que lo defienden, tanto de la arbitrariedad del propio Estado, de sus agentes, así como de las mayorías, y en algunos casos, aún de sí mismo. Todos los servidores públicos somos agentes de la convivencia pacífica, gestores desde distintos roles de los objetivos comunes.

Las normas que protegen derechos de libertad tienen, dentro de sus destinatarios, a los agentes del Estado, los servidores públicos; precisamente para limitar su poder y encasillarlo en estancos precisos de manera que se excluya la arbitrariedad.

Una justicia que privilegia la dignidad del ciudadano procesado, por encima del clamor popular o de hordas incendiadas por el instinto vengativo, es digna de un Estado que está dispuesto a no repetir los horrores que se cometieron en nombre del interés general que desconocieron por completo al hombre y lo hicieron objeto de realizaciones colectivas, tan justificadas como, quien manipulaba a la colectividad, lo consideraba. No está el interés general por encima de la dignidad del ser humano, según lo enseña la jerarquía constitucional que advierte en el artículo primero que nuestro Estado está fundado, antes que nada sobre la dignidad, seguida del trabajo y la solidaridad y por último el interés general. Según este escalafón constitucional la dignidad no puede ser instrumentalizada en función de la utilidad general, esto es, no se puede maximizar el bienestar colectivo a costa del desconocimiento de la libertad, ni siquiera de una sola persona. De tener una perspectiva política de corte utilitarista, nuestra Carta no protegería a las minorías ni pregonaría el pluralismo y la multiculturalidad. Es la libertad y no la utilidad la que gobierna nuestro sistema político.

Así que, el Estado de derecho tiene como su principal tarea justamente la contención del gran poder que se cree ejercer en nombre de la colectividad; contención que lleva a los servidores públicos, se insiste, a defender al ciudadano, aún de las mayorías.

Y dentro de los más caros bienes a proteger por parte de la organización social está ciertamente el de la libertad personal, en el entendido de que se tiene legitimidad para restringírsela a quien abusando de ella hubiere producido atentados graves contra la pacífica convivencia, como que el Estado le suprime aquella libertad de la cual ha abusado para dañar a otros, por lo que no la merece; y por tanto en nombre de la colectividad se le afecta aquella de manera preventiva; lo cual ha de ser excepcional.

Por lo extremo de la medida el legislador establece rigurosas exigencias para su limitación en la convicción de que su privación secreta y arbitraria fue una de las más reprochables prácticas contra la cual reaccionó precisamente el pensamiento ilustrado por medio de las llamadas revoluciones burguesas.

Aquel hombre, en esta nueva perspectiva, ahora de señor de sí mismo, sólo podría ser privado de la libertad mediante la satisfacción de una serie de estrictos requisitos y formalidades, garantías que se han ido desarrollando y consolidando hasta nuestros tiempos, en un reconocimiento que no sólo continúa sino que ha ampliado sus contornos en un derecho penal de acto con unos parámetros de respeto por los derechos humanos construidos desde la civilidad propia del Estado social, que tiene como objetivo superior la recuperación del delincuente para la sociedad en un ejercicio ideal y añorado que llamamos resocialización.

Los derechos en general fueron concebidos en este nuevo régimen de libertades como límites al poder del soberano, siendo claro que en tratándose de la libertad personal, el soberano es el funcionario judicial que decide sobre ella. Así, no se puede perder de vista que el derecho procesal, y en particular los cánones que la protegen, son límites a nuestro poder judicial, y reconocerlos y respetarlos es, antes que un acto delictivo, parte de la obligación legal y constitucional que hemos jurado proteger como abogados y hacer cumplir como servidores públicos.

Por tal razón, para evitar la arbitrariedad y el secreto que caracterizaba la privación de la libertad en el antiguo régimen, los legisladores contemporáneos se han preocupado por instalar controles de distintos tipos, orientados a que la limitación de tal derecho sea excepcional, y esté rodeada de la mayor cantidad de garantías posible.

Y para desterrar la liberalidad, capricho, discrecionalidad, o, para mejor decir, la arbitrariedad en la privación de la libertad, el legislador ha demarcado con estricto detalle -todos los aspectos relacionados con el tiempo, el espacio, la procedencia- la actitud que debe adoptar la totalidad de los servidores públicos involucrados en el máximo ejercicio del poder adelantado en nombre de la convivencia pacífica, como es la realización de una captura; en el entendido de que la libertad personal, y en general las libertades, no pueden ser consideradas como instrumento servil y acomodaticio de ideologías al servicio del poder. Su limitación tiene barreras infranqueables construidas precisamente desde el Estado de derecho.

Así, la aprehensión no puede ser un hecho secreto, y para protección de su publicidad se consagra el habeas corpus, con su doble connotación declarativa e instrumental; además del mecanismo de búsqueda urgente.

Y frente a la orientación internacional a fin de erradicar la arbitrariedad en la privación de la libertad se puede observar, inicialmente que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, vigente en Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968, advierte en su artículo 2.1, la obligación que tienen los Estados Partes de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio, los derechos reconocidos en él, siendo uno de ellos el previsto en el artículo 9º, canon según el cual:

“1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su liberad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.” (Subrayas fuera del texto original)

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad…”

Así también el artículo 1º del Pacto de San José menciona la obligación que tienen los Estados de respetar los derechos, siendo uno de los más importantes el de la libertad personal, de acuerdo a lo previsto en su artículo 7º:

“Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”

De igual manera, del “Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión” adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 43/173 del 9 de diciembre de 1988, se observa en el principio 2º lo siguiente:

“El arresto, la detención o la prisión sólo se llevará a cabo en estricto cumplimiento de la ley y por funcionarios competentes o personas autorizadas para ese fin.”

Y en el principio 9º:

“Las autoridades que arresten a una persona, la mantengan detenida o investiguen el caso sólo podrán ejercer las atribuciones que les confiera la ley, y el ejercicio de esas atribuciones estará sujeto al recurso ante un juez y otra autoridad.”

A su turno, el principio 37 advierte:

“Toda persona detenida a causa de una infracción penal será llevada sin demora tras su detención ante un juez u otra autoridad determinada por la ley. Esa autoridad decidirá sin dilación si la detención es lícita y necesaria….”

Así, varias son las previsiones surgidas para limitar el poder de las autoridades, de manera que sea excepcional la privación del derecho a la libertad, dentro de las cuales, como se observa, militan: 1) la legalidad de las causas por las cuales se puede producir una captura; 2) el procedimiento de la aprehensión propiamente tal; y, 3) el control de su legalidad.

1. DE LA PROCEDENCIA DE LA CAPTURA.

De acuerdo con estos parámetros normativos contenidos en documentos de alcance internacional, algunos con categoría de Tratado, el Estado tiene la obligación de regular normativamente las circunstancias específicas en cuya presencia se hace procedente la captura, de manera que se evite al máximo la discrecionalidad.

Así, en cumplimiento de dichos compromisos asumidos por el Estado colombiano, en el parágrafo del artículo 297 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 19 de la Ley 1142 de 2007, al limitarse los eventos de captura, claramente se advierte:

“Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcionalmente dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.”

De manera que, en relación con la procedencia de la captura hay que decir que únicamente es posible con orden judicial , y de manera excepcional única y exclusivamente, en situación de flagrancia o por orden de la Fiscalía General de la Nación.

Consciente de la obligación internacional sobre la erradicación de la arbitrariedad en los motivos de la privación de la libertad, y para claridad y precisión en casos de posibles lagunas interpretativas, de manera imperativa el legislador reivindicó el derecho a la libertad personal, con el artículo 295 del Código de Procedimiento Penal, al señalar:

“Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.”

1.1. Captura por orden escrita –vigente- expedida por autoridad judicial competente con las formalidades legales.

Es el artículo 28 constitucional el que dispone inicialmente que la privación de la libertad solo es posible por orden de autoridad judicial, al señalar en su inciso primero que:

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.”

Interpretando esta norma la Corte Constitucional advirtió que :

El respeto por los valores establecidos en el preámbulo de la Constitución, por los parámetros señalados en los principios del Estado Colombiano y por los fines del mismo, conllevan a que en determinados eventos se limite el derecho fundamental a la libertad personal y en consecuencia se prive o restrinja de éste a un ser humano.

En consecuencia, en aras del respeto indicado, la propia Constitución determinó los requisitos indispensables para poder privar o restringir la libertad personal; estos consisten en : i. Mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii. Ajustado a las formalidades legales y iii. Por motivos previamente determinados por la ley.”

Sobre la orden de aprehensión prevé el artículo 297 que será emitida por el juez de control de garantías por motivos razonablemente fundados y con las formalidades legales; a su turno, el 298 –recientemente modificado por la Ley 1453 de 2011- enuncia con precisión su contenido, además limita su vigencia; y, el 299 determina el trámite que debe imprimirse a la misma.

1.2. Captura en flagrancia

Este tipo de limitación a la libertad personal se encuentra autorizado por el artículo 32 de la Carta Política que advierte:

“El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador.”

Al interpretar esta norma la Corte Constitucional reconoció que la libertad personal es el principio general, su limitación solo procede por medio de orden judicial escrita y previa, emitida con las formalidades legales, y la excepción a la regla es la captura en flagrancia, según sentenció :

“Pues bien, la cláusula general de la libertad personal así como su límite y sus excepciones fueron establecidas en la Constitución Colombiana de 1991 en los artículos 6, 17 y 28. Este último artículo preceptúa la libertad inmanente de toda persona (cláusula general), su privación a través de autoridad judicial competente (límite); además el artículo 32 Constitucional permite la privación de la libertad en caso de flagrancia (excepción).”

De ahí las altas y estrictas exigencias a la captura en flagrancia, tal y como lo entendió el legislador al describir sus eventualidades cuando advirtió en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004:

“ARTÍCULO 301. FLAGRANCIA. Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.

2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él.”

Resulta oportuno destacar que el Legislador, a partir de la promulgación de la Ley 1453 de 2011, redujo las exigencias de las situaciones de flagrancia al modificar con su artículo 57 el 301 del Código de Procedimiento Penal, el que en su nuevo texto determina:

“Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él.
4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y aprehendida inmediatamente después.
La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el mismo.
5.La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible.
Parágrafo. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá un cuarto ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.”

1.3. Captura ordenada por la Fiscalía General de la Nación.

Se contempla como excepcionalmente posible en el inciso tercero del numeral 1º del artículo 250 constitucional, además de los cánones 114.7 y 300 de la Ley 906 de 2004; sobre cuya estricta limitación se ha pronunciado en varias oportunidades la Corte Constitucional, precisamente advirtiendo sobre tal condición .

De la captura administrativa

En relación con la discusión en torno de si pervive la posibilidad de que autoridades de naturaleza administrativa, específicamente la policía de vigilancia, pueda privar de la libertad, hay que señalar lo siguiente:

En principio resulta oportuno recordar que la “captura administrativa” fue una modalidad desarrollada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-024 de 1994 en la que al analizar la exequibilidad de varios artículos del Código Nacional de Policía, consideró que el inciso segundo del artículo 28 constitucional autorizaba la captura por parte de autoridades administrativas, siempre que dicha modalidad de privación de libertad 1)se sustentara en razones objetivas o motivos fundados, 2) fuera necesaria y proporcionada frente a la condición de apremio de cada situación; 3) tuviera como único objetivo la verificación de ciertos hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión, por ejemplo la verificación de la identidad de una persona; 4) se realizara dentro de estrictos límites temporales, de manera que en ningún caso superara las 36 horas; 5) tuviera una motivación íntimamente relacionada con la estricta órbita funcional de la autoridad policiva; 6) fuera susceptible de ser protegida por la acción del habeas corpus; 7) no se tradujera en violación de la igualdad o expresión de discriminación a determinados grupos sociales; 8) no se realizara para enmascarar allanamientos sin orden judicial; y, 9) respetara el trato humano y digno que se le debe dispensar a todo ciudadano.

De suerte que la Corte Constitucional en dicha providencia advirtió:

“Por consiguiente, una detención preventiva caprichosa -es decir que no esté justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de policía o no esté basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se podía obtener la orden judicial-, o desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitución, incluso si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que regulan la materia.”

Así, según la Corte Constitucional, esta retención solo fue autorizada a los efectivos de la Policía Nacional -institución constitucionalmente prevista en el Título VII de la Carta, dedicado a la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público- y solo a favor de la policía de vigilancia, descartando así de tal posibilidad a la judicial.

En otras palabras, sólo se autorizó la realización de capturas administrativas y de manera excepcional, con fines de prevención y no de represión –con excepción de la policía judicial cuyas funciones se cumplen a órdenes de autoridad judicial-, y dentro de los estrictos marcos de los cometidos policiales, vale decir, de acuerdo con el artículo 218 constitucional, para: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar la convivencia pacífica.

Sin embargo, frente a un escenario constitucional diferente, esto es, el modificado por virtud del Acto Legislativo 03 de 2002, la Corte Constitucional produjo una reinterpretación del artículo 28 Superior, y en sus sentencias, a partir de 2005, ha insistido en el carácter imperativo de la reserva judicial previa para la privación de la libertad, advirtiendo que las condiciones para entender la privación de la libertad son ahora diferentes a las que se vivían cuando se profirió la sentencia C-024 de 1994. Veamos:

Así, en la sentencia C-237 de 2005, precisó:

“Pues bien, un logro fundamental del Estado de Derecho fue obtener el respeto de la libertad personal. Característica que se ha trasladado al Estado Social de Derecho. Dicho derecho fundamental ha vivido un proceso de constitucionalización que también ha tocado los convenios y tratados internacionales.

En efecto, en vigencia del “ Antiguo Régimen “ existía una confusión de poderes al interior del Estado, lo que permitía que quien detentaba el poder dispusiera a su antojo de los derechos fundamentales de las personas , en especial de la libertad personal. No obstante, fruto de las revoluciones liberales, en especial de la Revolución francesa, dicho poder absoluto fue dividido y se establecieron controles con el propósito de evitar nuevos abusos.

Así las cosas, en relación con la libertad personal, se excluyó la posibilidad de que el gobernante decidiera acerca de la libertad personal y dicha facultad, de hacer relativo el derecho fundamental, se trasladó a la rama del poder que administraba justicia.”

Más claramente se refirió en la sentencia C-230 de 2005 al influjo innovador de naturaleza restrictiva del nuevo artículo 250 constitucional en materia de privación de la libertad, al explicar:

“Ahora bien, cabe precisar que la reserva judicial de la libertad a que se ha hecho referencia encontró particular refuerzo en la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002 en la que, como se analizará más adelante, se estableció que en el nuevo sistema penal por el introducido, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada solamente por el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente y solo en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación podrá realizar capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1 C.P).

De otra parte es pertinente recordar que la protección de la libertad encomendada a la autoridad judicial no se limita al mandamiento escrito mediante el cual se puede privar a una persona de la libertad. Una lectura sistemática del artículo 28 muestra que la persona que haya sido detenida preventivamente -en virtud del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley-, será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

La protección judicial de la libertad tiene entonces un doble contenido, pues no solamente será necesario mandamiento escrito de autoridad judicial competente para poder detener a una persona, sino que una vez se le haya detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento deberá ser puesta a disposición del juez competente, en el menor tiempo posible y en todo caso máximo dentro de las treinta y seis horas siguientes[*].

La única excepción a la necesidad de mandato judicial escrito fue establecida por el propio Constituyente de 1991 en el artículo 32 superior donde reguló el caso de la flagrancia. En dicho artículo se estableció que “el delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”. (destaca la Corte).

En ese caso, si quien efectuó la aprehensión fue un particular, el aprehendido deberá ser llevado de manera inmediata ante la autoridad. No cabe entenderse en efecto que un particular pueda mantener privada de la libertad a otra persona en ninguna circunstancia. Al respecto no sobra recordar, además, que el artículo 32 solamente autoriza a los agentes de la autoridad a perseguir a quien actúa en flagrancia y a penetrar en su domicilio si éste se refugiare en él, para el acto de la aprehensión[*].

Ahora bien, cabe destacar que aún en estado de excepción el mandato judicial escrito será necesario. Así lo precisó la Ley estatutaria de estados de excepción cuando fijó las condiciones en que puede restringirse el derecho a la libertad en estado de conmoción interior[*]

Solamente, cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Y solamente cuando en estas circunstancias excepcionalísimas sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial debiéndose poner a la persona a disposición del funcionario judicial tan pronto como sea posible y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes y deberá informarse a la Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de su competencia.

Así las cosas, en tiempos de normalidad institucional, salvo la excepción a que alude expresamente el artículo 32 superior para el caso de la flagrancia, nadie podrá ser reducido a prisión o arresto, ni detenido sino por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En estado de conmoción interior igualmente se requerirá mandamiento escrito salvo en flagrancia o en las circunstancias excepcionalísimas a que se ha hecho referencia.” (Destacado fuera del texto original)


Esto porque, el escenario normativo creado con la nueva realidad a propósito de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, supuso un nuevo análisis de la privación de la libertad de cara a las nuevas funciones, tanto de la Fiscalía General de la Nación como de los –recién creados- jueces de control de garantías, los cuales no existían en el año 1994 cuando se profirió la sentencia C-024. Así lo reconoció la Corte Constitucional al advertir, en la Sentencia C-730 de 2005 que:

“La Corte en las sentencias C-873 de 2003[*] y C-591 de 2005[*] hizo un extenso análisis tanto de los elementos esenciales y las principales características del nuevo sistema de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal introducido mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución, como de los parámetros de interpretación aplicables a las normas dictadas en desarrollo de dicha reforma, al cual resulta necesario remitirse.

De la síntesis efectuada en las referidas sentencias reiterada en decisiones posteriores[*] es pertinente destacar, para efectos del presente proceso las consideraciones hechas sobre la función que cumple la Fiscalía General de la Nación en el nuevo sistema penal de acuerdo con el artículo 250 de la Carta tal como quedó reformado por el Acto Legislativo 03 de 2002, función que es sustancialmente distinta a la señalada en el sistema original de 1991. Así mismo los análisis hechos sobre la relevancia que en el nuevo sistema se da a la función que cumple el Juez de control de garantías en materia de reserva judicial de la libertad, así como el establecimiento por el Constituyente derivado de límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de la libertad.”


Así que, de acuerdo con el nuevo horizonte constitucional se amplió el margen de protección de la libertad personal, y se restringió el ámbito de maniobra de las autoridades administrativas. De suerte que, así como la policía de vigilancia en virtud de la Sentencia C- 024 de 1994 capturaba, también lo hacía la Fiscalía General de la Nación en desarrollo del anterior esquema procesal, siendo ella misma la que controlaba la legalidad de las aprehensiones realizadas por sus propios agentes, e imponía además medidas de aseguramiento privativas de la libertad, pero también afectaba derechos de cara a su misión constitucional.

Pero el nuevo esquema cambió dicho panorama e hizo más inflexible el sistema de reserva judicial de privación de la libertad, tal como se expresa en la mencionada Sentencia C-730 de 2005, en la que el tribunal constitucional al reflexionar, específicamente sobre el alcance del artículo 28 de la Carta, precisó:

“Sobre las finalidades límites y condiciones de la restricción de la libertad en el nuevo sistema igualmente ha señalado lo siguiente:

“El poder de coerción sobre quienes intervienen en el proceso penal fue objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada por un juez, a saber, el juez de control de garantías, ante quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que sólo se podrá privar de la libertad a una persona por decisión judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación realice capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que ésta es una hipótesis claramente excepcional. Así mismo, en el nuevo esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales.”[*]

De dichas consideraciones se desprende para efectos del presente proceso i) que en el nuevo sistema penal el papel atribuido a la Fiscalía General de la Nación fue transformado sustancialmente y que aun cuando el Acto Legislativo 03 de 2002 la mantuvo dentro del poder judicial, el Constituyente derivado instituyó al juez de control de garantías como el principal garante de la protección judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso penal y sujetó el ejercicio de las competencias relativas a la restricción de las libertades y derechos de los ciudadanos al control de dicha autoridad judicial independiente; ii) que en ese orden de ideas el juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal es la autoridad judicial competente a que alude el inciso primero del artículo 28 superior, y que es de él de quien debe provenir el mandato escrito y de quien se pregona la reserva judicial para restringir el derecho a la libertad de las personas. El Fiscal, es una autoridad que en principio no es competente para dicho asunto. Pero, en atención al tercer inciso del numeral 1º del artículo 250 de la Carta, puede llegar a serlo, pues se señala que la Ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas, pero ello solamente, si el ejercicio de dichas competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad; iii) la finalidad misma de la captura en el proceso penal fue objeto de una transformación en el nuevo sistema en el que se fijaron límites teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de la libertad.”

Este planteamiento fue refrendado en la Sentencia C-1001 de 2005, en el que la Corte Constitucional, además de reiterar la existencia de un nuevo orden político en el cual se hace imperativa una nueva interpretación del artículo 28 Superior, precisa además que la privación de la libertad sólo podría producirse por orden judicial con las únicas excepciones de la captura en flagrancia y la ordenada por la Fiscalía General de la Nación, al destacar que los motivos por los cuales podría restringirse tal derecho están íntimamente ligados con el principio de legalidad, reduciendo así de manera notable la discrecionalidad en ese tópico.

Como se puede observar, plurales, coherentes y sistemáticos habían sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que se reinterpretaba el artículo 28 constitucional de cara al orden constitucional producido por el advenimiento del sistema adversarial.

Pero si persistía algún manto de duda en torno de que la Corte Constitucional no solo revisó, sino que recogió los planteamientos vertidos en la Sentencia C-024 de 1994, específicamente en relación con la vigencia de la captura administrativa, el mismo quedó totalmente disipado con la Sentencia C-176 de 2007, en el que clara y decididamente se ocupó de ese tópico.

En dicha providencia se analizó la constitucionalidad de algunas normas del Decreto 1355 de 1970, las mismas que propiciaron la expedición de la C-024 de 1994, frente a las cuales la Corte advirtió que no existía cosa juzgada constitucional, dado que aquélla sentencia se profirió en el marco del artículo 28 transitorio de la Constitución, y en aquella claramente se reconoció que los planteamientos consignados en ese fallo, carecen de vigencia.

La Corte Constitucional justificó la pérdida de actualidad de la hermenéutica vertida en la Sentencia C-024 de 1994, de manera expresa al reconocer la presencia de un nuevo orden constitucional en torno de la privación de la libertad, percibida a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, en el que se define claramente el marco superior de su regulación y sobre todo el estrecho y restringido ámbito de su limitación, dado el marcado carácter imperativo de la reserva judicial previa a la restricción de la libertad personal, el cual solo admite como excepciones la captura ordenada por la Fiscalía General de la Nación dentro del apretado marco de tal posibilidad, y la producida en situación de flagrancia; descartando la viabilidad de cualquier otro evento de aprehensión sin previa orden judicial, aún en estados de excepción; advirtiendo dicho tribunal que esa tendencia deviene sistemática, para lo cual citó como precedentes las Sentencias C-237, 730, 1001 y 850 de 2005. Así, precisó que:


“El anterior análisis muestra que, evidentemente, en el actual sistema jurídico colombiano, por regla general, la autoridad judicial cuya competencia determina la ley, es la única facultada para privar legítima y válidamente la libertad de las personas. Por consiguiente, la expresión “autoridad competente” prevista en el literal a) del artículo 56 del Código de Policía, resulta inconstitucional, en tanto que, conforme a la anterior filosofía constitucional que sirvió de fundamento a esa normativa, permite que otras autoridades, distintas a la judicial, y, en especial, las autoridades de policía a quienes está dirigida la normativa que contiene la regulación acusada, ordenen válidamente la privación de la libertad.

Así las cosas y, en aplicación del principio de conservación del derecho[*], según el cual “los tribunales constitucionales deben siempre buscar conservar al máximo las disposiciones emanadas del legislador, en virtud del respeto al principio democrático”[*], la Corte Constitucional sólo debe declarar la inexequibilidad de una norma cuando ésta no puede interpretarse conforme a la Constitución ni puede integrarse de acuerdo con las normas superiores, pues el intérprete debe mantener al máximo la “obra del legislador”. Por ello, la Corte proyectará el artículo 28 de la Constitución para integrarlo al literal acusado, de tal manera que cuando el artículo 56, literal a, del Decreto 1355 de 1970 se refiere a “autoridad competente” deberá entenderse “autoridad judicial competente”.


Concluyó así la Corte sobre el tópico de la captura administrativa advirtiendo que la aprehensión por orden administrativa es francamente inconstitucional, y que la privación de la libertad realizada por la policía preventiva para efectos exclusivos de verificación de la identidad o de la existencia de órdenes de captura contra el aprehendido, ha de entenderse dentro del marco de la estricta reserva judicial:

“De hecho, como se dijo en precedencia, la naturaleza esencial de la actividad de policía está dirigida a prevenir conductas que buscan evitar el abuso de los propios derechos o la afectación de los derechos de las demás personas. Por ese hecho, es evidente que, aquellos casos en los que las autoridades de policía limitan el derecho a la libertad o la libre circulación por períodos muy cortos de tiempo, para prevenir la ocurrencia de delitos o de conductas que afecten derechos de terceros, no se está en presencia de la captura por orden administrativa que regula la norma acusada, sino de la restricción momentánea del derecho a la libertad que reglamentan otras disposiciones, cuyo control de constitucionalidad no corresponde a la Corte en esta oportunidad porque no han sido objeto de demanda ciudadana. Por esas razones, los argumentos en defensa de la constitucionalidad de la norma acusada no son de recibo.

En consecuencia, la captura por orden administrativa consagrada en el segundo inciso del artículo 62 del Código de Policía es contraria a los artículos 28 y 250 de la Constitución, este último tal y como fue modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002, esa disposición será declarada inexequible.

32. Finalmente, la Sala recuerda que a pesar de que inicialmente fue demandado el inciso tercero del artículo 62 del Código de Policía, mediante auto del 7 de septiembre de 2006, el Magistrado Ponente la rechazó por ineptitud de los cargos formulados contra esa disposición, por lo que, en esta oportunidad, la Corte no entra a pronunciarse al respecto. No obstante, se considera necesario advertir que esa norma debe entenderse en el contexto general de la garantía al derecho a la libertad de las personas a que se ha venido refiriendo la Sala, esto es, que la privación de la libertad para obtener la plena identificación del aprehendido y la comprobación de la existencia de otras órdenes de captura debe regirse por las condiciones establecidas en la previa orden judicial de captura, pues, en todo caso, el principio general de reserva judicial a la privación de la libertad de las personas se impone.” (Negrillas por fuera del texto original)

Así, surge claro que no se puede predicar la existencia de una autorización constitucional para la realización de capturas administrativas en Colombia, lo cual responde, además de la realización del Estado social de derecho (cuyos cimientos son la dignidad humana y la libertad personal), que coloca límites al ejercicio del poder asignado a las autoridades públicas, al cumplimiento de compromisos internacionales de nuestro país.

En efecto, la autorización de la arbitrariedad, la flexibilidad y la falta de controles específicos a la afectación de la libertad personal, han sido los antecedentes más socorridos en los eventos de desaparición forzada de personas a manos de agentes estatales, lo cual ha determinado en la comunidad internacional, la celebración de una serie de tratados, en los que se insiste a los Estados Parte, sobre sus compromisos de erradicar de sus legislaciones las posibilidades de que autoridades diferentes a las jurisdiccionales puedan ordenar aprehensiones de cualquier tipo. A tal punto que de acuerdo con el artículo 2º de la “Convención Internacional para la Protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”, suscrita en New York el 23 de diciembre de 2010, la desaparición forzada inicia con una privación ilegal de la libertad :

“Artículo 2
A los efectos de la presente Convención, se entenderá por "desaparición forzada" el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley.”
Dicho tratado, frente a la prevención de la desaparición forzada, incluye una serie de presupuestos para la privación de la libertad, que difícilmente se podrían considerar cumplidos a cabalidad, si se admite la posibilidad de que todo integrante de la policía de vigilancia, además de los agentes del DAS, entre otras autoridades de tipo administrativo y policivo, puedan capturar y mantener retenido en cualquier cuartel del país a ciudadanos; siendo algunas de tales exigencias:
“Artículo 17
1. Nadie será detenido en secreto.
2. Sin perjuicio de otras obligaciones internacionales del Estado Parte en materia de privación de libertad, cada Estado Parte, en su legislación:
a) Establecerá las condiciones bajo las cuales pueden impartirse las órdenes de privación de libertad;
b) Determinará las autoridades que estén facultadas para ordenar privaciones de libertad;
c) Garantizará que toda persona privada de libertad sea mantenida únicamente en lugares de privación de libertad oficialmente reconocidos y controlados;
d) Garantizará que toda persona privada de libertad sea autorizada a comunicarse con su familia, un abogado o cualquier otra persona de su elección y a recibir su visita, con la sola reserva de las condiciones establecidas por la ley, y en el caso de un extranjero, a comunicarse con sus autoridades consulares, de conformidad con el derecho internacional aplicable;
e) Garantizará el acceso de toda autoridad e institución competentes y facultadas por la ley a los lugares de privación de libertad, si es necesario con la autorización previa de una autoridad judicial;
f) Garantizará en cualquier circunstancia a toda persona privada de libertad y, en caso de sospecha de desaparición forzada, por encontrarse la persona privada de libertad en la incapacidad de ejercer este derecho, a toda persona con un interés legítimo, por ejemplo los allegados de la persona privada de libertad, su representante o abogado, el derecho a interponer un recurso ante un tribunal para que éste determine sin demora la legalidad de la privación de libertad y ordene la liberación si dicha privación de libertad fuera ilegal.”
Así también, en la “Convención Interamericana de Desaparición Forzada de Personas” suscrita en Belém do Pará el 9 de junio de 1994 y vigente para Colombia a partir del 28 de Noviembre de 2001 en virtud de la Ley 707 del mismo año, el Estado se comprometió a garantizar que:
“Toda persona privada de libertad deber ser mantenida en lugares de detención oficialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislación interna respectiva, a la autoridad judicial competente.
Los Estados partes establecerán y mantendrán registros oficiales actualizados sobre sus detenidos y, conforme a su legislación interna, los podrán a disposición de los familiares, jueces, abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras autoridades.”
En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios fallos ha advertido sobre la necesidad de que los Estados precisen de manera estricta todo lo relacionado con la privación de la libertad, de manera que se excluya la posibilidad de arbitrariedades gracias a su laxitud, por ejemplo en el Caso Blake vs Guatemala , cuando señaló en el párrafo 7.2.1.:

“La Corte hace notar que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en su artículo II, define la desaparición forzada como: …

La Corte ha dicho en otros casos de desaparición forzada de personas que ésta constituye una violación múltiple y continuada de varios derechos protegidos por la Convención. Además, la desaparición forzada supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado para garantizar los derechos reconocidos en la Convención (Caso Velásquez Rodríguez, párr. 155 y 158 y Caso Godínez Cruz, párr. 163 y 166).

La desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues no sólo produce una privación arbitraria de la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Además, le coloca en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos. De ahí la importancia de que el Estado tome todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos, los investigue y sancione a los responsables y además informe a los familiares el paradero del desaparecido y los indemnice en su caso.”

Así, es claro que hoy no existe ninguna ley que autorice la captura administrativa, razón por la cual se puede inferir fácilmente, a tal punto que parece tautológico, que una aprehensión en esas condiciones no se encuentra amparada por el marco legal; frente a lo cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también señaló :

“47. Esta disposición [el artículo 7 del Pacto de San José] contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios respectivamente. Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.”

En conclusión, en el tiempo presente en la realidad jurídica colombiana no existe fundamento constitucional ni base normativa alguna para sostener la vigencia o la más remota posibilidad de la captura administrativa; además que su autorización facilita las desapariciones forzadas siendo responsabilidad del Estado y de todos los servidores públicos eliminar cualquier tolerancia respecto a situaciones en que se propicie o se facilite dicha práctica abominable, más en un país que no termina aún de entender ni investigar; ni siquiera de dimensionar la tragedia sufrida por causa del fenómeno, eufemísticamente llamado, de “los falsos positivos”, en los cuales, sin duda, algo tuvo que ver la posibilidad de privaciones de la libertad realizadas por agentes del Estado, por fuera de la estricta reserva judicial.

Estar de acuerdo con dicha conclusión reivindica el Estado social de derecho y actualiza la irrestricta protección de la dignidad humana además de presupuestos éticos de la convivencia ciudadana.


2. DEL PROCEDIMIENTO DE LA CAPTURA.

El ciudadano capturado, sometido por tanto al inmenso poder de la sociedad representado en las autoridades que lo aprehenden, reducida su libertad y con ella su dimensión psicológica y física por efectos de la extrema medida que soporta, aún conserva la dignidad propia de su condición de persona y por tanto, no obstante su indefensión, tiene derecho a esperar que se le trate con la consideración propia de su naturaleza; y ese tratamiento tampoco es arbitrario sino que también está reglado, en un plexo normativo que parte por precisar los eventos de captura, y también la forma en que el aprehendido debe ser tratado, tal y como se observa en lo previsto, entre otros, por el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal; so pena de que el incumplimiento de tales reglas o el maltrato físico o psicológico del aprehendido, torne en ilegal la captura con las consecuencias liberatorias propias de tal situación.

3. DEL CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LA CAPTURA.

La drástica afectación de uno de los derechos más importantes operada con la captura, impone la necesidad de que las razones, la forma y el tiempo de tal intervención sea revisado por una autoridad judicial, de manera pronta, como ha quedado claro de los compromisos internacionales referidos en precedencia.

En desarrollo de tales presupuestos el Legislador colombiano se ha cuidado de introducir los controles correspondientes.

De una parte, en lo relacionado con la captura por orden escrita de autoridad judicial competente, el inciso segundo del artículo 297 previó la obligación de poner al aprehendido a órdenes del juez de control de garantías en un plazo máximo de 36 horas, a efectos de que se analice la legalidad de la forma en que se produjo la privación de su libertad, dado que ya existía una orden judicial para cuya expedición fue necesario analizar la inferencia de autoría o participación del ciudadano en relación con un delito grave.

Frente al capturado en flagrancia resulta más exigente el control de legalidad en comparación con el capturado por orden de autoridad judicial, en lo que hace relación a la amplitud de su contenido y al tiempo en el que debe realizarse, como al número de observadores llamados a hacer la evaluación.

En lo referente al contenido del control del capturado en flagrancia es tanto formal como material, de suerte que se analiza la procedencia, como la forma, así como el trato dispensado al aprehendido. En relación con los tiempos el Legislador incluyó en el inciso cuarto del artículo 302 la expresión “inmediatamente”, antes del plazo “o a más tardar dentro de las treinta y seis horas siguientes”; la cual no se incorporó al fijar el límite temporal para el control judicial del aprehendido con orden de captura. Y, finalmente, dispuso dos controles de legalidad, uno a cargo del fiscal -según se observa claramente en el inciso 4º del artículo 302-, y otro, en cabeza del juez de control de garantías –inciso quinto del artículo 302 ibídem-.

Así pues, la legislación colombiana instaló un retén adicional previo para el control de legalidad de la privación de libertad, precisamente, el contenido en el inciso cuarto del artículo 302, norma según la cual:

“Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la fiscalía, imponiéndose bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal.”

En consecuencia, esta norma impone al fiscal a cuya disposición es puesto el capturado, la obligación de valorar dos situaciones: 1) si el presunto delito por el que se procede comporta medida de aseguramiento; y, 2) si la captura fue legítima, esto es, si se produjo dentro de una de las precisas y estrictas hipótesis previstas para la flagrancia –vale decir que no haya sido arbitraria-, y si la forma en que se produjo respetó los estándares legales; apreciación que de acuerdo con sus resultados podría generar como efecto ineluctable la orden de libertad inmediata del aprehendido, so pena de incurrir en el delito descrito en el artículo 175 del estatuto punitivo, conocido como prolongación ilícita de privación de libertad.

De manera que, si el fiscal concluye que el delito por el que se produjo la captura no comporta medida de aseguramiento, o que la aprehensión fue ilegal, deberá, de inmediato, ordenar el restablecimiento de la libertad, sin más consideraciones.

Del control judicial de la captura en flagrancia ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene como objetivo evitar o conjurar la arbitrariedad (los motivos) y la ilegalidad (la forma), al indicar :

“95. El artículo 7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona sea sometida sin demora a una revisión judicial, como medio de control idóneo para evitar las detenciones arbitrarias e ilegales. Quien es privado de libertad sin orden judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez.

96. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario procurar, en general, un trato consecuente con la presunción de inocencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad.”

Así también en el Caso Tibi Vs Ecuador, en Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párrafo 114, la Corte Interamericana señaló:

“114. El artículo 7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona sea sometida sin demora a revisión judicial, como medio de control idóneo para evitar las capturas arbitrarias e ilegales. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia.”

De suerte que, cuando la captura en situación de flagrancia se presenta o se interpreta extendiendo la ley más allá de los eventos que la configuran y contrariando los alcances de la evaluación restrictiva contenida en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004, se convierte en arbitraria, siendo obligación de la autoridad llamada a controlar la legalidad de la aprehensión, declararlo así.

La seguridad jurídica implica, entre otras cosas, la vigencia de la expectativa según la cual el derecho será aplicado de acuerdo con su contenido y finalidad contextual.

En términos de eficacia policiva podría ser deseable –incluso por la mayoría- la ampliación de las posibilidades de actuación de quien captura y de la interferencia en las libertades ciudadanas; sin embargo, el Estado de derecho claramente marca los límites del principio de legalidad, sobre el que se sustenta precisamente la independencia judicial, en cuya optimización se paga un precio tan costoso en épocas en que los otros poderes públicos creen tener derecho a indicarle a los jueces el sentido de sus decisiones, independencia que se convierte en una virtud a exaltar de la administración de justicia y no a censurar o a reprimir.

El caso concreto

Para a dilucidar el primer problema identificado en la parte considerativa de este proveído, esto es, si la cuestionada puesta en libertad era realmente contraria al orden normativo, resulta imprescindible determinar si el aprehendido se encontraba o no en una situación de flagrancia, lo cual viene expresado afirmativamente por el Tribunal, sin que tal consideración se observe equivocada en esta instancia, y sin que dicha conclusión haya sido objeto de cuestionamiento en el recurso que ahora se resuelve; por lo que no cabe duda de que la orden de libertad que condujo a la excarcelación de Samuel Enrique Viñas Abomohor, aquel primero de enero de 2010, proferida por el fiscal CORREDOR ROPERO, era abiertamente ilegal.

Y la situación de flagrancia que cobra existencia en el caso analizado es la contenida en el numeral 3º del artículo 301 como lo predica el Tribunal, dado que Viñas Abomohor fue capturado con objetos, instrumentos y rastros –arma, cadáver, sangre- de los cuales aparecía fundadamente que momentos antes había cometido por lo menos el delito de homicidio, con tal nivel de credibilidad que él mismo se autoseñalaba como su autor.

No así las otras situaciones de flagrancia ya que ni fue sorprendido ni aprehendido al momento de la comisión del homicidio, y en su captura nada tuvieron que ver voces de auxilio de quienes presenciaron el hecho, como pretende hacerlo ver el fiscal apelante.

De suerte que el acusado CORREDOR ROPERO al expedir la orden de libertad a favor de Viñas Abomohor, se apartó abiertamente de la ley, específicamente del inciso tercero del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que su captura se produjo por fuera de la mencionada situación de flagrancia, por lo que el elemento objetivo del tipo de prevaricato por acción, dado que en su condición de servidor público, en ejercicio de sus funciones, profirió resolución –orden de libertad- manifiestamente contraria a la ley; se colmó generosamente.

Frente al segundo tópico, esto es, si el actuar del señor CORREDOR ROPERO al expedir la orden de libertad, estuvo presidido por el dolo.

Para auscultar dicha situación hay que empezar por destacar que, en cumplimiento de lo previsto por el inciso cuarto del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, el fiscal a quien se le deja a disposición a un capturado, debe evaluar, de una parte, si el presunto delito por el que se produjo la aprehensión comporta detención preventiva; y, además, si la aprehensión se produjo de manera legal; lo cual debe hacer, armado de la información que para el momento tenga a su alcance, que en el caso concreto lo constituía el informe de policía.

No era con fundamento en pesquisas que practicara con posterioridad a la captura que el fiscal CORREDOR ROPERO debía elaborar el juicio de valor sobre la legalidad de la captura como lo pretende el apelante; sino que debía afrontarlo -de acuerdo con lo mandado por el transcrito inciso cuarto del artículo 302 del C. de P.P.-, con la información que tenía a su alcance para ese momento; la cual se limitaba al informe de policía.

Así planteado el análisis del caso sub lite no queda otra alternativa a la Sala que impartir la confirmación del fallo absolutorio, al considerar que si bien la orden de libertad fue abiertamente ilegal, su expedición estuvo afectada por la precariedad de detalles del informe con el que debía valorar la presencia de la situación de flagrancia.

Adviértese que lo que impone el comentado inciso cuarto del artículo 302 ibídem al fiscal frente al capturado en flagrancia, es valorar la información que luego de recogida le fue suministrada por la policía; la que fue en exceso precaria, y con la cual concluyó que no tenía suficientes elementos para considerar la presencia de una situación de flagrancia. No es que el fiscal estuviera obligado a desplegar actividades orientadas a investigar si hubo flagrancia o no; sino que la evaluación debía hacerla, como ocurrió, con la información que le llevó el agente que realizó la captura, sin perjuicio de que ordene el adelantamiento de actos de investigación orientados a fundar la formulación de imputación o a soportar la eventual medida de aseguramiento.

Al efecto, no se puede perder de vista que la acusación que soporta CORREDOR ROPERO es por prevaricato por acción y no por omisión, esto es, por abstenerse de haber investigado más elementos que lo condujeran a concluir la existencia de la flagrancia al momento de la captura.

Pues bien, al realizar el juicio valorativo que le imponía el inciso cuarto del artículo 302, llegó a una conclusión ilegal, por efecto de un error originado en la insuficiente información con que contaba.

Esto con independencia de que en juicios ex post, y conociendo ya las versiones completas de los agentes que practicaron la captura, así como las de las distintas personas involucradas alrededor de los hechos vinculados con el homicidio de que fuera víctima la señora Clarena Piedad Acosta Gómez a manos de su esposo Samuel Enrique Viñas Abomohor, se pudiera identificar la presencia de una de las situaciones de flagrancia descritas por la ley.

Por tal razón, el elemento fundamental de análisis de la flagrancia lo constituyó dicho informe policial, el cual no se encuentra en el proceso dado que fue materia de estipulación; por lo que su revisión solo se puede limitar a lo que de él se dice y se cita, textualmente, en la cuestionada orden de libertad, en la que se lee, también literalmente:

“4. Fundamento de la orden:

Toma el despacho la decisión que en derecho corresponde con posterioridad al informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia relacionada con el ciudadano SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, con fecha “01-01-10, suscrito por el PT RICHARD PINO FLOREZ, relacionado con la muerte violenta de una persona de sexo femenino, el cual en lo pertinente dice: “…un vigilante nos llamo de forma desesperada y a un señor (sic) que vestía una camisa de color púrpura con pantalón negro en el segundo piso de la residencia que gritaba de forma desesperada que entráramos que había cometido un homicidio. Entramos y observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla para que me lleven preso subimos (sic) al segundo piso encontrando un arma tipo revolver calibre 38 con 04 cartuchos y 02 bainillas (sic) a su alrededor (sic) entre una habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no tenía y observe un orificio en su cabeza es por tal razón que se les lei (sic) los derechos al capturado..” (negrillas y resalto del despacho).”

Basta entonces con la lectura del citado informe para predicar que en este caso concreto no existió ninguno de los elementos requeridos para realizar una captura en estado de flagrancia de conformidad con el Art. 301 del C. P.P., ya que en parte alguna se menciona el sorprendimiento de la persona en el momento de cometer el ilícito (num 1º); la persona tampoco estaba siendo perseguida ni habían voces de auxilio (num 2º), tampoco fue capturado con ningún elemento o instrumento con el cual se pudiera fundamentar que momentos antes había cometido el delito (num 3), más si existen las propias manifestaciones de los miembros de la policía captores para asegurar sin ninguna duda que lo en este caso se dio fue una entrega voluntaria de un ciudadano quien afirmaba haber matado a su mujer, predica que solo puede realizarse sobre esta manifestación, pero sin ningún sustento material probatorio que así lo confirme. Se tiene en cuenta que ni siquiera le fue encontrada en su poder el arma con la que supuestamente causó la muerte a su esposa, ya que con tal arma fue hallada en el segundo piso del inmueble, pues el informe policial tampoco menciona el sitio exacto del hallazgo; ni tampoco se puede decir que dicha arma fue la utilizada para cometer el homicidio, será necesario cotejo y prueba pericial que así lo demuestre. Este funcionario judicial llama la atención en el sentido de que el informe policial en el acta de incautación del arma se lee que figura a nombre de “ISSA ALFREDO ABOMOHOR SEGEBRE”, aspecto que deberá ser evaluado posteriormente, mucho más frente a que el arma fue encontrada en las afueras de la habitación con la munición. Más exactamente en el piso, como se señala en la mencionada acta.

Para concluir parte del necesario análisis, es menester mencionar que sorprender en flagrancia es totalmente diferente a entrega voluntaria, y en este caso concreto lo que se presentó jurídicamente fue la entrega de un ciudadano que afirmó haber causado la muerte a su esposa, y consecuente con ello que será necesario adelantar varias diligencias investigativas que permitan establecer con claridad los hechos sucedidos y que culminaron con la muerte de la ciudadana CLARENA PIEDAD ACOSTA GOMEZ, debiéndose determinar todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se dio la muerte de la persona, y de manera especial la hora de su fallecimiento, y consecuencialmente el autor de tales hechos, lo que permitirá corroborar o descartar que lo fue el indiciado.

Así las cosas, este despacho debe restablecer el derecho a la libertad que le asiste al ciudadano capturado SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, razón por la cual acorde con el artículo 302 del c. de p.p., debe ordenarse su libertad, previa acta de compromiso de presentarse cuando se les requiera, lo que efectivamente se hará inmediatamente.

Con esta decisión no se agota la acción penal, por el contrario deberá impulsarse ella, y si en la conciencia del ciudadano a quien se ordene libertar existe la voluntad de colaborar con la administración de justicia, muy seguramente lo hará; en caso contrario para ello existe la indagación y la investigación penal a cargo de la fiscalía general de la Nación, pero una vez establecidas mínimamente las circunstancias del fallecimiento de CLARENA ACOSTA GÓMEZ.”

Es de aclarar que todas las partes destacadas de esta transcripción fueron así presentadas en el texto de la orden de libertad cuestionada. Con miras a revisar el análisis que CORREDOR ROPERO hizo de las distintas exigencias de todas y cada una de las situaciones de flagrancia, a partir con exclusividad de lo indicado en el informe de policía, vale la pena descomponerlo para un mejor análisis. Así, de la primera parte, se puede leer lo siguiente:

“…un vigilante nos llamo de forma desesperada y a un señor (sic) que vestía una camisa de color púrpura con pantalón negro en el segundo piso de la residencia que gritaba de forma desesperada que entráramos que había cometido un homicidio. Entramos y observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla para que me lleven preso subimos (sic) al segundo piso encontrando un arma tipo revolver calibre 38 con 04 cartuchos y 02 bainillas (sic) a su alrededor (sic) entre una habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no tenía y observe un orificio en su cabeza es por tal razón que se les lei (sic) los derechos al capturado..”

Resulta evidente que el señor Viñas Abomohor se asomó por la ventana a pedirle, a los policiales que apenas llegaban, que lo capturaran, a tal punto que “gritaba de forma desesperada que entráramos que había cometido un homicidio”

También es notorio que el relato de Viñas a los policías que arribaban lo hizo en el primer piso de la residencia en la cual había tenido ocurrencia el fatal episodio, “Entramos [los policiales] y observamos al señor nervioso manifestando yo mate a mi mujer arriba en el segundo piso hay un arma y ella se encuentra en el cuarto traigan una patrulla para que me lleven preso subimos”.

Pero además, en ninguna parte del informe policial se indica cuánto tiempo había transcurrido desde el homicidio hasta el instante en que se hicieron presentes los policiales, y en cambio sólo se dice que cuando eso sucedió la víctima ya estaba sin vida: “entre una habitación y observé el cuerpo de una mujer tendido en una cama rápidamente le tome los signos vitales pero ya no tenía y observe un orificio en su cabeza es por tal razón que se les lei (sic) los derechos al capturado.”

Los escasos elementos con los cuales contaba el fiscal al momento de calificar la legalidad de la captura, no hacían de tal valoración una actividad sencilla.

La presencia de la causal primera de flagrancia, esto es, la que se produce cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el hecho, es de difícil consideración, toda vez que ni la captura se produjo al momento en que Viñas Abomohor cometía el homicidio, ni tampoco porque fuera sorprendido en tal situación; lo cual se puede predicar también de la supuesta flagrancia del porte ilegal de armas, puesto que cuando el desesperado homicida relataba a los policiales la ocurrencia del homicidio, se encontraban en el primer piso de la vivienda, siendo hallada luego el arma por ellos en el suelo de algún lugar del segundo nivel, el que no se especifica en dicho documento; el que también omite mencionar cuántas más personas se encontraban en la residencia de la obitada al arribo de la autoridad policial.

Lo mismo se puede afirmar de la causal prevista en el numeral segundo, debido a que Viñas Abomohor no fue capturado como consecuencia de las voces de auxilio de quien presenciara el hecho, sino que fue él mismo quien indicó a los policiales su condición de uxoricida, quienes si bien es cierto hicieron presencia por petición de un celador del lugar, también lo es que no aparece indicado en el informe que dicho vigilante fuera testigo de los hechos, ni que la captura se hubiera producido inmediatamente después de cometido el homicidio.

La causal tercera, cuya existencia se identifica, tanto por el Tribunal luego de calificar como complejo el ejercicio mediante el cual se llega a dicha conclusión, como por esta Corporación, es desechada por el fiscal CORREDOR ROPERO con la siguiente argumentación, tal como se lee en el texto de la orden de libertad:

“tampoco fue capturado [Viñas Abomohor] con ningún elemento o instrumento con el cual se pudiera fundamentar que momentos antes había cometido el delito (num 3), más si existen las propias manifestaciones de los miembros de la policía captores para asegurar sin ninguna duda que lo en este caso se dio fue una entrega voluntaria de un ciudadano quien afirmaba haber matado a su mujer, predica que solo puede realizarse sobre esta manifestación, pero sin ningún sustento material probatorio que así lo confirme. Se tiene en cuenta que ni siquiera le fue encontrada en su poder el arma con la que supuestamente causó la muerte a su esposa, ya que con tal arma fue hallada en el segundo piso del inmueble, pues el informe policial tampoco menciona el sitio exacto del hallazgo; ni tampoco se puede decir que dicha arma fue la utilizada para cometer el homicidio, será necesario cotejo y prueba pericial que así lo demuestre. Este funcionario judicial llama la atención en el sentido de que el informe policial en el acta de incautación del arma se lee que figura a nombre de “ISSA ALFREDO ABOMOHOR SEGEBRE”, aspecto que deberá ser evaluado posteriormente, mucho más frente a que el arma fue encontrada en las afueras de la habitación con la munición. Más exactamente en el piso, como se señala en la mencionada acta.” (sic).

Calificar de flagrante la captura en el caso analizado, era ciertamente un asunto complejo, de aquellos respecto de los cuales esta Corporación ha advertido que :

“La Sala recuerda que en asuntos complejos, como ocurre con los tipos penales en blanco, a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta .

Otro aspecto que se ha tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución .”

Así, la Corte considera, tal como lo concluyó el a quo, que el actuar de CORREDOR ROPERO se produjo con exclusión del dolo prevaricador.

Pero también comparte la Sala la argumentación realizada por el Tribunal en el sentido de que el entonces fiscal CORREDOR ROPERO consideró erradamente que su actuar era el legalmente indicado, error cuya superación estaba limitada por las posibilidades del inciso cuarto del artículo 302, el cual lo obligaba a evaluar la legalidad de la aprehensión del capturado en flagrancia “con la información suministrada o recogida”

De manera que en el actuar del acusado se advierte la presencia de la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral décimo del artículo 32, dado que obró con error invencible de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica; lo cual evidentemente excluye un actuar doloso del acusado, pues, como ha sido indicado por la jurisprudencia , el tipo de prevaricato imputado al funcionario requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento, es decir, que tenga conciencia de que el pronunciamiento que emite se aparta ostensiblemente del derecho y decida, sin embargo, llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización culposa.

En la providencia que viene de mencionarse, la Corte precisó que el error de tipo previsto por el artículo 32.10 del Código Penal, “encuentra configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, y, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia de conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la definición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduciría a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de una conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error de tipo como motivo de inculpabilidad que rechaza el dolo, según la ubicación sistemática de esta causal en uno u otro estatuto”.

Y es evidente que la representación equivocada que de la realidad tenía el fiscal CORREDOR ROPERO tuvo como fuente un informe parco e insuficiente, que con lo que omitió, privó al fiscal de la información necesaria para evaluar con suficiencia la presencia de la situación de flagrancia en que realmente fue capturado el señor Viñas Abomohor.

Así, el error fue originado por los detalles que el informe le negó al acusado, sin que tuviera él posibilidad de desplegar actividades investigativas orientadas a confirmar o descartar la situación de flagrancia en que se había realizado la captura.

Para dar fuerza a su argumentación el apelante mencionó dos precedentes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación en el curso del presente año, ninguno de los cuales tiene aplicación al caso sub lite: en primer término invoca la sentencia de 26 de enero dentro del radicado 34339, en la que se confirma la condena impuesta por prevaricato por acción a un juez que concedió un amparo de habeas corpus al considerar -por fuera de cualquier previsión legal- que la mora en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria en el que solo se solicitaba la redosificación de la pena, tornaba en ilegal la prolongación de la privación de la libertad del condenado; y el fallo proferido el 21 de febrero dentro del radicado 33716, en el que se condenó a una fiscal que al momento de definir la situación jurídica contra toda la evidencia recolectada, no solo se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al indagado, sino que además le precluyó la investigación.

Como se ve, ninguno de estos eventos se aviene a la situación en la que se considera que el fiscal EDILBERTO CORREDOR ROPERO profirió una ilegal orden de libertad al momento de calificar la captura por estar por fuera de una de las situaciones de flagrancia descritas en la ley procesal penal.

Así pues, se confirmará la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE:

Primero: Confirmar el fallo apelado.

Segundo: Devuélvase el proceso al tribunal del origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese y cúmplase.




JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ




JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ




FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ




MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO




AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA




NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria.

SENTENCIA 2a INSTANCIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA SALA PENAL SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR

República de Colombia
Rama Judicial del Poder Público
Consejo Superior de la Judicatura
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla
Sala Penal


CAUSA PENAL DE SEGUNDA INSTANCIA
C.U.I. N° 08-001-60-01055-2010-00001-04
Referencia Interna del Tribunal N° 2011-052-P-OP
M.P. Dr. JULIO OJITO PALMA
Aprobado mediante Acta N° 304


Barranquilla, veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2.011) H: 9:00 a.m.



V I S T O S:

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos tanto por el señor procesado, SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, como por su Defensor de confianza Dr. NODIER AGUDELO BETANCUR, en contra de la sentencia de fecha veintinueve (29) de Noviembre de dos mil diez (2.010), mediante la cual el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO de esta ciudad condenó a aquella persona a la pena de quinientos cincuenta meses de prisión, “…al hallarlo responsable del delito de homicidio agravado en circunstancias de agravación (sic ) o de mayor punibilidad, en concurso homogéneo e instantáneo con el delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones agravado, previstos en los artículos 103 y 104 numerales 4° y 7°, el artículo 58 numerales 7° y 9° y el artículo 365 de la ley 599 de dos mil, de los cuales resultó víctima la señora CLARENA PIEDAD ACOSTA GÓMEZ y la SEGURIDAD PÚBLICA, respectivamente…”.



I. DE LA SENTENCIA APELADA:


Una vez concluida la audiencia de juicio oral y al no observar actuación irregular que subsanar, el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO dictó sentencia el día veintinueve (29) de Noviembre de dos mil diez (2010), en la causa penal adelantada en contra del procesado antes citado y por los delitos igualmente mencionados previamente.

En esa decisión el Juez a quo, luego de individualizar e identificar al procesado suministrando sus datos y características morfológicas relevantes, precisó que la conducta punible investigada tuvo ocurrencia el día primero (1o) de Enero de dos mil diez ( 2010 ), a la 1:30 a.m. aproximadamente, en el interior de la habitación principal del inmueble ubicado en la carrera 59 Nº 86-188 del barrio RIOMAR de esta ciudad, resultando muerta con proyectil de arma de fuego la señora CLARENA PIEDAD ACOSTA GÓMEZ por parte de su ex -esposo SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR.

Según el fallo, el agresor habría manifestado ante las autoridades de Policía que había matado a su ex esposa, que ahora sentía que había descansado de la situación en que se encontraba, y que, por tanto, solicitaba que lo aprehendieran. Se agrega que los agentes de Policía Judicial observaron en dicho lugar a una mujer en posición de cúbito ventral, con dos orificios en la región occipital lado izquierdo de la cabeza con presencia de masa cefálica y sin pulso, y anotaron que el procesado no exhibió permiso de autoridad competente para portar arma de fuego.

Superado lo anterior el Juez a quo hizo un resumen de la actuación procesal desarrollada en la causa, precisando inicialmente las estipulaciones que hicieron las partes y relacionando adicionalmente los elementos materiales probatorios y evidencia física que cada uno de ellos aportó, así como las pruebas de distinta índole que utilizaron para tratar de demostrar su punto de vista respecto al conflicto jurídico penal suscitado a raíz de los hechos.

Al comenzar su estudio de la responsabilidad penal que pudiera atribuirse al procesado por la presunta realización de tales hechos el fallador dijo que en ésta ocasión surgían dos posiciones encontradas, a saber:

(i) la de la Fiscalía General de la Nación, quien da por descontada la prueba de la imputabilidad penal del acusado, con base en lo cual solicitó que se dictara sentencia condenatoria, y, de contera, se le negara el reconocimiento de la circunstancia modificadora real de la pena de prisión por ira, a que se hace referencia en el artículo 57 de la ley 599 de dos mil, petición que compartían la Procuraduría General de la Nación y el representante de la Parte Civil.

(ii) la de la Defensa, quien sostiene que si bien era cierto y aceptaba que el procesado debía ser declarado responsable, empero consideraba que lo plausible sería someterlo a una medida de seguridad, bajo el entendido de que al momento del hecho padeció de un trastorno mental transitorio con base patológica (trastorno limítrofe o border line) que determinó su falta de capacidad para comprender la ilicitud de su conducta ó para determinarse de acuerdo con esa comprensión, situación que no impedía que, subsidiariamente se estudiare la posibilidad de abstenerse de aplicar las agravantes que se imputaron, reconocer la ira por comportamiento grave e injusto de parte de CLARENA ACOSTA GÓMEZ para con el procesado, puesto que ella habría mantenido durante la última etapa de su matrimonio, y con posterioridad al divorcio de ambos, una relación extramatrimonial con el ciudadano italiano FABIO FERRARI.

Al realizar el estudio correspondiente, una vez finalizado el proceso y llegado el momento de tomar postura frente al caso, el a-quo resalta las particulares circunstancias de los hechos a juzgar, llamando la atención acerca de su complejidad, dada la concurrencia de situaciones que presentaban aristas de carácter subjetivo, entre ellas la inimputabilidad penal o no del acusado, la configuración o no de fenómeno de la ira, y la estructuración de ciertas situaciones específicas de agravación o genéricas de mayor punibilidad concurrentes con el delito de homicidio, aspectos estos que, a su juicio, podrían dar lugar, como en efecto habría sucedido, a simulaciones que pretenderían impedir que se aplicara una correcta administración de justicia.

Se empieza entonces por acercar al debate la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia acerca del tema de la inimputabilidad, para sentar una primera premisa que apuntala la decisión que posteriormente se tomaría puesto que no bastaría con que se pruebe la existencia de un trastorno mental sino que, además, se requeriría demostrar que el procesado, al momento del hecho, no contaba con capacidad para comprender su ilicitud o para determinarse de acuerdo con esa comprensión; a ello se adicionan algunas referencias sobre la posibilidad de una simulación por parte de quienes dicen padecer enfermedades o alteraciones emocionales, sobre lo cual se traen a colación los autorizados criterios plasmados en un artículo realizado previamente a este proceso por el Dr. FRANKLIN ESCOBAR CÓRDOBA, uno de los expertos que formó parte de los peritos de la Defensa.

Y así mismo, de la mano de la doctrina de la misma Corporación, se sientan las bases de la argumentación que se tendrá en cuenta más tarde en tratándose de la atenuante de la ira, respecto de lo cual se señalan cada uno de sus requisitos y se hace énfasis en que, para su reconocimiento, hay necesidad de que exista vinculación causal entre la gravedad de la ofensa y la injusticia de la misma.

Seguidamente se recuerda el nexo que presentan los hechos del proceso y el desarrollo de este caso con la normatividad contenida en los Instrumentos Internacionales citados en la jurisprudencia de radicado 27595 del 7 de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. JULIO SOCHA SALAMANCA, proferida por la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, y en la cual se resalta el deber imperioso de las autoridades estatales de prodigar cada día mayor protección a la mujer ante la violencia intrafamiliar, entre otros flagelos, ligados al mal entendido “machismo” de los hombres y a la intolerancia entre los distintos géneros.

A continuación, y dentro de lo que podría denominarse una primera parte de la sentencia, se afirma que la gran mayoría de los hechos, con trascendencia para las pretensiones de los sujetos procesales, eran desconocidos por los testigos de una y otra parte, ya que los diversos declarantes desconocían el trasfondo de las relaciones entre la pareja formada por CLARENA ACOSTA GÓMEZ y SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, hasta el punto de que equivocadamente los habrían descrito como una pareja estable, normal en su trato y sin problemas de violencia intrafamiliar, mientras que, simultáneamente, los peritos contratados dan fe, con base en las entrevistas que realizaron, de que en realidad el procesado y su esposa mantuvieron relaciones triangulares de tipo parafílico, con otros hombres y mujeres, que abarcaban prácticas de voyerismo y fetichismo, aspecto este en el cual se basa la Defensa para plantear que mientras el procesado desistió de tales prácticas, su esposa las mantuvo sin consentimiento de él, lo que conllevó al surgimiento de un estado de ira que habría dado lugar a un homicidio atenuado.

Por cierto, agrega el a-quo que en el trámite se advertirían algunos comportamientos de parte del procesado para con los testigos de la Defensa, que, en principio, demuestran el interés de aquél por lograr declaraciones acordes con sus aspiraciones justificativas o exculpatorias, cuando nó una manipulación y actitud subrepticia y torticera. Entre ellos se perciben: aumentos exagerados de sueldos a algunos de sus empleados, ofrecimientos de reubicación en cargos mucho mejores respecto del que desempeñaban, actos jurídicos que transfirieron aparentemente el dominio de sus almacenes y empresas a terceros, así como también maniobras violatorias del régimen penitenciario, en aras de poder contar con más tiempo para conversar en forma especial o más detenida.

Entre tales comportamientos estaba también el hecho de que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR solicitó a una persona que espiara a CLARENA ACOSTA GÓMEZ, motivándolo a cumplir esa labor con el ofrecimiento de hacerlo supervisor de una empresa de vigilancia; y fue este testigo, ALVIS AGUILAR LENGUA, quien afirmó que dicha señora le envió con un taxista una nota que contiene la frase sugestiva: “tú pones el precio”, leyenda vinculada lógicamente a una labor de sicariato que le estaría proponiendo para que atentara, presuntamente, en contra de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR.

Por el contrario, se agrega en el fallo que, no obstante que la Defensa mira esa situación como uno de los elementos de juicio previos al hecho y que explicaría la reacción sicógena del procesado, el peritazgo grafotécnico de un funcionario de la Fiscalía General de la Nación demostró que el autor de dicha nota no fue otro que el propio procesado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, con lo cual se desdibuja esa explicación, hasta el punto de que la Defensa técnica se abstuvo de volver sobre ese tema en el alegato de conclusión.

Y así sucesivamente prosigue el fallador de instancia con su labor de crítica probatoria frente a las pruebas testimoniales aportadas por la Defensa del acusado, restándole valor a las declaraciones de quienes presentan limitaciones fisiológicas relevantes, como en el caso de la ama de llaves de la pareja formada por SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR y CLARENA ACOSTA GÓMEZ, quien, siendo casi sorda por completo y se preció de gozar de un buen dormir, se ufanó en dar fe de que su patrón deambulaba de noche en el interior de su cuarto sin poder conciliar el sueño.

Igualmente se ocupa la sentencia por esclarecer y sustentar con base en el dicho de los hijos del acusado, que el adelgazamiento físico de éste, esgrimido como circunstancia vinculada a las dificultades entre la pareja, en tanto que el dolor moral por el alejamiento de su anterior esposa incidía sobremanera en su apariencia, no era sino el fruto de actividades deportivas voluntarias que él acometía cuando lo consideraba necesario desde el punto de vista fisiológico y estético, deducciones que la primera instancia apuntala con lo que infiere de las evidencias fotográficas que la Defensa técnica misma arrimó al juicio oral.

Agrega el fallador de instancia que si bien también concurrieron al juicio familiares de la pareja, tales como SAMUEL VIÑAS PINILLA, padre del procesado, quien se refirió a detalles de la vida de los casados VIÑAS-ACOSTA, más interesante le parecía la situación de la joven LAURA VIÑAS ACOSTA, quien dio muestras de querer declarar a favor de su padre, pero cuya credibilidad fue fácilmente puesta en tela de juicio en vista de su comportamiento procesal, dadas las renuencias a comparecer en ciertos casos, así como también la actitud asumida según que se tratara de respuestas al interrogatorio de la Defensa (colaboradora y locuaz), o del contrainterrogatorio de la Fiscalía (parca, llorosa y hermética), no obstante que había descrito con lujo de detalles las circunstancias que rodearon la muerte de su progenitora.

Finalmente, dentro de esta labor primigenia de decantación de la prueba testimonial de la Defensa, se ocupa el funcionario director del proceso de la declaración de ALEX VIÑAS ABOMOHOR, hermano del condenado, quien depuso en forma razonada sobre todas y cada una de las circunstancias que mencionó, tales como la solicitud que CLARENA ACOSTA GÓMEZ le hiciera para que acompañara a su hermano en vista del proceso de separación que ella adelantaba en contra de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR. Así mismo habría referido este testigo de un viaje a Miami, E.E.U.U. que realizara con su hermano para encontrarla a ella, cuyos resultados fueron infructuosos y afectaron de manera impactante a éste en su salud y tranquilidad, hasta el punto de que se internó el día 13 de Julio de dos mil nueve en el centro médico “Reencontrase”, en aras de recuperarse del impacto emocional sufrido por no haberla hallado a pesar de la búsqueda que emprendió y que lo llevó a otro país.

Seguidamente se presentan en el texto de la sentencia los puntos de vista del juzgador acerca de la situación sicológica del procesado en momentos anteriores, concomitantes y posteriores al homicidio investigado y por el cual se le acusó.

Allí se examinan inicialmente las conclusiones a que arribara el Dr. FREDDY SÁNCHEZ, quien dio cuenta de que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR habría padecido, para los días 12 o 13 de Junio de dos mil nueve, lo que denominó “EPISODIO SICÓTICO AGUDO”, dando lugar a una situación o estado errático e impredecible, lo que dedujo inicialmente de las informaciones que por vía telefónica le habría suministrado ALEX VIÑAS ABOMOHOR, aun cuando después lo examinó en un centro médico, del cual salió habría salido rápidamente el hoy procesado hacia un evento deportivo.

Dicha apreciación, en cuanto al episodio referido por el siquiatra, no es compartida por el a-quo, quien se dio a la tarea de confrontar ese criterio con lo que consultó en diversos documentos y conceptos especializados en el tema, apilados en el DCM-IV, acerca de lo que debería entenderse por trastorno sicótico, fenómeno cuyas aristas no se reflejarían en este episodio puesto que no se habrían alcanzado a presentar en la persona del acusado, ni las características, ni la duración que dicha nosología exigiría, tales como alucinaciones y delirios, así como lenguaje y comportamiento desorganizados.

Pero además se apoya el fallador en las explicaciones que presentara un perito de la Fiscalía General de la Nación, el Dr. IVÁN PEREA FERNÁNDEZ, quien se muestra extrañado y no entiende el por qué se hace un diagnóstico de psicosis, siendo que, a lo sumo, de acuerdo con lo consignado en las informaciones del propio hermano del paciente, lo que podría haberse presentado sería un simple trastorno de adaptación de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR ante la separación que judicialmente adelantaba su ex –esposa CLARENA ACOSTA GÓMEZ.

Discrepa igualmente el Juez puesto que no se entiende cómo los peritos de la Defensa, Dres, JOSÉ GREGORIO MEZA AZUERO y FRANKLIN ESCOBAR CÓRDOBA, afirmaron que quizás el médico tratante FREDDY SÁNCHEZ no se atrevió a ordenar medidas de confinamiento al paciente, en vista de que tenía conocimiento de su poder y sus relaciones sociales de alto estrato, explicación que a juicio del a –quo no es posible confrontar desde un punto de vista científico.

Se resalta entonces que, más bien, las manifestaciones del paciente relativas al deseo de suicidarse eran de vieja data, según aclararon en las entrevistas sus propios familiares; igualmente, que el comportamiento presuntamente violento concordaba con la resistencia anterior de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR al hecho de verse internado, y que, analizada la conducta desarrollada por esta persona en la ciudad de Miami, lo que se perfila allí es alguien que nunca perdió contacto con la realidad puesto que siempre buscaba a su ex -mujer en sitios que guardaban relación con sus actividades comerciales; es decir, que siempre actuó dentro de los parámetros de su personalidad perseverante, categórica, dominante, contundente, etc., tal y como la describieron en el juicio los propios peritos contratados por la Defensa, de modo tal que lo sucedido en el país del norte, antes que un episodio sicótico agudo, estaría dentro de lo que alguien con una personalidad como la descrita pudiera llegar a manifestar, a más de que con sus recursos económicos nada impedía que se internara en un centro médico adecuado acorde con su estatus socio-económico.

En un segundo momento se aborda también el examen de la tesis de los peritos de la Defensa, Dres. MEZA AZUERO y ESCOBAR CÓRDOBA, según la cual, al momento de disparar SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR habría padecido de un trastorno mental con base patológica, denominado trastorno de personalidad limítrofe o ”border line” que le habría impedido determinarse adecuadamente de acuerdo con su comprensión, a raíz de que la víctima CLARENA ACOSTA GÓMEZ le habría respondido con un gesto de los dedos de la mano en señal de “pistola” que lo llevó a disparar de forma automática, recuperando posteriormente la memoria.

Respecto a este aspecto se empieza por examinar el comportamiento asumido por el Dr. RICARDO MORA IZQUIERDO, cuestionado por Fiscalía y Procuraduría, quien habría acompañado en la discusión a los peritos de la Defensa antes de que emitieran su informe, y así mismo se medita acerca de las consecuencias de que el Dr. FRANKLIN ESCOBAR, perito de la Defensa, se reuniera con LAURA VIÑAS ACOSTA, testigo, luego de que ella declarara en el juicio oral.

Cree la primera instancia que esa circunstancia desacreditó el informe rendido antes del juicio oral, puesto que el interés del asesor de la Defensa, Dr. MORA IZQUIERDO, habría determinado las conclusiones de los peritos MEZA AZUERO y ESCOBAR CÓRDOBA, quienes, a diferencia de la situación y el rol de aquél experto, como colaboradores de la administración de justicia no podrían perseguir otro objetivo sino el de que ella se aplicara en la mejor forma; pero, así mismo, la charla del último perito citado con la testigo LAURA VIÑAS ACOSTA, contaminó a éste, puesto que los testigos posteriores no pueden conocer lo que dijo el que lo precedió en el estrado, e hizo cuestionable la legalidad de su dictamen vertido posteriormente en forma oral en el juicio.

Sin embargo, la principal tarea que se aborda a continuación de dichas observaciones es la de cuestionar las conclusiones sobre la situación del procesado al momento del hecho, respecto de lo cual se anota que son varios los motivos que desdicen del dictamen de los peritos de la Defensa, resumidas en las consideraciones siguientes:

Ellos habrían omitido realizar un examen crítico de las constancias de la historia clínica del hoy procesado, a la par que no le dieron importancia a la actitud dubitativa y evasiva de los médicos tratantes, de manera que no detectaron una simulación desarrollada por el paciente SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR acerca de su real estado, error grave si se tiene en cuenta que éste habría tratado de manipular la prueba, en detrimento adicional de los derechos de la víctima de su actuar homicida.

Como quiera que entre los peritos de la Defensa, el Dr. FRANKLIN ESCOBAR, conoce el tema de la simulación de los pacientes en exámenes siquiátricos, ha debido tenerse mucho cuidado con las “…conductas mentirosas y falaces…” y evitar así afirmaciones parciales dispares frente a la tesis final o general del dictamen, como por ejemplo la que se evidencia cuando el procesado se muestra ante los ojos de ellos como un abnegado y monógamo esposo, siendo que simultáneamente participaba de relaciones triangulares y actitudes afines; pero es más, se le conceptuó como una persona celosa, siendo que al mismo tiempo se sabía que permitía que su señora esposa cohabitara con otros varones.

Tampoco concuerda con los hechos el que los peritos afirmaran el carácter castrante, dominante y controlador del paciente, acorde con el éxito económico y profesional en sus empresas, para quien la víctima era un objeto sexual, y al mismo tiempo se dé a entender que la de la iniciativa en las relaciones triangulares fue siempre la esposa CLARENA ACOSTA GÓMEZ, “…una persona sin autonomía, sin identidad y sin dignidad humana..”; pero, así mismo, mientras que se aceptó acríticamente por los expertos, al entrevistar a los familiares cercanos de la pareja, que nunca existió violencia de género, en el juicio se evidenció que era totalmente lo contrario, según las voces del hijo de ambos SAMUEL DAVID VIÑAS ACOSTA.

Por lo tanto, a ojos del fallador de instancia, pareciere que el peritazgo defensivo se contradice con los hechos puesto que si en verdad se trataba de una persona celosa no hubiera permitido o participado de las actividades “triangulares” de su esposa; además, mientras que por un lado se afirma que el paciente SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR se integraba bien con los grupos, de las entrevistas realizadas por los galenos se extraen signos de intolerancia, presuntamente acompasados o explicables en razón de su carácter de jefe, ejecutivo y emprendedor.

Con base en todo lo anteriormente anotado se adelanta un planteamiento según el cual la peritación de los Dres. MEZA AZUERO y ESCOBAR CÓRDOBA descansa sobre expresiones mentirosas del hoy condenado, o en actuaciones contradictorias de ellos, dado que:

a. Estaría probado en el juicio que el maltrato a la familia y a la esposa de aquél fue permanente, incisivo y sistemático.

b. Se ha querido presentar a dicha persona como alguien con problemas mentales, en contravía con toda la información que permite tenerlo como alguien exitoso, empresario de treinta más almacenes, con posibilidades en Asia y Europa y sin antecedentes familiares ni personales reprochables.

c. Mientras que los peritos le ubican dentro de un estado de ira que le imposibilitó comprender su ilicitud al momento de los hechos, en el proceso se supo que actuó como siempre lo hacía, en forma normal, adornada por las cualidades que lo hicieron un empresario exitoso.

d. Al tiempo que los peritos tratan de colocar como detonante las relaciones extramatrimoniales de la esposa, en el proceso se aclararon las tendencias voyeristas y triangulares de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR y de CLARENA ACOSTA GÓMEZ, como parte de la vida íntima de dos adultos vinculados legalmente entre sí.
e. Se le ha dado a un simple trastorno de la sexualidad la categoría de una nosología alterante de la personalidad del procesado, en general, en contravía con las observaciones de médico tratante, Dr. JORGE ESCAFF, quien en vista de las evidencias solamente alcanzó a tenerlo como un fenómeno atípico, que contrastaba con la productividad, la constancia y la perseverancia del paciente SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR.

f. Extrañamente, los peritos de la Defensa ignoraron totalmente el dato del abandono del tratamiento que debía seguir SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR en vista de lo que supuestamente le sucedió a raíz del viaje a Miami, E.E.U.U.

g. Mientras que para estos fue SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR quien se retiró anticipadamente de las relaciones triangulares, el juicio aclaró que al enamorarse ella de uno de los compañeros sexuales que su esposo le obligaba a aceptar, buscó ayuda siquiátrica y, finalmente, adelantó el divorcio.

h. La tesis de la ira en el momento del hecho se contradice con las propias premisas del análisis siquiátrico adelantado por los peritos de la Defensa, quienes habían detectado que se trataba de una persona irascible, dominante, controladora e impulsiva, actuando frente a una esposa sumisa, castrada, e intimidada toda la vida por el otro, quien incurrió en la mentira sistemática respecto de la violencia de género develada en el juicio por los propios hijos de los dos, proscrita por las normas internacionales que protegen a la mujer frente a toda forma de discriminación y violencia física o sexual.

En síntesis, se colige por el juzgador inicial que la prueba pericial aportada por la Defensa con el fin de sostener que el acusado actuó bajo un estado de ira, generante de la incapacidad de determinarse de acuerdo con su comprensión de los hechos, no resulta atendible en este proceso, dada la “contaminación” a que se ha hecho referencia y en vista de las contradicciones entre conclusiones parciales y finales, decantadas anteriormente.

Ahora bien, ya en la segunda parte de la sentencia apelada, aparentemente superados los escollos que generaban las tesis de la inimputabilidad o el estado de ira del procesado al momento de cometer el delito, se dedica el operador jurídico al examen de los elementos de juicio concernientes a la tipicidad y la antijuridicidad de las conductas que se imputaron, aceptando que también en la labor de la Defensa se encuentran aportes para desentrañar lo acontecido, asido el análisis a las reglas de la sana crítica.

Inicialmente se analiza el vínculo que pudiera existir entre diversos hechos que surgieron en el debate, como fueron una consignación millonaria que se hiciera por SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR a un fondo común que mantenía con su ex esposa CLARENA ACOSTA GÓMEZ, una denuncia por amenaza de muerte formulada por aquél en contra de ella el día 31 de Diciembre de dos mil nueve en horas de la noche, y un documento con un texto en manuscrito, que aparentemente contenía una proposición a un tercero para que actuara como sicario, texto que debió someterse a experticios grafotécnicos en vista de que su autoría se atribuía indistintamente a la víctima o al victimario.

Frente a todo ello anota el a-quo que resulta divorciado del sentido común que el procesado, “…a sabiendas de la amenaza le da a su potencial victimaria un día antes de denunciarla dinero con el cual podía pagar al agresor elegido, en este caso ALVIS AGUILAR LENGUA, el servicio que esta requería para librarse de VIÑAS ABOMOHOR…”. En ese orden de ideas, si, de acuerdo con la versión de ALVIS AGUILAR LENGUA, CLARENA ACOSTA GÓMEZ le preguntó a éste, el día 23 o 24 de Diciembre de dos mil diez, qué había pasado con la nota, se deduce de allí que para el día de los hechos ya SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR conocía de tal documento, dada la función de espía que cumplía LAMBIS para VIÑAS respecto de CLARENA, en tanto que andaba apostado observándola permanentemente cerca de la casa de sus padres.
En concordancia con ello, si como habría declarado en el juicio ALVIS AGUILAR LENGUA, cuando le decía cosas de CLARENA a su patrón éste ya las conocía, lo más probable es que existiera una labor de contrainteligencia que permitió confeccionar la nota y enviarla con un taxista, haciéndole creer que se la enviaba la dama precitada, hipótesis que adquiere confirmación en el hecho de que el perito de la Fiscalía General de la Nación, ALFREDO GONZÁLEZ ARIZA demostró que la leyenda que empieza con la palabra “Hola” y termina diciendo “Tú pones el precio”, guarda uniprocedencia con la escritura del acusado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR.
Aclara el Juez que se tuvieron como documentos indubitados las agendas que habitualmente utilizaba el procesado en el giro de sus negocios, las cuales fueron introducidos al proceso por su hija LAURA VIÑAS ACOSTA, siendo reconocidas, página a página, por el hijo SAMUEL DAVID VIÑAS ACOSTA, quien alcanzó a distinguir la escritura de su padre de la de otras personas, lo cual no genera duda alguna puesto que se garantizó la cadena de custodia desde el mismo momento en que la joven las entregara a los miembros del C.T.I de la Fiscalía General de la Nación.

En ese orden de ideas, la técnica del perito se habría ajustado a los criterios modernos de la grafo-técnica, razón por la cual el Despacho concluyó que el documento que contiene la presunta propuesta sicarial fue elaborada por SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR y nó por CLARENA ACOSTA GÓMEZ.

A juicio del a-quo su confección perseguía justificar el porte del arma de fuego el día de los hechos y explicar, en cierto modo, la reacción sicógena que la Defensa cree vislumbrar en la actuación del procesado.

Por el contrario, en lo tocante al mérito probatorio atribuible al peritazgo aportado por la Defensa, en el fallo se ponen de presente variadas circunstancias que le restarían credibilidad por falta de rigor científico y técnico (que conllevaron a negar todo valor probatorio al dictamen de CESAR AUGUSTO GÓMEZ GIRALDO) entre las cuales se resalta el hecho de que el mismo perito dirigió al procesado en la toma de las muestras; además, estas fueron obtenidas sobre una base de cemento, lo cual alteraría lo que se escribe por lo rústico del material. Finalmente, se incurrió en contradicción por parte del experto, detectadas por la Fiscalía en el contrainterrogatorio, puesto que inicialmente aceptó que utilizó copia de documentos para su experticia pero luego se retractó. A más de ello, todo indicaba una simulación ya que el alto relieve de la escritura de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR en el respaldo de la muestra, así lo hacía pensar, según los principios o reglas de la grafología.

Dentro de ese mismo recorrido probatorio tendiente a examinar la existencia del injusto, se considera demostrada la existencia de amenazas serias antecedentes de parte del procesado en contra de su víctima, lo que se infiere de los testimonios de ALBERTO CALDERÓN ACOSTA, primo de esta, así como uno también de los propios hijos de la pareja, SAMUEL DAVID y LAURA VIÑAS ACOSTA.

Ahora bien, el sustento probatorio acerca de lo sucedido lo encuentra el togado en el testimonio de CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, no solo por sus cualidades intrínsecas y extrínsecas (testigo técnico completo, conteste y responsivo que suministró circunstancias de tiempo, modo y lugar) sino porque concuerda con datos aportados por otros testigos, entre ellos FELIPE VIÑAS ACOSTA, quien dijo que su padre llamó en la tarde informando que algunas personas habían hurtado en un almacén de la familia; pero, así mismo concordaría ese testimonio con quienes dan cuenta, como los mismos peritos de la Defensa, de la situación de dominación – castración de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR sobre CLARENA ACOSTA GÓMEZ, que el testigo percibió instantes antes del hecho en los gestos de aquél para con ésta.

Ese testimonio del abogado extranjero describiría, paso a paso, todo lo sucedido desde el mismo momento en que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR llegó a la casa de CLARENA ACOSTA GÓMEZ y sus hijos comunes, hasta antes de los dos disparos que segaron la vida de ésta, incluido un episodio que surgió horas antes entre SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR y las autoridades de tránsito.

De la valoración que en forma detenida se hiciera de dicho medio de prueba dedujo el juez que: a) ante una situación de frustración dicha persona reaccionó de forma intimidante, violenta y agresiva contra los policías. b) sin embargo, esa reacción, más irascible y violenta, más exaltada, no se compararía con la que asumió en la madrugada del 1o de Enero de 2010, y, c) como al fin y al cabo, VIÑAS ABOMOHOR no se lió a puñetazos ni disparos con los agentes, eso demostraría que, “… aún en situación de violencia y agresividad como la descrita, el procesado tiene posibilidades de evitar el desencadenamiento de resultados no queridos…”.

Lo que se extrajo de allí concuerda con los dichos de los testigos adscritos como agentes de la policía que llegaron al lugar del hecho casi enseguida, quienes lo vieron normal, un poco alarmado, consciente y dando órdenes claras y precisas, hasta el punto de que sacó y mostró un permiso para portar armas a nombre de ISSA ABOMOHOR SEGEBRE.

Apoyado en las premisas anteriormente elaboradas el togado director del proceso propone una explicación de lo que sucedió, con sus aristas y circunstancias especiales.

Se afirma entonces que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR inicialmente había lanzado amenazas contra la víctima; luego prefabricó una coartada para excluir del hecho un móvil económico; después presentó una denuncia penal contra CLARENA ACOSTA GÓMEZ para legitimar en cierto modo su porte ilegal de armas e ideó un hurto en los almacenes de la pareja para conseguir así que todos sus familiares y amigos comunes, el 1o de Enero de 2010 a la 1:00 a.m., subieran al segundo piso de la casa, en donde finalmente disparó contra ella, ubicándola previamente en un recinto pequeño en donde se propiciaba en mejor forma su accionar, con pleno dominio del hecho y con fatal discernimiento, como quiera que individualizaba a cada persona, formuló reproches en forma individualizada, sacó del recinto a algunos de ellos, golpeó a su hija y, finalmente, procedió a dar muerte a su ex-esposa.
Por lo tanto, habría quedado demostrado que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR no padecía de trastorno siquiátrico ni mental alguno sino, a lo sumo, de PARAFILIA, que es un asunto exclusivo de sus apetencias sexuales, y que, en ningún momento, limitó su capacidad de comprensión y determinación respecto del hecho.

Adicionalmente se escudriña la tesis de la Defensa, según la cual el acusado fue provocado por un gesto manual de la víctima, significativo de la popular “pistola”, desencadenando en éste un estado de ira que dio lugar a un fenómeno “border line”, que a su vez conllevó a una falta de capacidad para determinarse de acuerdo con su comprensión.

Pues bien, el Juzgado niega esa posibilidad ya que no se habría demostrado la ocurrencia del gesto ofensivo, en vista de que el testigo clave CHARLES ROGRÍGUEZ no lo describió, pero además por cuanto que de haber existido hubieran quedado vestigios de él dentro del rigor mortis, a lo cual se suma que de la información en el juicio se deduce que CLARENA ACOSTA GÓMEZ no era de ese talante vulgar, ofensivo o pendenciero.

Tampoco se comparte por el fallador el criterio de la Defensa cuando encasilla los hechos dentro de una ira originada desde el momento en que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR decidió cortar definitivamente sus relaciones triangulares, pero CLARENA, su esposa, persistió en ellas a sus espaldas, y, como fruto de ellas, se involucró en una vinculación sentimental estable con el ciudadano italiano FABIO FERRARI, conocido de aquél a raíz de su parafilia, el voyerismo de la pareja, etc., y quien se reunió con ellos en su país de origen y con CLARENA en EE.UU.

La ira, para producir efectos diminuentes explica el a-quo, debe ser consecuencia de una provocación grave e injusta que brillaría por su ausencia en este caso, no solo por cuanto SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR conocía y participó de dicha relación extramarital, sino por cuanto estaría demostrado que fue el esposo el que obligó a la esposa a “prostituirse”.

Todo ello concordaría con la visión que de CLARENA ACOSTA GÓMEZ presentara en el juicio oral su hijo SAMUEL VIÑAS ACOSTA, quien la veía bajo un “régimen” oprobioso, que la convirtió en un “cero antes que en un ser”, y que la transformó en una persona “muerta en vida”.

Cómo, sintetiza el juez, podría alegarse la injusticia en la presunta provocación, si fue SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR quién, con su parafilia aplicada a CLARENA ACOSTA GÓMEZ, dio lugar a que ésta actuara finalmente como lo hizo: liberándose a través de FABIO FERRARI de aquella situación incompatible con su dignidad de ser humano, con una salida civilizada apuntalada en la obtención del divorcio oportuno.

Como corolario de toda esa argumentación se agrega el recuento de la tipicidad del porte de arma de fuego y luego se traen a colación, en una forma concreta y suscinta, las presuntas causales de agravación del homicidio, tanto específicas como genéricas.

En cuanto a la causal 4° de agravación del homicidio “Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil” lo que se dijo fue que “…SE TRATA DE UN EVENTO DE VIOLENCIA DE GÉNERO CONTRA LA MUJER Y DE INTOLERANCIA ANTE EL HECHO CONSUMADO DEL DIVORCIO DECRETADO JUDICIALMENTE Y LA RESISTENCIA PACÍFICA DE LA VÍCTIMA DE CONTINUAR VIVIENDO CON SU HISTÓRICO AGRESOR…”. (Mayúsculas y negrillas adicionales).

En cuanto a la causal 7° de agravación, “Colocando a la víctima en situación de indefensión” se anota que, “…si bien la víctima decidió voluntariamente ubicarse boca abajo con las manos sobre su rostro, … (…)… no es menos cierto que las personas como LAURA VIÑAS ACOSTA y CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, que intentaron evitar la consumación del hecho, fueron sacadas del recinto por la fuerza física y amenazas de un daño inminente, CIRCUNSTANCIA QUE SIN DUDA SE COMPADECE CON LA AGRAVANTE EN CITA, DADO QUE EL PROCESADO COLOCÓ DE ESTA MANERA A LA VÍCTIMA EN SITUACIÓN DE INDEFENSIÓN…”. (Mayúsculas y negrillas de la Sala).

En relación a las circunstancias de mayor punibilidad se consideró que ellas operan frente al delito contra la vida y que se refieren a las consagradas en los numerales 7 y 9 del artículo 58 del Código Penal que son : ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima, y la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio.

Frente a la primera de esas causales se dijo que el concepto de víctima que trajo la ley 599 de dos mil se encuentra influenciado con la interpretación que se hizo del sistema penal oral acusatorio y las sentencias C-516 y C-209 de 2007 emitidas la Corte Constitucional, en las que se consideró como tal a las personas naturales, jurídicas y demás sujetos que individual o conjuntamente hayan sufrido algún daño.

En este caso se explicó que el concepto de víctimas comprende a la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ, a sus hijos LAURA, SAMUEL DAVID y FELIPE ENRIQUE, ya que con su conducta el procesado defraudó la expectativa que tenían en el sentido de que él sería la última persona que atentaría en contra de la vida de su madre.

En cuanto a la otra causal de mayor punibilidad se sostuvo por parte del a quo que es evidente que el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR tiene una posición económica distinguida en la sociedad, con un patrimonio económico considerable, más de 100 empleados en su empresa, y, por ende, defraudó el nombre social y comercial que tenía en la comunidad, el cual le exigía una conducta acorde con el respeto y la admiración que despertaba entre sus empleados y conocidos socialmente.

Además de lo que anteriormente se ha reseñado, en la sentencia de primera instancia se niega una solicitud de nulidad del proceso, y seguidamente se lleva a cabo la labor de dosificación de la pena para el concurso de delitos que se imputó al acusado, lo que se resolvió partiendo de la base de que concurrieron un homicidio agravado y el porte ilegal de arma de fuego, situación que generaba una sanción principal de prisión en un monto final de quinientos cincuenta meses de prisión, que impedía conceder beneficios o subrogados y, por el contrario, servía de apoyo para imponer la aplicación de la pena accesoria de “privación del derecho a la tenencia de armas de fuego o municiones” por el término de siete años, así como la de “inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas” por el lapso de diez, todo lo cual se plasma en la parte resolutiva del fallo apelado.



II. DE LA APELACIÓN:


2.1. De los sujetos procesales recurrentes:

2.1.1. Del procesado SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR:

Invocando las garantías que le confieren los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad y el principio de la doble instancia, el acusado sustentó de la siguiente forma el recurso de apelación que interpuso en la audiencia de lectura de fallo:


2.1.1.1. De la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso y a la defensa:

a.1. De la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia:
En cuanto a este aspecto se refiere se anota por el apelante que en la sentencia se le condenó por un agravante que no se deduce claramente de la formulación de acusación.

Se sostuvo lo anterior por cuanto que el Fiscal calificó la conducta, y la agravó, por la causal prevista en el numeral 7o del artículo 104 de la ley 599 de dos mil, la cual consistiría en actuar “…colocando a la víctima en condición de indefensión o inferioridad…”; pero, luego de ser persuadido por el Juez para que aclarara cuál de las dos hipótesis era la imputada, precisó que era la segunda, es decir, “…aprovechando la condición de indefensión de la víctima…”.

Para el apelante, además, existiría una diferencia entre las agravantes desde el punto de vista fáctico, ya que el colocar a la víctima en condiciones de inferioridad (sic), exige una actuación violenta del que comete la conducta, mientras que el aprovecharse del estado de indefensión (sic) excluye la violencia en torno al homicidio puesto que el sujeto pasivo, por sí mismo, se coloca en esa situación.

Igual reproche hace el apelante en cuanto al delito de porte ilegal de arma de fuego, ya que según anota, en la imputación de él se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad, anunciándose una pena ubicada en el segundo cuarto de movilidad, pero, al examinar el escrito de acusación se percibe que ellas no fueron formuladas con claridad.

a.2. Del principio de imparcialidad del Juez:

Al sustentar su criterio el procesado SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR hizo un estudio dogmático del principio de imparcialidad, así como una síntesis de lo declarado por KARLA PATRICIA DEL VALLE el día 29 de septiembre de 2010, con base en lo cual sostiene que en el texto de dicho testimonio se podía palpar que el Juez influyó en el pensamiento de la testigo haciendo que declarara en contra suya, lo cual se vislumbra fácilmente por cuanto que su intención no fue la de aclarar las preguntas formuladas sino alimentar su preconcepto de culpabilidad sin importarle los distintos factores que le llevaron a él a realizar el acto antijurídico por el cual se le juzga.

En relación con esa misma situación el recurrente alega que si bien es cierto recusó al Juez a quo, y ello fue denegado por el Tribunal Superior, es indudable que los cuestionamientos que se le hicieron a la testigo por parte del Juez demuestran que no actuó imparcialmente sino ayudando a la teoría del caso de la Fiscalía.

Se afirma igualmente que las preguntas que le formuló el a quo a esa declarante no fueron complementarias, ya que tocó el tema álgido de la responsabilidad del procesado anticipadamente, y le insinuó a ella que aclarara la suerte que corrió CLARENA ACOSTA GÓMEZ, en calidad de occisa, y la que le tocó a él, en el rol de responsable por el homicidio, respectivamente.

De igual forma el recurrente asevera que el Juez indujo a la testigo LILIANA ACOSTA a que contestara si el procesado era sincero o no, y, además, la intimidó y la revictimizó, al decir que no veía que brotaran lágrimas de sus ojos a pesar de que ella había adoptado una actitud semejante a esa situación.

Es más, el libelista recuerda que en el momento en que el Fiscal dejó la constancia de que la testigo estaba llorando y estaba cabizbaja, el Juez manifestó que no la había visto en esa actitud, pero sí gimiendo, y le ordenó que mirara al Fiscal y al Ministerio Público para que verificaran esa situación, lo cual se suscitó cuando la declarante recordó el sufrimiento del procesado por aquellos días.

Por eso es que el recurrente opina que: “…no me enfrenté ante un estrado ecuánime, lastimosamente me enfrente (sic) ante mi verdugo, que solo (sic) buscaba la forma de encontrarme responsable en un hecho sin precedentes en la historia jurídica de Colombia …”.


a.3. El sentido del fallo estaba dado con anterioridad:

Este argumento se expone partiendo de lo acontecido en la sesión de la audiencia de juicio oral de 28 de septiembre de 2010, en la cual el Juez habría manifestado que tenía varios delitos de los que había conocido, y, como anunciando prematuramente su criterio, que esperara que emitiera el sentido del fallo, afirmación que constituiría un prejuzgamiento que, entre otras cosas, intentó rectificar cuando advirtió su yerro, pero, ¡ya el daño estaba hecho!

Para el acusado la frase del Juez “¡Espérenme en el sentido del fallo…yo si (sic) he visto delitos…!”, daba a entender que en ese instante ya se había formado la convicción acerca de la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad, más aún cuando los únicos delitos que el Juez mencionó en su fallo fueron los de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego, y, por ende, no otro convencimiento se podría haber obtenido.

En ese mismo sentido se anota por el libelista que en el testimonio de ALBERTO ACOSTA, prueba de la Fiscalía, el a quo manifestó que el “…el Juez puede ser, juez, defensor y fiscal…”, por lo que al afirmar esto habría desconocido el principio de imparcialidad, según el cual su única función es la de ser árbitro. Además, al finalizar esa diligencia no adoptó ninguna decisión en cuanto a los aplausos del público, mientras que, en otra sesión, llegó al extremo de sacar del recinto de la audiencia pública a una abogada de oficio por el simple hecho de hablar en ese lugar.

Para los mismos efectos el procesado señaló que el a quo le habría dicho, durante el testimonio del señor TEODORO IGLESIAS, que no podía hacer mas objeciones a las preguntas que formuló la Fiscalía en el contrainterrogatorio, desconociéndose así su derecho a contradecir, consignado en el artículo 395 de la ley 906 de 2004. Esa situación también aconteció durante el testimonio de LILIANA ACOSTA de 23 de agosto de 2010, en el cual no se aceptó la objeción de la Defensa a la pregunta que le formulara la Fiscalía sobre un diario, y respecto a lo que ella decía que no sabía, ordenándosele que contestara pero sin que se hubiera descorrido el traslado de la objeción.

En cuanto a la audiencia de 23 de septiembre se sostuvo que el Juez también desconoció el principio de imparcialidad, ya que manifestó respecto del dictamen de un perito grafólogo de la Defensa textualmente que:”…hoy nos corresponde a la otra Parte, al Fiscal, desacreditarlo…”, identificándose, según eso, con la tarea del acusador.

Tampoco comparte el procesado la posición que asumió el Juez ante la respuesta que dio la señora LILIANA ACOSTA, de haber pertenecido el procesado a la Policía Cívica, puesto que habría manifestado: “... Oh, que sorpresa, esto qué, esto de qué se trata…”, advirtiendo a la Fiscalía sobre esa respuesta y tachando el testimonio de preparado.

a.3.1. Otro incidente que enunció el procesado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR fue el suscitado el día 29 de noviembre de 2010, cuando trató de invocar una nulidad respecto del sentido del fallo y los alegatos de conclusión de la Defensa, pero no se le dejó sustentar nada y se catalogó dicha petición como exótica, a más que se le dijo que quería actuar a su libre albedrío “…pasándose la ley por el faro…”(sic), ocultándose así el hecho de que en esa providencia falsamente se argumentó que al fondo común, que creó con su cónyuge, no se le había hecho ninguna transferencia, siendo que, por el contrario, de ello había dado cuenta la testigo ASTRID BALZA.

Plantea el acusado también, que resulta falso el argumento utilizado por el Juez al afirmar que él había preparado los hechos, pero, al intentar que su esposa volviera con él, y no obtenerlo, decidió darle muerte y se hizo a un arma. Sin embargo, aclara, esa arma ya la había obtenido cerca de tres años antes, cuando se la compró a un tío suyo, tal como lo explicó al proceso su hijo SAMUEL DAVID en su declaración durante el juicio oral.

Se cuestiona, igualmente por este apelante la labor cumplida por el Juez durante la recepción de los testimonios puesto que, según él, al finalizar los interrogatorios y contrainterrogatorios a los testigos le hacían preguntas que no complementaban o facilitaban el entendimiento del asunto, sino que reflejaban la elaboración de conjeturas propias.

A manera de ejemplo dijo, que en el testimonio del Dr. LEONARDO ZAPATA RAMÍREZ, perito de refutación de la Defensa, el Juez se dio a la tarea de realizar una serie de preguntas sobre temas que la Fiscalía no había explorado, cuyo número ascendió a 32, mientras que la Defensa le había formulado 27 preguntas en el interrogatorio y 2 en el redirecto, y la Fiscalía 15 preguntas en el contrainterrogatorio y ninguna en el recontra-interrogatorio, siendo así, entonces, que esa intervención con 32 preguntas desequilibró la balanza en favor del ente acusador.

Sumado a lo anterior se anotó que el funcionario formuló interrogantes o preguntas capciosas, como por ejemplo: “…¿dijo usted que hizo diez mil necropsias o mil?...”, siendo que claramente el médico había dicho que mil; así mismo, habría implementado metodologías de impugnación, propias de la Fiscalía, para desacreditar al perito por no recordar el número de resolución del INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES y CF que se refiere a las guías para practicar una necropsia, situación ante la cual la Defensa dejó su constancia de desacuerdo.

a.3.2. Iguales reproches se hicieron por el apelante respecto de la labor del a quo frente a la recepción de los testimonios de los peritos grafólogos: ALFREDO GONZÁLEZ ARIZA, perito de la Fiscalía, y CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ GIRALDO, perito de la Defensa.

En efecto, se dijo que el Juez no habría mostrado interés en cuanto a la sanción que le había sido impuesta al señor ALFREDO GONZÁLEZ ARIZA en un proceso disciplinario, ni se preocupó por los errores del informe que éste presentara en este proceso, y, por el contrario, frente al señor CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ GIRALDO se actuó de manera diferente. Entre otras razones por cuanto que no se le permitió refutar el dictamen de su homólogo de la Fiscalía a pesar de que se había comprometido a permitírselo, pero, además, se le hizo a este perito un extenso contrainterrogatorio en dos días y se abusó del rol que debe cumplir el Juez, en tanto que se excedió al formular preguntas “complementarias”, y así mismo al decidir sobre la impugnación de su credibilidad puesto que se había utilizado para ello una investigación que tuvo en el pasado por un dictamen del año 1990, respecto de lo cual se supo que si bien es cierto, había dado origen a una investigación, sin embargo, culminó con resolución de preclusión a favor de dicho perito.

Anota que, ante esa situación el Defensor presentó su objeción, pero fue intimidado por el funcionario con el uso de su poder disciplinario.

a.3.3. En cuanto a los peritos psiquiatras también se hizo el mismo tipo de planteamiento por el acusado, en el sentido de que el Juez indagó sobre el aspecto de la ausencia de inimputabilidad, a pesar de que lo tenía claro de antemano.

Para sustentar esa posición se escucharon las declaraciones de los Dres. FERNANDO CORTISSOZ BACCI, FREDDY SÁNCHEZ PÉREZ, IVÁN PEREA FERNÁNDEZ, RICARDO MORA IZQUIERDO y JORGE SCAFF BIEL.

A manera de ejemplo se analizó la declaración de JORGE SCAFF BIEL, respecto de la cual se anotó que el Juez realizó más de 130 preguntas “complementarias” encaminadas a reforzar la teoría del caso de la Fiscalía. De igual manera se dice que no se dejó que esos testigos fueran interrogados por la Defensa sobre aspectos no explorados por la Fiscalía, los cuales eran de importancia para el acusado.

Inclusive, para el procesado, el a quo asumió una actitud de no árbitro frente al actuar de la Delegada del Ministerio Público, puesto que permaneció inerme ante una serie de preguntas confusas y anti-técnicas que dicha funcionaria realizó.

Aprovechando esta oportunidad anota el libelista que la Procuradora II Judicial N° 50 no cumplió con sus deberes a lo largo del proceso, y de ello se dejó constancia el día 5 de agosto de 2010 en la declaración de SAMUEL DAVID VIÑAS ACOSTA, en el sentido de que no se mostraba imparcial sino como una asistente de la Fiscalía, posición que no fue compartida por el Juez al manifestar que no veía en la actuación de la precitada servidora pública alguna situación anómala.

Igualmente el hoy apelante criticó que no se hubiere escuchado en testimonio al señor Dr. DAVID TURBAY BURGOS a pesar de haberse decretado, argumentándose para ello una supuesta incompatibilidad constitucional que, a su juicio, no existiría ya que no surgía parentesco entre ese señor y CLARENA ACOSTA GÓMEZ, y, en caso de que adujera quebrantos de salud, debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 386 inc. 1 de la ley 906 de 2004, cosa que tampoco se hizo.

Superado lo anterior el apelante concretó el perjuicio que se le ha ocasionado en la sentencia de primer grado, pero sobre todo, en haber sedimentado esa providencia en la hipótesis de un homicidio premeditado cuando ese argumento se podía desvirtuar con la prueba dejada de ordenar y practicar y con la exclusión de la decretada.

Es por ello que se solicitó que la declaratoria de nulidad se haga a partir de la formulación de acusación, ya que ese es el escenario en el que se dan a conocer las pruebas de cargo y con base en ellas se hace posible perfilar las de descargo.

a.3.4. Igualmente esbozó el procesado que el Fiscal Delegado no descubrió la totalidad de los elementos materiales probatorios, ya que ocultó unos documentos que pudieron servir de prueba a la Defensa, lo cual sustentó con base en los siguientes hechos:

El Juez Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías en la audiencia preliminar de 22 de enero de 2010 ordenó la verificación y recuperación de la información contenida en el computador marca ACCER ASPIRE 581ob modelo WS2272, a efectos de que obrara como elemento material probatorio en la actuación, y también dispuso que una vez obtenida se sometiera al control posterior de legalidad.

Una vez obtenida la información, el Juez ALBERTO OYAGA realizó la audiencia de control posterior de legalidad, en la que el Fiscal delegado manifestó que había recibido un “mamotreto” de parte del investigador, permitiéndole que explicara lo que a bien tenía, y oponiéndose dicho funcionario judicial a la pretensión de que se excluyera su contenido por violación al derecho a la intimidad, concediéndole legalidad a toda la información contenida en el computador.

Siguiendo con el relato de lo actuado el procesado hizo referencia a la audiencia de acusación de 17 de de febrero de 2010 en la que la Defensa le solicitó al Fiscal que descubriera todos los elementos materiales probatorios, incluyendo la información que se extrajo del computador y que el procesado había tenido la oportunidad de hojear, siendo aproximadamente 500 páginas.

Luego de ser interrogado el Fiscal por el Juez, aquél dijo que del computador entregado por LAURA al investigador FREDDY RODRÍGUEZ, se extrajo un material de todo lo que allí se chateaba y de los correos electrónicos, y al preguntársele sobre cuántos folios eran contestó que eran 72 por una parte y un informe de 16.

Ante esa situación el Juez increpó al Fiscal diciéndole que había visto cerca de 500 folios en una audiencia preliminar pero evadió la pregunta hablando de otras cosas, y, además, al final presentó un fólder de inferiores dimensiones a lo que fue presentado en la documentación extraída, obviando incorporar información que favorecía la teoría del caso de la Defensa.

Finalmente el apelante afirma que el Fiscal reconoció que no descubrió todo, al dejar la constancia de que no le parecía que la información que allí estaba fuera objeto de la investigación y que no tenía que ver con el caso del homicidio, por lo que el derecho a la Defensa, de conocer y controvertir las pruebas no fue garantizado en este proceso.

Además, la razón de él, SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, para solicitar toda clase de información del computador sobre los diálogos de la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ, radicaba en que se decía que sí existió un trastorno mental ocasionado por una reacción de ira de tal intensidad que rompió el control racional de la conducta.

Así mismo, en relación con la sesión de la audiencia preparatoria de 15 de marzo de 2010, se señaló que en ella la Defensa solicitó el descubrimiento total de las pruebas por parte de la Fiscalía, ya que estaba escondiendo algunas que le beneficiaban. En cuanto a la sesión del día 23 de ese mismo mes y año, luego de hacer un relato detallado de su desarrollo, se dijo que el investigador adscrito al área de informática forense, LUIS ALBERTO PINO ALABA, fue citado por la Fiscalía y la Defensa para que declarara en el juicio oral por haber extraído la información del computador y presentado el Informe de Investigador de Laboratorio S.I. 017 y un DVD R marca Imatio de 4.7 GB, color plata S-N8108453REA5414.

Esa prueba se necesitaba por la Defensa para acreditar qué fue lo que condujo a la reacción psicógena sufrida por el acusado al momento del hecho delictivo, y qué fue lo que él halló en ese computador.
En relación con la sesión de la audiencia preparatoria de 13 de abril de 2010 se dijo que en ella el Fiscal había pedido que se incluyera el testimonio del Ingeniero PINO ALABA por haber realizado un informe y existir un DVD, el cual nunca había sido entregado en ninguna de las dos ocasiones que se dieron para ello.

Sobre se aspecto expresó el apelante, que los apoderados de las víctimas impetraron que se excluyeran aquellos elementos materiales probatorios que pretendieran demostrar la supuesta mala conducta de quien resultó víctima. Uno de ellos hizo la misma petición frente al peritazgo del ingeniero LUÍS PINO ALABA.

En relación con el DVD el acusado manifestó que el Juez interrogó al Fiscal sobre si lo tenía, y éste habría contestado que en ningún momento, puesto que en ese caso hubiesen dejado sentado que lo anexaban al informe, e, inclusive, le manifestó que había buscado en el almacén de evidencias y no estaba, porque de ser así le hubieran informado sobre esa situación.

Sobre tal situación el procesado alega que la Defensa solicitó la entrega del DVD, pero que el Fiscal faltó a la verdad puesto que fue él quien entregó el Informe y, por ende, tenía conocimiento de la existencia de dicho elemento.

Igual petición hizo el Defensor en la sesión de la audiencia preparatoria de 22 de abril de 2010 a lo que contestó el Juez que hasta donde sabía el DVD no lo tenía nadie, y que el Fiscal mintió al decir que mandó a sacar el computador y que vio el informe someramente porque contaba de 200 páginas aproximadamente, siendo que en la audiencia de acusación había manifestado que eran 72 folios por una parte y 16 por el otro, situación de la que también afirma que intentó ocultar la cantidad real de la documentación.

Pues bien, la situación que quiere mostrarse por el procesado, en cuanto a presunto ocultamiento de elementos materiales probatorios, se señala también al trascribir un aparte de la intervención del Fiscal, en el cual manifestó que al examinar la documentación consideró que se trataba de una conversación privada entre CLARENA y FABIO, y que ello no podía ser objeto de insistencia por el acusado, además de que, con ella no se demostraría la ira o el intenso dolor.

En cuanto a la sesión de 26 de agosto de 2010 el impugnante señala que en ella deprecó al Juez la entrega del DVD, siéndole preguntado al Fiscal si no lo había hecho dentro de los 3 días siguientes, como había sido acordado, y contestó que no. Ante esa situación el a -quo le preguntó al Fiscal sobre el descubrimiento de ese elemento y él, en criterio del procesado, lo engañó, puesto que contestó que no lo había tenido en su poder, y que uno de los apoderados de las víctimas había atestiguado que no existía.

Siguiendo en el mismo tema el acusado dijo que el Fiscal también mintió en la sesión de la audiencia de 6 de septiembre de 2010, puesto que habría afirmado que le había entregado el Informe de Trabajo S.I. 017 totalmente, pero en realidad lo permitió solamente en una cuantía menor de folios y sin el DVD.

Para el impugnante el Ministerio Público y el Juez a quo se dejaron influenciar por el Fiscal, al manifestar que, en realidad, lo que trataba él, era revivir momentos procesales superados ya que, particularmente el Juez aseveró en la audiencia de acusación que el descubrimiento había sido oportuno y completo, y, es más, sostuvo que, con base en lo dicho enfáticamente por el Fiscal, el CD no existe y por ello no se podía hacer aparecer lo imposible.

Se agrega que, contradictoriamente, en la audiencia del ocho de de septiembre de 2010 el Fiscal se habría excusado por su actitud y habría manifestado que el CD sí existía, pero que se le había extraviado a su Secretaria; que le había solicitado al Ingeniero LUÍS PINO ALABA la información que contenía y que en esa audiencia lo presentaría, actitudes que determinaban lo que presentaba o no a la Defensa, todo lo cual vulneró su derecho al debido proceso, a más de lo cual se advierte que el Juez no atendió su petición de revisión del computador a efecto de corroborar la supresión de la información, siendo evadida dicha situación.

Para finalizar su planteamiento el apelante expresó que la mayor prueba de su violación de su derecho a la defensa era el testimonio del Ingeniero LUIS PINO ALABA, quien al ser interrogado por el Juez manifestó que en el DVD estaban unas conversaciones y que ellas estaban impresas, todo lo cual configura una conducta que raya en el delito que el a quo se abstuvo de denunciarlo y el Ministerio Público de evitarlo.

La trascendencia de la nulidad la vincula el acusado a la circunstancia de que el Juez considerara que no existía ningún problema con la desaparición de las pruebas por parte del Fiscal, siendo que la información que ella contenía era de de vital importancia para él, hasta el punto de que considera que, de haberse revelado, exhibido y descubierto ella, otro hubiere sido el sentido del fallo.

Para el apelante toda esa situación sigue vigente, ya que aún se le vulnera su derecho a la defensa por no haber sido entregados los elementos bajo el pretexto del Fiscal de no tenerlos siendo que los descubrió en la audiencia de control ante el Juez de Garantías.

También se dice por el impugnante que el ente acusador, con la aquiescencia del a quo, no ha permitido que los elementos lleguen a manos de la Defensa, con el pretexto de que están en custodia, y, además, el testigo que abandonó la Fiscalía fue tomado como propio por la Defensa, y por ello, debió quedar a disposición tanto él como la evidencia y la información allí incautada.


2.1.2. Del señor Defensor del condenado SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR:


Explica dicho sujeto procesal que el objeto del recurso no es otro distinto a que se modifique la sentencia que trata a su defendido como sujeto imputable y, en su lugar, se dicte sentencia condenatoria pero como persona inimputable al momento del hecho, por haberlo realizado dentro de un estado de trastorno mental transitorio con base patológica, lo que apareja en la ley, como consecuencia, una medida de seguridad.

De manera subsidiaria solicita, que se le condene como imputable pero con reconocimiento de la atenuante del estado de ira por grave e injusta provocación de la víctima, y, en últimas, que se descarten las circunstancias de agravación del homicidio, dada la condición paranoide y celotípica del hoy sancionado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR.

El apoderado del procesado divide su argumentación, en forma expresa, en dos grandes partes.

En la primera, trata extensa y profundamente lo tocante con la inimputabilidad de VIÑAS ABOMOHOR al momento del hecho; seguidamente, profundiza en el marco teórico general mediato del concepto de inimputabilidad; igualmente se refiere al fenómeno de la ira y la posibilidad de que ésta vivencia pueda llevar a la inimputabilidad, y, finalmente, presenta lo que denomina un resumen de su argumentación, exponiendo las conclusiones de esa Primera Parte. En este capítulo, el señor Defensor da a conocer falencias en que a su juicio incurrieron los siquiatras de la Fiscalía al rendir su experticio, así como también los errores del Juez en la valoración de dicha probanza, y en un último momento, se hace referencia a la autenticidad de la nota amenazante que fue vinculada al proceso, así como también a las presuntas amenazas de muerte que el procesado denunciara, puesto que supuestamente provenían de su propia ex -esposa, CLARENA ACOSTA GÓMEZ.

En el desarrollo del primer capítulo, que tiene por objeto la demostración de la existencia de una personalidad paranoide en el procesado SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, el Defensor se ocupa de diversos medios de prueba, aportados por él al proceso, entre los cuales están la número 3, 4, 5 y 6, que contienen información de distintos profesionales de la medicina de esta ciudad, que laboran en diferentes clínicas u hospitales, y de cuyas apreciaciones se extrae la conclusión de que el procesado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR “…presentaba signos y síntomas de un trastorno de tipo paranoide con ideación fija y una severa celopatía…” situación que se habría venido presentando a partir del año 2008, especialmente por el advenimiento de una crisis conyugal en la pareja conformada por el procesado y su ex -esposa CLARENA ACOSTA GÓMEZ, hasta el punto que se da fe de la presencia de “…ansiedad marcada, intranquilidad, insomnio, conducta hostil impulsiva y errática, ideas suicidas, ideas fijas y pobre tolerancia a las frustraciones…”, y así mismo se menciona la existencia, en aquél, de una personalidad limítrofe, celotípica y vinculada con la situación de parafilia que desarrolló la pareja durante algún tiempo, hasta antes de la situación disfuncional precitada.

En relación con los rasgos de la personalidad paranoide de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, se combinan las informaciones respecto de los tratamientos anteriores al hecho delictivo, con lo que detectaron los peritos contratados por la Defensa, entre ellos los doctores JOSE GREGORIO MESA AZUERO y FRANKLIN ESCOBAR CÓRDOBA, de cuya síntesis se extrae como conclusión que el procesado habría sufrido un “episodio sicótico agudo” cuando viajó a Miami con resultados infructuosos para la localización de su esposa, lo que conllevó su hospitalización en la clínica Reencontrarse, de esta ciudad.

Critica entonces la Defensa que en texto del fallo apelado se mirara dicho episodio como algo normal siendo que, en su criterio, la siquiatría de todas las nacionalidades vería allí claramente la prueba de la obsesión del procesado por su mujer, lo cual no sería simplemente un trastorno de su sexualidad sino todo un trastorno de personalidad paranoide, caracterizada por “…rasgos en el campo afectivo y sexual de tipo impulsivo, voluble y narciso, que muestra elementos fuertes, obsesivos y paranoides como patrones alterados de conducta predominantes, …”.

Inicia entonces el apelante una documentada y extensa cita de numerosos y encumbrados profesionales de la siquiatría, con el ánimo de ilustrar a la Sala acerca de la paranoia como enfermedad, y hacer posible así la ubicación del procesado dentro de una situación semejante. Por esa enumeración pasan nombres tan ilustres como, EMILIO MIRA Y LÓPEZ, ANTONIO VALLEJO NÁJERA, HENRY EY, WILLIAM JAMES, cuyos esclarecidos conceptos, según los cuales el paranoico es normal en todas las facetas de su personalidad menos en la parte afectiva, se reflejarían en lo que relatara el declarante CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, novio de una hermana de la occisa y testigo presencial de todo lo sucedido en los momentos anteriores, concomitantes y posteriores a los hechos.

Ahora bien, como igualmente la pericia siquiátrica contratada para el procesado hace referencia a la existencia de celos enfermizos en éste, la Defensa encontró allí una ocasión inmejorable para hacer alusión a una completa gama de obras inmortales de la literatura universal, así como a estudios específicos sobre el origen y la naturaleza de ese fenómeno de la personalidad humana, empezando por la clásica definición, según la cual los celos no son más que un estado de ebullición, ardor y emulación, originado en el sentimiento de pesar por la desposesión de la persona amada, lo que da lugar a tendencias agresivas o destructoras, todo ello de la mano de opiniones provenientes de autores de reconocida capacidad científica, como GUY DELPIERRE y NERIO ROJAS, que le permitieron concluir que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR es una persona que tenía dos problemas: el uno, ser paranoide y celotípico, y, el otro, tener una mujer hermosa.

Llegado este momento de la argumentación se dedica el Defensor a presentar a la Sala la relación que existiría entre toda esa gama de conceptos de la ciencia de la siquiatría con los hechos trágicos del 1° de Enero de 2010, a raíz de los cuales SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR dio muerte a CLARENA ACOSTA GÓMEZ, dando a entender que el primer error del fallador de primera instancia consistiría en sustituir criterios científicos por intuiciones personales, cuando en realidad sí existió una base patológica en el procesado propiciadora del advenimiento de un trastorno mental transitorio que le impidió determinarse adecuadamente frente a su conocimiento de los hechos, razón por la cual tampoco se podría negar su relevancia con la simple afirmación de que un trastorno de la sexualidad no implica, de por sí, un trastorno de la personalidad en general.

En desarrollo de esa premisa, la Defensa presenta entonces lo que denomina la evolución de ese trastorno de la personalidad, involucrando allí todo lo concerniente a la parafilia, los estados pasionales y el desenlace fatal que dio lugar a que, a su juicio, “…no siendo CLARENA ACOSTA GÓMEZ una mujer casquivana…”, terminó enamorándose y teniendo relaciones exclusivas con FABIO FERRARI a raíz de las actividades parafílicas que desarrollaba con éste y su esposo SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, tal como aparecería demostrado con los numerosos correos electrónicos, recuperados ilícitamente, se reconoce, por el hoy condenado.

Se resalta entonces que, cuando el procesado quiso ponerle coto a las relaciones parafílicas que había iniciado y desarrollado con el italiano y su esposa, ya fue demasiado tarde puesto que ella se había enamorado de esa persona, quien hacía parte de los triángulos amorosos patrocinados por SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, y por ello el contenido de los correos electrónicos lo afectó, como era de esperarse, sobre todo aquél en que CLARENA lo trata a él de imbécil, en vista del desafecto que lógicamente tenía que generarse entre la pareja, todo lo cual está vinculado con el proceso de divorcio que ella inició y que culminó con la sentencia de Junio de 2009, sintetizado con el recuento de la prueba testimonial pertinente vertida en el juicio oral, que da fé de que aparentemente “…todo marchaba bien anteriormente, eran tiempos de amor y felicidad;(pero) todo era un caos a partir de la separación…”.

Según eso, habría una contraposición radical entre la hipótesis que utilizara el juzgador, quien plantea la premeditación total de los luctuosos hechos por parte del procesado, y la idea que de lo sucedido se ha formado la Defensa, para quien no existió tal preparación anticipada de lo acontecido sino que lo sucedido se reduce a que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR deseaba simplemente, “…DESENMASCARAR a su ex -mujer ante sus padres de crianza, hijos y contertulios, pero como ella le hiciera el gesto de “pistola”, se desencadenó la tragedia ya conocida…”.

La tesis del impugnante no es otra distinta a que quien se adentre en el estudio de los hechos que se juzgan, tiene que mirarlos necesariamente como el desarrollo de un proceso, hijo de factores predisponentes, preparantes y desencadenantes, ya que muchas veces los homicidios por celos se cometen por motivos sutilísimos y circunstancias aparentemente triviales, dada la naturaleza emotiva de ellos, y, según las enseñanzas de los maestros como DI TULIO, que ven allí procesos y no simplemente sucesos, aderezarlos con el ingrediente del llamado “goce pasional” a que se refiere EMILIO MIRA Y LÓPEZ, sintetizado por el novelista de la pasión turca quien afirma que “…el amante mata a su amada y descansa…”.

Tales observaciones acerca de lo sucedido incluyen la presentación de esquemas de funcionamiento del cerebro, tanto en el caso de la realización de acciones normales como en el evento de actos reflejos y acciones anormales, relacionadas con las enseñanzas de siquiatras tan reconocidos como JASPERS, KRETSCHMER y SCHNEIDER en punto de reacciones anómalas, vivencias anormales o reacciones en corto circuito o explosivas, que no son más que descargas afectivas, ayunas de reflexión, en las cuales no hay tiempo para que penetre la luz de la consciencia, y, por lo tanto, no habría una reflexión ponderada sobre los estímulos, puesto que “…son actos en corto circuito que transforman impulsos afectivos directamente en acciones, que aparecen después de una vivencia prolongada de fuerte tono afectivo negativo, sin intervención de la personalidad total…”.

Armado con esas premisas, el togado lleva a cabo una confrontación crítica de los dictámenes referidos por los peritos de la Fiscalía frente a los experticios llevados a cabo por los científicos de la Defensa, pero igualmente se cuestiona la decisión de la primera instancia en relación con dichas pruebas de carácter científico.

En desarrollo de esa argumentación se anota cómo los peritos de la Fiscalía incurrieron en errores graves, tales como afirmar que “…la amnesia no era propia de los trastornos mentales transitorios…”, así como también resultaría un exabrupto informar que existió en el procesado capacidad de discriminación al momento del hecho con el único argumento de que todos sus actos fueron concatenados, pero, finalmente, también se considera un dislate adoptar una concepción mística del amor siendo que los maestros de la siquiatría aceptan la existencia, inclusive, de un amor paranoide.

Deviene de allí que en criterio del Defensor, el perito de la Fiscalía habría abandonado su limitado rol, para incursionar en otros ámbitos funcionales vedados para quienes fungen como tales.

En sentido contrario, no comparte el criterio por el cual se desvaloró el peritazgo de la Defensa, dizque por una presunta contaminación de quienes lo suscribieron, ya que habrían sostenido diversos diálogos con el asesor MORA IZQUIERDO, (científico éste que acompañara a los representantes del acusado en el estudio de los aspectos siquiátricos del caso y rindiera testimonio de refutación), así como también por cuanto uno de los peritos conversó con la testigo LAURA VIÑAS ABOMOHOR, quien lo había antecedido en la declaración, antes de rendir su experticio oralmente.

Al respecto se replica que esa tara no existiría: primero, por cuanto que la ley no prevé ese fenómeno como razón para restarle validez a un peritazgo; segundo, por cuanto que la naturaleza de la prueba testimonial, propiamente dicha, es muy distinta a la de un peritazgo, así este se rinda en forma de declaración jurada dentro del juicio oral. Y ello por cuanto que, paradójicamente, “…lo que hoy reprocha el señor Juez, es precisamente lo loable en materia de prueba de expertos…”, de tal manera que no habría ninguna prohibición para que el perito de la Defensa se entrevistara con el asesor de ella misma, o con una testigo de los hechos que rindiera su deposición antes de él.

Según el apelante resulta absurdo entonces “hablar de una supuesta contaminación del perito, cuando de suyo él estaba habilitado para fundar su opinión pericial, incluso, en las mismas pruebas que desfilaron en el juicio, luego, si ello lo podía hacer, no se ve como no podía hacer lo menos, que era conversar con uno de los testigos por fuera del juicio, y tomar información relevante para su dictamen”.

Tampoco se comparte la visión del amor ideal abrazada por el juez, ya que, por el contrario, “el amor puede ser una pasión criminógena” como lo demostrarían los famosos casos plasmados en audiencias penales universalmente conocidas y cuyo estribillo más recordado es aquél según el cual “…al amor y a la muerte unidos los engendró la suerte…”, reflejado éste en la sabiduría popular vertida en el cancionero sentimental (“ódiame por piedad yo te lo pido”, “te odio y te quiero”, “ni contigo ni sin ti”).

Termina la exposición sobre este aspecto el Defensor consignando cómo, por voces de la doctrina hija de LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA, FEDERICO ESTRADA VÉLEZ y los siquiatras españoles LÓPEZ IBOR Y SANCHÍS BANUZ, el trastorno mental es la causa más importante de inimputabilidad, que puede ser con base patológica o sin base patológica, con secuelas o sin secuelas, permanente o transitorio y ha sido definido como “…cualquier fenómeno, denomínese como se denominare en psiquiatría, corresponda o no a una clasificación determinada, con que pasado el evento el sujeto regresa a la normalidad, y que, obviamente, haya puesto al sujeto en incapacidad de comprender la ilicitud o en la incapacidad de autorregular su conducta…”.
En síntesis, lo que debió hacerse por el a-quo, a juicio del apelante sería, en vista de la existencia de dictámenes encontrados, recordar a CARRARA y aplicar el in dubio pro reo.

Dentro del examen y síntesis de la argumentación de la Defensa al sustentar su recurso de apelación, encuentra la Sala que en el segundo capítulo de la primera parte, denominado como se dijo, “…Marco teórico general mediato del concepto de inimputabilidad…” se presenta una adecuada síntesis general y abstracta de dicha situación, exposición dentro de la cual se examinan con profundidad extrema los elementos intelectivo y volitivo de ella y temas afines.

Así mismo se arrimaron allí los conceptos indiscutidos respecto de los fundamentos de la responsabilidad penal en las distintas Escuelas del Derecho Penal, tales como la Clásica y la Positiva; también las informaciones pertinentes acerca de los sistemas de regulación del fenómeno de la inimputabilidad, entre ellos el mixto, que fuera asumido por la legislación penal actual y permite distinguir entre la inimputabilidad como incapacidad de comprender o determinarse, y la existencia de una inmadurez, enajenación o trastorno mental que eventualmente puedan dar lugar a aquella, bajo el entendido de que “…ninguno de tales fenómenos siquiátricos constituyen la inimputabilidad propiamente dicha. (Carácter derivado y residual de la inimputabilidad).

Igualmente rememora la Sala que en el capítulo tercero de su memorial, el apelante se cuida de traer a colación los criterios científicos mas aceptados universalmente y que permiten entender en forma cabal los conceptos de emoción y pasión, cuyas definiciones más conocidas se recuerdan igualmente. Por ejemplo la de KANT, quien describió a la emoción como un riachuelo y a la pasión como un gran río, o la de PASCAL, quien llegó a decir que “el corazón tiene razones que la razón desconoce”. Todo ello, como introito o escenario preparatorio del planteamiento central del capítulo, según el cual “…la emoción podría conducir a la inimputabilidad por trastorno mental transitorio…”, tal como lo indicarían los estudios que tienen a EMILIO MIRA Y LÓPEZ a la cabeza de la ciencia en estos estudios, acompañado de BENIGNO DI TULIO, quienes recrean los ataques de furia del marido que sorprende a la mujer adultera, y explican lo de la sideración emotiva cuando la obsesión se convierte en una idea delirante, etc.

Pero también se armó la Defensa de la opinión de la doctrina jurídica para convenir con FERRI, ALTAVILLA, LUIS CARLOS PÉREZ, FEDERICO ESTRADA VÉLEZ y ALFONSO REYES ECHANDÍA en que “…situaciones de esta naturaleza pueden darse cuando se producen alteraciones profundas e imprevistas de la emotividad…”.

Ahora bien, en el último capítulo de la primera parte, como se ha dicho previamente, se lleva a cabo un resumen y se presentan las conclusiones acerca de las falencias en la elaboración de la prueba psiquiátrica, por parte de los peritos, y, en su valoración, por parte del juzgador.

Al respecto y según el impugnante, el juzgador habría omitido por completo referirse al testimonio del doctor RICARDO MORA IZQUIERDO, puesto que ni lo valoró ni, si lo hizo, mencionó en su sentencia esta valoración, a pesar de que dicho asesor declaró durante seis horas en la tarde del 25 de Agosto de 2010. Agrega, que el señor Juez utilizó en sus razonamientos las interpretaciones erróneas del abogado de la víctima y del Ministerio Público, en el sentido de cuestionar el hecho de que esa persona se había reunido con los peritos. Continúa con una glosa al fallador puesto que ni en el informe ni en el dictamen pericial, los expertos del Instituto de Medicina Legal trataron el tema de la simulación, como sí lo hiciera extensamente el juzgador inicial, quien pareciere desconocer la clasificación de la parafilia como un trastorno de la personalidad.

En relación con el dictamen de Medicina Legal se anota, que sus funcionarios no obtuvieron el consentimiento informado por escrito del examinado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR; igualmente, realizaron a las carreras un solo informe pericial y les faltaron medios de conocimiento. Pero, es más, se habrían equivocado al momento de calificar el pensamiento del examinado. En cuanto a la historia familiar transcrita por ellos, se piensa que esta fue demasiado resumida e incompleta, e incluso, pasaron por alto o ignoraron las enuresis y la onicofagia diagnosticados al procesado.

También se equivocaron al decir que no presentaba signos de patología cuando sí los había, e igualmente al referirse inicialmente a “una reacción sicótica aguda” y luego a un “trastorno de adaptación” en vez de mencionar un “trastorno psicótico agudo”, omitieron dar fé de la existencia de un “trastorno de Personalidad Limítrofe” o “Border Line”.

Igualmente, continúa el apoderado, se equivocaron al no profundizar en el estudio del gesto de “pistola” que ellos mismos consignaron en su informe pericial, y al no diagnosticar el trastorno con base patológica, que, por el contrario, habría sido bien diagnosticado por los peritos médicos presentados por la Defensa y por el perito o testigo técnico de refutación.

En la segunda parte de su alegación se presentan dos capítulos, a saber: en el primero, se aborda en profundidad la atenuante de la Ira, sus fundamentos y elementos y plantea; y en el segundo, se plantea la no existencia de causales de agravación, tales como el motivo fútil, la colocación de la víctima en situación de indefensión por el acusado, y el hecho de que existieran deberes especiales de éste para con la que la víctima o se contara efectivamente con una posición distinguida.

Al estudiar la atenuante se empieza por recordar lo que respecto de ella manifestara el fallador de instancia, glosando algunas conclusiones del fallo puesto que a juicio de la Defensa, los que participan de juegos sexuales extramaritales “…no necesariamente están dispuestos a aceptar el sexo libre de su pareja…”, llamando la atención de la Sala para que examine detenidamente no solo si existió ira sino su causa, ya que, como se sabe, aquella debe provenir de una ofensa grave e injusta.

Dado a esa tarea cita el apelante los fundamentos de dicha atenuante por provocación en la Escuela Clásica, especialmente la importancia del aporte carrariano al distinguir entre pasiones ciegas y pasiones razonadoras, puesto que solo las primeras, entre las cuales el Maestro ubica la ira y el temor, atenuarían la responsabilidad penal; así mismo se aclara, que los positivistas ferrianos le conceden relevancia no a la intensidad sino a la cualidad de las pasiones, de tal manera que para atenuar la pena no bastaría que aquella exista si no se da también el motivo noble o altruista, puesto que es la pasión social la que atenúa, como finalmente lo enseñaron los militantes de la Tercera Escuela al aseverar que “…una pasión, amorosa o política, no es más que un impulso criminoso como cualquier otro y, no debe ser juzgada más que por su mayor o menor peligrosidad social…”.

Agrega la misma Defensa, con apoyo en Jurisprudencia de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia de Septiembre 19 del año 1945, con ponencia del Magistrado Dr. LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO, que la ira no atenúa sino cuando es justa; que de otro modo se llegaría a extremos inaceptables; que no es la ira la que atenúa, sino la ira que tiene su origen en un comportamiento grave e injusto, ya que de entender lo contrario, la atenuante se aplicaría a personas irascibles, y que, en síntesis, “…no es la ira o el dolor intenso del agente lo que permite una rebaja de pena, sino la presencia de alguno de estos estados cuando han tenido origen en un comportamiento grave e injusto…”.

Seguidamente, con base en los conceptos del Maestro LUIS CARLOS PÉREZ, en casación del 8 de Junio de 19722, se asume también que la atenuante de la ira se configura a partir de una materialidad determinante, consistente en la provocación de otro, a lo cual se suman la cuantificación del incentivo, que debe ser grave, una cualificación del acto provocador, que debe ser injusto (o sea contrario al derecho), y, como último requisito se exige que el hecho acusado se haya cometido encontrándose el procesado en esa situación anímica de ira o de dolor intenso.

Tales requisitos son analizados por el apelante con el fin de dar lugar a una interpretación razonable de la previsión legislativa, dada la natural relatividad de los conceptos, debiendo acudirse a nociones como la del llamado entorno idiomático. Para ello se recuerda que “…cuando un interlocutor emite un mensaje, el mensaje es un complejo, cuyo significado trasciende muchas veces el sentido común de las palabras…”, en tanto que el lenguaje abarca también los gestos y, en general, lo corporal, debiéndose estudiar también el momento, la oportunidad, la entonación y el ritmo, puesto que “…cada situación debe ser estudiada en particular…”, como recomienda la casación del 22 Abril de 2000, con ponencia del Dr. NILSON PINILLA PINILLA.

Solamente así, con base en el “entorno idiomático”, se podría valorar adecuadamente la intención y la frase del montañero paisa que, incapaz de contener su admiración por la intervención del caudillo, habría gritado en Medellín, “…Este sí es mucho hijueputa…”, pero, en son de alabanza. En fin, con LUIS C. PÉREZ y REYES ECHANDÍA como guías, el Defensor cierra el acápite resaltando que la gravedad de la provocación que genera la ira reviste aspectos objetivos y subjetivos debido a que ella es relativa, por lo que deben analizarse el idioma, el entorno de las personas, el escenario, etc.

Acerca de la gravedad de la provocación, la Defensa no duda en confesar expresamente que comparte el criterio insuperado del autor Dr. CARLOS LOZANO y LOZANO, quien opinara que la gravedad de la ofensa depende de su aptitud para suscitar en la mayoría de los hombres una alteración del ánimo, verbigracia las ofensas a la madre o las que recuerdan vergüenzas familiares, debiendo valorarse prudentemente puesto que, mirado el caso concreto, es posible que diversos factores, tales como la religión, la profesión, el grado de cultura o la edad, influyan para disminuir, o intensificar, el carácter ofensivo de las palabras y los actos.
En cuanto a la injusticia, el Defensor acepta que la ofensa es objetiva, en principio, pero habría que examinar si la persona que ofende es normal o anormal a fin de no tomar como ofensa lo que solamente es expresión de una patología, resolviendo el caso con “prudente arbitrio”.

En ese mismo orden de ideas se recuerdan los criterios de nuestra jurisprudencia nacional, por boca del profesor LUIS CARLOS PÉREZ, para quien “…es posible que en el ejercicio del derecho y en la decisión o gestión de autoridad, concurra un fondo de injusticia, promotor de la reacción iracunda…”.

Por ello se pregunta el apelante si CLARENA ACOSTA GÓMEZ tenía derecho a estar con FERRARI; en caso afirmativo, desde cuándo, y si, también, podía referirse a SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR en sus correos electrónicos, ilícitamente inspeccionados por éste, como a un imbécil, etc.

Ahí, en ese examen, cree el jurista, hay que intercalar la situación anímica previa del sujeto, así como también, el contexto existencial, ya que las emociones, las ofensas y las reacciones son individuales, hasta el punto de que una situación, anodina para muchos, puede tomar otro sentido frente a un determinado individuo, como pareciere captarse en un célebre caso judicial en donde se ventiló la situación de una persona que mató a otra por la ofensa que le causara el que lo llamaran “hombrecito”, quizás porque, en verdad, era “pequeño y enclenque”, casi enano.

Aterrizando todo lo anterior al caso concreto la Defensa esboza la tesis según la cual “… mientras dura la separación a veces tan dolorosa, los esposos se deben respeto y consideración, y pueden resultar ofensivas las relaciones sexuales extrapareja…”.

Sin embargo, luego de la exposición de todo el anterior arsenal argumentativo, en el sentido de que había existido realmente una grave e injusta provocación, se intenta una hipótesis adicional y distinta a la anterior, como es la de que no existió realmente tal situación sino que el procesado había creído que ella se había dado, o sea que había tenido ocurrencia una “ofensa putativa”, vale decir, aquella situación en la cual, no existiendo la ofensa, o no siendo ella grave, el presunto ofendido lo cree así, aspecto y solución que ya CARRARA había anunciado en el parágrafo 331 de su “Programa” y en sus “Opúsculos“, y que se habría sugerido por el propio Defensor en ensayo pionero en nuestro país, que data de 1979, y que se hizo realidad legal con el numeral 12 del artículo 32 del actual Código Penal de 2000.

Casos como esos, que han tenido reflejo en ejemplos que la Defensa cita y que aparecen recogidos en las obras de los historiadores, también han sido de recibo para la Honorable Corte Suprema de Justicia, entidad que habría reconocido la atenuante putativa en las sentencias de Casación del 20 de Junio de 1972, con ponencia del Dr. LUIS CARLOS PÉREZ; pero también en las del diez de Junio de 1998 y 14 de Diciembre de 1999, con ponencias del Dr. CARLOS GÁLVEZ ARGOTE, y en otra con ponencia del Dr. NILSON PINILLA PINILLLA sobre error de tipo, , lo cual lleva a la Defensa a afirmar que en vista de que su mente estaba enferma y lo había sumido en el error, “…VIÑAS consideraba que el comportamiento de su ex -esposa era una ofensa grave e injusta…”.
En definitiva, según el equipo defensivo del acusado, en el caso del procesado, el error sobre la ofensa, su gravedad e injusticia, se funda en su personalidad anómala y paranoide, de manera que se debería “…reconocer la atenuante, sea por existencia real de la ofensa grave e injusta, sea porque se le acepte en forma putativa, siendo pertinente también rebajar la pena del porte ilegal de armas…”.

El segundo capítulo de la segunda parte de la apelación está dedicado a las consideraciones respecto de si existieron las causales agravación, específicas o genéricas, que fueron esgrimidas por el Juez a-quo a efectos de incrementar la sanción por razón del homicidio cometido por SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR en la persona de CLARENA ACOSTA GÓMEZ.

Por tanto, luego de transcribir lo anotado textualmente en la sentencia y en relación con este tópico, la Defensa presenta su pensamiento acerca de si se mató “por motivo abyecto o fútil”, según la causal 4° del artículo 104 del C.P. de 2000 y si “se colocó” a la víctima en “situación de indefensión o inferioridad”, según el numeral 7° de la misma norma punitiva.

Pues bien, respecto de la primera causal el apoderado del acusado recuerda lo que dijo el fallador, ´planteando que, no obstante ese criterio, cierto es que la sentencia debe guardar consonancia fáctica y jurídica con los cargos presentados por la Fiscalía en la acusación, armonía que se echa de menos por cuanto aquella razón para agravar la pena jamás ha sido invocada por el ente acusador, hasta el punto de que lo único parecido que se habría dicho es que “…el homicidio no tenía ninguna razón de ser…”.

Explicando el problema se agrega, que el motivo fútil se ha entendido como aquél que, frente al bien jurídico tutelado, tiene poca importancia, pues son razones insulsas, baladíes, irrelevantes, sin ninguna trascendencia social, las que llevaron al delito, lo cual no concordaría con la supuesta violencia de género a la cual se le dio relevancia agravante por el a-quo en el fallo apelado.

Además, el error se agravaría puesto que si, solamente en gracia de discusión, se aceptara que se había matado por un motivo de los citados en el numeral 4° del artículo 104 del C.P. de 2000, el Juez no alcanzó a distinguir si se mató por un motivo abyecto o por uno fútil, aclaración que resultaba imprescindible hacer por cuanto que no son situaciones iguales.

Por tanto, armado con los conceptos de la Real Academia de la Lengua se aclara que lo abyecto hace alusión a la bajeza o ruindad del motivo; es lo “…bajo, vil, abatido y humillado…”, mientras que lo fútil es “…lo de poco aprecio o importancia…”. Y, se explica, no son equivalentes los términos por cuanto que lo abyecto alude a una cualidad, semejante a “…rastrero, mezquino, ruin, miserable o infame…”; a su vez, lo fútil, se asocia con la cantidad, es decir, “…parecido a trivial, de poca monta…”, conceptos que habrían confundido el Fiscal y también el Juez.

En concordancia con esa idea, argumentar que se mató por el simple hecho del divorcio, chocaría contra la evidencia de que el mismo SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR pagó los honorarios de ese proceso y le restó importancia a ese hecho burocrático y formal, puesto que seguía interesado en su ex –esposa.

En síntesis, según la Defensa, las relaciones extramatrimoniales de CLARENA ACOSTA GÓMEZ serían de todo, menos un motivo fútil, así estuviéramos en una sociedad de costumbres relajadas.

Respecto de la segunda agravante se empieza por acercar al debate lo que se dejó consignado en el fallo de primera instancia, luego de lo cual se consigna que igualmente habría errado el juzgador puesto que la Fiscalía en ningún momento fundó la agravación en ese supuesto de hecho; por el contrario, lo que el ente acusador sostuvo fue que la indefensión surgió por el hecho de haber llevado a CLARENA ACOSTA GÓMEZ, por medio de engaños, hasta la habitación en donde finalmente resultara ultimada.

De allí fluiría que ni esa tesis guarda coherencia con el texto legal, ni el supuesto engaño existió como acto preparatorio del homicidio, toda vez que el motivo del llamado a los contertulios y familiares fue el de “desenmascarar” a la dama, y fue por ello que se hizo concurrir al sitio, no solo a ella, sino también a LAURA VIÑAS ACOSTA, a CHARLES RODRÍGUEZ, a ANGIE AHUMADA, etc.

Igualmente, si el mismo Juez explica que la víctima decidió voluntariamente ubicarse boca abajo en la cama, y si la palabra colocar significa “acomodar a uno”, entonces no sería posible razonablemente plantear que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR colocó en situación de indefensión a la obitada, y menos cuando eso no fue lo acusado y ya se sabe que toda causal contiene también un aspecto subjetivo que debe concurrir en el momento del hecho.

Continuando con ese tema y siguiendo la doctrina y la jurisprudencia foráneas se enfatiza en que, si el supuesto fáctico, por ejemplo, de la alevosía, es fruto del azar, se desintegra la figura, puesto que es preciso que el agente utilice deliberadamente las circunstancias que le permitan realizar el delito sin peligro para su persona o con el mínimo riesgo posible.

Es decir, pero ahora con el profesor colombiano ANTONIO VICENTE ARENAS, si el estado de inferioridad existía, pero el sujeto activo actúa sin ánimo de sacar ventaja, no podría hablarse de asesinato por ese solo aspecto, ya que si bien la inferioridad existía objetivamente en la víctima, no se daba subjetivamente en el victimario. En fin, siguiendo a LOZANO y LOZANO, “…es difícil concebir un homicidio en que la víctima no haya tenido dificultad para defenderse, en cambio, colocar al sujeto en circunstancias de indefensión es un hecho que supone una actividad preordenada y artificiosa del agente…”.

Pero, más aún, a la dificultad anterior se sumaría la de determinar si, habiendo actuado eventualmente por ira, en un estado de descomposición emocional, concurriría también en el mismo hecho la agravante de la colocación en indefensión o del aprovechamiento de la inferioridad, hipótesis que se niega con base en la opinión de un autor racional y la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, quienes utilizan en su análisis la tesis del “discernimiento incompleto”, dado que el “huracán sicológico” del que hablara FERRI podría generar un estrechamiento u oscurecimiento de la conciencia, que limitaría la valoración razonable de las sensopercepciones, tal como ya lo había insinuado PIERRE JANET desde 1888.

O sea que, a juicio del Defensor, “…en el homicidio emocional el sujeto ni aprovecha, ni coloca a su víctima en situación de menos, ya que su idea fija es la de ultimar, sea como sea…”, idea que, como en el hecho del caso que se juzga, pudo haber surgido súbitamente, pero nunca en forma premeditada, acorde con jurisprudencia seguidora de CARRARA y según la cual la “…preparación previa y pasión excusable se excluyen…”.

Con apoyo en tales premisas se considera un error tan grande como una catedral el que el Juzgado afirme que en ese día, y durante el hecho, SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR no fuere preso de excitación; otra cosa sería, se anota, si había o no mayor o menor resonancia fisiológica puesto que la hipótesis legal, de la ira, casi presupone esa manifestación, según lo que al respecto estudió el Sumo Maestro del Derecho Penal en su Programa pluricitado previamente, y tal como lo relatara LAURA VIÑAS ACOSTA en las sesiones del 9 y 10 de Noviembre de 2010.

Finalmente, critica la Defensa al a-quo puesto que violó el principio de reserva de ley en materia penal al crear una agravante con base en la cita de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca del concepto procesal de víctima y en el ámbito de la reparación, ya que lo que se había estudiado por esa Corporación Jurisdiccional frente a la Carta Política no fue otra cosa que la concordancia del artículo 92 del Código de Procedimiento Penal con ella, y nunca las agravantes de los delitos.

Y, en cuanto a la agravante de la posición distinguida, como se trata de un delito pasional, la turbulencia emocional desplaza (en vez de sede (sic) como dijo el Defensor) los protocolos sociales.

Además, ninguna de las dos causales de mayor punibilidad se pusieron de manifiesto en la audiencia preliminar de formulación de la imputación, ni aparecen incluidas en el escrito de acusación, ni el Fiscal solicitó expresamente oportunidad para llevar a cabo una “adición a la imputación”.

En fin, acompañando el memorial con copia de jurisprudencias que juzga pertinentes, se ratifica el punto de vista de la justificación de la presentación del recurso, con las finalidades previamente citadas; se invoca también la aplicación del principio del in dubio pro reo en los aspectos en donde fuera posible; se afirma que no hubo tal infierno durante los 20 años del matrimonio sino que como “el Atila del amor es el tiempo”, SAMUEL y CLARENA entraron en el juego de la parafilia para renovarse constantemente, se arrimaron a la candela y se quemaron, puesto que la Constitución patológica, paranoide y celotípica de aquél no resistió que ella se enamorara de FERRARI, y, como dijera WILDE, “a veces matamos lo que más amamos” y se termina llamando criminal a quien solo es un desgraciado, “…víctima de un destino aciago…”.


2.2. De los sujetos procesales no recurrentes:


2.2.1. Del Fiscal Delegado ante el Juzgado 3º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento:

El Señor Fiscal delegado ante el Juzgado Tercero Penal de Circuito con funciones de conocimiento manifestó que diseccionaría su réplica para dar contestación inicialmente a la argumentación presentada por el señor Defensor del procesado, y que en escrito separado dirigiría su atención a lo planteado por el propio condenado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, todo ello enderezado a conseguir la confirmación de la sentencia proferida el 29 de Noviembre de 2010.

Separa igualmente en su exposición los diversos asuntos empezando por el problema de la imputabilidad o inimputabilidad del procesado al momento del hecho y, en un segundo análisis lo concerniente a la atenuante de la ira por provocación grave e injusta de la víctima, así como la concurrencia de causales de agravación de la conducta punible de homicidio y del delito de porte ilegal de armas.

En cuanto a la inimputabilidad del procesado dice el señor Fiscal que se veía venir éste como el tema principal que esbozaría la Defensa.

Agrega que el disenso que expone el tratadista, Defensor del procesado, se refiere específicamente a la valoración que el Juez hizo de los dictámenes periciales presentados por la Fiscalía respecto a si el procesado, para el momento de ejecutar la conducta, tenía o no la capacidad de comprender su ilicitud ó de determinarse de acuerdo a esa comprensión.

Por ello, insiste el Delegado acusador, es que el apelante había lanzado un severo juicio contra la sentencia, pero, sin fundamento alguno y apartándose de la realidad probatoria, especialmente cuando afirma que el señor Juez no podía remplazar la prueba técnica por su parecer subjetivo, “…ya que éste debe orientarse por ello, si no tiene argumento científico de superior jerarquía…”.

No obstante, replica el señor Fiscal, si el peritazgo fuera suficiente elemento o herramienta para predicar la imputabilidad o inimputabilidad de un procesado, no hubiéramos avanzado en la ciencia del Derecho Penal, puesto que bastaría que un profesional de la psiquiatría afirmara que una persona padece de una enfermedad mental para entender inexorablemente que es un inimputable ante la Ley Penal. Si ello fuese así, tendríamos que prestarle la toga del Juez al perito y se podrían hasta dividir las enfermedades a fin de lograr establecer con antelación cuáles generan inimputabilidad y cuáles no.

Lo cierto es que, se agrega, a pesar de esa posibilidad, ello no sería suficiente puesto que el deambular de la ciencia presenta paulatinamente nuevos trastornos mentales. De allí que a juicio del ente acusador el Juez no solamente está presente en la audiencia del juicio oral para escuchar la exposición científica de unos peritos sino para acompasarla, entenderla, digerirla y dentro del contexto de los hechos (esos que habrían omitido los peritos de la Defensa, Dres MEZA AZUERO Y ESCOBAR CÓRDOBA), llegar a establecer si el procesado sufría o no de un trastorno mental, si ese trastorno mental le permitía o no entender y comprender la ilicitud de su conducta, ó si ese trastorno mental le impedía determinar su conducta de acuerdo con esa comprensión.

Y en efecto, sigue discurriendo el acusador, el señor Juez que presidió la audiencia así lo hizo y prueba de ello está en el contenido de su sentencia, en la cual explica, previo a la valoración de los dictámenes, la importancia que tiene la entrevista psiquiátrica del sujeto simulador.

No es entonces dice el Fiscal, como afirma el Defensor, que se hubiera llegado a simples conclusiones subjetivas puesto que el fallador de instancia se remitió a los propios estudios de un perito de la Defensa, el doctor FRANKLIN ESCOBAR CÓRDOBA, quien había publicado un artículo que se podía consultar en la Internet en donde se trazan algunas pautas para descubrir al sujeto simulador. Ahora bien, que el valor probatorio dado al trabajo profesional realizado por los peritos psiquiatras de la Defensa haya sido distinto al que el Juez dio a los peritos presentados por la Fiscalía, es otro asunto.

A ese respecto se hace énfasis en que el Juez indica en su sentencia por qué razones consideraba que la peritación realizada por los peritos MEZA AZUERO y ESCOBAR CÓRDOBA no podía ser tenida como base de su decisión, las cuales se recuerdan en su totalidad.

Podría continuar señalando, dice el señor Fiscal, los yerros que el Juez en su sentencia enunció, lo que resultaría exagerado y tedioso, pero sí resulta importante recordar que la propia Fiscalía en sus alegatos de conclusión ya había hecho serias y fundadas críticas a las intervenciones de los psiquiatras de la Defensa. Es más, en concordancia con la idea expuesta, se resalta que a los peritos les está prohibido referirse a la imputabilidad o inimputabilidad de un procesado, según el artículo 421 del código de Procedimiento Penal, pues esa determinación es potestad exclusiva del juzgador.

En síntesis, a juicio del Delegado de la Fiscalía, el homicidio de CLARENA ACOSTA GÓMEZ no fue un hecho aislado sino consecuencia de una cadena de actos que, sumados unos a otros, conllevaron a la ejecución de un plan criminal, tal como explica seguidamente en su memorial.

Afirma por eso el Fiscal que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR optó por señalar que un almacén “Oxígeno”, del centro comercial Metrocentro, había sido hurtado, pero se probó en audiencia que tal hecho no era verdad, y ninguno de los psiquiatras que desfilaron por el estrado judicial afirmó que el procesado fuera un mitómano. De allí se infiere que esa afirmación estaba motivada por el deseo, dentro de su plan criminal, de que determinadas personas, subieran a la habitación del segundo piso de la residencia en la cual tuvo lugar la tragedia.

Por tanto, según este replicante, es posible preguntarse ¿porqué con ese mismo ímpetu, no mostró el señor VIÑAS ABOMOHOR el arma a ninguno de los supuestos testigos del desenmascaramiento de CLARENA ACOSTA GÓMEZ?; porque esto implicaría a todas luces, que quienes tuvieron el valor civil de contar lo realmente ocurrido, lo dijeran públicamente, y se establecería la verdadera intención del procesado. Por eso, llama la atención que respecto de ese hecho concreto, es decir, de la forma como fueron reunidos los contertulios de aquella luctuosa reunión, no dieron concepto alguno los siquiatras de la Defensa.

Hoy en día entiende, agrega, porqué no lo hicieron, como también porqué ninguno refirió la forma y manera cómo, una vez al interior de la habitación, se habían desarrollado los hechos, sino que simplemente los siquiatras aseguraron que el procesado no podía determinarse de acuerdo con su comprensión de lo que estaba haciendo.

Por el contrario, de acuerdo con lo descrito por los testigos LAURA VIÑAS ACOSTA y ANTHONY CHARLY RODRÍGUEZ, queda demostrado que dicho acontecimiento de ira y descontrol en la persona de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR nunca tuvo ocurrencia, tal como lo explicara el perito de la Fiscalía IVAN PEREA FERNÁNDEZ.

Y a esa conclusión se llega puesto que se recuerda que la ira también debía existir respecto de LAURA VIÑAS y ANTHONY CHARLY RODRÍGUEZ, pero ninguno de los dos fueron objeto de agresión o disparos. Cuál rompimiento sería entonces, se pregunta el Delegado, el que observaron los galenos que omitieron el desarrollo de los hechos, en su dictamen pericial? Y, se agrega, cual pérdida de memoria sobre lo ocurrido, si en el juicio se observó a SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR increpando al perito balístico y a la médico sobre el lugar de las heridas y la posición que él tuvo o no tuvo al momento de detonar el arma?.

Cuál es esa pérdida de memoria, sigue increpando el acusador público, si cuando a este juicio llegaron los testigos del acontecimiento habrían dicho que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR los sacó uno a uno del cuarto, advirtiendo lo que a continuación realizaría, cerrando con candado deliberadamente la puerta, para posteriormente detonar el arma? Cuál perdida de la memoria, cuando la primera manifestación que realiza SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR fue “maté a mi esposa, maté a mi esposa, ya descansé”, “ella está en el cuarto y el arma se encuentra arriba”, aspecto éste reiterado por quien lo presenció, testigo de la Defensa, señor DAVID HERRERA, celador de la vivienda que estaba de turno aquella noche. Esta persona, se enfatiza, afirma que el acusado no agredió a los oficiales, no se autoagredió, e incluso, le ordenó que acompañara a uno de los policías para que no subiera solo al segundo piso.

Diera la impresión, observa por tanto la Fiscalía, que sostener lo contrario de esta realidad demostrada en el juicio, resulta totalmente imposible.

De todo lo anterior se deduce que el hecho de que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR con su comportamiento impresione, sería un trastorno de la personalidad, del grupo B, del tipo mixto y probablemente de corte paranoide, pero ello no implica que no pudiera comprender y entender la conducta que desarrolló, y, lo que es más importante, que no tuviera libre capacidad de determinación de acuerdo con dicha compresión.

En ese orden de ideas se pregunta: ¿Es que SAMUEL VIÑAS, agredió a ANGELINA AHUMADA?, ¿o a la que denominó la alcahueta, mala hija, “hijueputa”, LAURA VIÑAS?, ¿o a quien se interponía en la ejecución de aquella indefensa mujer, ANTHONY CHARLY RODRÍGUEZ?, ¿o se autolesionó?

Todo eso es lo que hace rechazar la tesis de la Defensa para, por el contrario, afirmar que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR entendía y comprendía la conducta que desarrollaba, y pudo, y así lo hizo, comportarse de acuerdo con dicha comprensión, entendiendo la ilegalidad y las consecuencias de sus actos, y fue por ello que para los expertos contratados no aparecía relevante relatar los hechos, ya que de haberlo hecho así difícilmente podrían sostener en juicio oral un dictamen como el que arrojó semejantes conclusiones.

En concordancia con lo anteriormente esbozado aparece también el hecho de que los galenos de la Defensa se habían basado, según sus propias manifestaciones, en el dialogo sostenido con la madre del procesado, LEYLA ABOMOHOR, con su hermano ALEX VIÑAS, con dos de sus médicos tratantes FERNANDO CORTISSOZ y JORGE SCAFF, además de la entrevista realizada al propio procesado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, de manera que cuando el Fiscal interrogó al perito Dr. MEZA AZUERO, acerca de si pudo o no corroborar, con otros testigos presenciales del acontecimiento, las manifestaciones hechas por el procesado, la respuesta categórica del siquiatra fue que nó, por cuanto que, en su concepto, no se hacía necesario.

Debe valorarse, entonces, le pide el replicante a la Sala, que ya la Fiscalía había avizorado esas fallas desde los alegatos con los que participó en el juicio oral, de manera que por eso no se aceptan las críticas que le formula la Defensa a la sentencia, como cuando se afirma que el error del Juez sería el de creer que un episodio sicótico implica siempre una reacción disociativa, siendo que poco importarían denominaciones ante la realidad de que hubo ese desajuste, toda vez que en verdad lo que le interesa al Derecho no son tanto las clasificaciones clínicas como su reflejo en el obrar.

En efecto, se reitera, la Fiscalía había planteado durante todo el proceso que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR sabía distinguir entre la licitud y la ilicitud de las conductas y podía comportarse y determinarse de acuerdo con esa comprensión, por cuanto que si así no fuera, y bastase el supuesto episodio sicótico agudo, diagnosticado vía telefónica por el médico, Dr. FREDY DE JESÚS SANCHEZ PÉREZ, los anaqueles estarían llenos de procesos correspondientes a casos de inimputables, en vez de los numerosos procesos por casos de violencia intrafamiliar, en los cuales se juzga la conducta de seres impositivos, agresivos, impulsivos, intolerantes y autoritarios.

No es posible, a juicio del ente, abrir esa compuerta a la inimputabilidad, puesto que cada vez que un ser humano no haga lo que otro con las características antes señaladas quiera, habría que reconocer un episodio sicótico agudo que genera un trastorno mental transitorio, y entonces solamente se podría aplicar, como consecuencia de su conducta, cualquier cosa menos una pena.

El comportamiento de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR correspondería, simplemente, al de una persona intolerante que transpira ante la impaciencia como en mil veces se le observó en el juicio oral, cuando la autoridad judicial, o los testigos, no dieron su brazo a torcer frente a los intereses de sus argumentaciones justificatorias de un homicidio.

No es que la Fiscalía o el Juez no entiendan el concepto de loco furioso, se aclara, sino que la pregunta clave sería la de si, pese a su alteración, a su carácter impositivo, a su autoritarismo, a su agresividad, SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR sabía lo que hacía y actuaba de conformidad a esa comprensión de su conducta, puesto que como se dice popularmente, “El mono sabe que palo trepa”.

Si no fuere así no se explicaría el comportamiento asumido por él dentro del episodio relatado por el testigo CHARLES RODRÍGUEZ en el cual se confrontó el procesado con la Policía de carreteras entre Barranquilla y Cartagena, ya que podría preguntarse entonces, en vista de la agresividad y el descontrol, Por qué no les echó la camioneta por delante? Por qué no les quitó el arma y los mató? Por qué no se encendió a puño limpio contra ellos?
Y la respuesta la emite el mismo Fiscal cuando anota que ello se debió a que “….AL IGUAL QUE EL 31 DE DICIEMBRE (sic), SAMUEL VIÑAS, COMPRENDÍA, CONOCÍA LA CONDUCTA QUE ESTABA DESARROLLANDO Y PODÍA DETERMINARSE DE ACUERDO CON ELLA….”. (Negrillas y mayúsculas adicionales).

Es más, se resalta que de la personalidad de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR se deduce que, ante cualquier impase o actividad que se salga de su control, utiliza los medios necesarios, entre ellos no solamente medios coercitivos o medios de fuerza, sino los económicos y sentimentales, como se evidenció y observó en la sentencia por el fallador de primera instancia, puesto que todos sus testigos, dependientes laborales, recibieron incrementos económicos en sus salarios, y a su hijo SAMUEL VIÑAS, cuando declaró ante el Juez durante más de 12 horas, le recalcó quien le había regalado el almacén Oxígeno y el valor que tenía el mismo.

Según el alegato de réplica de la Fiscalía, la intolerancia, la agresividad, la imposición, el autoritarismo, no constituyen por si solos, episodio sicótico alguno, sino que son simples características de la personalidad de los seres humanos, de manera que si fuera ese amor y esa ansia por la mujer amada las que habrían motivado el homicidio, jamás SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR habría incursionado en el tenebroso mundo de las parafilias. Y, en ese orden de ideas, todas esas deducciones son hijas de la doctrina de algunos de los tratadistas también citados en su alegato por la Defensa, y serían apoyadas, fácticamente, por lo que relataron los testigos en el juicio oral y público, quienes dieron fé de la impulsividad, de la tenacidad, de la persistencia, de la habilidad, de la estrategia y planificación de toda actividad desarrollada por el hoy procesado.

Tan es así que ni siquiera la privación de su libertad le ha impedido al acusado la planeación o ejecución de sus negocios, la utilización de aparatos celulares y medios electrónicos, la visita incontrolada de personas al establecimiento carcelario, de donde fluye que el problema no sería de trastorno mental sino de no aceptación de la autoridad.

Igualmente se discrepa del planteamiento de la Defensa, adornado con la cita de las canciones populares que reflejan el tema, según el cual lo sucedido tuvo origen en una celotipia; y ello por cuanto que para la Fiscalía la actuación demostraría todo lo contrario, ya que una persona celosa no permite que su esposa haga lo que CLARENA ACOSTA GÓMEZ hacía, aun cuando resultaría un tanto injusto atribuirle a ella la responsabilidad por tales hechos si se recuerda que era simplemente un objeto sexual, una persona sin identidad, sin autonomía, y sin dignidad humana, hasta el punto de que la simple existencia de la parafilia descartaría la celotipia, y, más aún, la existencia de un trastorno de la personalidad de entidad tal que pudiera dar origen a la inimputabilidad.

Lo que si resulta cierto para el señor Fiscal es que los parafílicos desarrollan una adicción en relación con el objeto o fetiche que lo obsesiona, que sería la verdadera razón de la muerte de CLARENA ACOSTA GÓMEZ, tal y como lo había puesto de presente a la justicia el propio hermano del procesado, ALEX VIÑAS ABOMOHOR, quien, resumiendo el drama dijera textualmente que “el problema de mi hermano, era que CLARENA se fuera”. Según ello, no se estaría frente a una alteración emocional por un cuadro de celotipia, ya que de la existencia del italiano y de otras personas más vinculadas con su ex –esposa ya tenía conocimiento SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, pero eso no le había causado ninguna preocupación.

En ese orden de ideas, considera la Fiscalía que el procesado sabía para qué fingió la existencia de un anónimo, o para qué consignaba 120 millones de pesos en Davivienda a nombre de CLARENA ACOSTA GÓMEZ, pero también, para qué cedía su casa a ésta el 31 de Diciembre y para qué portaba el arma y mintió ese día respecto del supuesto hurto en un almacén Oxígeno; es decir, SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR sabía, entendía y comprendía todo, y, por tanto, que la conducta de quitarle la vida a otro ser humano, era ilícita.

Pero además, estaba en capacidad de determinarse de acuerdo con su comprensión, ya que ni mató a su hija LAURA, ni mató a ANGÉLICA, ni mató a ANTHONY CHARLES RODRÍGUEZ y, es más, no permitió que subieran al sitio de los hechos ni su hijo menor FELIPE ni el novio de su hija LAURA.

En cuanto al subtema de la ira, el señor Fiscal llama la atención acerca de la diversidad de definiciones traídas a colación por la Defensa en el memorial en que solicita su aplicación, pero también anota que el propio Defensor acepta que existen formas de ira, menos pertinaces, que no pasan más allá de los gritos, mientras que hay otras formas de ira cuyas manifestaciones “no tienen cuento”, según la cita que el Defensor hiciera de Séneca.

En efecto, acepta el Delegado que la ira es un defecto del carácter distinguido por la impulsividad, pero que no todas ellas impiden que el ser humano “comprenda la conducta que está desarrollando”.

Ahora bien, sigue hilando el Fiscal de la mano de otro pensador, la vida social y el Derecho imponen unos requisitos para la posibilidad de aplicación de la atenuante, que incluso fueron recordados por el propio apelante y entre los cuales se encuentra el de la provocación grave e injusta.

Desarrollando esa idea el mismo replicante se pregunta entonces si quien inició las relaciones parafílicas, quien presentó a su esposa al Italiano y quien cohonestó las relaciones sexuales extramaritales de su esposa CLARENA ACOSTA GÓMEZ fue o no el acusado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, y es por eso que concluye que no existe una justa causa para que el procesado reclame la aplicación de dicha figura diminuente, y menos aún, como causa generadora de imputabilidad, argumento que se considera como una habilidad o astucia de la Defensa ante el temor de que la Sala no considerara demostrados los elementos estructurales de la ira.

Seguidamente se enfrasca el ente acusador en el examen del aspecto o elemento sicológico que gobernó el accionar del procesado, arribando al aserto según el cual el conflicto no fue de la magnitud que le quiere atribuir la Defensa, haciendo ver que eso no le impidió tener consciencia de todos y cada uno de los pasos que fue dando hasta llegar al momento de los disparos, lo cual se realizó con total dominio del hecho, razón por la cual solicita la confirmación de la sentencia, ya que la juzga acertada también en lo tocante con ese aspecto del proceso.

Luego de referirse a lo planteado por la Defensa, el señor Fiscal critica la tesis concerniente a las causales de agravación específicas, en cuanto aparentemente se edifica sobre un error en la apreciación de lo que se había manifestado por la propia Fiscalía o por el fallador de primera instancia.

Aclara este sujeto procesal que lo que se dijo, y ratificó el Juez Tercero del conocimiento es “…que no se puede entender, como cosa distinta a un motivo fútil, el que un autoritario, agresivo, y anárquico ex -marido, termine con la vida de su ex -esposa porque simplemente ella ha tomado la decisión de separarse… (…)… Y QUE ESA INTOLERANCIA, ARROGANCIA, ESA SOBERBIA, ES LA QUE CONSTITUYE UN MOTIVO FÚTIL, AQUÍ EN BARRANQUILLA O EN LA CIUDAD DE LA ETERNA PRIMAVERA…” (Mayúsculas de la Sala).

En cuanto al otro aspecto se anota textualmente que lo que la entidad había sostenido, justamente “…fue que el agresor creó toda estas CIRCUNSTANCIA DE INFERIORIDAD frente a CLARENA, la hace dejar la casa de sus padres para regresar al teatro de los acontecimientos y luego allí pretende avergonzarla con el descubrimiento de todas aquellas prácticas parafílicas, las que presenta como supuestas infidelidades… (…)… apenada, humillada, menguada, aterrorizada frente a sus hijos, deja caer su cuerpo boca abajo (sic) en sentido diagonal hacia los pies de la cama. Qué la llevó a esa situación de indefensión, sino el macabro plan de VIÑAS ABOMOHOR? Si no fuera así, porqué la mujer se tendió boca abajo (sic) al ver a su marido armado con un revólver, y haber sufrido el escarnio y humillación pública? Porqué no lo enfrentó? Porqué no lo agredió? PORQUE ESTABA EN UNA SITUACIÓN DE INDEFENSIÓN PLANEADA Y ORQUESTADA POR VIÑAS ABOMOHOR. (Mayúsculas de la Sala).

Frente a la causal 7° del artículo 58 del Código Penal el señor Fiscal comparte el criterio esbozado por el Juez en la Sentencia de primera instancia, en la cual se hizo uso de los conceptos plasmados en la C-516 de 2007, en la cual se trata en profundidad el concepto de víctima.

Se agrega que, si se siguieran los puntos de vista de la Defensa se llegaría al absurdo de que el legislador habría previsto una causal genérica de agravación punitiva que nunca podría llegara a aplicarse para el caso de los homicidios, porque por lo general en estos el sujeto pasivo casi siempre muere. Por lo tanto, el motivo lógico y práctico de la agravación debe encontrarse en los casos en que el autor del delito tiene unas relaciones y deberes para con la persona afectada, que le imponen las relaciones sociales o de parentesco, y que hacen exigible un mayor reproche de dicho comportamiento.

Utilizando un ejemplo con intenciones pedagógicas y aclaratorias, el Delegado concluye que en los casos de un homicidio por parte de una persona y respecto de un desconocido, no habría razón para el incremento punitivo; por el contrario, cuando la víctima resulta ser un alumno de un profesor homicida, y conocida por éste esa circunstancia, la Ley prevé una aplicación más drástica de la sanción para el homicidio.

En el caso de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, CLARENA ACOSTA GÓMEZ, era su ex -esposa, la madre de sus hijos y la persona que lo acompañó durante muchos años en su lucha día a día, independientemente de que ya estuvieran separados. Por ello, existían unas relaciones sociales que SAMUEL VIÑAS quebrantó al matar a su ex -esposa, madre de sus hijos, que resultan afectados por ese hecho, y que debe sancionarse con mayor reproche que si se hubiera ultimado a una persona desconocida.

En cuanto a la causal 9° del artículo 58 del Código Penal, empieza el Fiscal por defenderse de la imputación que le hace el Defensor en el sentido de que esa circunstancia no habría sido imputada oportuna y adecuadamente ni en el escrito de acusación ni en la audiencia de acusación.

Por el contrario, se dice el proceso penal regido por el sistema acusatorio permitiría que la conducta endilgada en la audiencia preliminar de formulación de la imputación, eventualmente repetida en el escrito de acusación, pueda ser perfilada en mejor forma, casi definitivamente en la audiencia de acusación. Por eso es que, se aclara, si bien es cierto que ese deber no se había cumplido ni en la audiencia preliminar ni en el escrito de acusación, sí se llevó a cabo en la audiencia de acusación del 17 de Febrero de 2010, que fue el momento en que se formularon los cargos relacionados con los numerales 7° y 9° del artículo 58 del Código Penal de 2000.

Siendo todo ello así, como quiera que no se trata de un homicidio pasional sino de uno hijo de la soberbia, prepotencia, arrogancia, dominación, autoritarismo, jactancia, petulancia, irascibilidad, no hay obstáculo alguno para aplicar la agravación del homicidio cometido por SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, dada la posición económica y social de él.

Finaliza entonces su alegación el señor Fiscal solicitando que se mantenga en un todo la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de conocimiento y, por el contrario, se desatiendan las solicitudes hechas por el distinguido Defensor Dr. NODIER AGUDELO BETANCUR y su equipo de trabajo.


2.2.2. Del Ministerio Público:


Disecciona la Delegada de la Procuraduría su planteamiento refiriéndose inicialmente a la nulidad enarbolada por el procesado, y luego al recurso propiamente dicho, sustentado por el Defensor.

2.2.2.1. En cuanto a la nulidad se anota que ella se edifica en el hecho de que, supuestamente, se le había impedido al procesado presentar sus alegaciones en el estadio procesal pertinente de la audiencia pública. No obstante, los supuestos fácticos en los que se apoya el condenado carecen de respaldo probatorio, dado que la manera cómo ocurrieron tales hechos se distancia de lo consignado en el memorial del procesado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR.

A ese respecto se anota que los turnos para alegar en la audiencia son: Fiscal, Representante de las víctimas, Ministerio Público y Defensa, de tal manera que en el registro de ella se encuentra demostrado que al llegar ese momento el Juez interrogó a la Defensa acerca del uso de la palabra por el procesado en ejercicio de la defensa material, ante lo cual la Defensa técnica respondió que sólo sería ejercida por los abogados.

Ante ello el procesado manifestó su deseo de intervenir, surgiendo una disparidad de criterios entre este y sus Defensores, de lo cual se dio traslado tanto a la Fiscalía como al Ministerio Público y al representante de la víctima, quienes, con base en lo reglado en el artículo 130 opinaron que ante el conflicto prevalecía la posición del togado.
De manera pues, que las garantías judiciales al procesado VIÑAS ABOMOHOR se habrían mantenido incólumes en las alegaciones, al igual que en todo el juicio, toda vez que se le permitió controvertir formulando objeciones, interrogatorios y contra-interrogatorios, todos adicionales a los que ejercía su Defensa técnica. Es más, en su criterio lo extenso del juicio se debió, precisamente, a las largas horas utilizadas por el acusado para formular preguntas a testigos y peritos, lo que dio como resultado el que la Defensa contara con más tiempo de intervención que los demás sujetos procesales sumados todos ellos.

Ahora bien, considera la Procuradora que en la sentencia se habría dado respuesta a cada una de esas objeciones negando cualquier asomo de nulidad, análisis que se comparte y al cual se remitió por razones de economía procesal. En suma, concluye el Ministerio Público que, surgida la controversia, primaba la opción que escogió la Defensa técnica.

Las afirmaciones precedentes resultan igual de válidas en lo relativo a las supuestas irregularidades a que se refiere el imputado en su memorial de apelación, al punto que ninguno de sus reproches fueron planteados por sus Defensores.

Es así que, recuerda el Ministerio Público, nuestro ordenamiento impone al director del proceso velar por la lealtad procesal, por lo que el juez, dirige y complementa el interrogatorio, el contrainterrogatorio y el redirecto, sin que pueda reprochársele el cumplimiento de ese mandato legal.

Tampoco le resultan válidas las afirmaciones del procesado en cuanto a la presunta incongruencia entre la acusación y la sentencia, pues el escrito reúne cada una de las exigencias del artículo 337 de la ley 906 de 2004 y en la respectiva audiencia la Fiscalía presentó una detallada exposición que ahora reprocha el enjuiciado, llamando ahora la atención el que nada se dijo al respecto por la Defensa técnica ni por la material en aquél oportuno momento.

Por todo ello se concluye que la nulidad alegada no tuvo ocurrencia.


2.2.2.2. Ahora bien, en cuanto al memorial del 6 de Diciembre de la Defensa técnica del procesado, por medio del cual se sustentó el recurso de apelación, se presentan las siguientes observaciones:

En lo tocante a la persona que cometió el hecho no existe discusión al respecto, porque aceptan que quién dio muerte a CLARENA PIEDAD ACOSTA GÓMEZ, fue SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR.

La discrepancia se concreta luego, en la adecuación típica de esa muerte y en cuanto al grado de responsabilidad que le compete a dicho autor, temas respecto de los cuales se trae a colación el planteamiento de la Defensa, ampliamente examinado en el juicio y en el fallo apelado, con todas sus aristas de inimputabilidad, ira, no agravantes, etc., así como también los aspectos probatorios concernidos, tales como la valoración de los dictámenes psiquiátricos sobre la persona del procesado, así como los grafológicos acerca de una nota que se aduce como autoría de la víctima, según la Defensa, o del victimario, según la Fiscalía.
Por el contrario, la Procuraduría aduce que SAMUEL VIÑAS mató a CLARENA ACOSTA GÓMEZ porque quiso hacerlo, afirmación para la cual se apoya, entre otros, en el testimonio del señor CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, que subsiguientemente examina en toda su extensión.

Pues bien, de los hechos narrados por dicho testigo se concluiría que CLARENA ACOSTA GÓMEZ no opuso resistencia y, temiendo como temía a su agresor, optó por tirarse sobre la cama boca abajo; su hija, se recuesta encima para protegerla y, sin embargo, lejos de desistir, VIÑAS ABOMOHOR arremete contra su propia hija golpeándola por la espalda, la insulta, la toma con violencia y luego la saca de la habitación cerrando la puerta.

Seguidamente, se agrega, SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR se habría dirigido adonde CLARENA ACOSTA GÓMEZ, quien yacía acostada boca abajo y la intimida. Interviene el deponente CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, pero el victimario no atiende puesto que amenaza a RODRÍGUEZ con matarle, impidiendo así que éste continuara con su pretensión de contenerle; lo saca de la habitación y no sólo cierra la puerta sino que además le pone el seguro para imposibilitar que cualquiera de los presentes en el inmueble ingresara a ella. Regresa entonces adonde aun sigue CLARENA ACOSTA GÓMEZ, acostada boca abajo y le dispara en dos ocasiones.

Resalta el Ministerio Público que, conforme a los agentes de policía y el acta de levantamiento del cadáver, CLARENA ACOSTA GÓMEZ fue hallada boca abajo y con las manos en el rostro, con dos orificios en la cabeza, lo que significa que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR le puso el revólver en la cabeza a la víctima al dispararle. El disparo se habría hecho, entonces, luego de cerrar la puerta con seguro y estando la víctima de espaldas al agresor, no quedando, por lo tanto, ninguna duda acerca de cuál era su intención respecto de la obitada, todo lo cual se habría determinado previamente, incluso hasta la adquisición del arma de fuego letal, que por cierto carecía de permiso puesto que estaba a nombre de otra persona, señor ISSA ALFREDO ABOMOHOR SEGEBRE, y que se utilizó para agredir a CLARENA ACOSTA GÓMEZ y no para defenderse de ella ya que ni se encontraba armada ni opuso resistencia alguna.

En concordancia con esa tesis se hace énfasis en que el procesado ya había manifestado expresamente que mataría a su esposa si descubría que tenía otro marido, como se probó con las declaraciones en el juicio oral de la joven LAURA VIÑAS ACOSTA, SAMUEL VIÑAS ACOSTA y ALBERTO CALDERÓN ACOSTA.

Entrando en el relato preciso de lo acontecido se explica que la razón por las cuales los testigos presenciales del hecho concurrieron al segundo piso y habitación principal de la casa de la tragedia fue porque así lo pidió SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, a fin de que presenciaran como él “desenmascararía” a CLARENA ACOSTA GÓMEZ.

Acerca del problema de si el autor de los disparos estaba consciente y comprendía lo que hacía se opina que, contrario a lo que plantea la Defensa, tenía pleno dominio de lo que hacía, tal como se vislumbra del hecho según el cual le pidió a los allí concurrentes que salieran de la habitación aduciendo que, de no hacerlo “la tragedia sería peor”.

Luego entonces, si era tanto su trastorno o su ira porqué no disparó en presencia de dichas personas, porqué no se disparó a sí mismo? se pregunta la Procuradora y se responde ella misma diciendo que la paranoia del procesado no era tal como para descerrajarse un tiro.

De las anteriores informaciones procesales vertidas en las diferentes probanzas citadas, extrae la no apelante la tesis de que el comportamiento del procesado resultó ser lúcido, antes, durante y con posterioridad a los disparos hasta el punto de que el vigilante DAVID HERRERA no dejó entrar a nadie por órdenes de su patrón SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR y su propia hija LAURA VIÑAS ACOSTA tuvo que trasladarse a una casa vecina para pedir que llamaran a la policía. Es más, cuando llegaron las autoridades, el procesado les indicó en qué lugar de la casa estaba el cadáver y donde estaba el arma homicida, la cual fue encontrada sin munición porque previamente le había extraído las balas al tambor del revólver.

En resumen, según ello el imputado actuó en la plenitud de sus facultades mentales hasta el punto de que se preocupó por demostrar que estaba desarmado para evitar cualquier ataque-reacción en su contra por parte de los agentes de policía.

En un segundo momento de su análisis anota este sujeto procesal que en realidad SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR no sorprendió en acto de infidelidad a la víctima y más aún, él conocía, con bastante antelación, de la relación sentimental existente entre CLARENA ACOSTA GÓMEZ y FABIO FERRARI, tal y como lo declaró en el juicio LAURA VIÑAS ACOSTA, ya que según esta declarante su padre, desde tiempo atrás, había sustraído el computador de su madre que estaba en la casa de los abuelos.

Lo que pareciere haber desencadenado la tragedia no sería entonces la infidelidad de la ex -esposa sino la falta de dominio o control sobre ella, acto durante el cual se actuó con conocimiento, con voluntad y con capacidad de ajustarse a los mandatos del Derecho, sobre todo por cuanto que el hoy procesado ha sido catalogado por quienes lo conocieron como una persona dominante, segura, inteligente, controladora, astuta y emprendedora.

Solo así se explicarían entonces las maniobras previas y los comportamientos posteriores tales como denuncias, consignaciones, llamadas para informar hechos falsos, adquisición ilícita de un arma de fuego, inusuales aumentos de salarios y ofrecimientos de cargos a sus empleados, conversaciones con los testigos al interior de la cárcel, etc.

Y ello se observa por cuanto que en materia de emociones, pasiones y sentimientos no hay reglas absolutas e inmutables pero sí existirían principios, derechos y experiencias que permiten elaborar un estándar de comportamiento para la convivencia social, debiendo entonces el hombre asumir el riesgo que implica la libertad de decidir y de comportarse de una manera y no de otra.

Íntimamente relacionado con lo anterior, encuentra la Procuradora el hecho de que fue SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR quien propició y aceptó entrar en el juego sexual de compartir voluntaria y libremente a su pareja, persona esta que con el tiempo tomó consciencia de lo errado, buscó ayuda profesional y se liberó de dicha aberración decidiendo iniciar una nueva vida donde no fuera sometida como objeto sexual por su esposo, cosa que no toleró el procesado.

Se cuestiona entonces a la Defensa puesto que a su juicio “quien no quiere que a su casa entren los ladrones y le roben, vigila, cuida y protege la misma”, razones por las cuales considera que no se puede acceder a ninguna de las solicitudes de aquella, puesto que, entre otras cosas, difiere totalmente de los casos que fueron mencionados en las Jurisprudencias del Tribunal Superior de Medellín que se arrimaron en el memorial de la apelación.

En relación con la prueba del estado mental del procesado al momento de los hechos, si bien es cierto se acepta que el medio de prueba idóneo para determinar la existencia de trastornos o enfermedad mental es el dictamen psiquiátrico, también se dice que la doctrina ha concluido que el juez es perito de peritos, puede prescindir de los resultados de la pericia por cuanto que esa prueba no tiene valor absoluto y más aún cuando en los artículos 373, 376, 382 y 421 de la ley 906 de 2004 se prohíbe a los peritos emitir conclusiones acerca de la inimputabilidad de los acusados puesto que esa es una potestad del juzgador.

En el caso concreto se advertiría cómo el procesado en ningún momento emitió frases concordantes con la situación que presuntamente le serviría de motivo para su actuación, como por ejemplo, “la maté porque me era infiel”, “me la estaba haciendo”, “me había engañado”, ó, “yo la amaba y no quería que se fuera”, “no sé que me pasó”, etc.


De tal manera que el desenvolvimiento de SAMUEL VIÑAS con posterioridad a los hechos y durante el curso del proceso conduciría a la conclusión de su sanidad mental, de manera tal que, en cuanto a la posibilidad del aminorante de la ira, tampoco se comparte la tesis de la Defensa puesto que no existió comportamiento ajeno, grave e injusto, predicable de la víctima objetiva o subjetivamente.


En relación con el proceso de determinación de la pena, la Procuradora se refiere a las causales de agravación, anotando que aunque agresor y víctima se encontraban legalmente divorciados, se trataba de la madre de FELIPE ENRIQUE, SAMUEL DAVID Y LAURA VIÑAS ACOSTA, hijos comunes con el procesado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, quien al cercenar la vida de la madre de ellos, “quebrantó los deberes que la sociedad y la Ley le imponen y esperan de los padres con respecto a sus hijos y que merecen un mayor reproche, como bien lo afirma el Juez en la sentencia” y se mostró también partidaria del incremento punitivo dada la posición distinguida de empresario comercial con una planta de personal en número aproximado de cien (100) empleados bajo la disposición del procesado, comulgando también con las consideraciones de la Fiscalía en relación con las agravantes específicas.


Finalmente, se refiere a la procedencia de sancionar también el porte ilegal de armas de fuego y se muestra en un todo partidaria de confirmar la sentencia proferida por el a-quo objeto del recurso de apelación.


2.2.3. Del apoderado judicial de las Víctimas:

Dicho replicante se remite inicialmente al contenido de la sustentación que presentara el Defensor frente a la sentencia que condenó al procesado SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas, de donde extrae con precisión las diversas solicitudes elevadas por el apelante.

Una vez hecho lo anterior se formula lo que denomina “Refutación a la apelación”, en la cual manifiesta que no está de acuerdo con ninguna de las posturas asumidas por la Defensa, por cuanto que no se habría evidenciado ni una situación de inimputabilidad ni otra de ira o intenso dolor.

Anota seguidamente que para oponerse a dichas pretensiones no se hacía necesario escribir un tratado puesto que bastaba con ceñirse a las reglas de la experiencia y a los elementos esenciales de cada una de dichas figuras.

Entrando en materia se traen a colación los conceptos acerca del trastorno mental transitorio y el fenómeno de la ira, resaltando cómo para el trastorno debe existir una prueba de orden psiquiátrico y, en el caso de la última, es fundamental que se demuestre la existencia de una provocación grave e injusta y no cualquier palabra o gesto baladí.

Rememora igualmente el representante de las víctimas, además de los hechos concomitantes de la tragedia, que en el fallo se hace alusión a la existencia de un computador que contenía los correos que se habían cruzado entre la víctima y un ciudadano italiano, los cuales fueron utilizados por el procesado, antes de la muerte de CLARENA ACOSTA GÓMEZ, para tratar de demostrar la verdadera índole de CLARENA ACOSTA GÓMEZ, procedimiento que finalizó cuando SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR disparó por dos veces en contra de su ex esposa.

Por el contrario, el representante de la parte civil elabora una hipótesis muy semejante a la que se presentara por parte del a-quo, según la cual todo no fue más que un acto premeditado en donde todos y cada uno de sus episodios provisionales, antes de los disparos mortales, estaban dirigidos a proporcionar una coartada para SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR que sirviera para ocultar sus previas intenciones, lo que, sin embargo, habría fallado, en tanto debía tenerse en cuenta que a partir del 18 de Noviembre de 2009 la sentencia de divorcio entre dicha pareja había quedado ejecutoriada, y ello permitía concluir que “entre ellos no existía ningún acto de fidelidad ni CLARENA tendría porque guardarle ningún tipo de respeto al procesado”.

Igualmente se lleva a cabo una descripción de lo que se denomina el escenario del crimen en el cual se ubica al hoy procesado diciendo las siguientes palabras “…yo los he reunido porque quiero hablar contigo CLARENA, para informarte que yo sé que tú me eres infiel, que yo sé que tú me has estado engañando, que yo tengo las pruebas, que tú eres una puta…” circunstancias tomadas del relato del testigo CHARLES RODRÍGUEZ, sintetizándolo hasta llegar al momento final en el cual la víctima le alcanzó a decir al procesado antes de que le disparara: “…Kike, yo estoy tranquila porque lo que tú estás diciendo, no es cierto…”.

Agrega el representante de las víctimas que el relato de LAURA VIÑAS ACOSTA, hija de la víctima y del victimario, confirma totalmente lo relatado por CHARLES RODRÍGUEZ, hasta tal punto que ella también informó a la justicia que la letra del anónimo amenazante es la de su papá, tal como igualmente lo manifestó su hermano SAMUEL DAVID VIÑAS ACOSTA.

Al examinar las peticiones principal y subsidiaria de la defensa, se pregunta dicho abogado si el presunto trastorno mental transitorio habría tenido ocurrencia antes de disparar el arma o después de este hecho, puesto que en ese primer momento SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR gozaba plenamente de sus facultades cognoscitivas, hasta el punto de que no llevó a cabo actos descordinados, como por ejemplo, lanzarse al piso, disparar contra el techo, etc., sino que, por el contrario, siempre se dirigió en contra de la occisa sin perder el sentido de la orientación.

Menos aún habría posibilidad de reconocer la ira puesto que ni siquiera cuando SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR lanzó improperios e insultos en contra de CLARENA ACOSTA GÓMEZ, ésta fue capaz de lanzar alguna palabra soez o realizar alguna seña o gesto ofensivo alguno, sino que por el contrario, se ubicó de cúbito abdominal sobre el colchón expresando lo que anteriormente se ha dicho.

Resalta entonces que ningún testigo escuchó a la víctima pronunciar palabra alguna de contenido agresivo, ni gesto agraviante antes de su muerte, es más, de haber sido así, “hubiera quedado con las extremidades superiores en una forma distinta a como fue encontrada por la policía”.

En fin, al final de su alegato, solicita la confirmación de la sentencia del 29 de Noviembre de 2010 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, en razón de encontrarla totalmente ajustada a los hechos del proceso y al Derecho aplicable.




III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR:


En respeto de lo establecido en el artículo 179 del C.P.P., de la ley 906 de 2004 y de acuerdo con la sentencia de 17 de septiembre de 2003, Rad. Nº 14.888 de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, esta Corporación sólo se ocupará de los temas sustentados por los apelantes, y eventualmente de los que se vinculen con éste en forma inescindible.


Por razones de lógica, y de prioridad conceptual, se empezará por resolver lo concerniente a la solicitud de declaratoria de nulidad de lo actuado impetrada por el propio condenado, como quiera que, de prosperar ésta, no habría lugar a estudiar las demás objeciones que se han presentado por la Defensa técnica al fallo proferido en este proceso, ni para atender las observaciones formuladas por los sujetos procesales no apelantes.



3.1. De la nulidad del proceso según el recurso del procesado SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR:


3.1.1. De la supuesta incongruencia entre el sentido del fallo y la sentencia:


Pues bien, el primer planteamiento que encuentra la Sala en la sustentación del escrito de apelación interpuesto por el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR es el de que la sentencia de primera instancia no es congruente con el escrito de acusación que le formulara la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Esto se sostiene argumentando que se dictó sentencia por la hipótesis primera de la causal séptima de agravación del delito de homicidio, contemplada en el artículo 104 de la ley 599 de dos mil, es decir, “…por haber colocado en condiciones de inferioridad a la víctima…”, siendo que en su sentir la acusación se hizo por la segunda hipótesis, es decir, “… aprovechándose de esa situación…”.

En cuanto al delito de porte ilegal de arma de fuego el procesado alega que la incongruencia entre el fallo y el pliego de cargos radica en que se le impuso una pena que corresponde al segundo cuarto de movilidad de la dosificación punitiva, cuando la Fiscalía nada dijo al respecto al momento de llamarlo a juicio.

La Sala examinará inicialmente lo concerniente a las objeciones del condenado relacionadas con el delito de homicidio, dejando consignadas las siguientes apreciaciones:


3.1.1.1. En cuanto al delito de homicidio agravado:

Pues bien, examinada la carpeta y escuchados los audios correspondientes encuentra la Sala que, terminado el debate en la sesión de juicio oral de 20 de noviembre de 2010, el Juez de primera instancia expresó que el fallo que dictaría en contra del señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR sería condenatorio por el delito de homicidio agravado, descrito en los artículos 103 del C.P. de dos mil, en concordancia con las causales 4ª y 7ª de agravación específicas, contenidas en el artículo 104 del mismo Código.

En cuanto a esta última circunstancia de agravación el Juez precisó, que era la referida a “…colocar a la víctima en condiciones de inferioridad…”, tal como se escucha en el record 11:12:51 de esa audiencia.

En congruencia con lo anterior la decisión redactada y leída el 29 de noviembre del 2010 fue condenatoria y, en relación con esa circunstancia se subrayó, que era homicidio agravado por razón de que se actuó “…colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad …”, aclarando que si bien la víctima, de manera voluntaria, se ubicó boca abajo con las manos en su rostro, el procesado la había colocado en esa situación puesto que logró sacar a LAURA VIÑAS ACOSTA y CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ del recinto, utilizando para ello la fuerza física y las amenazas de un daño en sus personas.

De otro lado, revisado el escrito de acusación de 1 de febrero de 2010 elaborado por la Fiscalía Treinta y cinco de la Unidad de Vida, se observa allí, en el numeral 5 titulado: “Conductas punibles por las cuales se acusa”, que uno de los delitos por los que se llamó a juicio al procesado fue el de homicidio agravado por la causal 7a del artículo 104 del Código Penal, aun cuando no se distinguiera en cuál de las dos hipótesis previstas en esa disposición era que se acomodaba a la conducta realizada.

Lo anterior se comprueba revisando el registro del audio de la audiencia de acusación de 17 de febrero de 2010, en el que se escucha en el record 00:26:37 que el Juez a quo conminó al Fiscal Delegado a que precisara cuál de los supuestos de la causal de agravación contemplados en el numeral 7o del artículo 104 del Código Penal era el que utilizaba para considerar agravada la conducta, y, ante ese requerimiento el acusador dijo : “…aprovechándose, aprovechándose de que estaba en estado de indefensión…”.

De esta manera se entiende el por qué el condenado, hoy en día, considera que el Juez a -quo irrespetó el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, en tanto que habría variado la hipótesis de la circunstancia de agravación punitiva del delito de homicidio, siendo así que mientras el Fiscal acusó por “aprovecharse de la situación”, el Juez agravó por considerar que “se había colocado a la víctima en situación de indefensión”, tal como se puede apreciar en la redacción de la providencia, específicamente en el folio número 108 dado a conocer en la audiencia de lectura de fallo de 29 de noviembre de 2010.
En palabras del propio Juez se consideró lo siguiente : “…si bien la víctima decidió voluntariamente ubicarse boca abajo con las manos sobre su rostro, no es menos cierto que las personas como LAURA VIÑAS ACOSTA y CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, que intentaron evitar la consumación del hecho, fue (sic) sacadas del recinto por la fuerza física e (sic) amenazadas de un daño inminente, circunstancia que sin duda se compadece con la agravante en cita, dado que el procesado colocó de esta manera a la víctima en situación de indefensión …”.
Ahora bien, a pesar de que en principio se acepte la corrección del planteamiento desde un punto de vista estrictamente formal, lo cierto es que no se podría decretar la nulidad del proceso por ese solo hecho, toda vez que si se repara en la acusación, al condenado se le imputó de homicidio agravado en razón de una causal distinta y adicional a la que se ha examinado en aras de obtener la declaratoria de que se anule para que el proceso se rehaga.
En efecto, obsérvese que el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR fue acusado por el delito de homicidio agravado, y para ello se le imputaron dos clases de circunstancias de agravación: la prevista en el numeral 7º del artículo 104 de la ley 599 de dos mil, ya examinada, y, además, la establecida en el numeral 4º, ibídem, en el sentido de haberse cometido la conducta de homicidio por motivo abyecto o fútil, lo cual implica que de todas maneras, aunque se excluyera la una, si se da la otra la pena se agravaría, oscilando la sanción entre 25 y 40 años, más el incremento de la ley 890 de dos mil cuatro en su artículo 14.
Por lo tanto, si en gracia de discusión se aceptara el planteamiento del procesado, es decir, que efectivamente no se hizo claridad ni en la acusación, ni en el fallo, respecto de la aplicación de las hipótesis contenidas en el texto legal pertinente, de igual manera la pena oscilaría en ese ámbito por razón de la imputación de la otra causal de agravación, mirado ello desde un punto de vista estrictamente formal.
De esa manera el hipotético reproche que merecería el fallo del a-quo, resultaría inocuo frente a la legislación y los principios que gobiernan el instituto procesal de las nulidades, entre ellos el de última ratio, habida consideración de que según lo planteó la Fiscalía Delegada ante el a-quo, el homicidio resultaría ser también agravado por razón de la causal 4ª del artículo 104 del C.P. de dos mil, y no solo por las razones incluidas por el legislador en la 7ª de ese mismo texto normativo.


3.1.1.2. En cuanto al delito de porte ilegal de arma de fuego:


En cuanto a este delito el apelante SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR alega que al hacerse la dosificación de la pena el Juez tuvo en cuenta unas circunstancias de mayor punibilidad que conllevaron a que el fallador se ubicara en el segundo cuarto de movilidad, y, por ende se violó el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia.

Pues bien, al revisar la Colegiatura la dosificación de la pena realizada por la primera instancia se observa que el fallador hizo alusión a la institución del concurso de conductas punibles, precisó las penas de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones y finalmente determinó la pena que impondría.

En ese instante el Juez tuvo en cuenta que en el presente caso concurrían las circunstancias de mayor punibilidad de que trata el artículo 58 de la ley 599 de dos mil, así como las de menor punibilidad establecidas en el artículo 54 de esa misma norma, y, ante esa situación, prevista ella en el segundo inciso del artículo 61 del C.P. de dos mil, se movió dentro de los cuartos medios para determinar la pena, fijándola por último en 490 meses de prisión para el delito de homicidio y 80 meses de prisión para el delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones.

De esta manera se advierte que las circunstancias de mayor punibilidad fueron utilizadas, como manda el legislador, para determinar la pena final, y esa actuación encuentra respaldo en el inciso segundo del artículo 61 de la ley 599 de dos mil que dispone que “el sentenciador sólo podrá moverse dentro…de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva…”.
En lo concerniente con esta situación vale recordar que, tal como lo dijo la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en la sentencia de 14 de diciembre de 2010, Rad. N° 31838, M.P. Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, “…las únicas circunstancias que permiten cambiar de cuarto de movilidad son las previstas en el artículo 58 del Código Penal…”.

Ahora bien, las circunstancias de mayor punibilidad a las que se hizo referencia el Juez en la sentencia, para ser más exactos en el record 00:10:36 de la audiencia de lectura de fallo de 29 de noviembre de 2010, son las contempladas en los numerales 7o y 9o del artículo 58 de la ley 599 de dos mil, que son las de “ejecutar la conducta punible con quebrantamientos de los deberes de las relaciones sociales y o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima”, y, en segundo lugar, “la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”.

Sobre dichas circunstancias es válido afirmar que si bien no fueron relacionadas por el acusador en el escrito de acusación del 1º de Febrero de 2010, si fue sustentada su existencia y concurrencia en los hechos durante la celebración de la audiencia de acusación del día 17 de ese mismo mes y año, en la cual el Fiscal precisó que ellas eran las establecidas en los numerales antes mencionados.

Acerca de la validez de la actuación del Fiscal la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en la sentencia de 5 de octubre de 2007, Radicado N° 28294, siendo Magistrado Ponente el Dr. Augusto José Ibáñez Guzmán expresó lo siguiente:

“…El escrito de acusación, que junto con lo expuesto por la fiscalía en la audiencia para su formulación, conforma ese acto complejo que es la acusación, constituye la pretensión de la fiscalía, la que aspira a demostrar en el debate del juicio oral para que el juez profiera el fallo en los términos allí precisados…”.

De allí fluye que, en realidad, la sentencia dictada guarda relación estrecha con el pliego de cargos emitido y no se salió del marco sustantivo que definió el acusador, de manera tal que en realidad, por ese solo hecho, no se habría desconocido el principio de congruencia que debe guardar la sentencia con el escrito de acusación.

De esta forma la actuación del funcionario a quo nos enseña que el escrito de acusación y la sentencia finalmente proferida no se deslindaron el uno de la otra, manteniéndose la estructura básica del proceso, y, por ende, respetando otro punto de vista, la Sala se aparta del planteamiento del hoy condenado en cuanto a este aspecto concreto de su argumentación se refiere.

Vale aclarar que lo que en esencia se considera irregular se enmarca dentro del instituto de la dosificación punitiva, ya que el apelante se duele de que por el delito de porte ilegal de arma de fuego o municiones se tuvo en cuenta unas circunstancias de mayor punibilidad que no le fueron imputadas claramente por parte del ente acusador.

Es por ello que en el momento en que la Sala llegue al estudio de la dosificación de la pena es que estudiará si le asiste o no razón al impugnante en cuanto a que se le habría impuesto una pena errada, ya que en ese estadio es que resulta procedente analizar en qué cuarto es que se debía ubicar el a –quo al sancionar por el delito de porte ilegal de arma de fuego o municiones, partiendo de las circunstancias de mayor punibilidad que le fueron presentadas en la audiencia de imputación, o en el escrito de acusación o, finalmente, en la audiencia de acusación.

Y es así por cuanto que la declaratoria de nulidad, cualesquiera que sea su origen, está delimitada por el principio de ultima ratio, y, como quiera que ese supuesto error puede ser subsanado en esta segunda instancia, cuando la Sala analice la eventual dosificación punitiva que merecen las conductas punibles juzgadas, es posible corregir el posible entuerto y, consiguientemente no habría necesidad de anular el proceso por ese solo hecho de un error en la escogencia del cuarto de movilidad.


3.1.2. Del presunto desconocimiento del principio de imparcialidad:


Al sustentar su recurso de apelación SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR sostuvo que el Juez de primera instancia desconoció el principio de imparcialidad y que se advertía en la práctica de los testimonios recolectados en la actuación, como por ejemplo la declaración de la señora KARLA PATRICIA DEL VALLE GNECCO de fecha 29 de septiembre de 2010, en la que se podría observar, según el criterio del procesado, que el Juez influyó en el pensamiento de la testigo en contra suya al no formularle preguntas complementarias sino originales, haciéndose a un concepto de culpabilidad previo a cualquier explicación de su conducta.

Pues bien al revisarse por la Sala el registro del audio de la sesión de la audiencia de juicio oral de 29 de septiembre de 2009, se escucha a partir del record 00:21:05 que se pasó al estrado a la señora KARLA PATRICIA DEL VALLE GNECCO a quien se le tomó el juramento y se evacuaron los demás formalismos del testimonio, así como también se le interrogó sobre sus generalidades de ley y se le explicó la dinámica de cómo se desarrollaría el testimonio que rendiría.

Seguidamente se le concedió el uso de la palabra al Defensor para que interrogara a la testigo, y así sucesivamente a los demás sujetos procesales.

Posteriormente llegó un momento de la diligencia en que el Juez fallador asumió el uso de la palabra cuando ella ya había declarado que el procesado no podía vivir sin la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ, y le preguntó si confiaba en el acusado, si sabía dónde se encontraba la víctima y el procesado, y también le interrogó si lo que manifestaba era sincero o no.

Es decir, se deduce de allí que la labor del Juez no tuvo intención alguna de influir en el sentido de la contestación de la testigo, sino que su finalidad con ese interrogatorio fue la de ampliar lo que previamente ella había manifestado, e, incluso, esas preguntas le concedían crédito a lo que había atestiguado, ya que al responder que sí confiaba en el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR automáticamente le confería mayor soporte a su información previa, en el sentido de que a ella le constaba que él “…no podía vivir sin la occisa…”.
Igual situación se observa en cuanto a la pregunta que le fuere formulada sobre la sinceridad de su dicho, puesto que la respuesta que ofreció la declarante le dio un mayor soporte a su testimonio, ya que se trataba de acreditar su franqueza, veracidad, claridad y espontaneidad.

Sumado a lo anterior, no es posible dejar de lado que esa labor del Juez encuentra respaldo en la facultad que le confiere el artículo 397 de la ley 906 de 2004, en cuanto a la intervención excepcional en el interrogatorio y contrainterrogatorio de los testigos, y además, es una clara demostración de que su rol en el sistema procesal penal colombiano no es la de ser un convidado de piedra, sino, por el contrario, cumple la función de dirigir el juicio respetando la justicia formal en tanto con ella se aspira a obtener la material, tal como lo expresan las normas rectoras 5ª y 10a, inciso primero, de la ley 906 de dos mil cuatro, y la Corte Constitucional en la sentencia C-144 de 3 de marzo de 2010.

En esa providencia se dijo lo siguiente:

“…Recogiendo la doctrina sentada por esta misma Corporación y también por la Corte Suprema de Justicia, que es una característica del sistema procesal penal colombiano de tendencia acusatoria, que el juez de conocimiento, esto es, el que adelanta el juicio oral, no sea un árbitro o sujeto plenamente neutral que no despliega actuación distinta a la de atender y valorar la exposición que de los hechos hacen las partes del proceso a través de las pruebas allegadas y practicadas en la audiencia de juzgamiento. Con todo, también se ha visto que el diseño del constituyente, desarrollado por el Código de Procedimiento Penal, han procurado que las competencias reconocidas al juez llamado a fallar el proceso, sean compatibles con los principios que estructuran el proceso y con el propósito latente al sistema de tipo acusatorio, de que su actuación esté revestida de todas las condiciones factibles que garanticen su plena imparcialidad….”.
En ese sentido, la fórmula consignada por el legislador en el sentido de que el Juez podrá intervenir en los interrogatorios y contrainterrogatorios de manera excepcional no fue desconocida en el presente caso, ya que la Sala encuentra que la intervención del a quo frente a la señora KARLA PATRICIA DEL VALLE GNECCO tuvo como finalidad que ella aclarara la respuesta de lo que le constaba acerca de si el procesado no podía vivir sin su víctima.

Obsérvese que esa información fue suministrada dentro de la declaración rendida en la audiencia y dentro de los interrogatorios y contrainterrogatorios de los sujetos procesales, no iniciados motu proprio por el a-quo, y, fue con el propósito de que esa explicación tuviera un mayor soporte, que se le interrogó acerca de si el procesado era sincero en ese sentimiento por la víctima.

Por tanto se entiende que no se desconoció el principio de imparcialidad por ese solo hecho o circunstancia, y por ende la Sala se aparta del planteamiento que hace el procesado en relación con la labor desplegada por el Juez de primera instancia.

En cuanto al testimonio de la señora LILIANA ACOSTA GÓMEZ el procesado hizo un planteamiento similar, ya que argumentó que el Juez indujo a que la testigo le contestara si él, es decir, SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, era sincero o no, y, además, la intimidó y la revictimizó al decir que no veía que brotaran lágrimas de sus ojos, siendo que ella aparentemente se hallaría dentro de dicho estado emotivo.

Por eso, al llevar a cabo la misma labor que se hiciera con el testimonio de la señora KARLA PATRICIA DEL VALLE GNECCO, la Sala se remite al registro del audio de la sesión de la audiencia de juicio de 9 de septiembre de 2010 y en ella se encuentra que la testigo se ausentó de la Sala, tal como lo expone el apelante, y a su reingreso el Juez dejó la constancia que no podía dejar por sentado que la declarante se encontraba llorando o si gemía, e inclusive le interrogó a los sujetos procesales si ellos percibían esa circunstancia, a lo que el Fiscal Delegado respondió que no.

En relación con este punto del planteamiento de apelante resulta pertinente recordar que el valor que ha de dársele al comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, depende en su gran mayoría de la actitud que adopte esa misma persona al momento de atender cada una de las preguntas que se le hacen, lo cual permite inferir si sabe o no lo que dice o le consta o no aquello sobre lo cual depone. De esa manera se tiene que existen manifestaciones anímicas, verbales y corporales, que ponen en evidencia estados de ánimo del testigo, y ante todo permiten conocer los estados de la conciencia frente a determinadas informaciones que se buscan en el testimonio.

En este caso el Juez consideró supuesta la conmoción interna que manifestaba la testigo, al dar a entender que estaba llorando pero sin que, a juicio del director de la audiencia brotaran lágrimas de sus ojos, y, más aún, cuando esa actitud surgió luego de retirarse de la audiencia sin el permiso de quien la dirigía.

Ahora bien, si el procesado, o su Defensor, observaban que realmente la testigo estaba llorando, no debió guardarse silencio y, por el contrario, ha debido dejarse la constancia de que era así, a pesar de lo que dijera el Juez que había percibido, y, de todos modos, no ha debido postergarse dicha observación para este momento procesal.

En este orden de ideas la Sala considera que, por el hecho de que el imputado no comparta la manera cómo el Juez valoró los gestos y las expresiones no verbales de la testigo, ello no quiere decir que se desconoció el principio de imparcialidad, sino que dicho juicio obedeció a una percepción que tuvo en ese instante.

Igual consideración merece la crítica que hace el impugnante al actuar del Juez en la sesión de la audiencia de juicio oral de 28 de septiembre de 2010, cuando manifestó que tenía varios delitos que había conocido, o que el procesado se esperara a que emitiera el sentido del fallo.

Así mismo las expresiones relacionadas con que el Juez puede ser también Defensor y Fiscal, emitidas dentro del desarrollo del testimonio de ALBERTO ACOSTA, así como aquellas de la audiencia de 23 de septiembre en cuanto a que le correspondía junto con la Fiscalía desacreditar lo que había manifestado un perito grafólogo de la Defensa, o de la sorpresa que expuso en el desarrollo del testimonio de la señora LILIANA ACOSTA sobre la pertenencia del enjuiciado a la Policía Cívica, lejos de constituir una violación del derecho al debido proceso del procesado y de un prejuicio respecto de las conductas punibles, corresponde a un estilo propio del funcionario judicial de adelantar las diligencias en los procesos que son de su competencia.

Es posible, quizás, admite la Colegiatura siguiendo el argumento del apelante, hacer una dirección del proceso en donde no se presenten confrontaciones dilatorias y protagonismo excesivo por parte de quien lo dirige, de lo cual aparecen algunos reflejos en los audios que forman parte de la carpeta de este proceso y respecto de lo cual ya la Sala se había pronunciado oportunamente antes de que se emitiera el fallo de primera instancia.

En efecto, en el auto de 4 de octubre de 2010, esta mismo Juez plural, dentro del radicado número 2010-865-P-OP, al resolver la recusación presentada por el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR en contra del JUEZ TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO en la sesión de 29 de septiembre de 2010 dentro de la audiencia de juicio oral, le hizo un llamado respetuoso al señor Juez para que se mantuviera en su sitial de director de la audiencia, y que la condujera mediante el empleo de un estilo que impidiera llegar a controversias verbales permanentes con los sujetos procesales, y así evitar lo que se apreciaba en el record 03:06:47 de esa diligencia, momento en el que pareciere suscitarse, entre el Juez y la Defensa, una discusión entre partes y no una dirección adecuada y tranquila del proceso, orientada a llegar a una solución del conflicto planteado.

En aquél momento se tuvo muy en cuenta por la Sala la recomendación de FRAMARINO según la cual, “…El Juez no debe dejar que se transparente su intención por medio de sonrisas desdeñosas o irónicas…(Y menos aún con palabras, agrega la Sala)…pues todas esas son cosas que perturban el ánimo del procesado que se disculpa, y que le hacen ver en la persona de quien interroga, no a un juez imparcial, sino a un enemigo que quiere perderlo…”, ya que el Juez debe ser calmado y sereno como la justicia misma y su primer deber es la paciencia, cualidad de la cual dijera PLINIO, es el requisito más importante de la justicia.

Pero, los diversos impases que surgieron en el trámite, de lo cual dan cuenta los autos y por los cuales se apela por el mismo condenado, no alcanzan a constituir una auténtica razón con entidad jurídica suficiente para decretar la nulidad del proceso, si se compara lo alegado con las causales de nulidad establecidas en la ley 906 de dos mil cuatro para tomar esa decisión tan radical, ya que en ningún momento se modificaron las bases del procedimiento ni se negaron garantías relevantes al procesado.


3.1.3. Del ocultamiento de unos elementos materiales probatorios a la Defensa:


A efecto de resolver este planteamiento de nulidad del procesado, la Sala considera necesario revisar el problema del descubrimiento probatorio y la manera como se cumplió con ese deber por parte de la Fiscalía Delegada, puesto que, precisamente, el condenado critica esa labor y la posición que adoptaron tanto el Juez a quo como el Ministerio Público ante esa situación.

Pues bien, conforme lo ha dicho la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en la sentencia de 21 de febrero de 2007, radicado 25920, es de la esencia del sistema el descubrimiento probatorio, que consiste en que la Fiscalía y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposición de la contraparte todas las evidencias y elementos materiales probatorios de que dispongan, y anuncien todas las pruebas cuya práctica solicitarán para ser llevadas a cabo en el juicio oral, para respaldar su teoría del caso.

Respecto de la labor de la Fiscalía frente a ese aspecto se dijo que en los artículos, 15 de la ley 906 de 2004 que consagra el principio de contradicción, y 142 de la misma ley, que establece los deberes de dicho ente, se plasmaba la misma obligación, es decir, suministrar todos los elementos materiales probatorios, incluidos los favorables al procesado.

En cuanto a los instantes en que ello se debe hacer se explicó que tres son los momentos procesales básicos, pero no los únicos, que se relacionan primordialmente con el descubrimiento probatorio, a saber: (i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusación con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artículo 337 ibídem), )(ii) dentro de la audiencia de acusación (artículo 334), y en desarrollo de la audiencia preparatoria (artículos 356 y 357 ibídem).

Y se aclaró que las anteriores fases procesales no son las únicas para el descubrimiento probatorio, toda vez que, por excepción, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo que razonablemente estime necesario. Tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos:

(i) cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (artículo 346 ibídem).

(ii) en el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio, tal es el caso de los organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos la Procuraduría General de la Nación, Superintendencia y Contraloría General de la República, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, etc.).

(iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física “muy significativo que debería ser descubierto”, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse es prueba.

En el presente caso tenemos que la Fiscalía Treinta y Cinco de la Unidad de Vida le solicitó a un Juez con Funciones de Control de Garantías la búsqueda selectiva de datos de que trata el artículo 244 de la ley 906 de 2004, sin que en esa petición se hiciera visible su fecha de recibo, tal como se puede apreciar en los folios 22 y 23 de la carpeta de primera instancia.

Esa petición le correspondió al Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, quien en audiencia preliminar de 22 de enero de 2010 atendió la petición de la Fiscalía, tal como se escucha en el registro de audio de esa diligencia en el record 01:59:35, y en consecuencia, se dispusieron diversas medidas recogidas en el Oficio N° 730 de 26 de enero de 2010.

Fue por ello que se le ordenó al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación que, sin perjuicio de los derechos a la intimidad, dignidad humana y habeas data, recolectara los elementos materiales probatorios y evidencias físicas relacionada con el computador portátil, marca ACCER ASPIRE 5810B, MODELO : WS2272 SERIAL LXPDMOX 04391622F 312000.

La información que tenía que suministrar era la siguiente:

(i) Verificar si el disco duro del computador portátil concuerda con la referencia del portátil que se solicitó.

(ii) Verificar por medio de un software de diagnóstico si el disco duro había sido formateado en época reciente con relación a tal oficio.

(iii) Verificar el historial y los archivos temporales de Internet.

(iv) Utilizar el software de recuperación de datos y archivos temporales con el objeto de recuperar carpeta de documentos, conversaciones, chat y todo archivo que se haya eliminado del disco duro. En el evento de haberse eliminado información a través del software de diagnostico recovery mi files. Si fuere necesario se debía utilizar un tercer mecanismo especializado en recuperación especial de datos, para lo cual se podía acudir a empresas especializadas de Bogotá, Medellín e inclusive de Barranquilla.

(v) En caso de eliminación a través de esos programas, se debía verificar la fecha en que se había hecho.

(vi) Verificar si desde esos computadores y a través del servicio de Internet y a la dirección IP asignada por su proveedor de servicio de Internet se enviaron correos electrónicos a las direcciones de correos que a continuación se mencionan:

Clareaco10@hotmail.com
Fabiana042411973live.ti
fabiof@interzona.com
fabiana29041973hotmail.com
fabiof1973@live.it
tania1972x@hotmail.com

Asimismo se debía obtener la información respecto a quienes pertenecían esas direcciones de correo electrónico y también los datos personales de los titulares de dichos correos para una posible ubicación, todo lo cual debía ser cumplido en el término de 15 días.

Cumplido lo anterior el día 3 de febrero de 2010 el JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS realizó la audiencia de control posterior o de revisión de legalidad sobre los datos e información obtenida del computador de la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ.
En esa diligencia se escucha en el record 00:35:10 del registro del audio de la audiencia que el Fiscal Delegado fue acompañado por el Ingeniero PINO ALABA quien, previo a habérsele precisado por el Juez sobre el objeto de su intervención - la cual era señalar las formalidades propias de las diligencias de recolección de datos y únicamente hacer referencia sobre el resultado más no calificarlos en uno u otro sentido -, hizo la siguiente exposición:

(i) una descripción clara de los elementos materiales probatorios y evidencia física examinados.

(ii) descripción de los procedimientos técnicos empleados.

(iii) un informe sobre el grado de aceptación por la comunidad técnico científica sobre los procedimientos empleados.

(iv) relación de los instrumentos empleados y el estado de estos al momento de su análisis.

(v) explicación del principio o principios técnicos-científicos aplicados.

(vi) descripción clara y precisa de los procedimientos utilizados durante su actividad técnico-científica.

Luego de la intervención del perito, ingeniero de sistemas, se le concedió el uso de la palabra al Fiscal Delegado, tal como se escucha en el registro del audio en el record 00:39:29, quien hizo referencia al objeto de la audiencia preliminar atendiendo el artículo 237 de la ley 906 de 2004, sobre el control de legalidad posterior, y como quiera que el computador estudiado era de propiedad de CLARENA ACOSTA GÓMEZ y, por tratarse de información personal sobre ella, el Fiscal solicitó que se legalizara esa actuación.

A efecto del traslado a los demás sujetos procesales el Fiscal anunció que el informe del investigador de laboratorio SI N° 017, atendiendo la misión de Trabajo SI 017, quedaba a su disposición en el escritorio del ente investigador.

De esa manera el Delegado del Ministerio Público se hizo al documento y solicitó que se hiciera un receso para observarla, tal como lo enseña en record 00:40:00, y, luego de lo anterior manifestó que dejaba constancia que en sus manos reposaba la misión de trabajo que fue autorizada previamente por un Juez de control de garantía el 22 de enero de 2010, que en ella aparecía transliterado el contenido de algunas conversaciones, tal como lo señaló el Fiscal, y que sería puesta de presente en el juicio oral.

De este modo se observa que se tuvo en cuenta el rito procesal y que no se violó el derecho a la intimidad de la titular del computador y de los correos electrónicos, puesto que el perito a cargo realizó su labor acorde al procedimiento y a las normas técnicas, concluyendo ese Delegado que no se violó ninguna garantía o derecho fundamental.

En cuanto al vocero de las víctimas se le escucha decir en el record 00:46:30, estar de acuerdo totalmente con lo expuesto por el Ministerio Público.

Finalmente, en cuanto a la Defensa, se percibe en el record 00:47:00 que solicitó un receso de la audiencia por un lapso de 40 minutos a efecto de estudiar la carpeta que le había sido puesta de presente en una cantidad de 70 folios, lo cual solo fue concedido por el término máximo de diez minutos por parte del JUEZ PRIMERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS.

Reanudado el desarrollo de la audiencia el representante judicial de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR dijo, frente al tema de la legalidad del informe, que el Fiscal hizo uso de dos artículos de la ley 906 de 2004, el 237 y 244, y que por ello se tenía que tener claro sobre cuál de las dos vías se debía hacer el control de legalidad, ya que uno habla de 24 horas y la otra de 36.

En el evento de ser la primera, alegó el Defensor, requirió al Fiscal a que le enseñara la orden que le dio al perito para la realización de la labor encomendada, y una vez verificado el oficio y que el procedimiento a seguir lo era el contemplado en el artículo 237 de la ley 906 de 2004, por conducto del Juez se le preguntó al perito si se habían evacuado los seis puntos ordenados por el Juez que autorizó la medida probatoria.

Sobre ese aspecto el perito ingeniero de sistema anotó que atendió cinco de los seis puntos y que el que no tuvo en cuenta lo fue por cuanto que en él se hizo mención de unas herramientas con un inglés no muy bueno. No obstante lo anterior el especialista precisó que su labor se había circunscrito a la información contenida en el portátil.

Resuelta la inquietud del abogado el procesado insistió en que se le diera la oportunidad de expresarse en la audiencia

De lo anterior se infiere que el abogado Defensor no hizo ningún reparo al informe, en cuanto al procedimiento adelantado, y aceptó que su génesis fue la orden que emitió un juez y que su control se realizó dentro de las 24 horas siguientes a la recuperación de la información, de manera que su única objeción radicaba en que supuestamente el Fiscal no le citó para que estuviera presente cuando se recolectara la información, pero, aparte de lo anterior, el Defensor no se opuso a que se le imprimiera legalidad a dicha prueba.

Escuchados entonces a los distintos sujetos procesales el Juez consideró lo siguiente:

(i) que existía una orden judicial emitida por el Juez Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, en la que se señalan seis puntos a verificarse. Dicha orden es expresa, clara y dada por una autoridad jurisdiccional.

(ii) se tiene el Informe rendido por el perito en el que se da cuenta de todas y cada una de las actividades que realizó tendientes a cumplir con la orden del Juez, relacionada con lo que se solicitara inicialmente por el Fiscal Delegado.

(iii) no se encontró ningún viso de ilegalidad en la actuación, pero hizo la aclaración de que, como quiera que lo analizado era de un computador, que podía contener información extraña al proceso, no por ello la actuación adelantada tenía que ser ilícita.

De esa manera se le imprimió legalidad a lo relacionado por el Juez Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantía y a lo que se encontró en el computador analizado, puesto que lo demás se excluyó.

Por tanto, en cuanto a la violación del derecho a la intimidad se avizora que es posible que se hubiera puesto en peligro o vulnerado la intimidad de las personas que se relacionaron con el computador, pero ello no aparece relevante para con el hoy condenado, ya que esa información no fue a la que se le imprimió legalidad y no hace parte de la actuación.

Y ello por cuanto que esa fue la decisión del Juez y al ser notificada a los sujetos procesales ninguno de ellos interpuso recurso, incluyendo la Defensa del procesado, tal como se puede escuchar en el record 00:07:20 del tercer ícono de los registros de audio del cd que obra en la actuación.

En ese instante al Defensor de quien ahora alega la nulidad, se le puso de presente ese elemento material probatorio, para que lo analizara, estudiara e hiciera la glosa que a bien tuviera, pero no lo hizo, siendo improcedente entonces que en este instante, desaprovechando aquella oportunidad, se considere nulo ese procedimiento.

No está demás tener de presente que la bancada de la Defensa se observa como una sola, y la misma está compuesta por dos sujetos procesales, acusado y defensor, y, si bien quien tomó su vocería lo fue el profesional del derecho no por ello el procesado debió guardar silencio en esa oportunidad si tenía la percepción que enarbola ahora en este escrito de apelación, trayendo a la Sala esa situación como si fuera una circunstancia novedosa o sobreviniente.

De todo lo anterior se colige que la labor del Juez de Control de Garantías en la audiencia de control posterior se ciñó a lo previsto en el artículo 237 de la ley 906 de 2004, y de esa manera se considera que la Policía Judicial cumplió con las obligaciones que se le imponían al practicar la diligencia, con la subsecuente consecuencia de que dicho informe se incluyó dentro de los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudados legalmente.

Es por ello que la posición que en este momento muestra el recurrente SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR no es de recibo, por cuanto que en esa actuación, es decir, para mayor claridad, en la audiencia preliminar de control posterior de legalidad realizada por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, de fecha día 3 de febrero de 2011, se contó con el momento idóneo, preciso y pertinente, tal como lo dispone el rito procesal, para que se hubiera hecho ese tipo de postulaciones.

Así pues encuentra la Colegiatura que el Informe del perito ingeniero de sistemas tiene plena validez, y constituye prueba dentro de la actuación desde el mismo instante en que el Juez le imprimió legalidad a la diligencia de recolección de datos.

Compartir el planteamiento del procesado, y acceder a sus pretensiones, sería tanto como aplicar la cláusula de exclusión probatoria sobre esa prueba, y, además, desconocer y revocar una decisión judicial que ha cobrado ejecutoria en esta actuación hace mucho tiempo.

3.1.3.1. Sumado a lo anterior debemos tener de presente que a lo que aspira el procesado con este planteamiento, que es el probar la existencia de una relación sentimental de CLARENA ACOSTA GÓMEZ con una tercera persona, no encuentra ningún obstáculo en la actuación, ya que así lo ha aceptado el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, el del Ministerio Público, el vocero de las víctimas y el mismo equipo de trabajo de la Defensa, tal como se refleja en el memorial de sustentación de la apelación en la cual se pregunta, entre otras cosas: “…Tenía CLARENA derecho a estar con FERRARI? Desde cuando tenía ese derecho?...”.

Es por ello que las razones que motivan al procesado a presentar su solicitud de nulidad conlleva a una finalidad intrascendente, en la medida en que no tendría justificación procesal y sustancial el argumento según el cual no se le había permitido acreditar la causal de la presunta ira, siendo que todas las partes han asumido como cierto que la víctima tenía una relación sentimental con otra persona, luego de haber sido la esposa del hoy condenado.

3.1.3.2. Ahora bien, respecto del cuestionamiento que se hace relativo a la no exhibición de parte de la Fiscalía del DVD que fue relacionado como anexo en el Informe pericial, debe tenerse en cuenta que en él se grabó toda la información contenida en el disco duro del computador de la víctima.

No obstante ello, lo que debe tenerse de presente es que, a pesar de que ello no aparece en la carpeta, la información que debe obrar en el proceso es la que el Juez Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías consideró legal, es decir, la relacionada con la labor encomendada por el homólogo suyo Juez Tercero Penal Municipal.

Así pues, no se requiere de toda la información que el computador tenía en su disco duro, tal como lo quiere hacer ver el procesado, sino solo aquellos datos y archivos temporales relacionados con los documentos, conversaciones, chat y todo archivo que se haya eliminado del disco duro como lo ordenó el Funcionario judicial que decretó la práctica de la prueba y como lo ratificó el que le hizo el control posterior a ese diligenciamiento.

Lo anterior fue precisamente lo que hizo el perito y le puso de presente a las partes al transcribir los resultados, tal como se observa en el folio 19 de la carpeta de los elementos materiales probatorios de la Defensa, ya que allí el especialista señaló que después de realizar un análisis exhaustivo de la evidencia logró determinar la existencia de un historial de conversaciones de los programas conocidos como Messenger (MSN) y SKYPE, que eran habitualmente utilizados por los usuarios para hacer uso de llamadas VOIP, video-llamadas y dar lugar a mensajería instantánea.

Dentro de esa evidencia se recuperaron conversaciones entre los usuarios descritos como Clareacoclarena y Fabio, las cuales habían sido borradas del disco duro. De igual forma logró detectar y recuperar en gran parte fragmentos de las conversaciones dejadas al navegar por Internet esas personas identificadas.

En este orden de ideas, a juicio de la Colegiatura, no existe ninguna información que no se le pusiera de presente al procesado y a la Defensa para que elaboraran sus tesis o planteamientos, siendo irrelevante la circunstancia de que el DVD no se avizore en el expediente, ya que lo que es elemento material probatorio de esa actuación si fue puesto a disposición de las Partes.

Es por ello que la Sala se aparta de los planteamientos que hace el procesado, en la medida en que no se le ocultó ningún elemento material probatorio que le beneficiara, y, por ende, no se percibe ninguna irregularidad que genere la necesidad de decretar la nulidad del proceso.


3.1.4. De la práctica del testimonio del Dr. DAVID TURBAY BURGOS:

En cuanto a la crítica del condenado en el sentido de que no se había escuchado en testimonio al Dr. DAVID TURBAY BURGOS a pesar de haberse decretado, y siendo que en realidad no existía ningún parentesco entre él y la occisa CLARENA ACOSTA GÓMEZ, el Juez togado entiende que se pretende traer a colación un asunto que fue debatido en la sesión de la audiencia de juicio oral de 8 de septiembre de 2010, respecto de la cual en principio se mostró alguna inconformidad como quiera que la decisión fue impugnada al recurrirla en reposición, pero, después se acató y se compartió su sentido al desistir de la alzada que se había interpuesto.

En efecto, si escuchamos el registro del audio de la sesión de 8 de septiembre de 2009 de la audiencia de juicio oral, y tal como se relacionó en el acta que se elaboró como constancia de ello y que obra a folios 78 y 79 de la carpeta de la actuación, el Dr. DAVID TURBAY BURGOS, quien era testigo de la Defensa, fue llamado al estrado a declarar.

En ese momento se suscitó una discusión sobre su comparecencia debido a que no había asistido por su estado de salud y por tratarse de una persona de 82 años de edad, habiéndose solicitado por la Defensa que fuere tenida como prueba de referencia la declaración que rindiera dicha persona ante el Juzgado Séptimo de Familia en el proceso en que se cesaron los efectos civiles del matrimonio católico celebrado entre la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ y SAMUEL DAVID VIÑAS ABOMOHOR.

La solicitud de la Defensa no fue aceptada por parte del Juez, decisión que fue recurrida en reposición y en subsidio en apelación por el sujeto procesal interesado, pero, luego de haberse resuelto el recurso horizontal reiterándose la posición inicial, al serle concedido el uso de la palabra a la Defensa para que sustentara su posición a efectos de la alzada, el profesional del Derecho desistió de ello.

Esa situación hace considerar a la Sala que el reproche que hace el procesado respecto a la no evacuación de la declaración del testigo DAVID TURBAY BURGOS no es procedente, en la medida que lo que se pretende es revivir un debate probatorio que debió presentar ante esta Corporación cuando se le dio la oportunidad a la bancada de la Defensa para que sustentara el recurso de alzada que había interpuesto ante esa decisión del Juez A quo de no escuchar a esta persona como testigo.

Los planteamientos que presenta el hoy condenado bajo el ropaje argumental de una nulidad son desde todo punto de vista propios de un debate probatorio, y en ningún momento constituyen alguna situación referida a la institución de la nulidad.

Proceder a conceder el petitum que presenta el recurrente es tanto como retrotraer la actuación a un instante procesal que hace rato se superó, y lo cual obedeció, precisamente, a una determinación de la Defensa que no cuestionó la negativa a escuchar a ese testigo en el juicio oral.

Además, esa misma circunstancia permite a la Colegiatura remitirse a los principios procesales que rigen la institución de la nulidad, que a pesar de que el Código de Procedimiento Penal vertido en la ley 906 de dos mil cuatro no consagre explícitamente tampoco los ha derogado, como explicara la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en la sentencia de 18 de marzo de 2009, Radicado N° 30710, siendo Magistrada Ponente la Dra. MARÍA DEL ROSARIO GÓMEZ DE LEMOS, cuando dijo que “… en el esquema procesal penal de 2004 no aparece una disposición en la cual se establezcan expresamente principios orientadores de las nulidades, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000, cuyo artículo 310 regula la materia enumerando seis postulados de esa naturaleza, ….(…..)….(pero), lo anterior, empero, no autoriza para afirmar que la actividad procesal surtida con fundamento en el sistema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 no esté informada por los principios que tradicionalmente han orientado las nulidades como son, a saber :

Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.

Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.

Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.

Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.

Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
La aplicación de tales principios al procedimiento de la Ley 906 encuentra fundamento, de una parte, en su artículo 27 en cuanto en él se establecen como criterios moduladores de la actividad procesal, entre otros, los de necesidad y ponderación, cuyo alcance y naturaleza imponen al funcionario declarar la nulidad de la actuación solamente en aquellos casos en los cuales ese remedio sea estrictamente indispensable para restablecer la vulneración de los derechos fundamentales, en aras de “evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”, como lo señala la norma en mención.

Igualmente, en los artículos 457 y 458 de dicha codificación procesal, por cuanto la primera de esas disposiciones establece que la violación del derecho de defensa o del debido proceso solamente constituyen nulidad cuando la irregularidad recae en aspectos sustanciales. La segunda, a su turno, consagra el principio de taxatividad, conforme al cual no resulta dable declarar la nulidad por causas diferentes a las señaladas legalmente.

De los anteriores principios enunciados la Sala rescata el de convalidación, el cual opera en aquellos casos en los cuales los actos irregulares pierden su capacidad invalidante por el consentimiento presunto o expreso del perjudicado con la actuación ilegal, o por no reclamar la anulación del acto irregular en tiempo….”.

Eso fue, a juicio de la Sala, lo que sucedió en este caso, puesto que, si supuestamente se cometió un yerro que anulaba la actuación por parte del Juez a quo al no haber hecho comparecer al señor Dr. DAVID TURBAY BURGOS al juicio oral a efecto de que rindiera declaración jurada, el procesado y su Defensor compartieron esa decisión al haber desistido del recurso de alzada que se había interpuesto en contra de dicha determinación, lo que impide que se le conceda atención en este instante a quien dio lugar, eventualmente, a que se generara un perjuicio en contra suya.

De esta manera, si la no asistencia del testigo al juicio no se controvirtió en la audiencia de juicio oral ante esta instancia, ello se convalidó al no haberse impugnado.

Sin embargo, vale también recordar que en la tradición dogmática de la nulidad por razones de contenido probatorio no existe antecedente en el cual se decretara la nulidad del proceso simplemente por el hecho de que no se oyó a un testigo, siendo que se escucharon muchos otros, como en este proceso, con cuya información se podría sacar avante el interés de la Parte Defendida.

En ese mismo orden de ideas, y siguiendo los principios de las nulidades, se omitió demostrar que con la declaración de dicho aspirante a testigo se habrían obtenido informaciones tan relevantes que el fallo habría sido distinto, hasta tal punto que el daño inferido presuntamente al hoy apelante, era relevante, y, la única manera de obviarlo y subsanarlo, era, exclusivamente, la declaratoria de nulidad del proceso.

Es decir, faltó precisar si ese testimonio demostraba la ira, o la inimputabilidad, o la ausencia de causales de agravación en el homicidio, etc., etc.

En este orden de ideas no hay lugar a atender la pretensión del impugnante en el sentido de que se anule todo lo actuado por esa sola circunstancia, y menos cuando no se señaló desde qué momento se habría producido el entuerto o que parte del proceso habría que anular para la corrección de aquél.
Por lo tanto, se deja resuelta la primera cuestión que debía abordar la Sala, en el sentido de que el propio procesado solicitó la declaratoria de nulidad de todo el proceso, planteamiento al cual se opusieron los demás sujetos procesales, entre ellos la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría y el representante de las víctimas, y a lo cual se opone igualmente la Sala resolviendo por lo tanto que se niega la declaratoria de nulidad del proceso, tal como se ha decantado previamente dando todas las razones que fueron necesarias.

Resuelta y negada la solicitud de nulidad presentada por el propio condenado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, acorde con los criterios también expuestos por el señor Fiscal Delegado, el agente del Ministerio Público y el representante de las víctimas, se pasa a determinar lo que en Derecho corresponda frente a los planteamientos del señor Defensor, los cuales hacen referencia a otros aspectos, tales como la existencia de un estado de ira, dada una ofensa real o una putativa, que habría generado la inimputabilidad del autor del homicidio al no poderse determinar de acuerdo a su comprensión de los hechos, así como también la improcedencia de la aplicación de causales de agravación del delito de homicidio, específicas o genéricas, entre otros, lo cual se hará consultando también los planteamientos contenidos en las correspondientes réplicas de los demás sujetos procesales.



3.2. De la ira e inimputabilidad:

3.2.1. De la Ira:


3.2.1.1. De la ira por una ofensa real:

Vale recordar previamente que la tesis central de la Defensa técnica se condensa en el argumento según el cual, habiéndose realizado un gesto ofensivo en contra de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR por parte de la víctima CLARENA ACOSTA GÓMEZ, surgió en aquél un estado de ira que a su vez devino, seguidamente, en una incapacidad para determinarse de acuerdo con su comprensión de la ilicitud de su conducta.

Ese planteamiento se ciñe a lo que testimonialmente se informara por quienes fueron testigos presenciales de lo acontecido, como son la propia hija de la pareja, LAURA VIÑAS ACOSTA y CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, novio de una hermana de la víctima, quienes estaban en el sitio de los hechos con suficiente antelación y percibieron el desenlace fatal, suministrando en el relato pertinente todos y cada uno de los detalles vinculados al caso.

Por lo tanto, lo del motivo para el surgimiento de la presunta ira y subsiguiente estado de inimputabilidad quedó consignado textualmente en el alegato de conclusión dentro de la sesión de la audiencia del juicio oral de 19 de noviembre de 2010 ante el Juez de primera instancia en el record 09:40:13 y en el memorial de apelación, en la Parte segunda, capítulo primero, folios 79 al 94 de su memorial de sustentación de la impugnación, a pesar de que en algún apartado del denso memorial de sustentación se dejara escapar una frase sugestiva, como aquella según la cual, “… Nadie ha afirmado que Samuel Viñas hubiera matado a la Señora (sic) Clarena porque le haya hecho pistola; este gesto no es sino el fenómeno desencadenante…”.( fls. 23 de la apelación).

Sin embargo, la Sala intuye que resulta posible que se trate de un lapsus, toda vez que nuevamente en el folio 70 se dice textualmente que “…Se equivocaron los peritos del Instituto de Medicina Legal al no profundizar, ni interpretar semiológicamente el gesto de “pistola” que CLARENA le hizo a SAMUEL, que ellos mismos consignaron en su informe pericial, como quedó claro en la intervención del perito de refutación…”.

Por lo tanto, como ha quedado claramente establecido, que una de las explicaciones de la Defensa acerca de lo sucedido es la de que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR mató a CLARENA ACOSTA GÓMEZ porque, presuntamente, ésta le hizo a aquél un gesto ofensivo que sirvió de detonante a un largo proceso de ira que venía enquistado, larvado si se quiere, debe la Sala necesariamente remitirse a lo que la ley ha determinado previamente sobre dicho fenómeno, así como también a las consecuencias dogmáticas que ello acarrea.

Cierto es que a ese respecto la Defensa ha desbrozado el camino de la Sala en tanto que llevó a cabo un profundo estudio que apiló en su memorial de apelación, con base en el cual se pretende analizar lo sucedido bajo el cristal de que una ira en grado superlativo puede conllevar a la pérdida de la capacidad para determinarse de acuerdo con la comprensión de los hechos, dando lugar, no a una simple atenuante, sino a una situación que incidiría directamente en la culpabilidad o en uno de sus presupuestos, como quiera que si se acepta la tesis de la inimputabilidad, se modificaría la naturaleza de la sanción penal aplicable al procesado.

Ahora bien, en cuanto a las consideraciones generales que debe el Juez plural recordar previamente acerca de tales fenómenos, que la primera instancia con atinado juicio ha considerado complejos, la doctrina ha determinado que la ira “… era una breve locura…(…)…La ira puede llegar a tal grado y afecto sobre la conciencia del individuo, que ya no solo sojuzga la voluntad, sino que puede eliminar, en forma fulminante y temporal, la misma razón o conciencia de los actos. Son episodios fugaces, intensos, que desaparecen en forma metódica…(…)…La situación mental, bajo la cual el individuo ha de cometer el delito, tiene que ser francamente patológica, pero breve, y debe terminar sin dejar secuelas…(…)…Por ser un estado patológico fugaz, se han de presentar los síntomas de la patología mental; alucinaciones visuales o auditivas, supresión, distorsión de la conciencia y la senso-percepción, eliminación, distorsión de la memoria, todo desencadenado por estímulo externo que percibe a manera de shock emocional, que produce, en síntesis, la pérdida momentánea de la consciencia .

Ahora bien, aclarada la naturaleza sicofisiológica del fenómeno bajo estudio, que no suscita controversia de ninguna índole puesto que sobre ella existe consenso científico, cierto es que en virtud del planteamiento de la Defensa, en el sentido de que inicialmente existió un estado de ira en el hoy condenado, debe la Sala ahora examinar lo que el legislador ha previsto en cuanto a esa materia se refiere en el artículo 57 del C.P. de dos mil, al cual se han remitido todos y cada uno de los diversos sujetos procesales.

Allí se prevé que para que ese estado emocional de la ira pueda cumplir su función como causal diminuente de la responsabilidad y de la pena, se necesita, según la jurisprudencia de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia y por la voz del eximio magistrado Dr. LUIS CARLOS PÉREZ, que ella sea fruto de un comportamiento ajeno grave e injustificado. Veamos:


3.2.1.1.1. Comportamiento ajeno:

Lo primero no ofrece, en principio, dificultad alguna, puesto que el proceso es claro en cuanto a que el conflicto que se juzga presenta dos protagonistas nítidamente identificados como son el condenado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR y la víctima CLARENA ACOSTA GÓMEZ, a más de que mientras unos sujetos procesales y el a-quo argumentan que la señora es inocente de las actuaciones que se le atribuyen por el condenado, dado que había sido degradada por el procesado desde el nivel de persona al de simple cosa u objeto sexual, la Defensa replica que el acusado no hubiera delinquido si no hubiera sido por lo que le hizo la víctima.

La argumentación del apelante señala otros fenómenos o circunstancias que también habrían podido generar los mismos efectos que el atribuido al gesto de “pistola”, tales como la referencia de CLARENA respecto de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR llamándolo imbécil en un correo, o el posible viaje de ella a otro país acompañada de una persona distinta al padre de sus hijos.

Comportamiento ajeno en contra del enjuiciado, por lo tanto, habría que buscarlo exclusivamente en la actuación de la obitada CLARENA ACOSTA GÓMEZ y no en otra persona, luego de lo cual se debe precisar si, además de haber existido él, se trataba de un acto grave e injustificado.

Pues bien, como se ha dicho, ese comportamiento ajeno se habría materializado, finalmente, en un gesto que, según alega la Defensa en su memorial de apelación, habría consistido en una señal ofensiva, configurada con los dedos de la mano, en señal de “pistola”.

El problema inicial a resolver sería, por lo tanto, el de decantar con base en qué medio de convicción resultaría posible demostrar la existencia de dicha gesticulación, y ello por cuanto que en materia de demostración de los aspectos facticos subsumidos en cualquier decisión jurisdiccional emitida dentro de proceso regido por la ley 906 de dos mil cuatro, se debe consultar el contenido del artículo 373 de dicha ley pero en concordancia con el 382 ibidem, según el cual son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.

Sobre dicho tópico lo que encuentra la Colegiatura es que la Defensa se remite, casi que exclusivamente, a lo que uno de los peritos contratados por ella, el Dr. FRANKLIN ESTUARDO ESCOBAR CÓRDOBA dice haber escuchado, a su vez, del propio acusado del delito, lo cual encuentra explicación en el hecho de que ninguno de los testigos, ni de la Fiscalía ni de la Defensa, dan fe de que ese gesto se hubiere presentado durante los momentos anteriores o concomitantes con la muerte de la dama pluricitada.

Pero bien, dijo el perito en la sesión de la audiencia del juicio oral del 12 de noviembre de 2010, inicialmente en el récord 20049, y luego en el 21971: “…refiere empuñar un arma, pero no recuerda nada más, en ese momento él nos refiere que se llenó de tanta ira y rabia porque CLARENA le hizo un gesto ante un reclamo de él le hizo un gesto que si me permite hacerlo, como de pistola, en torno a los reclamos que él le hacía y él hasta ese momento recuerda y posteriormente a los minutos recuerda o se da cuenta que está en su cama y se acerca donde ella y observa que está pues, probablemente muerta...”

Con base en tales datos es que se pregunta la Sala, si podría darse por comprobada la existencia de dicho gesto, presuntamente realizado por la víctima frente al enjuiciado, en la soledad de una habitación, ante una persona armada con un arma de fuego, segundos antes de recibir los disparos mortales, dado que la experiencia humana plasmada en las reglas de la sana crítica enseñaría que ese hecho es manifiestamente improbable.
A ese respecto hay que anotar que si bien se trata de un perito siquiatra este declarante, en este aspecto concreto esa afirmación o información suya no tiene la relevancia de un concepto científico sino la simple constancia de que un hecho tuvo ocurrencia en su presencia, de manera que ella debe ser apreciada bajo la luz de las reglas de valoración del testimonio, vertidas en el artículo 404 de la ley 906 de dos mil cuatro, y no con base en lo que se establece en el artículo 420 ibidem para efectos de apreciar la prueba pericial.

Pero, además, esa afirmación deberá ser puesta en relación con la regla general probatoria contenida en el artículo 380 del mismo Código precitado, según la cual los diversos medios de prueba se apreciarán en conjunto.

Por tanto, frente a esa afirmación de la Defensa se puede objetar que no hay otro testimonio que de fé de la producción de dicho gesto, a pesar de que el perito precitado no aclara que esa posibilidad no hubiere existido. Así mismo podría anotarse que si ese detalle surgió cuando ya la pareja se hallaba sola dentro del cuarto, entonces ya no tendría connotación dentro del círculo de personas que presenciaban los hechos concomitantes con la producción de los disparos. Y, finalmente, también podría oponerse el argumento de que una dama, ante la amenaza de un arma, generalmente se sobrecoge, se acongoja, se atemoriza, etc., pero difícilmente se dispone a ofender a quien la puede lesionar fácilmente por el hecho de contar con dicho instrumento.

Tales conclusiones surgen por cuanto que en materia de apreciación probatoria hay que acudir, como lo enseña la Honorable Corte Suprema en reiteradas decisiones de casación, “…a los postulados de la lógica, los principios de la ciencia, o las reglas de la experiencia,...”. (Sentencia de Febrero seis de dos mil uno, expediente 14263, M.P. Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL).

En ese mismo orden de la exposición, si de lo que se trata es de una información que el perito, Dr. FRANKLIN ESCOBAR CÓRDOBA, suministra no como perito, sino como simple testigo, entonces allí dejan de tener relevancia los títulos, los méritos académicos y los conocimientos profundos de la sicología humana, respetables por ciento de todos modos, pero para dar fe de que el procesado dijo algo o no, bien podría tratarse de una persona común y corriente que hubiera podido escuchar a este haciendo esa manifestación, sin que aparezca necesario que hubiera leído algunos de los tratados mencionados profusamente por la Defensa en el sesudo memorial de impugnación del fallo.

En ese entendido también cabría preguntarse el porqué dicho gesto no se produjo durante los momentos anteriores a los disparos mortales, si, como refieren otros testigos presenciales, instantes antes de ellos el hoy condenado se sació gritando en contra de la dama obitada y enfrente de CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ y LAURA VIÑAS ACOSTA improperios de tal magnitud que fácilmente podrían generar en cualquier dama una reacción condensada en el gesto de “pistola” a que alude el perito de la Defensa. (“…Que tú eres una puta…”, le dijo el condenado a la víctima).

Basta escuchar lo que dichos testigos informan en el audio de la sesión de la audiencia de juicio oral de 4 de agosto de 2010, en el cual CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, en el record 01:53:55, hizo un relato detallado de todo lo acontecido en la noche del 31 de diciembre de 2009, pero dentro del cual brilla por su ausencia esa especial circunstancia. En efecto, refiere el testigo:


“…Charlie: …entonces yo me siento allí, pues ser el único sitio disponible en ese momento, yo me siento entonces tengo a Kike a mi izquierda, tengo frente a mi derecha a Clarena, a Laura a mi izquierda y al otro lado de la cama esta Angie, Kike comienza muy pausado y comienza que mira que yo los he reunido porque quiero hablar contigo Clarena para informarte que yo se que tu me eres infiel, que yo se que tú me has estado engañando, que yo tengo las pruebas, volvió a decirle que tu eres una puta, Charlie interiormente se decía que hacía el en ese momento en dicho lugar, que tengo que hacer yo presenciando eso le daba pena por ambos por ser cosas de la intimidad de la pareja, que el tenia la evidencia, que no podía tolerar eso, entonces le dijo a Laura que era una alcahueta, tú estabas en casa de tu abuela, porque estabas allí enviándole mensajes al man italiano de parte de tu madre, y utilizó palabras groseras a su hija, le dijo puta nuevamente a su hija, de nuevo ya me lo había dicho en la camioneta, yo ya veo que la cosa se está subiendo de tono verdad. Laura primero plantea que hacia Angie allí, que Angie no era familia, de hecho Angie hace un intento de levantarse y de irse, a lo cual Kike le dice te quedas ahí, yo quiero que te quedes ahí y no vas pa’ ningún sitio, la niña se quedo ahí y no dijo esta boca es mia, Laura se exalta y le dice a su papa que lo que dijo es falso, que ella había ido a la casa de la abuelita a dormir, Laura observa que yo estoy cabizbajo, y ella le dice a su papa, pero papi estoy avergonzando a Charlie, no él es mi testigo y él se queda aquí, yo dije bueno, cuando el ya esta exaltado cuando mi deseo era marcharme, pero si me quedo mi presencia pueda agredir a Clarena y entonces en un momento dado, cuando levanto la cabeza y miro a Kike, Kike se está levantando con un arma, donde tenía el arma, no sé, pero por el movimiento me lucia que la tenia atrás de la camisa en la cintura, entre el cuerpo y el pantalón, yo veo cuando el saca el arma. ah perdóneme debo señalar antes de eso, que cuando él hacia todos esos señalamientos, Laura estaba exaltada, Clarena estaba sentada tranquila y solamente escuche decirle, Kike yo estoy tranquila porque lo que tú estás diciendo no es cierto, eso fue lo único que Clarena dijo, ella estaba sentada, no hacía gestos de ninguna especie, la hija era la que estaba exaltada, ya en ese momento cuando el saca el arma que él se levanta, recuerdo que Clarena se lanza inmediatamente a la cama boca abajo, Laura comienza a gritar, Angie salió despavorida y desde ese día no he vuelto a saber de Angie, y Laura se lanza encima de su madre como para protegerla, su padre le vuelvo hablar palabras soeces a su hija, la levanta, Laura sigue discutiendo con su padre, el le pega a su hija en algún momento por la espalda y la saca encañonada de allí, a todo esto yo esto de pie, le confieso y a la vez me pregunto que es todo esto, o sea estoy sorprendido todo esto es muy rápido su señoría, Kike no, no hagas esto, no es así, Kike saca a Laura, Laura se va y la puerta continua abierta, el regresa donde Clarena, en ese momento el hace un movimiento con el arma y yo pensé que le había pegado con el arma, pero no se escucho un cantazo, como una pega, y en ese momento yo pensé, es lo que estoy pensado una forma de decirle aquí mando yo, mira tengo el poder eso fue lo que interprete. yo no creo que vaya a utilizar el arma todavía, yo no creo que vaya a disparar, yo vengo y por una cuestión espontánea, no sé si la adrenalina lo que fuere no sé yo lo agarro no sé si por el codo, por el brazo y entonces él se voltea, me encañona, me aguanta también, me dice Charlie sal de aquí sino la tragedia será peor, y me escolta, me saca por la puerta, cierra la puerta, le pone seguro y segundos después las dos detonaciones….”.

Se advierte en ese relato que no hay lagunas, no hay superposiciones, sobresaltos o contradicciones, y es por ello que la Colegiatura cree, firmemente, que así sucedieron los hechos que se juzgan, y en esa descripción tan pormenorizada y homogénea no se da cuenta de que CLARENA ACOSTA GÓMEZ hubiere ofendido a su ex –esposo con gesto alguno como el que refieren los peritos de la Defensa.

En ese mismo orden de ideas es sabido que, sobre las explicaciones que solo conoce y comunica el propio acusado, ya desde FRAMARINO se dejó consignado que se trata simplemente de una disculpa, que tiene en su contra una sospecha de descrédito que le resta o quita credibilidad puesto que “…siempre se supone que en provecho propio fácilmente mentimos y esa presunción de mendacidad no carece de fundamento…(puesto que)…el hombre, por necesidad ingénita, aspira a no empeorar su propia condición, sino a mejorarla, aspira a alejar los males y a atraer los bienes,…(y por esto)…se comprende que, aun a expensas de la verdad, se verá inclinado a decir lo que lo favorece y no lo que lo perjudica …”.

En conclusión, aplicando las reglas de la sana crítica y valorando las pruebas en conjunto, la Sala concluye que esa circunstancia, del llamado gesto de “pistola”, de haberse presentado, debería ser en los momentos dentro de los cuales se lanzaron los improperios y ofensas de grueso calibre por parte de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR en contra de CLARENA ACOSTA VIÑAS, y no con posterioridad a ese momento de furor y de exaltación; pero, además, es más razonable pensar que de haber tenido ocurrencia debía ser en ese lugar en donde la dama estaba aún rodeada de sus hijos y acompañantes, pero no después cuando el victimario utilizaba su arma en contra de la humanidad de la víctima.

Sin embargo, siguiendo algunas de las consideraciones de la Defensa, de haber surgido dentro de la habitación donde se halló al cadáver, a los pocos segundos de que el procesado disparara, se trataría de un gesto realizado al interior de una habitación de una residencia, lo que permite dudar de su trascendencia para con las expectativas de la dignidad y del buen nombre o la honra del presunto ofendido, hoy condenado.

En efecto, en el documentado análisis de la Defensa acera de la ira se ha explicado cómo, para valorar la gravedad y la injustica del comportamiento ajeno que está en la base del surgimiento de la ira, se debe tener en cuenta el entorno idiomático, ya que el lenguaje no solo son palabras, pero también deben valorarse las circunstancias, en tanto debe examinarse”… quien dice, a quien,, así como el momento y oportunidad en los que se habla …”, y ello puesto que, como dijera el maestro REYES ECHANDÍA, “…dicha gravedad debe nutrirse de aspectos objetivos y subjetivos,…(…)… y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que la provocación se realiza…”.(fls. 89 y 90 de la apelación).

Igualmente se agrega que hay que ponderar el sentido que socialmente tienen las palabras en un momento dado, ya que, por ejemplo, la palabra hijueputa ha devenido simplemente símbolo de deslealtad o de irrespetuoso con ciertos valores, y no significa hoy exclusivamente “…hijo de una mujer activa en el comercio carnal remunerado….”. (fls. 89 de la impugnación).

Finalmente, es imprescindible aclarar, dice la Defensa siguiendo a la doctrina, que “…un signo o una amenaza obscenos no ultrajan al frecuentador de las tabernas y si al hombre comedido y respetable…(…)…si yo me percato de anormalidad de la persona, debo ser más tolerante y comprensivo para no tomar como ofensa algún comportamiento o manifestación que expresa precisamente la patología; en fin, esto lo debe resolver le funcionario en cada caso…”. (fls. 91 y 92 del mismo documento).

Así las cosas, parece a ojos del Juez colegiado que, en cuanto a este tópico de la ira se refiere, la Defensa se aleja de sus propias premisas y recomendaciones, por cuanto que, si en gracia de discusión se aceptara que el gesto existió, se trataría de una señal que nadie percibió sino el presunto ofendido, quien, además, es una persona con una vida sexual abierta a la innovación y a las relaciones distintas a las tradicionales; adicionalmente, esa señal admite diversas interpretaciones y no solamente las ofensivas al honor o a la honra, y, finalmente, procedía de una dama de la cual el condenado ha dicho que practicaba relaciones parafílicas con él mismo.

No se extrae de allí, que necesariamente el gesto pluricitado tuviera aptitud para “….suscitar en la mayoría de los hombres de bien un arrebato y alteración del ánimo….” (Ver fls. 91 de la impugnación en donde se asume el criterio de CARLOS LOZANO y LOZANO por parte de la Defensa), de tal magnitud como la que se pretende atribuir a SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR al momento de disparar en contra de CLARENA ACOSTA GÓMEZ.

Pero, aún más allá de lo anteriormente esbozado, la Sala no tendría inconveniente en aceptar, solo en gracia de discusión, que aun partiendo de la premisa fáctica de que el procesado si habría comunicado a su perito de la existencia del gesto pluricitado, en tanto que no hay motivos para dudar de la veracidad del testigo bajo ningún punto de vista, lo cierto es que no basta con que se demuestre la existencia de un comportamiento ajeno, ya que para que se le reconozca virtualidad jurídica a la ira, su sustrato material debe estar acompañado de la gravedad y de la injusticia, como cualidades inseparables y concatenadas.

A ese respecto pareciere que la propia Defensa apelante se contradice cuando, después de dedicarle exhaustivas meditaciones a la ira que se desencadena ante palabras y gestos ofensivos, tales como el del gesto de “pistola”, sorpresivamente lanza una reflexión que echa por la borda ingentes párrafos y páginas de su documento de apelación.

Basta leer la frase en donde contradictoriamente se anota:”… NADIE HA AFIRMADO QUE SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR HUBIERA MATADO A LA SEÑORA CLARENA PORQUE LE HAYA HECHO PISTOLA, este gesto no es sino el fenómeno desencadenante …”(mayúsculas adicionales).

Lo que la Sala resalta es que, sea que se trate del gesto desencadenante o del gesto causante, su existencia debe estar claramente establecida con antelación al examen de sus consecuencias, y ya vimos como, frente a las reglas de la sana crítica, lo que queda en claro es que tal circunstancia no habría tenido ocurrencia, puesto que como enseña DELLEPHIANE, su existencia repugna al entendimiento humano en general, o, de haber existido, no podía tener la entidad, de por sí, para dar lugar a semejante desaguizado, lo que se examina pormenorizadamente en las explicaciones consiguientes.


3.2.1.2. De la gravedad:

En relación con el segundo requisito exigido por la norma que regula el fenómeno de la ira, la Sala entiende que el comportamiento ajeno debe consistir en una entidad que contenga, en sí misma, una relevancia jurídica de cierta magnitud, habida cuenta que el ser humano es por naturaleza gregario, y, luego de muchos siglos de evolución social vive hoy en coexistencia con otros, bajo formas de gobierno hijas de la hipótesis de un “contrato social”.

Es decir, no es cualquier comportamiento ajeno el que puede suscitar un estado de ira que genere la atenuación punitiva, toda vez que el precepto legal pertinente exige que sea grave. (Art. 57 del C.P. /00).

Sin embargo, cuando la Sala se pregunta cuál sería el comportamiento ajeno que la Defensa considera vinculado causalmente con el surgimiento de dicho estado emocional se encuentra con una situación poco ortodoxa, en tanto que luego de que se alegara en el juicio oral que según el perito contratado, todo se debió a que CLARENA ACOSTA GÓMEZ le había hecho “pistola” al procesado, y fue ese gesto desafiante el que lo impulsó a matar, en el alegato de sustentación del recurso, como se dijo antes, se plantea que nunca se había sostenido eso puesto que lo realmente importante era la personalidad anómala de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, siendo el gesto pluricitado solamente un factor desencadenante y nó la verdadera causa de la ira .
Si ello se quiere así, entonces desaparecería la importancia de determinar si ese gesto existió, y, de paso, la necesidad de valorar su gravedad.

Podría pensarse por el espectador que se trató de un lapsus, pero la perplejidad aumenta al constatar que, según el mismo Defensor, la Sala tenía que formularse los siguientes interrogantes: Tenía CLARENA derecho a estar con FERRARI? Desde cuando tenía ese derecho? Tenía derecho CLARENA a referirse a SAMUEL como a un imbécil?

Entonces, si ello fuere así, como lo sostienen el impugnante, las observaciones y el análisis de la Colegiatura se debería trasladar, necesariamente, hacia otros actos concretos distintos al que los peritos enunciaron como relevante para el surgimiento del estado de ira y consiguientemente del trastorno mental transitorio, de manera que se caería en una indefinición respecto a la fecha de iniciación de dicha situación, sus modalidades, etc.

En efecto, si se pregunta si tenía derecho CLARENA a “estar” con FERRARI, hay que dirigir la mirada a todo el andamiaje de la relación parafílica de que se ha dado ha dado noticia también por los peritos de la Defensa. Y, en el mismo sentido, habría que aclarar a partir de qué fecha cada uno de los miembros de la pareja involucrada en este caso, SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR y CLARENA ACOSTA GÓMEZ, dejó de tener obligaciones matrimoniales para con el otro, etc.

De allí fluye, por lo tanto, que el estado de ira no se habría desencadenado por el gesto a que se hizo referencia por los peritos de la Defensa sino por toda una gama de acontecimientos anteriores a esa noche del 31 de Diciembre de dos mil diez, pero posteriores al día de la decisión de un Juez de la República que decretó la cesación de los efectos civiles, entre ellos el de fidelidad y respeto mutuos, fruto del matrimonio que existiera previamente entre SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR y CLARENA ACOSTA GÓMEZ, fecha esa que fue incluida dentro de las estipulaciones probatorias de la audiencia preparatoria.

En este punto del desarrollo argumentativo del Juez Plural se hace pertinente entonces el examen de lo sucedido en ese periplo al cual se remite la Defensa, siguiendo los linderos de la sana crítica y la valoración de conjunto de los elementos probatorios y las pruebas que apilaron en el infolio, entre ellas la declaración jurada del propio involucrado FABIO FERRARI, como se verá seguidamente.

En el presente caso las pruebas de la actuación han enseñado que el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR tenía conocimiento de las relaciones sentimentales que la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ mantenía con FABIO FERRARI, persona esta de procedencia y residencia italianas.

Precisamente, en la declaración jurada que rindió el ciudadano extranjero en la sesión de la audiencia de juicio oral de 6 de septiembre de 2010, récord 00:57:57 en adelante, existe un testimonio claro, elocuente y concordante en todo su texto, sobre todos los hechos fruto de la relación que mantuvo con la occisa, lo cual se palpa en las repuestas al interrogatorio realizado por el Fiscal Delegado y por el propio procesado.

De toda la información que rindió el testigo se resalta por la Sala la precisión con que informó acerca del conocimiento que tuvo SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR de esa relación desde un principio, hasta el punto de que en una ocasión éste hizo las veces de CLARENA, suplantándola en una conversación que sostuvieron vía internet, pero, que, al ser descubierto, finalizó la comunicación inmediatamente.

En esa declaración el testigo FERRARI se explaya en explicaciones acerca de como conoció a CLARENA ACOSTA GÓMEZ y respecto a que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR sabía de tales hechos, desde el primer instante en que surgió la relación entre ellos hasta el momento en que ella fue asesinada.

Al explicar dichas circunstancias manifestó que al llegar al lobby del hotel en donde se hospedaban CLARENA y SAMUEL el día 2 de marzo de 2009 en la ciudad de Milán – Italia, apenas la vio reconoció físicamente a la obitada, a pesar que ella se había identificado vía internet como TANIA FERNÁNDEZ. Momentos después, luego de que ya habían entablado una conversación, SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR entró en escena y se les acercó a ellos, inclusive entabló con él una conversación sobre asuntos económicos por cinco (5) minutos.

Es así que desde un principio el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR supo que CLARENA ACOSTA GÓMEZ conoció físicamente a una persona en la ciudad de Milán – Italia, e inclusive, a pesar de que el procesado tendió a alegar que desconocía que esa relación fuere sexual o sentimental, lo cierto es que él mismo propugnó porque ella fuera de esa índole, en la medida que no se explica cómo, una persona que dice profesar un amor exclusivo por otra, le facilita, tal como se estableció probatoriamente, la llave magnética para que su pareja se traslade hasta una habitación con un extraño, es decir, con un tercero, distinto a su pareja.

FABIO FERRARI manifestó en su declaración bajo juramento, que apenas divisó a CLARENA se acercó a ella y le dijo que estaba seguro que ella era alias TANIA FERNÁNDEZ, le solicitó su pasaporte para verificar su identificación y luego de que ella aceptó que él la abordara procedieron a hablar de su compañero SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, suspendiendo la conversación cuando él se les acercó.

La secuencia de los hechos es expuesta en forma clara por el testigo, y ella se desprende del relato verosímil que éste hiciera, aclarando incluso que inicialmente la reunión le había parecido algo extraña por cuanto que CLARENA no le había dado ese nombre y SAMUEL caminaba en las afueras del hotel de manera nerviosa y fumando ; además, CLARENA parecía tener miedo cuando se acercó SAMUEL a ellos e inició una conversación comercial que no venia al caso, luego de lo cual éste les dio la llave de la habitación y canceló lo que ellos habían consumido.

De esta manera se aclara, sin dubitación alguna, que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR siempre tuvo conocimiento de que la occisa desarrollaba una relaciones con otra persona que no era él, y, es más, en el desarrollo de esa relación con FABIO FERRARI, aquél llegó a conocer las nuevas intimidades al lograr suplantarla en tres (3) o cuatro (4) veces en las conversación que vía chat entablaban.

Sumado a todo lo anterior la Sala no puede dejar de lado que la manera en que CLARENA estableció contacto con FABIO FERRARI tuvo su origen mediante la red social SWINGER conocida como ADULT FRIEND FINDER, que significa “intercambio de pareja” o “estilo de vida de intercambio de pareja”, que incluye un amplio rango de actividades sexuales realizadas entre parejas heterosexuales en un mismo local privado o inmueble particular.

Esa situación no podía serle ajena al procesado y no resulta verosímil a ojos de la Sala la aparente aptitud pasiva adoptada por él en los momentos en que CLARENA estaba esperando a FABIO FERRARI, ni mucho menos que, si no estaba en realidad involucrado en el juego, no hubiere realizado alguna acción que impidiera que ella tuviera relaciones sexuales con una persona hasta ese momento desconocida. Por el contrario, está claro que, por el contrario, facilitó que ese encuentro sexual fortuito se consumara.
Esa aptitud que asumió SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR lleva a la Sala a inferir que no le era ajeno lo que pasaba en cuanto a dicho aspecto se refiere, y permite concluir que él consintió en la realización de esas relaciones extramatrimoniales de su esposa, de esa época, con el ciudadano italiano FABIO FERRARI.

Es más, si se revisa el informe psiquiátrico del 16 de febrero de 2010 , suscrito por los médicos psiquiatras JOSÉ GREGORIO MESA AZUERO y FRANKLIN ESCOBAR CÓRDOBA, que luego fuera ratificado en la audiencia del juicio oral, se sabe que el mismo procesado le manifestó a sus peritos que la historia de la pareja tuvo una segunda parte en la cual, inicialmente su esposa, y luego los dos, participaron en unas tendencias del mundo de las comunicaciones virtuales, en las cuales ella inició contacto con diferentes personas, lo cual lo hizo que él también ingresara en el mundo de la sexualidad virtual, afición que SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR reconoció y aceptó, aun cuando confiesa que lo hizo con dificultad y lo justificó explicando que era para no perder a su esposa.

En ese mismo desarrollo de la exposición se sabe por boca de los peritos de la Defensa que entrevistaron al imputado, que el contacto de la pareja con el mundo sexual virtual se hizo complejo y pasó al plano de lo real gracias a sus recursos económicos, logrando así sostenerlo en el exterior y en el anonimato, actividad sexual que ocultaron al resto del medio o estrato social de alta alcurnia en que se desenvolvían.

Sobre ese aspecto los propios psiquiatras conceptuaron que “…La situación fue de corte voluntario aunque SAMUEL ENRIQUE se aferra al argumento de que la conducta era de ella y que él entraba en ésta para no perderla…”.

Por tanto, y a manera de conclusión sobre este punto concreto, si la Defensa se apoya en sus peritos, autoridades científicas de reconocidos méritos, por cierto, para introducir el elemento probatorio del gesto ofensivo, por qué no creerles también a los siquiatras cuando afirman que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR conocía y participaba de actividades parafílicas, entre ellas las que se desarrollaron entre CLARENA ACOSTA GÓMEZ y FABIO FERRARI?.

Y, en esa misma línea de pensamiento, si esas actividades parafílicas tuvieron ocurrencia antes de la separación de CLARENA ACOSTA GÓMEZ y SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, sin que éste reclamara ni hiciera un solo tiro, como se deduce de la información de los peritos de la Defensa, menos podría aceptarse razonablemente, que después del divorcio de ellos, ante el comportamiento de la dama para con FERRARI o con otras personas, todavía existiere algún derecho de VIÑAS ABOMOHOR sobre CLARENA, como entiende el apelante casi que a la antigua manera del derecho de pernada medieval, sin que se suministre algún límite temporal que permitiera entender hasta qué fecha o época debe durar esa obligación ética o moral del respeto mutuo entre divorciados, y, peor, en tratándose de una relación en crisis, según las mismas explicaciones de los siquiatras que oyeron al hoy condenado.

La conclusión de la Sala es que el comportamiento ajeno, que la Defensa ubica, ya no en el gesto de “pistola”, sino en el “estar con FERRARI”, tampoco sería grave puesto que existía una especie de “adecuación social” de ese hecho para con el condenado, quien conocía de antemano su existencia y consecuencias, las cuales aceptó sin reservas, coadyuvándolas.

Mal podría tenerse como comportamiento ajeno, grave, lo que fue aceptado y propiciado desde un principio por quien debería oponerse a su existencia.


3.2.1.3. De la injusticia:


El estudio de todas esas circunstancias desde un punto de vista de crítica probatoria, permite también afirmar que, si en gracia de discusión el gesto de la “pistola” de CLARENA ACOSTA GÓMEZ para con SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, existió, precisamente en momentos antes de que éste la ultimara, esa provocación no sería injusta.

En efecto, se ha dicho por la doctrina que quien alega la atenuante de la ira no debe ser culpable de la concreta reacción del acto provocante, es decir, que no la debió desencadenar con un acto antijurídico suyo.

En ese sentido se ha planteado, que no basta que se sientan celos por quien cometa el crimen avasallado por la mórbida efigie de la pasión, como para que, ipso facto, se haga merecedor, por ese solo hecho, de la atenuante. Es necesario que los celos, hayan sido injustamente provocados; vale decir que, teniendo derecho para celar, quien nos provoca no haya tenido razón o justificación para despertarnos los celos.

De esa manera se ha considerado que, tal como en el caso de SAMUELVIÑAS ABOMOHOR, es necesario que quien invoca la atenuante no haya ocasionado con acto propio y previo, o propiciado, la situación de la cual se originan los hechos. Como anillo al dedo se dice que, quien propició a su mujer o su amante el comercio carnal, así como lo hizo el procesado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR respecto de la víctima CLARENA ACOSTA GÓMEZ, no puede luego con justa causa celarla, por cuanto que él mismo usufructúa y goza de ese comercio, así fuere exclusivamente con fines parafílicos.

Ese criterio se comparte íntegramente por la Sala ya que considera que desde todo punto de vista la inducción a la prostitución, o la colaboración para actuaciones de corte parafílico, constituye una acción ilícita o inmoral, y mal podría, aquél que propició esa acción ilícita, reclamar a la persona involucrada por actuaciones que él mismo desencadenó, en contravía con el imperativo kantiano según el cual nuestra conducta debe ser de tal transparencia que pueda ser adoptada como norma general, lo que en esta situación sería imposible éticamente.

Esta arista, es decir, la iniciativa de integrar a la relación marital a terceros, tuvo su génesis en el propio procesado, ya que el mismo le informó al perito siquiatra de la Fiscalía que en la vida con su mujer hubo algo fuera de lo común, como por ejemplo el hecho de pedirle que metieran otra mujer a la cama nupcial, situación que en principio fue rechazada por CLARENA, pero después accedió a ello en una ocasión, tal cual como se dejó redactado en el informe pericial de 5 de enero de 2010 por parte del profesional de la medicina pluricitado.

Para los mismos efectos otro argumento que cabe en este estudio es que se hace necesario, para la configuración del requisito de la injusticia, que exista un vínculo amoroso entre el ofendido y el ofensor. Por consiguiente, debe existir una relación, ya fuere de noviazgo, compromiso, matrimonio, unión libre, la cual en cierta forma genera obligaciones sociales o jurídicas entre la pareja, y, de cuyo incumplimiento podrían provenir los celos.

Partiendo de lo anterior, la lógica indica que resulta absurdo que alguien sienta celos hacia una persona a la que él ama sin que ella lo sepa o no ha correspondido a esa pasión amorosa y ningún lazo o compromiso amoroso vigente tiene para con él, por lo que nada le dá derecho al celoso frente al ser libre que corresponde o da su amor a otro.

En este orden de ideas la Sala considera que sería errado, e incluso, antijurídico, reconocer a SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR que en el momento de matar a CLARENA ACOSTA GÓMEZ hubiere actuado bajo un estado de ira, ya que respecto de ellos dos, en ese instante, ya estaba decretada judicialmente la separación o ruptura de sus obligaciones civiles matrimoniales, a raíz de una sentencia dictada por el JUZGADO SÉPTIMO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA la cual había cobrado ejecutoria, y que determinó, precisamente, la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico que un día había unido al agresor y a su víctima.

Vale recordar que entre la obitada y el agresor no existía ni siquiera una relación amorosa, así fuere distinta a la que surge del matrimonio, ya que después de que el Juez cesó los efectos del contrato especialísimo que habían celebrado, ella nunca más le volvió a mostrar a SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR sentimientos de amor, de los cuales si había hecho entrega total al ciudadano extranjero FABIO FERRARI, según se estableció procesalmente en el juicio y lo admiten todos los sujetos procesales. Es decir, lo que se demostró en el juicio es que ella sí tenía una relación amorosa pero no con SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, y, por ende, no le asiste justeza en su actuar, aun cuando se alegue que lo hizo movido por los celos.

En cuanto a dicho aspecto del proceso recuerda la Colegiatura que con base en el artículo 160 del Código Civil, ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles en el matrimonio religioso, entre ellos la fidelidad.

Así mismo, la Sala Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia fechada el día 30 de Septiembre de 1987 precisó: “…Que las obligaciones y derechos recíprocos que tienen los conyugues se reducen a la cohabitación, fidelidad y la ayuda mutua…”.

Por tanto, si el efecto del divorcio es hacer cesar esas obligaciones, a partir de esa ejecutoria mencionada resultaba jurídicamente imposible exigir a los separados el cumplimiento o el respeto de tales deberes, en este caso la fidelidad de CLARENA ACOSTA GÓMEZ para con SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, puesto que ya había sido declarada inexistente por la JUEZ SÉPTIMA DE FAMILIA DE BARRANQUILLA el día 9 de noviembre de 2009, tal como se demostró con la certificación que anexaron las Partes, de fecha 21 de enero de 2010, y que constituye la estipulación probatoria N° 5 del proceso.

Ahora bien, en cuanto al elemento de la injusticia en términos penales, se observa que la disminución de sanción no procedería cuando el cónyuge que la impetra, sin justa causa, ha abandonado el hogar.
Esta exigencia la traía específicamente el art. 382 del C.P. del año 80, y equivale a establecer que el legislador juzga injusta la conducta del cónyuge que abandona el hogar y luego comete homicidio o lesiones contra el otro cónyuge, a quien sorprende en actividad carnal con un tercero. Quiere significar, en estos casos, que el acceso carnal del cónyuge abandonado no constituye provocación injusta, pues el que abandona ha provocado, hasta cierto punto, el hecho que descubre.
Sobre un caso similar, el Tribunal de Medellín (fallo de septiembre de 1996, en Temas de derecho penal colombiano, número 9, año 1971, pág. 174), expuso lo siguiente: “…y de un estado, de una situación de antijuricidad no pueden emanar actos jurídicos, en el sentido de crear derechos justos. A las mismas causas deben obedecer los mismos efectos, en una lógica sana y justiciera; por ende, si la ira o el dolor intenso que el ilegítimo acceso del cónyuge de vida honesta pueden despertar en el cónyuge burlado, de nada le sirve a este para los efectos penales, si hubiera abandonado el hogar, no hay para que ir a buscar forzadas interpretaciones en procura de otras atenuantes cuya operancia precisamente también está sujeta a la injusticia de la provocación.
“El grado de una provocación puede someterse a escala, no así su injusticia. Un acto humano es justo o injusto simplemente, sin que quepa hablar estrictamente de una mayor o menor justicia o injustica.
“El procesado MN partió hacia el crimen desde una esfera notoriamente antijurídica, y cualquiera que fuera la muy discutible gravedad de la ofensa que su esposa le irrogara, resultaría aberrante tildarla de injusta, cuando, en el peor de los casos, solo equivaldría a la justa contrapartida de una conducta reprochable o ilegal”.
Y, finalmente, si ello es así, como en efecto se plantea por la Sala, mal podría afirmarse que la presunta ira de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR en el momento del hecho de dar muerte a CLARENA ACOSTA GÓMEZ resulte penalmente relevante, siendo que, por el contrario, se afirma, ella no se originó en un comportamiento injustificado de la obitada, así se comparta con la Defensa que dicha situación reflejare la existencia de una situación compleja para el acusado, para sus hijos o para su familia en general.

En resumen se negará también la petición, esta vez del apoderado del procesado, en el sentido de que se reconociera la diminuente de la ira consignada en el artículo 57 del C.P. de dos mil.


3.2.1.4. De la ira por una ofensa putativa:

Todavía dentro del tema de la ira, y advirtiendo quizás la Defensa que su tesis inicial podría encallar, se apoya extensamente en diversas jurisprudencias de la Sala Penal de la Corte suprema de Justicia que trae a colación, buscando con ello sedimentar dos hechos: que dicha autoridad jurisdiccional había reconocido la figura de las atenuantes putativas, y que esa situación se habría dado en el caso de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR en razón de su personalidad anómala.

Se agrega que el fundamento doctrinario de dicha solución fue ya detectado por el sumo maestro en un artículo llamado “Prostitución putativa” que fuera publicado en sus “Opúsculos”, y el cual tenía como soporte legal el hecho de que la calidad de prostituta constituía una atenuante de la violencia carnal.

Pero, a su vez, el fundamento jurídico de dicha solución, hoy radicada en el numeral 12 del artículo 32 del C.P. de dos mil, no es sino la aceptación de una propuesta que presentara el propio Defensor desde 1.979 en una revista especializada, según la cual “El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente”, lo que en buen romance significaría, según casación de la Honorable Corte Suprema de Justica que data del 20 de Junio de 1.972, con ponencia del Dr. LUIS CARLOS PÉREZ, que “…hay casos en que lo putativo equivale a lo real…(y)…en que lo pensado o supuesto se valora como si hubiera ocurrido…”, tal como habría de plantearla el “El Tuerto” Echeverry al defender a UMAÑA JIMENO, acusado de matar a quien, creía él, había mancillado la dignidad de su hogar.

Pues bien, sea lo primerio advertir que algunos criterios carrarianos, tal como este, hoy aparecen desuetos, puesto que, en la actualidad del Derecho Penal de nuestro país, la calidad de prostituta en la víctima de cualquier delito no alcanza a disminuír en lo más mínimo la imputación y el reproche penal al delincuente. Tan violación y homicidio son hoy en Colombia los atentados contra una monja, por ejemplo, como los mismos delitos realizados en contra de la dignidad humana de una hetaira.

Pero, si la Defensa, pasando por alto el riesgo que se corre con ese planteamiento desde el punto de vista de la memoria de la obitada, utiliza la cita exclusivamente para dar a entender que en algunas situaciones puede presentarse un error en el intelecto de alguien que da lugar a un estado de ira, tampoco es de recibo para la Sala el uso de dicha hipótesis por las razones que se precisan seguidamente.

Según este apelante, “….SAMUEL VIÑAS, consideraba que el comportamiento de su ex –esposa era una ofensa grave e injusta; esto se lo representó su mente enferma; es esta la que lo lleva al error, el cual puede tener causas ideológicas, afectivas o emocionales o sicopatológicas …”.

Entonces, hay una diferencia esencial, como una catedral, entre el error que sufriera LUIS UMAÑA JIMENO y el que habría podido sufrir SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, puesto que, según la misma historia contada por CORDOVEZ MOURE en sus “Reminiscencias de Santa Fé y Bogotá” y recordada por la Defensa, el sacerdote FRANCISCO de P. VARGAS fue ultimado a golpes de cuchillo por aquél médico, “…en la casa de este a donde había citado el levita para ser careado CON SU ESPOSA y reclamarle por sus relaciones sexuales…”. (Mayúsculas adicionales de la Sala).

Cosa exactamente igual se lee en el ejemplo aportado por SAMUEL BARRIENTOS RESTREPO en la página 286 de su obra “Delitos contra la vida y la integridad persona”, a que se refiere la Defensa, y según el cual un marido llega a casa y encuentra A SU ESPOSA en el lecho conyugal con otro hombre. (Énfasis adicional).

Pero, resulta que, como se ha dejado establecido previamente, en el proceso quedó claramente dirimido que desde el día 9 de noviembre de 2009, no podía surgir ningún error en el intelecto de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR en cuanto a que CLARENA ACOSTA GÓMEZ había dejado de ser su esposa partir de esa fecha, tal como lo reconoce el propio Defensor en el folio 19 de su memorial de impugnación, es decir, casi un año y medio antes de la noche en que él disparara en contra de esa persona.

Pero, si alguna duda cabe, basta con recordar que la propia Defensa estipuló en la audiencia preparatoria la situación jurídica de la relación que ató inicialmente al agresor y a su víctima, y lo hizo con base en el Certificado emitido por el JUZGADO SÉPTIMO DE FAMILIA DEL CIRCUITO de fecha 21 de enero de 2010, en el que se hizo constar que el día 18 de junio de 2009 admitió la demanda presentada por la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ en contra del señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR y se decretaron unas medidas cautelares.

Se aceptó por las dos Partes igualmente, que en esa actuación se fijó fecha para la realización de la audiencia el día 5 de octubre de 2009 y que, agotada la etapa probatoria y los alegatos de los sujetos procesales, se profirió sentencia el día 9 de noviembre de ese mismo año, en la cual se resolvió decretar el divorcio a fin de cesar los efectos civiles del matrimonio católico celebrado entre dichas personas. .

Por lo tanto, para que la teoría del apelante encontrare donde guarecerse habría que suponer la existencia, no de un error, sino de tres, a saber: el uno, consistente en que el acusado, en un estado de error prolongado en el tiempo, creyera que entre CLARENA ACOSTA GÓMEZ y él, seguía existiendo el vínculo del matrimonio, de manera que esa circunstancia lo autorizaba a exigirle el cumplimiento de ciertas obligaciones; el segundo error, en el sentido de que habían surgido unas relaciones que para él eran ilegales, inmorales, etc., entre ella y otra persona; y un tercero, en cuanto el procesado debería haber creído, erróneamente también, que estaba autorizado para hacer de Juez supremo, y, como UMAÑA JIMENO, tomarse la justicia por propia mano en contra de una apersona que, jurídicamente, ya no tenía ninguna obligación frente a él.

Una situación así sobrepasa, en mucho, la realidad de lo que generalmente acontece, y se acerca a una ficción que no encuentra asidero probatorio ni tampoco entronca con las enseñanzas de CARRARA, quien permanentemente se preocupa por aclarar respecto del error: “…con tal que no sea esa creencia enteramente brutal e irracional, pues entonces uno se haría responsable de su propia ignorancia intelectual o de un error involuntario…”.
Pero, es más, en la propia jurisprudencia del 20 de Junio de 1.972 arrimada al debate, el maestro LUIS CARLOS PÉREZ exige que “…Con todo, ES PRECISO QUE EL SUPUESTAMENTE PROVOCADO HAYA PROCEDIDO CON EXPLICABLE ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA REALIDAD…”, exigencia que, como se ha demostrado previamente, no se daba en la situación supuestamente vivida por SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR por cuanto que él conocía esas relaciones y, por tanto, ningún error podría generarse en su mente respecto de algo que conocía desde mucho tiempo antes del día en que disparó sobre su ex –esposa.

En síntesis, a juicio de la Sala, no cabe reconocer la atenuante de la ira real en la actuación cumplida por SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR en contra de CLARENA ACOSTA GÓMEZ, tal como tinosamente lo plantearon los sujetos procesales distintos a la Defensa y adecuadamente lo resolvió el Juez a-quo, pero igualmente se considera procedente negar la figura de la ira putativa, que, ya en la alzada, estudió y analizó la Colegiatura al decidir el recurso interpuesto.

Con esta negativa se responde a lo pedido por la Fiscalía, la Procuraduría y el representante de víctimas, y se abstiene la Sala de darle aplicación al artículo 57 del C.P. de dos mil, lo que, de concederse, podría conllevar a una disminución de hasta la mitad del máximo de la pena señalada en la disposición respectiva.


3.2.2. De la inimputabilidad:

A.- Sea lo primero establecer cuáles fueron los argumentos en los cuales se apoyó el a-quo a fin de tomar la decisión cuestionada por la Defensa, la cual no es otra que la de condenar a SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR como autor imputable, con pena de prisión, en vez de tratarlo como inimputable y estudiar la aplicación eventual de alguna medida de seguridad.

Sobre ello se encuentra que al adentrarse en el estudio pormenorizado de si el procesado había actuado dentro de una situación de inimputabilidad al momento de realizar el homicidio, el a-quo dedica una gran parte de su argumentación a cuestionar las afirmaciones que hiciera el Dr. FREDDY SÁNCHEZ acerca de que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR había padecido un “episodio sicótico agudo” los días 12 y 13 de Julio de dos mil nueve, en vista de que no había encontrado en Miami ( E.E.U.U.) a CLARENA ACOSTA GÓMEZ, a pesar de que la había buscado, junto con su hermano ALEX VIÑAS ABOMOHOR, en todos los sitios en donde debería estar.

Sigue diciendo el a-quo, que a ese planteamiento del Dr. SÁNCHEZ, testigo de la Defensa, se le opone el del Dr. IVÁN PEREA, perito de la Fiscalía, quien se mostró extrañado de que se hablara de “episodio sicótico agudo”, ya que no se encuentra en la historia clínica el sustento de tal planteamiento, y también de que se diagnosticara como tal a una simple situación de ansiedad o trastorno de adaptación, que resulta normal en los casos de separación entre parejas; además de que respecto de los presuntos intentos de suicidio del paciente se sabía con antelación ya que el hoy homicida presionaba de esa manera a la víctima para que volviera con él, y así mismo, en su criterio lo ocurrido en MIAMI demuestra que se trataba de una persona que no había perdido contacto con la realidad y actuaba en consecuencia con ello. (fls. 43 del fallo).

Pues bien, luego de asumir el criterio del perito de la Fiscalía en cuanto a la inexistencia del famoso “episodio sicótico agudo”, pasa el Juez a ocuparse del punto central de la controversia, para lo cual le dedica numerosos párrafos, casi cuarenta folios, al análisis de los distintos peritazgos que se apilaron en el trámite del juicio oral, tanto por dicho ente como por la Defensa.

A manera de síntesis puede decirse que el a-quo rechaza el experticio de la Defensa, en el cual se plantea que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR pudo haber actuado dentro de una incapacidad de determinarse frente al hecho de la muerte de CLARENA ACOSTA GÓMEZ, en vista de que sufrió un trastorno mental transitorio con base patológica.

Las razones de su rechazo son las que se puntualizan a renglón seguido:

a. que el asesor de la Defensa, Dr. RICARDO MORA IZQUIERDO, “contaminó” con sus criterios a los peritos, también de la Defensa, Dres. MEZA AZUERO y ESCOBAR CÓRDOBA, antes de que ellos rindieran su dictamen en el juicio oral; pero, en ese mismo sentido, que el Dr. FRANKLIN ESCOBAR CÓRDOBA se reunió con LAURA VIÑAS ACOSTA antes de que él rindiera su experticio.

b. los peritos de la Defensa aceptaron acríticamente las informaciones de la historia clínica, en la cual se daba cuenta del presunto “episodio sicótico agudo” que habría tenido ocurrencia en el mes de Julio de dos mil nueve, pasando por alto indicios de simulación del procesado y la actitud evasiva de algunos de los médicos tratantes.

c. los mismos siquiatras encontraron conductas mentirosas o falaces en SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, que se deducirían del mismo texto del dictamen en los acápites titulados “Capítulo de historia personal”, “Examen del estado mental actual” y “Sexualidad”, en los cuales se encuentran frases como : “…para el entrevistador si hay rasgos que permiten hablar de intolerancia…”; “…dice no irritarse pero en la entrevista dejó ver lo contrario…”;”…en los asuntos críticos de la sexualidad responde pero racionaliza colocando la situación como una adaptación de él a las exigencias de su esposa…”.

d. el procesado habría entrado, junto con su esposa, a una relación triangular con otros hombres y mujeres, que llegaron a la realidad en algunas oportunidades, pero que luego él rechazó y seguidamente ella lo rechazó a él por eso; eso daría lugar a un trastorno de la sexualidad, a lo sumo, pero no a un trastorno de la personalidad, ya que aquella es solamente uno de los aspectos de esta.

e. algunos comentarios del procesado serían inconsecuentes con los rasgos de su personalidad, como cuando se acepta acríticamente que una persona castrante, controlador y dominante, como él, permitiera que su esposa ideara y creara las situaciones de triangulación con otros.

f. los familiares negaron la violencia de género, que se habría evidenciado durante el juicio oral.

g. algunas conclusiones se contradicen con los hechos, como por ejemplo, se dice que padecía de celos intensos, pero permitió que su esposa mantuviera relaciones con otros; se le admitieron las excusas acerca de quien inició dichas relaciones, a pesar de que también se tenía claro que CLARENA ACOSTA GÓMEZ era un objeto sexual, es decir, una persona sin identidad ni dignidad.

h. de todo lo anterior se colige que las conclusiones de los peritos de la Defensa descansan en expresiones mentirosas del entrevistado; además, si bien es cierto él negó la violencia conyugal, sus hijos en el juicio oral dieron luces acerca de su maltrato permanente, incisivo y sistemático; igualmente, la peritación de la Defensa ha querido presentar a SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR como una persona con problemas siquiátricos y mentales en determinados y precisos momentos, pero su irascibilidad y temperamento explosivo e injustificado ha sido característica de toda la vida y no solo del día de los hechos, dada su calidad de empresario exitoso, arrollador, dominante y castrante con su familia; se valoró erradamente el carácter castrante de su régimen familiar, el cual era tan hermético que no dejaba espacio para sospechar que lo que daba apariencia de normalidad era en verdad una monstruosidad.

Resumiendo entonces, se cuestiona a los peritos de la Defensa el que aceptaran acríticamente las informaciones de los médicos tratantes, quienes dan cuenta del “episodio sicótico agudo” y de un trastorno de personalidad atípico; igual reproche le merece al Juez que los expertos no hubieran dado cuenta de las imprecisiones de los galenos del paciente en cuanto a celotipia, información clínica precisa y sus dubitaciones ante el riesgo de afrontar responsabilidades legales; así mismo se les enjuicia porque pasaron por alto un hecho tan demostrativo de simulación como sería el abandono del tratamiento por parte del entrevistado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR; también habrían errado al aceptar que fue CLARENA ACOSTA GÓMEZ la de la iniciativa en las relaciones triangulares siendo que en realidad fue él quien las patrocinaba, e igualmente se equivocaron al aceptar que fue él quien las dio por terminadas, cuando en realidad ella buscó ayuda sicológica e inició el divorcio a pesar de la oposición de él.

En fin, se sostuvo enérgicamente por el Juez inicial que la prueba aportada por la Defensa en apoyo de su tesis de que el hecho se cometió por incapacidad de determinación de acuerdo con la comprensión, (que no por falta de comprensión de la ilicitud como dice el fallo), o en estado de ira, no era atendible, puesto que el asesor, Dr. MORA IZQUIERDO, había intervenido en la discusión de los peritos, pero así mismo se contaminó el experticio por cuanto el Dr. FRANKLIN ESCOBAR CÓRDOBA tuvo que hablar con LAURA VIÑAS ACOSTA para aclarar puntos que, aun antes del juicio, estaban oscuros; a más de ello, el dictamen resulta contradictorio entre sus conclusiones parciales y sus aseveraciones finales, como por ejemplo en cuanto al reconocimiento de un trastorno de la sexualidad al cual se le dio tanta trascendencia que terminó, a juicio de los peritos defensores, afectando la personalidad al acusado; igualmente porque se admitieron conclusiones que se contradicen con los hechos, como en el caso de afirmar que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR era celoso, siendo que está probado que propició la parafilia con su esposa; adicionalmente se omitió tener en cuenta las pautas para descartar la simulación en la entrevista y se desestimaron las pautas que permiten identificar a alguien como un buen jefe o líder en un grupo que convence pero no utiliza la intolerancia para dominar a los otros .

3.2.2.1. Pues bien, atendiendo a la división que de sus argumentos hiciera el señor Defensor al sustentar el recurso de apelación, y revisando el memorial se observa que en el primer capítulo de este se sostiene que el enjuiciado era inimputable al momento de haber cometido el homicidio sobre CLARENA ACOSTA GÓMEZ, apartándose así de las consideraciones del Juez A-quo, quien habría remplazado la prueba técnica recabada en la actuación y se dejó llevar por su parecer subjetivo.

En ese sentido se enumeraron unas supuestas falencias en la aducción de la prueba psiquiátrica aportada por la Fiscalía General de la Nación, y en su valoración, tales como: (i) el no haberse referido el Juez al testimonio del doctor RICARDO MORA IZQUIERDO como perito de refutación de la defensa y por el contrario haber sostenido que había influenciado y contaminado a los peritos de esa bancada; (ii) que el Juez propuso el tema de la simulación de parte del procesado como propio suyo, sin que existiera base científica, por no haberse pronunciado sobre ello los expertos del INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES; (iii) que existen errores de apreciación en el dictamen de los peritos oficiales de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Pues bien, para resolver el planteamiento de la Defensa debe la Colegiatura previamente revisar la argumentación de la primera instancia al momento de negar la petición de la Defensa, precisar en lo posible qué significa dicho concepto, siquiátrica y jurídicamente, y, además, tener claro cuál es la labor que debe cumplir la Sala en relación con tales planteamientos.

Antes de evacuar tales interrogantes debe anotarse que ya la Sala estableció que la actuación de la obitada no podía ser catalogada como un comportamiento injusto frente a SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, y, por tanto, deviene dudoso también lo que se edificó sobre esa base puesto que si jurídicamente no existió ira, desaparece el supuesto de hecho de la situación de inimputablidad.

Sin embargo, es posible que se considere que cuando en el memorial de sustentación de la apelación se hacía referencia a la ira, no se estaba mencionando un fenómeno que contara con los tres requisitos previstos por el legislador en el artículo 57 del C.P. de dos mil, como son el comportamiento ajeno que provoca al agente, su gravedad y, por último, la injusticia, que la Sala ha descartado, según lo explicado en el acápite anterior.

Quizás, lo que se esgrime es que el procesado había experimentado una situación especial, de carácter emocional, aun cuando no exactamente una ira como la descrita en el artículo 57 del C.P. de dos mil, y que esa situación era la que había generado, a su vez, el estado de inimputabilidad a que se remite la Defensa.

Dicha situación de corte emocional, según la Defensa, se edifica sobre la misma naturaleza de la personalidad del imputado, de perfil paranoide, dentro de la cual aparece incrustada, en la edad madura, una tendencia sexual parafílica, cuya terminación abrupta por parte de quien hacía de fetiche, que era la esposa, dio lugar a una obsesión en el procesado, que, a su vez, se complicó por un estado de ira sobreviniente, que devino inimputabilidad por incapacidad para determinarse de acuerdo con la comprensión de su conducta.

Pues bien, de cara a la letra de la ley, se sabe que la inimputabilidad puede surgir de dos aristas disímiles, que obligan a esclarecer si el agente de un delito comprendía o no la ilicitud de su actuar, o, si, a pesar de que contara con esa posibilidad, no podía determinarse acorde con esa comprensión, tal como aparece consignado en el artículo 33 del C.P. de dos mil que a la letra dice: “…Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.”.

En una palabra, cuando falta una de esas dos exigencias, que generalmente concurren en la actividad de todos los que viven en una comunidad y bajo un ordenamiento jurídico, se está en presencia de un caso de inimputabilidad, según el cual, eventualmente, hay que sancionar al penalmente responsable con una medida de seguridad y no con una pena de prisión, u otras.

3.2.2.2. Aclarado lo anterior debe la Sala resaltar que la Defensa ubica la situación del condenado en esa segunda modalidad de inimputabilidad, consistente en que el agente del delito, a pesar de que comprendía la ilicitud de su actuar, no fue capaz de determinarse de acuerdo con dicha comprensión, por existir un trastorno mental transitorio con base patológica .

En efecto, se ha dicho que se actuó en situación de inimputabilidad a raíz de un trastorno mental transitorio con base patológica por cuanto que, según aclara el togado impugnante, “…como formas de trastorno mental transitorio, tenemos la sideración emotiva, la embriaguez del sueño, la embriaguez patológica y la emoción violenta en grado sumo. QUEDÉMONOS EN EL TEMA DE LA EMOCIÓN VIOLENTA COMO POSIBLE GENERADORA DE INIMPUTABILIDAD …”.

A ese planteamiento se le dedica todo el capítulo III de la Primera Parte de la sustentación titulado “La Ira como emoción violenta en grado sumo que puede llevar a la inimputabilidad”, que abarca las páginas 57 a 67, y en relación con lo cual la Sala no tiene objeción alguna que formular ya que se trata simplemente de una relación objetiva de los conceptos que los maestros de la siquiatría han perfilado acerca de los fenómenos emotivos, su naturaleza, sus consecuencias, etc., con los cuales podrían estar de acuerdo tanto los sujetos procesales como la Sala.

No obstante ello, en el desarrollo de la tesis aparece nuevamente un detalle que ya se ha resaltado anteriormente y es el que se reseña por la misma Defensa en la página 63, consistente en la cita del siquiatra W. WEYGANDT quien dijo: “…Suscita grandes dificultades si las pasiones, en sus manifestaciones más violentas, trastornan el estado mental hasta el punto de que pueda admitirse una limitación considerable de la conciencia. LA EXALTACIÓN COLÉRICA, COMO PUEDE SERLO LA DEL MARIDO QUE SORPRENDE A SU MUJER ADÚLTERA IN FLAGRANTI…”. (Mayúsculas adicionales).

Anticipando entonces un concepto que se plasmará posteriormente, se nota allí con el uso del vocablo sorprender, que la siquiatría exige que exista causalidad inmediata entre el hecho percibido y la reacción colérica que se desborda seguidamente, y, también, que para ser tenido como uxoricida, debe tratarse de la muerte de su mujer, no de una ex –mujer, como sucede en el presente caso y se aclaró en el numeral anterior.

Y, si como se ha dicho por la Defensa en el alegato de conclusión en la audiencia del juicio oral ante el a-quo y lo ratifica en el folio 23 de su apelación, la ira no la produjo el gesto de “pistola” de la occisa, ni se mató por ese solo hecho, el primer deber de la Defensa sería el de ubicar a la Colegiatura frente a lo que, de manera concreta, pudiera haber dado lugar al surgimiento de esa exaltación colérica, aspecto que se trata de resolver alegando que el gesto pluricitado de que dieron cuenta los siquiatras de la Defensa solo fue el detonante, pero que la verdadera causa de los disparos fue la combinación trágica de una personalidad paranoide y celotípica, que degeneró en una hipolepsiomanía que tenía como objeto de fijación a CLARENA ACOSTA GÓMEZ.

Pues bien, en ese alegato de conclusión en la audiencia de juicio oral y en la impugnación le pregunta la Defensa a la Sala si había derecho a que, en uno de los correos ilícitamente interceptados por el procesado según admite el apelante, la occisa, que había convivido veinte años y concebido tres hijos con SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, se refiriera a éste con ciertos epítetos, como imbécil, etc., o que mencionara en sus emails de un viaje futuro en compañía de FABIO FERRARI, y concluye de allí que en realidad no se produjo la tragedia por el solo gesto aludido en precedencia, sino porque se había ido sedimentando una situación que tuvo su punto culminante en los disparos mortales del primero de Enero de dos mil diez .

Frente a ello el profesor JOSÉ CEREZO MIR, alumno del inmortal HANS WELZEL como el señor Defensor, pone de presente que “…el Tribunal Supremo exige, en jurisprudencia constante, que la reacción sea inmediata o que no haya transcurrido excesivo tiempo entre la causa o el estímulo y la reacción emotiva o pasional …”.

Por tanto la pregunta que se haría cualquier juzgador, entonces, es la de si la ira y el consiguiente estado de inimputabilidad no lo generó el gesto al que se le dio tanta importancia por los peritos de la Defensa, entonces cuál de esos tres o más hechos a los cuales quiere el apelante que se dirija la mirada de la Sala, fue el verdadero causante de la reacción emocional y criminal del acusado?

Frente a dicho interrogante lo que se extrae del acucioso análisis del impugnante es que se pretende suministrar una explicación de lo sucedido basándolo en tres hechos antecedentes, como son la personalidad del procesado en sí misma, la que se cataloga como paranoide, celotípica, hija de la parafilia y de la erotomanía; en un segundo lugar se ubica un episodio concreto que tuvo ocurrencia algunos meses antes de la noche de los disparos, respecto del cual se sabe que el condenado viajó a otra ciudad en el extranjero en búsqueda de doña CLARENA ACOSTA GÓMEZ pero no la encontró, y, por eso se deprimió en grado sumo; finalmente, se afirma que la noche en que él le disparó lo hizo por cuanto que la víctima le hizo un gesto ofensivo, en la forma conocida de “pistola”.

En ese mismo orden de ideas debe enfatizarse que gran parte de esa discusión ya fue decantada y se arribó a la conclusión de que la administración de justicia mal podría reconocer la diminuente de la ira a quien, no siendo esposo ni compañero permanente de otra persona desde hacía algún tiempo, le dispara y la mata, alegando posteriormente que se había configurado un comportamiento ajeno grave e injusto; de procederse así se le estaría regalando la impunidad a quien solamente es una persona con temperamento violento, un intolerante egoísta incapaz de utilizar nuevas vías para la solución de los conflictos y reconocer los derechos de los otros, como lo afirman en diversos momentos todos los sujeto procesales distintos del Defensor, y como acepta el a-quo en el fallo apelado.

3.2.2.3. Ahora bien, al entrar en materia se detecta que la Defensa no utilizó para sustentar su argumentación la primera hipótesis del artículo 33 del C.P. de dos mil, que es el que describe la inimputabilidad que surge por la incapacidad para comprender la ilicitud de su conducta.

Esto releva a la Colegiatura de cualquier discusión al respecto y da pié para afirmar que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR es una persona que, al momento de disparar en contra de CLARENA ACOSTA GÓMEZ conocía y comprendía perfectamente su accionar y las consecuencias de su conducta.
Conocía, por cuanto que, siguiendo la estructura finalista del delito que acoge nuestro Código Penal actual, no hay duda que actuó con dolo, es decir, conocía y quería llevar esa acción de matar hasta sus últimas consecuencias; sabía que si disparaba con un arma de fuego sobre la humanidad de ese “otro” se podría producir la muerte, es decir, conocía las leyes físicas que gobernaban su acción, pero aun así lo quiso, y lo hizo.

Pero, también comprendía la ilicitud de su conducta, como lo asume la Defensa, desde el mismo momento en que, antes del hecho siempre fue una persona dotada de facultades normales de socialización, y, una vez realizado el hecho, primero trató de evitar que los familiares de la occisa irrumpieran en la escena del crimen, pero, en un segundo momento, empezó a dar las órdenes que facilitaran la labor de la Policía que se acercó al sitio.

Al respecto se sabe por los informes periciales, las entrevistas familiares y las declaraciones en el juicio oral, que se trata de un próspero empresario de la ciudad, multimillonario desde hace algún tiempo y exitoso comerciante con empresas en expansión y consolidación en el medio y en el exterior.

Pero, así mismo, en cuanto a lo acontecido el día de los hechos, el testigo CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ presentó en el juicio oral y ante los interrogantes de la Fiscalía un relato detallado de todo lo acontecido en la noche del día 31 de diciembre de 2009, de manera que allí se puede percibir cada acto que SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR realizó tendiente a la consumación del homicidio. Veamos:

“… Kike comienza muy pausado y comienza que mira que yo los he reunido porque quiero hablar contigo Clarena para informarte que yo se que tú me eres infiel, que yo se que tú me has estado engañando, que yo tengo las pruebas, volvió a decirle que tu eres una puta,…(…)… que el tenia la evidencia, que no podía tolerar eso, entonces le dijo a Laura que era una alcahueta, tú estabas en casa de tu abuela, porque estabas allí enviándole mensajes al man italiano de parte de tu madre, y utilizó palabras groseras a su hija, le dijo puta nuevamente…(…)…Laura se exalta y le dice a su papa que lo que dijo es falso, que ella había ido a la casa de la abuelita a dormir, Laura observa que yo estoy cabizbajo, y ella le dice a su papa, pero papi estoy avergonzando a Charlie, no él es mi testigo y él se queda aquí, …(…)… y entonces en un momento dado, cuando levanto la cabeza y miro a kike, kike se está levantando con un arma, donde tenía el arma, no sé, pero por el movimiento me lucía que la tenia atrás de la camisa en la cintura, entre el cuerpo y el pantalón, yo veo cuando el saca el arma. ah perdóneme debo señalar antes de eso, que cuando él hacia todos esos señalamientos, Laura estaba exaltada, Clarena estaba sentada tranquila y solamente escuche decirle, kike yo estoy tranquila porque lo que tú estás diciendo no es cierto, eso fue lo único que Clarena dijo, ella estaba sentada, no hacía gestos de ninguna especie, …(…)… ya en ese momento cuando el saca el arma que él se levanta, recuerdo que Clarena se lanza inmediatamente a la cama boca abajo, Laura comienza a gritar, Angie salió despavorida y desde ese día no he vuelto a saber de Angie, y Laura se lanza encima de su madre como para protegerla, su padre le vuelve a hablar palabras soeces a su hija, la levanta, Laura sigue discutiendo con su padre, el le pega a su hija en algún momento por la espalda y la saca encañonada de allí, …(…)…Kike saca a Laura, Laura se va y la puerta continua abierta, el regresa donde Clarena, en ese momento el hace un movimiento con el arma y yo pensé que le había pegado con el arma, pero no se escucho un cantazo, como una pega, …(…)… yo no creo que vaya a utilizar el arma todavía, yo no creo que vaya a disparar, yo vengo y por una cuestión espontánea, no sé si la adrenalina lo que fuere no sé yo lo agarro no sé si por el codo, por el brazo y entonces él se voltea, me encañona, me aguanta también, me dice Charlie sal de aquí sino la tragedia será peor, y me escolta, me saca por la puerta, cierra la puerta, le pone seguro y segundos después las dos detonaciones ….”.

Partiendo del anterior relato queda claro que, por el contrario, SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR comprendía la ilicitud de su comportamiento, de tal manera que están descartados en el hecho fenómenos que alteraran sus funciones superiores, tales como la sensopercepción, la conciencia, la inteligencia, la atención, la memoria, el raciocinio, la asociación de ideas, es decir, sus funciones intelectuales primarias o elementales. Pero, según la prueba testimonial recaudada y lo que avizoraron los peritos en general, tampoco estaba comprometida al momento del hecho su función intelectual superior, como lo es el razonamiento, “…que es la elaboración de juicios y de pensamientos, lo que se hace a base de operaciones mentales como la comprensión, la abstracción, la síntesis y el análisis …”.

Respecto de dicho aspecto la Sala se remite a los punzantes interrogantes que se formularan por el Fiscal Delegado en su réplica a la apelación de la Defensa, que mantienen relación íntima con lo acontecido, y de cuya respuesta se colige que el acusado, al momento del hecho, conservaba su capacidad de análisis, de diferenciación, o de raciocinio; en una palabra, es posible afirmar que comprendía lo que hacía, y que ello estaba determinado claramente por las finalidades que se planteó en forma previa a los disparos mortales realizados.

Advierte el Juez colegiado que en ningún momento los peritos, ni de la Defensa, ni de la Fiscalía, dieron noticia en su informe de que en la noche de los hechos hubiera sobrevenido una sicosis exógena o alteración somática que afectara el cerebro del imputado o algún otro órgano importante cuya función repercutiera en su función cerebral; tampoco se habla de que hubiera existido en el momento del hecho un debilitamiento profundo, global y progresivo que alterara las funciones intelectivas basales del agente; nadie ha informado que por una epilepsia el enjuiciado hubiera sufrido convulsiones anteriores a pérdida de la memoria o la conciencia; menos, se ha planteado, que el acusado hubiera presentado una apariencia de retraimiento o pensamiento autístico que generara un caos imaginario, o que experimentara una sicosis maníaco-depresiva .

Dicha ausencia muestra como errático entonces el pensamiento de quienes se ubican persistentemente en ese ámbito, que, por cierto, la Defensa en ningún momento utiliza, lo cual no deja de parecer paradógico, según una cita de CARRARA, quien alude a una escuela médica que defendía la tesis de que “…en el hombre no puede estar enferma la voluntad sin estar enfermo el entendimiento …”.

Sin embargo, como se ha visto, la discusión queda circunscrita a la afirmación según la cual el condenado no pudo determinarse de acuerdo con esa comprensión, “…debido a la existencia de un trastorno mental transitorio con base patológica…”, emanado presuntamente de diversos hechos que la Defensa enuncia pero sin que lograra presentarlos individualmente en su real importancia, y ello debido a que, entonces, si no fue el gesto de “pistola” el que dio lugar a la ira y la inimputabilidad, como inicialmente se deduce de la estrategia defensiva, debería demostrarse que fueron los correos, o la palabra imbécil, o la imposibilidad de contactar a la víctima en Miami, etc., pero algo concreto, lo que produjo el efecto que hoy se juzga en este proceso.

Así las cosas, plantear que fue la personalidad paranoide y celotípica que dio lugar a una obsesión por el amor de una dama que ya era ajena, no es suficiente, por lo amplio o vago, para suministrar una explicación coherente y razonable.

Basta recordar que la fórmula que resuelve legalmente el problema de la inimputabilidad es compleja o mixta, puesto que abarca un aspecto siquiátrico o médico, y otro valorativo, de exclusiva competencia para el Juez, dentro del cual necesariamente debe tenerse en cuenta para hacer cualquier afirmación, que el procesado es una persona socializada e informada en demasía, como se deduce de su éxito profesional y comercial y lo destacan con mucho énfasis el ente acusador y el Ministerio Público.

Entonces, si con el Defensor, uno de los pocos conocedores del tema en nuestro país , acepta la Sala que la inimputabilidad es un fenómeno derivado y residual, que no puede confundirse con la afección que padezca el agente y que solo debe examinarse cuando se descartan las causales de atipicidad, justificación o inculpabilidad posibles, puesto que no equivale, exactamente, a la existencia de una nosología siquiátrica, habría que preguntarse cuáles fueron las manifestaciones que padeció el procesado y que podrían interpretarse como vinculadas a la afección de no poder determinarse de acuerdo con la comprensión de lo ilícito de la propia conducta, o por qué razón la Defensa no las diseccionó siendo que ese es el punto nodal de su alegación respecto de dicho aspecto .

3.2.2.4. En desarrollo de esa idea, entonces, puesto que la dolencia siquiátrica no necesariamente equivale a la inimputabilidad, quien puede decidir acerca de si existió o no esa situación no es el perito, ni el de la Defensa ni el de la Fiscalía, sino el Juez, como se deduce del texto nítido del artículo 421 de la ley 906 de dos mil cuatro que a letra dice”… Las declaraciones de los peritos no podrán referirse a la inimputabilidad del acusado…”.

Y resulta pertinente la aclaración puesto que la Defensa se queja de la orientación de la argumentación del a-quo, especialmente en cuanto trajo a su fallo criterios relativos a la posibilidad de que se den, en la entrevista, simulaciones por parte de un presunto inimputable, con el fin de desviar el concepto posterior del perito, planteamiento defensivo que la Sala no comparte puesto que el fallador no está amarrado a un formato predeterminado de las premisas argumentativas de las partes del proceso.

Fácilmente se colige que la normatividad y la jurisprudencia pertinente limitan es al superior jerárquico dentro del ámbito de la apelación, y, aún así, permite que el juzgador amplíe su análisis a los aspectos que inescindiblemente estén ligados al motivo que dio lugar a la apelación.

No se encuentra razón, por lo tanto, a la queja del apelante en cuanto a que el fallador de instancia amplió la cobertura de su análisis al fenómeno de la simulación de un presunto inimputable durante una entrevista con el perito, ya que nada imposibilita que al abordar el estudio de la inimputabilidad se examine la hipótesis de que un procesado adopte ciertas posiciones sicológicas, con el fin de que después, al rendir su informe, se afirme por quien lo examina que adolece de alguna nosología.

Pues bien, ante otro subtema del mismo problema, la lógica más simple indica que si, como se ha visto, el perito no puede asumir la determinación de resolver sobre la imputabilidad o no del acusado, y si los Fiscales en el sistema acusatorio colombiano no deciden nada sino que, a lo sumo, le piden todo a los Jueces, quienes, a su vez, son las personas que deben fallar de fondo sobre las pretensiones de ambas Partes, entonces cierto es que le corresponde, exclusivamente, al funcionario del conocimiento, tomar una determinación en ese sentido.

Al respecto Welzel dice en “DERECHO PENAL ALEMÁN”, Parte general, Onceava edición, Ediciones Jurídicas del Sur, páginas 214 y s.s., sobre la capacidad de culpabilidad o “imputabilidad” y los problemas de su determinación, que los siquiatras, conscientes de su responsabilidad rechazan responder este problema en forma científica. Y, agrega, “…Ellos pueden naturalmente constatar la existencia de determinados estados mentales anormales, como en enfermedades mentales, perturbaciones de la consciencia, etc., pero ya la exclusión de la capacidad de culpabilidad en estos estados queda fuera de su juicio científico…”.

Así mismo, si con el señor Defensor acepta la Sala que la ley colombiana en punto de imputablidad, o su faz negativa, utiliza una fórmula que no es simplemente naturalista o nosológica sino que es una mixtura que abarca diversos aspectos: biológico, sicológico y valorativo o jurídico (fls. 53 del memorial de apelación), mal podría cualquier Juez, dejar el problema de la inimputabilidad del enjuiciado en manos exclusivas de los siquiatras que oficien en el caso, como pareciere sugerirlo el apelante cuando opina que lo que el a-quo tenía que hacer era comparar los dos dictámenes, el de la Fiscalía y el de la Defensa, y decidir conforme al más fundamentado .

Por el contrario, la Sala reivindica que es el Juez, individual o colegiado, quien debe decidir sobre el punto, como se deduce de la misma fórmula utilizada por el legislador, que no es solamente naturalista o siquiátrica sino que presenta un segmento que solo el Juez puede finalmente analizar o resolver, así en el caso concreto existan falencias y lagunas que habrá que examinar, como quiere la Defensa, y que deberán dilucidarse con ponderación y razonabilidad.

Lo dicho no implica irse al otro extremo y desechar totalmente los datos de los informes periciales recaudados, por cuanto que sobre las enfermedades o dolencias siquiátricas o sicológicas el único que pude dictaminar es el perito; pero, sobre si el examinado es inimputable como consecuencia de algunas de esas anomalías solo puede pronunciarse con propiedad el Juez del caso, sin necesidad de sustituir unas opiniones técnicas por otras, por cuanto que la fórmula del legislador colombiano, como la de otros países, es compleja y también valorativa .

Por eso, la famosa constancia de GRASSET en su obra “La responsabilité des criminels”, citada por FRÍAS CABALLERO, según la cual, avocado un médico siquiatra a responder si el acusado era responsable o no contestó: “…señor Presidente, yo soy aquí un médico; yo vengo a indicarle lo que desde el punto de vista médico concierne al inculpado que estoy encargado de examinar; ES A USTED A QUIEN INCUMBE DECIDIR SI EL ES RESPONSABLE O NO RESPONSABLE…” .

Por todo lo anterior, y como se verá en su momento, según LANGELUDDEKE el dictamen debe dividirse en cuestiones particulares que van desde establecer el diagnóstico médico, investigar el estado mental en el momento del hecho desde el punto de vista del diagnóstico, plantear la cuestión de si este estado mental ha de incluirse en alguno de los supuestos biológicos, y poner en claro las consecuencias psíquicas de ese estado mental, exigencias que, en principio, han sido respetadas por ambos grupos de dictámenes, como se verá seguidamente.

Pero, hasta ahí puede llegar el perito, por cuanto que la delimitación de la imputabilidad es algo ajeno a la función del psiquiatra y es de privativa incumbencia del juez, que ha de resolverlo con remisión, incluso, a criterios valorativos cuya esencia no es ya ni de orden psiquiátrico ni de psicológico.

En resumen, la tarea que aquí incumbe al magistrado no es la de demostrar o probar que el autor actuó libremente en el momento del acto, sino, más bien, la concreción empírica de esta libertad; debe, pues, afirmar o negar que el agente pudo obrar de otra manera, es decir, conforme al derecho, como anotaran MEZGER y WELZEL, y según sus posibilidades o circunstancias.

Sobre esa labor EDMUND MEZGER ha dicho que “… la vida práctica y también el derecho establecen determinadas exigencias normativas a las personas que pertenecen a la comunidad social; las cuales tienden a establecer qué es lo que se le puede reclamar corrientemente a una persona en esta situación externa e interna. El derecho como regla general de la convivencia social humana, debe “generalizar”, o sea referirse a conceptos y costumbres generalmente válidas. Es preciso atenerse aun cuando la vida individual experimente con ello ciertas limitaciones, a lo que es “posible” en determinadas situaciones típicas…”.

3.2.2.5. Ahora bien, en relación con el trastorno mental transitorio la Sala no encuentra inconveniente en remitirse a la definición suministrada por el Tribunal Supremo español, traída a colación por la Defensa, y cuyo texto completo igualmente utiliza el autor ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, siguiendo a JIMÉNEZ DE ASÚA, en su libro EL DELITO EMOCIONAL, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1981, pág. 59: “…Es trastorno mental transitorio todo aquél de causa inmediata, necesaria y fácilmente evidenciable, de aparición más o menos brusca, de duración, en general, no muy extensa y que termina con la curación sin dejar huella, producido por el choque síquico de un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza…”.

El mismo autor aclara que “…La expresión trastorno mental es un concepto más jurídico que siquiátrico y se puede deducir con apoyo en la prueba siquiátrica…(…)…el individuo que lo presenta tiene menoscabo en el yo de sus funciones autónomas,…(…)…la sensopercepción, el pensamiento, el juicio y el raciocinio están tan perturbados que no puede diferenciar los estímulos del mundo externo de los del mundo interno. Conceptualmente, el trastorno mental transitorio puede definirse como la pérdida temporal de las facultades intelectivas necesarias para la comprensión de lo antijurídico y para la actuación conforme a una valoración moral…”. .

3.2.2.6. Establecido entonces todo lo anterior advierte la Colegiatura que en la actuación se practicaron dos exámenes psiquiátricos por parte de peritos requeridos por la Defensa y por la Fiscalía Delegada, en los cuales se llegó a conclusiones diametralmente opuestas.

En efecto, si revisamos esos documentos y los testimonios que cada uno de los profesionales de la medicina rindieron en la actuación, observamos que mientras que los Dres. IVÁN PEREA FERNÁNDEZ y ALFONSO CARRASQUILLA CASTILLA, peritos-testigos de la Fiscalía, conceptuaron y concluyeron que el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR : (i) tiene rasgos de la personalidad que no le comprometen por sí mismos su capacidad de comprensión ni su autodeterminación, (ii) no presentó trastorno mental ni inmadurez psicológica que le impidiera comprender su actuar o determinarse acorde con esa comprensión, y (ii) no se le encontraron signos o síntomas compatibles con estado grave por enfermedad mental, los Dres. FRANKLIN ESCOBAR CÓRDOBA y JOSÉ GREGORIO MEZA AZUERO, contratados por la Defensa, afirman, palabras más o menos, exactamente lo contrario.

Pero, además, resumiendo el contenido de las pruebas enarboladas para aclimatar su tesis de la inimputabilidad se detecta que inicialmente la Dra. CHAFIT MARÍA CHAIN GÓMEZ, Médico Psiquiatra, en fecha seis de Enero de dos mil diez deja constancia de que desde el 6 de octubre de 2008 al 21 de enero de 2009 atendió a la pareja SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR y CLARENA ACOSTA GÓMEZ, por crisis conyugal y reacción de ajuste con elementos depresivos y ansiosos, para lo cual se aplicó al hombre un tratamiento psicofarmacológico con antidepresivos y ansiolíticos para evitar la autoagresión.

Cosa parecida refiere el médico Psiquiatra FERNANDO CORTISSOZ BACCI de 2 de enero de 2010, cuando dice que los problemas que se detectaron y se trataron al acusado fueron los de: celos, posesión, agresión e ideación fija del procesado en la víctima, todos los cuales se agudizaron con una relación vía internet que tuvo la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ y con el proceso de divorcio, de modo que el diagnóstico dado al señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR al momento de ingresar y salir del centro médico fue el de Reacción Psicótica Aguda, puesto que el motivo de la consulta lo fue hostilidad, agresividad e ideación u ansiedad suicida del paciente.
A su turno, según el médico psiquiatra Dr. FREDY SÁNCHEZ PÉREZ, el cuadro que presentó el paciente fue el de ansiedad e intranquilidad marcada, pero no recibió ningún tratamiento por negarse a recibirlo, mostró un solo interés de querer estar con su esposa, y refirió que no podía dejar de pensar en ella y quería que volviera con él, y con base en ello se observó que presentaba ansiedad marcada, intranquilidad, irritabilidad marcada con hostilidad y conductas agresivas ocasionales.

Los problemas que se detectaron y se trataron al procesado fueron los de: celos, posesión, agresión e ideación fija del procesado en la víctima, todos los cuales se agudizaron con una relación vía internet que tuvo la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ y con el proceso de divorcio. En algunos momentos fue tratado con un medicamento, y de ello se dejó constancia el primero de Enero de dos mil diez en el centro terapéutico “Reencontrase”, en el cual se percibió ansiedad marcada, intranquilidad, insomnio, conducta hostil, impulsiva y errática, ideas suicidas, ideas fijas y pobre tolerancia hacia las frustraciones. Agrega que durante la hospitalización se le diagnosticó como un episodio psicótico agudo y con posterioridad, al ser resuelto el cuadro anterior, se le ubicó en consulta con un trastorno border line de la personalidad y un posible trastorno del espectro bipolar en estudio.

Así mismo, en la historia clínica del centro terapéutico Re-encontrarse de fecha 1 de enero de 2010, al día siguiente de que disparara en contra de la víctima se deja ver que el motivo de la consulta fue el de irritabilidad y conductas hostiles. Sin embargo, al examen mental presentaba buen contacto verbal y visual, lenguaje apropiado, afecto de fondo ansioso, bien modulado, habla sobre lo acontecido, totalmente proyectivo, ideas sobrevaloradas y referenciales con la esposa, ausencia se autoreproche, debido a que hace una evaluación errónea de lo que ha sucedido y no es capaz de analizar las consecuencias de sus actos, ideas flotantes con cambios de tema sin razón aparente, niega autoridad alucinatoria.

Hasta aquí, lo que se palpa por la Colegiatura es una situación lógica, ordinaria y normal en el comportamiento del presunto paciente habida cuenta de la situación que enfrentaba, como era la disolución de su hogar y el advenimiento de la situación de soledad, como quiera que resulta ser un hecho notorio que a muchas de las parejas que se separan, si no tienen de antemano compañero o compañera para afrontar la nueva situación, o asesoría sicológica especializada, les sobrevienen síntomas como desolación, mal humor, insomnio, etc.

Finalmente, en la evaluación siquiátrica forense que hicieron los peritos de la Defensa en relación con el caso de SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR el dieciséis de Febrero de dos mil diez se formularon las preguntas y se obtuvieron las respuestas que daban a entender que el estado de SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR para esa fecha era de “duelo”; que su personalidad era de tipo paranoide, obsesivo, celoso, narciso, dominante y controlador, lo cual constituía, a su juicio, un trastorno de su personalidad que afectó un aspecto crítico de su vida de relación y fue en particular lo familiar y lo afectivo y sexual.

Fue por ello que en sus conclusiones afirmaron de la evaluación de SAMUEL VIÑA ABOMOHOR el día el dieciséis de Febrero de dos mil diez, entre otras cosas, lo siguiente:
• Que su paranoia constituye un elemento de trastorno de su personalidad, ya que su forma de ser afectó su vida de relación familiar y sexual, dando lugar a un trastorno de la personalidad del grupo B, de tipo mixto, y probablemente de corte paranoide.
• Que al momento de los hechos no tenía salud dentro de los límites de la normalidad por la obsesión con la esposa, la grave celotipia, la paranoia importante y la pérdida de los controles protectores con insomnio severo y anorexia permanente.
• Que también sufrió de estado de ira e intenso dolor al momento de los hechos pues “…el plan de “desenmascararla” y la indiferencia de ella fueron el motor para la intensa ira que experimentó, que se vio agravada cuando frente al reclamo, ella lo desafía verbal y gestualmente.
• Que al momento de los hechos presentó un trastorno mental transitorio, “…la reacción de ira fue de tal intensidad que rompió los niveles de control racional de la conducta dando lugar a una alteración,…, fue determinante en la afectación del carácter volitivo, capacidad para determinarse, de su conducta el cual prácticamente desapareció por la vía de la intensa rabia…”.
• Que no pudo tener pleno conocimiento y comprensión de su acción al momento de los hechos, “…pues la situación emocional determinó una disminución de las facultades señaladas, sin que estas desaparecieran, como lo muestra la acción asumida antes y después del hecho…”.
• Que tampoco tuvo libre capacidad de determinación al momento de los hechos, pues la idea obsesiva y la ira fueron factores determinantes en la limitación de ese aspecto de la conducta.
Sin embargo, antes de definir el problema hay que destacar que, a su vez, por parte de la Fiscalía, en los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, en el acápite de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, numeral 6.1.23, se introdujeron diversos medios de convicción, entre ellos una valoración psicológica de fecha 5 de enero de 2010 efectuada a SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR por los médicos especialistas en psiquiatría, Dres. IVÁN PEREA FERNÁNDEZ y ALFONSO CARRASQUILLA CASTILLA, tal como se aprecia en los folios 69 a 80 del cuaderno de estipulaciones probatorias y elementos materiales probatorios.

En ese dictamen se concluyó: “…El examinado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR tiene rasgos de personalidad que no le comprometen por sí mismos su capacidad de comprensión ni su autodeterminación. El examinado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR para el momento de los hechos investigados y de acuerdo con lo conocido de los mismos no presentó trastorno mental ni inmadurez psicológica que le impidiera comprender su actuar o determinarse acorde con esa comprensión. Actualmente no se encuentran signos ni síntomas en SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR que permitan hacer un diagnóstico psiquiátrico compatible con estado grave por enfermedad mental que sea incompatible con el Régimen Penitenciario y Carcelario de Colombia…”.

Ahora bien, en cuanto a los dictámenes siquiátricos a SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR por parte de la Fiscalía se sabe que el cinco de Enero de 2010 el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, GRUPO DE PSIQUIATRÍA Y PSICOLOGÍA FORENSE, rindió el resultado del examen psiquiátrico a SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR dirigido al JUEZ SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS y al FISCAL ONCE DE LA UNIDAD DE REACCIÓN INMEDIATA, valoración relacionada por el FISCAL TREINTA Y CINCO DE LA UNIDAD DE VIDA en el escrito de acusación de 2 de febrero de 2010 en el acápite de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, y se solicitó que se llamara a la audiencia de juicio oral a los Psiquiatras Forenses IVÁN PEREA FERNÁNDEZ y ALFONSO CARRASQUILLA CASTILLA, quienes elaboraron dicho dictamen .

Decretada la práctica de los testimonios de los profesionales de la medicina por el Juez a quo en la audiencia preparatoria, comparecieron los psiquiatras a la audiencia de juicio oral y rindieron sus declaraciones en las sesiones de 25 y 26 de agosto de 2011.

El primero en declarar fue el Dr. IVÁN PEREA FERNÁNDEZ quien lo hizo en la sesión de 25 de agosto de 2010, e informó sobre sus generalidades de ley, aceptó que había realizado entrevista o valoración siquiátrica al procesado, y que el motivo del informe fue doble, ya que debía establecer el estado de salud mental en el momento del examen para conocer si tenía una estado grave de salud incompatible con el régimen carcelario, y en un segundo momento, determinar la capacidad de comprensión y autodeterminación al momento de los hechos acusados.

La técnica que utilizó fue la revisión de los documentos allegados por las autoridades, que en este caso fueron copia de la demanda, acta de inspección de cadáver, relato de los hechos de los testigos y las historias clínica del sitio de internamiento del imputado, más una evaluación psiquiátrica que contenía un examen mental, entre ellas a las declaraciones de ANGIE, testigo de la Defensa, CHARLIE RODRÍGUEZ y LAURA VIÑAS.

La evaluación psiquiátrica se realizó el día 5 de enero de 2010 en la Clínica Reencontrarse practicándosele una entrevista al procesado, en la modalidad de semiestructurada que es la que se recomienda para hacer una evaluación psiquiátrica; su informe contiene, por una parte, la entrevista realizada al acusado, y por otra la valoración a los documentos allegados.

La segunda parte tiene que ver con los hechos, y ésta, a su vez, se subdivide en tres acápites, para abarcar hechos consignados en el expediente, tomado de lo que dicen los testigos y lo que se encuentra en el expediente; hechos relatados por el examinado; antecedentes familiares, específicos, en fin, los datos de la historia clínica, y, finalmente, discusión y conclusiones.

Los hechos que le permitieron conocer cómo se encontraba el procesado fueron las declaraciones previas y entrevistas de los testigos, que, a su juicio, guardaban coherencia entre sí y con lo sucedido, y con base en ello percibió que la persona imputada llevó a cabo una serie de eventos concatenados hacia un fin, como lo fue el de reunir a unas personas en una habitación para confrontar a la víctima y cuando lo hace llama a unos testigos, lo cual le hace pensar que montó un juicio, y cuando confronta a la víctima ésta adoptó una actitud pasiva, diciendo el procesado que lo que esperaba de ella era que le respondiera, negándole o pidiéndole perdón, pero no, la actitud fue pasiva, momento en el cual sacó y desenfundó un arma y le dio unos disparos, después de separar a las personas que se encontraban allí.

De lo anterior se concluyó por el perito que lo que muestra el proceso es que el enjuiciado aprehendió la realidad que vivía, ya que podía conocer a las personas con quienes estaba, individualizarlas, tratar a cada quien de acuerdo con el conocimiento que tenía de ellas, es decir, se refería a ellas con la realidad que vivía.

Al realizar la entrevista y estudiar los documentos y los hallazgos que encontró se dejó de presente en el informe pericial lo siguiente:

• Que en cuanto a su personalidad no se encontró algún predominio marcado de trastorno; es un individuo que se adaptó a su medio social desde su niñez, y se caracteriza por ser una persona que cumple metas, que mostraba ante los demás una familia armónica y una relación con sus hijos sana y que nunca tuvo antecedentes penales previos hasta 18 meses antes de los hechos.
Por el funcionamiento del examinado a lo largo de su vida, el psiquiatra consideró que no se puede hablar de trastorno de personalidad porque ello comienza a manifestarse al terminar la adolescencia y comenzar la vida adulta y se va repitiendo a lo largo de la vida.

• Que los rasgos de la personalidad del condenado que se le encontraron fueron: laborioso, preocupado por su negocio y trabajo, cumplir sus metas, manejar los aspectos de su alrededor, pero sin razón alguna para diagnosticar un trastorno.
• Lo que se encontró fue que desde hace 18 meses presentó cambios, es decir, una situación que se instauró en ese momento que no es de toda la vida.
• Que al explorarse la relación de pareja se encontró llena de conductas parafílicas, es decir, la pareja comenzó a experimentar conductas diferentes al coito, conocidas anteriormente como desviaciones; comienzan a explorar la sexualidad a través del internet, se muestran teniendo relaciones y al mismo tiempo ven a esas mismas personas en esa situación, lo que constituye exhibicionismo y voyerismo.
El examinado manifestó predilección frente a la víctima desde el punto de vista fetichista, por partes específicas del cuerpo y no un todo de la persona, conocido en la parafilia como parcialismo, y se observó cierto control sádico del procesado sobre la occisa que no dejaba que fuera ella misma, lo cual lleva a que ésta última le manifestara la terminación de la relación de pareja y se desencadenara en su contra una persecución de parte del procesado.

La sintomatología permite detectar la presencia de una multiplicidad de parafília, que no tenía trascendencia al haber sido consentida, pero al ella decir que se iba el acusado no lo aceptó ya que la veía como una persona irremplazable en aquella situación, y fue por eso que surgió la angustia, el pensar constantemente en ella, y su constante seguimiento.

Este perito no comparte la interpretación que de esa situación se diera por el psiquiatra de la Defensa, al catalogarla como un episodio psicótico agudo, puesto que, a su juicio, para ello es necesario que la persona tenga alucinaciones o ideas delirantes o comportamientos erráticos de los que se deduzca que ha perdido el juicio de la realidad.

En este caso opina, que quien realizó ese diagnóstico no lo justificó, ya que no hay pérdida del contacto de la realidad, y, por el contrario, el procesado la manejaba coherentemente al tratar de no dejar que su objeto fetiche lo abandonara. Él es una persona que fue interpretada como paranoide, pero ello no es así ya que se considera que ese tipo de comportamiento buscaba evitar la pérdida de su compañera, que le es importante porque es la que lo satisface, tiene el entrenamiento y se conoce el libreto, lo cual puede ser realizado en la pareja o con otra persona que puede hacerlo por la paga.

Pero, a su juicio, la parafilia no es el trastorno mental que dictaminó el siquiatra de la Defensa, sino que es considerado un comportamiento sexual desviado, que sin embargo no es igual al trastorno mental, ya que éste tiene otras implicaciones. La parafilia se puede ver más como una enfermedad y no es necesario que las dos personas de la pareja sean parafílicos, ya que por lo general se presenta en los hombres.

A manera de síntesis, el examinado SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR tiene rasgos de personalidad que no comprometían, por sí mismos, su capacidad de comprensión ni su autodeterminación. Para el momento de los hechos investigados y de acuerdo con lo conocido de los mismos no existió trastorno mental ni inmadurez psicológica que impidiera comprender su actuar o determinarse acorde con esa comprensión. En el momento de la valoración no se le encontró signo o síntoma que permitiera hacer un diagnóstico psiquiátrico compatible con estado grave por enfermedad mental, incompatible con el Régimen Penitenciario y Carcelario de Colombia.

Ha quedado así demostrado, con este recorrido por los dictámenes de los siquiatras, que mientras que los peritos de la Defensa afirman que el procesado padeció de trastorno que le impidió comprender la ilicitud de su conducta y determinarse de acuerdo con esa comprensión, los de la Fiscalía explican lo contrario.

Llegado entonces el momento de tomar postura la Sala se ve abocada a descartar la solicitud de la Defensa, en cuanto a decidir en base exclusiva en el peritazgo mejor fundamentado, toda vez que de lo que se trata, como se ha visto, no es, exclusivamente, si el procesado sufría de paranoia, celotipia, parafilia durante su edad madura, o si había experimentado un “episodio sicótico agudo” meses antes del caso, etc.

De lo que se trata, en concreto, es de llegar a una conclusión en cuanto a si momento de ejecutar la conducta, por efectos de un trastorno mental transitorio con base patológica, el enjuiciado no tuvo la capacidad de determinarse de acuerdo con la comprensión de su ilicitud, nada más.

El primer interrogante, consignado en la fórmula del artículo 33 del C.P. de dos mil, está descartado por la misma Defensa, quien solamente considera a VIÑAS ABOMOHOR como inimputable por la ausencia de capacidad de determinarse y no por falta de comprensión al momento del hecho.

3.2.2.7. Luego entonces, siguiendo las pautas establecidas en el artículo 420 de la ley 906 de dos mil cuatro a efectos de la apreciación de la prueba pericial, se sabe que tanto los peritos de la Defensa, como los de la Fiscalía, son connotados profesionales en el área dentro de la cual emitieron sus conceptos, tienen estudios especiales sobre el tema, han publicado obras y artículos en revistas y universidades de renombre, etc.

Así por ejemplo, en el caso del Dr. JOSÉ GREGORIO MEZA AZUERO, se dejó constancia en la sesión del juicio oral en fecha once de Noviembre de dos mil diez, que dicho perito es médico y siquiatra de la Universidad Nacional de Colombia, una de las más, sino la más prestigiosa del país; siquiatra desde el año 1.974, que asiste a cursos de actualización dos veces al año; desde que se graduó, hace treinta años, actúa como clínico y psíco terapeuta y ha tenido toda clase de pacientes, agudos y sicóticos, en el nivel del consultorio con todo lo que corresponde a problemas de tipo neurótico y problemas de adaptación como psicoterapeuta, y también en las pericias mirando aspectos fundamentales de problemas de personalidad.

Se agrega que trabajó en la ciudad de Ibagué, primero siendo Jefe de la unidad mental haciendo pericias forenses y luego le tocaba hacer el trabajo de psiquiatría forense, posteriormente pasó al nivel nacional y una vez que se pensionó continuó su actividad de psiquiatría en el campo forense. Igualmente que, desde que se graduó como médico psiquiatra, más o menos al año, al año 75 empezó a trabajar con la Universidad Javeriana, de la cual es docente y allí labora lo que es la semiología psiquiatrica o sea sicopatología - enfermedades mentales - y en la parte de postgrado hace el seminario de psiquiatría forense desde hace quince años para los residentes que están en formación como psiquiatras.

Ha sido perito forense desde hace unos doce años y en unos 500 a 800 casos cuando menos; hoy en día es docente en la Universidades Javeriana y la San Martín, en la cual dirige el modulo de medicina forense y trabaja en su consultorio tanto como sicoterapeuta, o sea enfrentando pacientes que tienen problemas de enfermedades mentales, como colaborando en la parte de las pericias de la administración de justicia. Ha hecho publicaciones, una para la revista colombiana de psiquiatría que se llamaba “La psiquiatría forense: 3 caras del psiquiatra”, y el otro fue un aporte al libro documental básico del departamento de psiquiatría de la Javeriana, que es psiquiatría clínica para jóvenes y adultos y hay hice 3 capítulos: un capítulo sobre psiquiatría forense, otro capítulo sobre relación médico – paciente y un capítulo sobre entrevista en medicina es un libro, un documento base de tipo internacional.
Ha trabajado para los tribunales eclesiásticos hace ya más o menos unos 7 u 8 años, asesorando en los casos de nulidad matrimonial, como perito; en los procesos acusatorios entre unos 12 a 14 juicios, y nunca ha sido rechazado como perito.

A su vez, en el caso del Dr. IVÁN PEREA FERNÁNDEZ, durante la sesión de la audiencia del juicio oral del veinticinco de Agosto de ese mismo año se dejó esclarecido que labora para el Instituto Nacional de Medicina Legal de Bogotá en el área de la neurosiquitría forense en Bogotá desde hace once años, lo que le ha permitido opinar en más de 1.800 casos, más o menos, durante los 8 años de trabajo en pericias, sin que haya sido investigado por ninguna de ellas.

En concordancia con lo anterior, ni la Fiscalía, ni la Defensa, han dado noticia de que en contra de los distinguidos profesionales PEREA, CARRASQUILLA, ESCOBAR ó MEZA existan sanciones penales, o siquiera procesos, en razón de sus funciones como peritos en el tema de la siquiatría forense, lo que da pié para concluir que se trata de personas intachables moralmente. Véase que ni el Fiscal o el Juez, a pesar de que han manifestado que discrepan rotundamente de las conclusiones a que llegaron los expertos contratados por la Defensa, se atrevieron a insinuar la existencia de algún entuerto en el dictamen. Y, el propio Defensor, luego de aclarar que los suyos son profesionales competentes y honestos, deja constancia de que está lejos de dudar de la honestidad de la asesora de la Fiscalía en estas materias, Dra. NANCY DE LA HOZ .

Igualmente, en cuanto concierne a la claridad y exactitud de las respuestas y el comportamiento al responder, mal podría la Colegiatura afirmar algo en contra de los peritos de cada una de las partes, siendo que no se dejó constancia alguna en el juicio oral de reticencias o negativas, ni por la Fiscalía, ni por la Defensa.

Así mismo, en lo tocante con los principios científicos en que cada perito se apoyó, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de las respuestas, quedó claro según los informes suministrados por cada uno de ellos que se utilizó el método de las entrevistas al procesado, a los familiares de él y de la víctima y a los amigos más allegados.

En relación con tales informes y declaraciones en el juicio oral, cierto es que la primera instancia llevó a cabo una extensa labor de crítica probatoria, que empezó con el estudio de la posibilidad de una simulación en entrevistas siquiátricas, a raíz de la particular coincidencia de que uno de los peritos de la Defensa ostenta conocimientos adicionales sobre dicho fenómeno.

Sin embargo, esa parte de la crítica probatoria no alcanzó a rendir los frutos precisos que quizás se esperaban, ya que si se analiza detenidamente el desarrollo de la argumentación se comprueba que no se concluyó, en concreto, que en el caso presente se hubiera presentado esa situación por parte del procesado y entrevistado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR.

Es decir, aun cuando se dejaron fijadas unas premisas, no se argumentó acerca de por qué SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR habría logrado simular en la entrevista los padecimientos pluricitados.

Efectivamente, se hace una reseña del artículo del perito Dr. FRANKLIN ESCOBAR, presentando una relación de los “Indicadores de engaño” y de las “Claves establecidas por el entrevistador”, se menciona una variada documentación científica en los pies de página, y se sintetizan las conclusiones, pero en ninguno de los folios que conforman el fallo, y que van del 17 al 21 del fallo bajo estudio, se hace afirmación alguna en ese sentido.

A ojos de la Sala la razón es obvia: los jueces no somos siquiatras.

Posteriormente, al adentrarse en el estudio pormenorizado de si el procesado había actuado dentro de una situación de inimputabilidad al momento de realizar el homicidio, se observa que el a-quo dedica una gran parte de su argumentación a cuestionar las afirmaciones que hiciera el Dr. FREDDY SÁNCHEZ acerca de que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR había padecido un episodio sicótico agudo los días 12 y 13 de Julio de dos mil nueve, en vista de que no había encontrado en Miami ( E.E.U.U.) a doña CLARENA ACOSTA GÓMEZ, a pesar de que la había buscado, junto con su hermano ALEX VIÑAS ABOMOHOR, en todos los sitios en donde debería estar.

Sigue diciendo el a-quo, que a ese planteamiento del Dr. SÁNCHEZ, testigo de la Defensa, se le opone el del Dr. IVÁN PEREA, perito de la Fiscalía, quien se mostró extrañado de que se hablara de “episodio sicótico agudo”, ya que no se encuentra en la historia clínica el soporte probatorio de tal planteamiento, y, menos, de que se diagnosticara como tal a una simple situación de ansiedad o trastorno de adaptación, que resulta normal en los casos de separación entre parejas; igualmente, de los presuntos intentos de suicidio del paciente se sabía con antelación que el hoy homicida presionaba de esa manera a la víctima para que volviera con él, además de que lo ocurrido en MIAMI demuestra que se trataba de una persona que no había perdido contacto con la realidad y actuaba en consecuencia .

Pues bien, luego de asumir el criterio del perito de la Fiscalía en cuanto a la inexistencia del famoso “episodio sicótico agudo”, pasa el Juez a ocuparse del punto central de la controversia, para lo cual le dedica numerosos párrafos, casi cuarenta folios, al análisis de los distintos peritazgos que se apilaron en el trámite del juicio oral, tanto por la Fiscalía como por la Defensa.

A manera de síntesis puede decirse que el a-quo rechaza el experticio de la Defensa, en el cual se plantea que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR pudo haber actuado dentro de una incapacidad de determinarse frente al hecho de la muerte de CLARENA ACOSTA GÓMEZ, en vista de que sufrió un trastorno mental transitorio con base patológica, y ello por diversas razones que se puntualizan a renglón seguido:

a. Que el Dr. RICARDO MORA IZQUIERDO, contaminó a los peritos, Dres. MEZA AZUERO y ESCOBAR CÓRDOBA, con sus reuniones, conversaciones y asesorías sobre el tema, antes de que ellos rindieran su dictamen en el juicio oral, debiendo aclararse que el interés que los animaba era distinto: uno como simple asesor de una de las Partes, los otros como peritos, auxiliares de la administración de justica en el caso; pero, en segundo lugar se agrega que el Dr. FRANKLIN ESCOBAR CÓRDOBA se reunió con LAURA VIÑAS ACOSTA antes de que él rindiera su experticio.

b. Los peritos de la Defensa aceptaron acríticamente las informaciones de la historia clínica, en la cual se daba cuenta del presunto “episodio sicótico agudo” que habría tenido ocurrencia en el mes de Julio de dos mil nueve, pasando por alto indicios de simulación y omitiendo valorar la actitud evasiva de algunos de los médicos tratantes.

c. Los mismos siquiatras encontraron conductas mentirosas o falaces en SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, que se deducen del texto mismo del dictamen, el cual se confronta al respeto en los acápites titulados “Capítulo de historia personal”, “Examen del estado mental actual” y “Sexualidad”, en los cuales se encuentran frases como : “…para el entrevistador si hay rasgos que permiten hablar de rasgos explosivos e intolerancia…”; “…dice no irritarse pero en la entrevista dejó ver lo contrario…”;”…en los asuntos críticos de la sexualidad responde pero racionaliza colocando la situación como una adaptación de él a las exigencias de su esposa…”; “…dice estar arrepentido pero no hay respaldo afectivo al menos en este momento…”; “…muy enamorados y con algunos conflictos, aunque la familia insiste en que era armónico desde sus inicios…”.

d. El procesado habría entrado, junto con su esposa, a una relación triangular con otros hombres y mujeres, que llegaron a la realidad en algunas oportunidades, pero luego él rechazó la conducta y seguidamente ella lo rechazó a él por eso; eso daría lugar a un trastorno de la sexualidad, a lo sumo, pero no a un trastorno de la personalidad, ya que, a su juicio, aquella es solamente uno de los aspectos de esta.

e. Se le consideró una persona celosa, siendo que él permitía que su esposa cohabitara con otros hombres, además de que abandonó su tratamiento.

f. Algunos comentarios del procesado serían inconsecuentes con los rasgos de su personalidad, como cuando se acepta acríticamente que una persona castrante, controlador y dominante, como él, permitiera que su esposa ideara y creara las situaciones de triangulación con otros.

g. Los familiares negaron la violencia de género, que se habría evidenciado durante el juicio oral.

h. Algunas conclusiones se contradicen con los hechos, como por ejemplo, se dice que padecía de celos intensos, pero permitió que su esposa mantuviera relaciones con otros hombres; se le admitieron las excusas acerca de quien inició dichas relaciones, a pesar de que también se tenía claro que CLARENA ACOSTA GÓMEZ era un objeto sexual, es decir, una persona sin identidad ni dignidad.

i. De todo lo anterior se colige que las conclusiones de los peritos de la Defensa descansan en expresiones mentirosas del entrevistado; además, si bien es cierto este negó la violencia conyugal, sus hijos en el juicio oral dieron luces acerca de su maltrato permanente, incisivo y sistemático; igualmente, la peritación de la Defensa ha querido presentar a SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR como una persona con problemas siquiátricos y mentales en determinados y precisos momentos, pero su irascibilidad y temperamento explosivo e injustificado ha sido característica de toda la vida, ( dada su calidad de empresario exitoso, arrollador, dominante y castrante con su familia ), y no solo del día de los hechos; se valoró erradamente el carácter castrante de su régimen familiar, el cual era tan hermético que no dejaba espacio para sospechar que en realidad era un sujeto simulador, disimulador, aparentador, capaz de falsear la realidad y darle apariencia de normalidad a lo que internamente era una monstruosidad.

Resumiendo entonces, se cuestiona a los peritos de la Defensa el que aceptaran acríticamente las informaciones de los médicos tratantes, quienes dan cuenta del “episodio sicótico agudo” y de un trastorno de personalidad atípico; igual reproche le merece al Juez que los expertos no hubieran dado cuenta de las imprecisiones de los galenos del paciente en cuanto a celotipia, información clínica precisa y sus dubitaciones ante el riesgo de afrontar responsabilidades legales; así mismo se les enjuicia porque pasaron por alto un hecho tan demostrativo de simulación como sería el abandono del tratamiento por parte del entrevistado SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR; también habrían errado al aceptar que fue CLARENA ACOSTA GÓMEZ la de la iniciativa en las relaciones triangulares siendo que en realidad fue él quien las patrocinaba, e igualmente al aceptar que fue él quien las dio por terminadas, siendo que ella fue quien buscó ayuda sicológica e inició el divorcio al cual se opuso radicalmente.

En fin, se sostuvo enérgicamente por el Juez inicial que la prueba aportada por la Defensa en apoyo de su tesis de que el hecho se cometió por incapacidad de determinación de acuerdo con la comprensión, (que no por falta de comprensión de la ilicitud como dice el fallo), o en estado de ira, no era atendible, puesto que el asesor, Dr. MORA IZQUIERDO, había intervenido en la discusión de los peritos, afectando la imparcialidad de estos, pero así mismo se contaminó el experticio por cuanto el Dr. FRANKLIN ESCOBAR CÓRDOBA tuvo que hablar con LAURA VIÑAS ACOSTA para aclarar puntos que, aun antes del juicio, estaban oscuros; también por cuanto que el dictamen resulta contradictorio entre sus conclusiones parciales y sus aseveraciones finales, como por ejemplo en cuanto al reconocimiento de un trastorno de la sexualidad al cual se le dio tanta trascendencia que terminó, a juicio de los peritos defensores, afectando la personalidad al acusado; igualmente porque se admitieron conclusiones que se contradicen con los hechos, como en el caso de afirmar que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR era celoso, siendo que está probado que propició la parafilia con su esposa; adicionalmente se omitió tener en cuenta las pautas para descartar la simulación en la entrevista y se desestimaron las pautas que permiten identificar a alguien como un buen jefe o líder en un grupo que convence pero no utiliza la intolerancia para dominar a los otros .


B- Con base en todo lo anterior ya se puede perfilar una resolución de la Sala al problema de la inimputabilidad del procesado, que la Defensa enarbola como una de las soluciones del proceso y que los otros sujetos procesales rechazan.

3.3.7.1. En primer lugar, y como quiera que no se trata de auscultar si el imputado podía comprender lo ilícito de su conducta, sino exclusivamente de si pudo determinarse en sentido contrario a lo que hizo, considera la Sala que esa labor, si bien es cierto puede apoyarse en las informaciones periciales, debe ser adelantada y decidida, finalmente, por el Juez, sea el de primera, o el de segunda instancia.

O sea que, aun cuando se asumiera que el dictamen de los peritos de la Defensa pudiera catalogarse como un dechado de virtudes académicas y científicas, cosa que en este caso no sucede, como lo demuestra en cierto modo el a-quo al enrostrarle al informe diferentes inconsistencias, claramente documentadas dentro del fallo en la foliatura en donde se resolvió este tópico, lo cierto es que ni siquiera quienes acumulan ya doctorados en siquiatría podían resolver lo concerniente a si SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR actuó en situación de incapacidad de comprender o de determinarse de acuerdo con su comprensión.

Por lo tanto, la solución no estaba, como lo propuso la Defensa, en acogerse al dictamen más fundamentado, a secas, porque entonces se caería en la situación que criticaron al unísono la Fiscalía y el representante de víctimas, con buen juicio, según la cual sería el perito el que aplicaría la ley penal, y no el Juez, como ordena la Constitución.

Al otear en dicho panorama se observa además, que la crítica que le hiciera la Defensa al Dr. IVÁN PEREA, perito de la Fiscalía, en cuanto a la desviación de su rol al opinar que no existió comportamiento injusto de la víctima (fls. 41 del memorial de la Defensa), se refleja también en las respuestas suministradas por los de la Defensa, cuando al ser interrogados por la salud del procesado sostienen que “…La obsesión por la esposa, la grave celotipia, la paranoia importante, la pérdida de los controles protectores con insomnio severo, anorexia importante y la actitud dejan ver una conducta ajena a la normalidad desde cualquier perspectiva que ésta se analice…”.

Y lo mismo se percibe cuando dictaminan que sí padeció de un estado de ira puesto que “…El plan de “desenmascararla” y la indiferencia de ella fueron el motor para la intensa ira que experimentó, que se vio agravada cuando frente al reclamo, ella lo desafía verbal y gestualmente. El miedo de él al abandono y la historia del empleo del miedo como factor de sometimiento, nos hablan de una emoción intensa siempre, que se desbordó en el momento de crisis llevándolo a una respuesta que rompió los límites del control…”.

La situación se hace todavía más notoria cuando al preguntársele si sufrió algún trastorno, los expertos, sin reticencia alguna, se aventuran a responder que sí, puesto que “… La reacción de ira fue de tal intensidad que rompió los niveles de control racional de la conducta dando lugar a una alteración, que a juicio de quien analiza, fue determinante en la afectación del carácter volitivo, capacidad para determinarse, de su conducta el cual prácticamente desapareció por la vía de la intensa rabia…”, y agregan que “…dicha afección fue transitoria puesto que después recuperó el control de sus impulsos…”.

Es más, llegaron a informar que no tuvo pleno conocimiento y comprensión de los hechos, cosa que ni siquiera la Defensa se ha atrevido a plantear; finalmente anotan que no tuvo la libre capacidad para su determinación de acuerdo con su comprensión, “…pues la idea obsesiva y la ira fueron factores determinantes, en la limitación de este aspecto de la conducta…”, aun cuando reconocen que se trata del aspecto más comprometido o complejo del proceso.

Vale enfatizar que la Sala no considera necesario, para resolver el aspecto bajo estudio, enfrascarse en un pugilato con los peritos de la Defensa en asuntos de siquiatría, lo que es de su exclusiva competencia según lo reseñado previamente; su interpretación es de gran valía primordialmente para cuando el problema a debatirse sea el de si el autor de la conducta pudo o no comprender la ilicitud de su conducta, ya que las afecciones que impiden esa posibilidad están ligadas directamente a la existencia o no de limitación o daño en las condiciones mínimas del funcionamiento normal u ordinario de la mente de la persona humana, las cuales son objeto de estudio inicialmente por la siquiatría antes que del Derecho.
Es por ello que se observa un desfase entre lo que informan dichos peritos, cuando afirman que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR no pudo comprender lo que hizo al cometer el homicidio y tampoco pudo determinarse de acuerdo con esa comprensión, y lo que plantea y pretende demostrar la Defensa que se remite, exclusivamente, al segundo de tales fenómenos.

Adicionalmente, está claro que mientras que los peritos de la Defensa afirman, luego de sus profundos estudios, que lo que determinó a SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR a disparar fue el gesto desafiante de “pistola”, la Defensa, que es la depositaria de las informaciones emanadas de viva voz por el propio acusado, por el contrario, dejando el experticio en un segundo plano, encuentra esa razón en otras situaciones o circunstancias distintas, mencionadas en el memorial de apelación, lo cual sirve de punto de referencia para reconocerle acierto a la labor crítica de tales dictámenes llevada a cabo por el a –quo.

3.2.2.8. En segundo lugar, como quiera que la apelación cuestiona que el procesado hubiera sido tratado como imputable, a pesar de que los peritos de la Defensa dan a entender que se había presentado la situación opuesta, allí hay que revisar tales aseveraciones.

Aclarada, como quedó, la crítica de la Defensa al Dr.IVÁN PEREA FERNÁNDEZ en cuanto al desbordamiento de su rol al momento de afirmar que “…en ese momento no había comportamiento grave e injusto de la víctima …”, y que los peritos de la Defensa sufren del mismo mal, resulta pertinente anotar que de allí fluyen dos conclusiones a saber: la una, que los peritos del procesado afirman algo que resulta contraevidente, como es que éste, al momento del hecho NO PUDO TENER PLENO CONOCIMIENTO Y COMPRENSIÓN DE LOS HECHOS EN VISTA DE LA SITUACIÓN EMOCIONAL (Mayúsculas adicionales), y, dos, que tan cierta es esta observación que, una autoridad en la materia, como lo es el ilustre Defensor, se inclinó, más bien, por solicitar la declaratoria de inimputable, del procesado, al no poderse determinar acorde con su comprensión de la ilicitud de su conducta, pero nunca ha dicho que fuere por no comprender la ilicitud ínsita en causar la muerte de la madre de sus hijos.

Esta afirmación de la Sala tiene, a su vez, dos soportes, a saber: uno, que la prueba testimonial recaudada contradice frontalmente esa afirmación, por cuanto el testigo ático del proceso, el ex –funcionario judicial extranjero que depusiera en el juicio oral, - como para no remitirse la Colegiatura a los hijos del acusado-, el más imparcial posible, puesto que siendo novio de una hermana de la víctima era muy amigo del procesado, pinta una descripción de este al momento del hecho, totalmente alejada de quien padece de una afección sicológica que le impide comprender la ilicitud de su conducta.

Pero bien, aplicando las reglas de la sana crítica como manda la ley, la inconsistencia anotada, en un informe pericial, resulta ser sumamente grave, puesto que genera dudas acerca de la consistencia y razonabilidad del resto del informe pericial. Y si a ello se agrega que las pruebas deben valorarse de conjunto, no se comprende el por qué puede existir semejante contradicción entre peritazgo y testimonios, salvo que se hubiera incurrido, en este, en un error garrafal imposible de soslayar.

Una posterior observación es la de que los peritos de la Defensa, al fin y al cabo, no afirman que el procesado hubiera experimentado una pérdida absoluta de su capacidad de comprensión. Por tanto, bien puede concluirse en sana lógica que también le sucedió lo mismo en cuanto a su capacidad de determinarse de acuerdo con su comprensión de la ilicitud de su conducta, situación que desdibuja la apreciación que de su actuación al momento del hecho ha perfilado la Defensa en aras de que se le trate como inimputable.

En esa dirección hay diversas circunstancias que avalan ese punto de vista, como por ejemplo, que el procesado experimentó un proceso de socialización normal durante su niñez, y en su juventud y madurez, tal como lo afirman todos los peritos en general en los diversos informes y declaraciones surgidas en el juicio oral.

En qué hecho, entonces, se pregunta la Colegiatura, se puede edificar la existencia de una manía tan grave como la que se endilga? Y cual parecido puede encontrarse con el caso de JUAN GLENADEL, quien, comprendiendo la ilicitud de su aspiración homicida para con su madre, se alistó en el ejército para irse lejos y no matarla? Y a quien pidió SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR que lo encerraran para no matar a CLARENA ACOSTA GÓMEZ, como sí lo hizo aquél desventurado cuando la impulsión se desvió hacia su propia hermana? Y a quien le rogó el hoy condenado que lo atara para evitar así cumplir con el cometido de ultimar a su ex -cónyuge?
O, cual semejanza con el joven obsesionado con la limpieza de sus manos durante veintisiete años por una fijación con una moneda de cobre, de que habla BRIERRE DE BOISMONT, citado por CARRARA, si el mismo maestro aclara: “…no me atrevería a exonerar de responsabilidad a ciertos hombres que gozan en la sociedad de la plenitud de sus derechos, aun cuando estén afectados por una manía o una alucinación parcial, precisamente porque, dando signos inequívocos de aguda y completa inteligencia en todo lo demás, sería injusto encerrarlos en un manicomio o tratarlos excepcionalmente como insensatos. Por tanto, si estos, a pesar de su manía parcial, tienen derecho a ser mantenidos en el goce de sus prerrogativas ciudadanas, es necesario que soporten también la responsabilidad …”.

Y, agrega, “…Si alguien -concluye el docto francés- hubiese frotado con cobre las manos de ese desventurado joven, y este le hubiese dado muerte, que se habría dicho? Respondo que yo lo habría absuelto; pero, con todo, no habría estado de acuerdo en que fuese íntegramente maníaco, y por ello, si hubiera violado a una mujer, lo habría condenado …”.

Por lo tanto, si SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, llevado por la personalidad paranoide y su parafilia hubiera atentado contra la libertad y la dignidad sexual de CLARENA ACOSTA GÓMEZ, su delito encontraría alguna explicación y razonabilidad, según el pensamiento de CARRARA.

Pero, lo que no encuentra razonable la Sala es que por el hecho de que se goce de una hipolepsiomanía, se concluya que el homicidio de la persona que constituye el objeto amado, y que se niega a seguir soportando que lo consideren como una cosa, sea consecuencia directa de una incapacidad para determinarse de acuerdo con la comprensión de que ese atentado es ilícito.

Pero, es más, si en gracia de discusión se aceptare que existió una disminución en la comprensión de lo ilícito y en la determinación de acuerdo con ella, “andando con pasito de indio”, como se dice en el interior del país, observa la Sala que el ejemplo citado por el mismo señor Defensor en su famoso opúsculo “La inimputabilidad penal”, segunda edición, 1.994, editora “La constitución”, pág. 33, despeja cualquier duda acerca de la imputabilidad de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR al momento de disparar en contra de CLARENA ACOSTA GÓMEZ.

Allí se menciona que el Tribunal Superior de Medellín, siguiendo de cerca a RANIERI, y en un caso de “retardo mental entre leve y moderado”, reconoció, sin embargo, la imputabilidad. Y se aclara por los colegas de aquella ciudad que “…la capacidad de entender y de querer no se excluye por la circunstancia de que esté disminuida o menguada. La posición de retardo mental, entonces, por sí sola, no es incompatible con la imputabilidad. Es necesario el estudio del comportamiento del reo limitado al momento de ejecutar el hecho legalmente descrito (que era la frase del legislador en el momento de la publicación). Si el trastorno mental no opacó la capacidad de comprender su ilicitud ni afectó seriamente la capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensión, y ello se inventaría mediante el censo de las cualidades del reo transfundidas en el hecho cometido debe ser sometido a las consecuencias penales, cual es el significado de la noción de imputabilidad..”.

En ese caso el Tribunal dedujo la comprensión de la ilicitud de diversas circunstancias insertas en el desenvolvimiento de la conducta realizada por la procesada.

Similarmente, la Sala saca en claro la imputabilidad de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR del análisis de todo el recorrido por el desarrollo de su personalidad en general, como lo resalta el a-quo: dinámico, hábil negociante, socializado, creador de lo que sus hijos llaman “el régimen VIÑAS”, es decir un entorno hogareño hecho a su medida y según su leal saber y entender hasta el día de los hechos, cuando se ideó y llevó a cabo un juicio, con testigos y acusados que él mismo ajustició sin dar oportunidad a su Defensa, como si la ha tenido él y aplicando una reacción privada violenta y dañosa de bienes jurídicos, prohibida por la Constitución y la ley.

Pero también se extrae esa conclusión, de lo que informan quienes lo vieron llevar a cabo su iniciativa durante un largo trecho del día de los hechos, hasta llegar la hora aciaga, lapso durante el cual nunca manifestó que lo ayudaran para evitar cometer un atropello, como gritaba GLENADEL en su caso, sino que realizó todas y cada una de las actividades que había planeado, como sugieren la Fiscalía, el Ministerio Público y el representante de las víctimas, a fin de tratar de conseguir el agotamiento de su propósito delictivo, cuál era el de demostrar, acorde con su visión del problema, que CLARENA ACOSTA GÓMEZ mantenía una relación con otra persona distinta a él.

La jurisprudencia española, tan pertinente en esta temática, hasta el punto de que el pionero de la fórmula colombiana, el profesor BERNARDO GAITÁN MAHECHA abrevó en JIMÉNEZ DE ASÚA, tiene el cuidado de exigir, para reconocer la inimputabilidad por incapacidad de determinarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud que, cuando existe ésta, entonces los estímulos de la obsesión u obcecación no pueden ser contrarios a la ética y el Derecho .

Igualmente, el comportamiento de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR con posterioridad al hecho en ningún momento refleja a quien no puede determinarse de acuerdo con su comprensión de lo ilícito de la conducta. Por el contrario, luego de los disparos mortales sigue dando órdenes y evidenciando el dominio del hecho, hasta el punto de que el hoy condenado facilitó todo para que las autoridades pudieran aprehenderlo y cumplir con sus deberes de pesquisa.

Oigamos lo que dice el testigo ático del caso:

“…segundos después las dos detonaciones, en ese momento sube pipe; que fue una de las escenas más desgarradoras que yo he visto en mi vida, donde le dice “¿qué has hecho con mi mamá?, qué has hecho con mi mamá?... mátame a mí, no la mates a ella…”. Laura está bien exaltada, ya ha subido en ese momento con su novio Toty, David Emilio el hijo de Liliana está como un shock, no hay reacción, está como pasmado… y Kike dice “ya pasó lo que tenía que pasar, váyanse de aquí, yo me voy a entregar a la policía” y permanecía la puerta cerrada y él dentro del cuarto, por la conmoción obviamente de los gritos y los tiros, se levanta Liliana que está en el cuarto de al lado, justamente al lado. y me pregunta ¿qué está pasando?, claro ella pensó que los tiros eran parte de la celebración que en despedida de año hay, …(…)…ella trata de hablar con Kike a todo esto él insistía desde adentro que sus hijos se fueran, de hecho sus hijos finalmente se van, quedamos ahí: Liliana, David Emilio el hijo de liliana y yo…(…)…bajamos y ahí nos encontramos que Laura está discutiendo con el celador, con ehhhh, David el celador y entonces le está diciendo llama a la policía, él tenía su celular pero estaba hablando con Kike, porque él nos dice: no Kike dice que se vayan de aquí, que se vayan de aquí;…(…)… El celador está diciendo Kike me dice que se vayan de aquí, que se vayan de aquí, que no los quiere aquí y que él se entrega a la policía. No llama el celador a la policía, Laura está muy molesta ehhh y entonces ahí es que ellos realizan que creo dos residencias más abajo vive un oficial del gobierno pensé que era un senador no sé y tenía un Policía Nacional allí, entonces van donde él, Laura y entonces él hace los intentos de llamar parece que donde llamaba tenía problemas de conseguir gente, …(…)… viene la Policía, la Policía tardó un poco en llegar, …(…)…entonces hay los policías ya se percatan y entran, los ví como bien cautelosos verdad, tratando de entrar, entrando junto con el portero, nosotros entonces estamos todavía afuera, ya ahí estamos en la acera y…(…)…el señor dice que ustedes se vayan de aquí que no estén, y le yo le digo pa’ dónde me voy a ir? ya yo estoy en la calle, estoy en la acera, dónde usted quiere que yo me vaya?, yo no tengo transportación y tengo mis cosas ahí, entonces David el portero…(…)…yo veó que Kike está ya en el primer piso pero dentro de la casa hablando haciendo gestos, verdad, este no puedo alcanzar lo que está diciendo ehhh pero estaba allí pues hablando a los policías,…(…)…pero él no estaba esposado, él estaba muy bien, muy tranquilo y lo montaron allí y ya saben. en ese momento yo… ehhh se me acercan unos policías, que son dos policías judiciales, no se cual es el nombre correcto ehhh hacerme una entrevista…”.

Todo ese extenso relato del testigo de los hechos presenta al autor de los disparos como una persona totalmente orientada en tiempo y espacio, coherente con sus pensamientos, etc., lo que acerca cada vez a la Sala a la tesis de la primera instancia, que niega la inimputabilidad del procesado.

En concordancia con ello la Sala considera, que ni siquiera el hecho de que en tiempos idos, casi un año antes del homicidio, se disfrutara de una situación parafílica en compañía de quien había sido su esposa, podría tenerse como causa de algún trastorno en el entendimiento o en la voluntad del procesado, ya que como han explicado los peritos de la Fiscalía, solo se trataba de una preferencia de tipo sexológico, pero que no generó nunca ni siquiera una neurosis, y menos una sicosis.

Sobre el punto se advierte que tampoco la Defensa pudo demostrar que dicha situación o preferencia sexual pudiera estar en la base de la incapacidad de determinarse de acuerdo con su comprensión de la ilicitud de la conducta. Al contrario, hoy en día, eso que anteriormente era considerado como una desviación es mirado con otros ojos, bajo el entendido de que en materia sexual el consentimiento entre adultos es la base de la realización de diversas prácticas erótico-sexuales, y solo si él no existe, tales actividades se reputan como aberraciones y delitos.

Consultado el asunto se aclaró que la parafilia, por sí sola, no alcanza a desequilibrar a la persona; más bien le permite obtener la satisfacción de sus instintos erótico-sexuales en forma socialmente aceptada, cuando la pareja comparte sus prácticas y no se cometen atentados en contra de personas vulnerables. (Ver “Enciclopedia Libre”, es.wikipedia.org/wiki/parafilia).

Por tanto, si bien existen en el fallo algunas falencias en la organización de la argumentación, o dificultades en materia conceptuales que la Defensa pone de presente, lo cierto es que el aserto básico de la sentencia, en cuanto a este tópico se refiere, se mantiene incólume.

Baste recordar el siguiente párrafo: “…De todo lo anterior se sigue que el procesado, contrario a la tesis de la defensa, tenía plena capacidad para comprender la ilicitud de su conducta y para determinarse de acuerdo con esa comprensión, esto es, se devela como un sujeto imputable. No es cierto que VIÑAS ABOMOHOR padeciera en el momento del hecho de un trastorno de la personalidad o un trastorno mental que le impidiera comprender la ilicitud de su comportamiento y de determinarse de acuerdo con esa comprensión, pues en esta providencia ha quedado demostrado, con todo respeto por los profesionales que dicen lo contrario, que no padece de problemas psiquiátricos, eventos psicóticos o micro sicóticos, o trastorno mental alguno, sino de una parafilia que a lo sumo es un trastorno de la sexualidad, pero que en modo alguno le limitó su capacidad de comprensión y de determinación al momento del hecho…”.

Dicho análisis de la primera instancia, basado en la prueba testimonial de quien presenció todo el decurso de los hechos como se dejó ver en precedencia a, y con el apoyo de los agentes de policía RICHARD PINO FLOREZ y ÁLBERTO MÓVIL PACHECO, quienes narraron cómo el procesado les dijo que había matado a su esposa, que había obrado mal, que a pesar de que iría preso había descansado, que lo observaron normal, un poco alarmado y consciente, ya que daba órdenes claras y precisas de que solo ingresaran a la casa los agentes del orden público y más nadie, no será el mejor organizado o el más documentado posible con las citas científicas de rigor, pero sí consulta los hechos que están demostrados en el plenario.

La tesis de la Defensa, edificada sobre tres elementos distintos a saber: la existencia de rasgos de personalidad paranoide en el acusado ; el acontecimiento en época anterior al delito de lo que el perito FREDDY SÁNCHEZ llama “…episodio sicótico agudo…”, sin total disociación con la realidad, que habría sobrevenido en la ciudad de MIAMI cuando el procesado buscaba a su ex –esposa en compañía de un hermano de él; y, en tercer lugar, la existencia de un estado de ira en el momento de los hechos no alcanza a pasar el tamiz de las observaciones que en extenso se han presentado por la Colegiatura.

Y ello por cuanto que los rasgos paranoides no constituyen, de por sí, incapacidad para determinarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud de la conducta que se desarrolla en un momento dado.

La prueba de esto es que esos rasgos paranoides existían desde la juventud y en medio de la madurez del procesado, según explica los peritos de la Defensa, y eso no le impidió, en ningún momento alcanzar el éxito profesional, social y familiar, ni tampoco le han impedido, posteriormente, adelantar su defensa material con ahínco y propiedad durante el proceso que se le sigue.

Además, el llamado “episodio sicótico agudo, no tuvo ocurrencia al momento del hecho sino a raíz del viaje a Miami, E.E.U.U., mucho tiempo antes del hecho.

Y, en tercer lugar, la prueba pericial de la Fiscalía, y la prueba testimonial impiden reconocer la existencia de ninguna incapacidad en el procesado en el momento en que mató a CLARENA ACOSTA GÓMEZ.

Vale anotar entonces que la sola afirmación de la presencia en el acusado de una determinada personalidad, en este caso paranoide, o paranoide y celotípica al mismo tiempo, no alcanza para llevar a la Sala a la convicción de que el procesado no podía determinarse de acuerdo con su comprensión de la ilicitud de su conducta, y menos cuando la misma Defensa acepta que el acusado es una persona absolutamente normal en todo, o casi en todo, menos en su parte afectiva .

Los peritos de la Fiscalía se basaron, valga la reiteración, en las directrices del INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL del cual fue director el propio Dr. MORA IZQUIERDO, quien le reconoció su dedicación y estudio al Dr. IVÁN PEREA cuando éste laboró junto a él en dicha entidad .

Es decir, si bien la Sala reconoce la extraordinaria competencia científica del Dr. MORA IZQUIERDO, que es una autoridad latinoamericana de la siquiatría forense, nadie ha demostrado que los Dres. PEREA y CARRASQUILLA, sean inferiores en conocimientos o en experiencia o en idoneidad ética.

Así mismo, los instrumentos utilizados fueron iguales para ambas partes, como quiera que se apoyaron en lo que obtuvieron en la historia clínica, las entrevistas, etc.

Si bien es cierto el asesor de la Defensa, el Dr. MORA IZQUIERDO, dice en su extensa y erudita declaración, que debió consultarse otros instrumentos, no aclara ni afirma que los que se consultaron por los peritos de la Fiscalía fueren errados.

Al respecto hay que tener en cuenta que la información que se pretendía obtener era la consignada en la historia clínica y ambos grupos de peritos la consultaron, de manera que la consulta a otros medios de convicción resultaba optativa.

Vale anotar a favor de la tesis del fallador de instancia que la Defensa se circunscribió, en aras de demostrar su aserto, básica y primordialmente a la información que le suministrara el mismo acusado a los peritos que actuaban a favor suyo, salvo en lo tocante con la existencia del llamado “episodio sicótico agudo”, respecto de lo cual se hace referencia a lo que información los médicos tratantes CHAIN, CORTIZOSS, etc.

Es decir, en la argumentación defensiva no se palpa una crítica probatoria suficiente de las informaciones periciales de los siquiatras de la FISCALÍA frente a la información que surge de las pruebas testimoniales como las declaraciones de LAURA VIÑAS ACOSTA y CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, por ejemplo, las cuales se obvian en el alegato de impugnación, en contravía de lo que ordena la ley respecto de la valoración de conjunto de todos los medios de convicción recopilados en la encuesta.

La Sala comparte con la Defensa que evidentemente puede existir alguna que otra inexactitud en el peritazgo de la Fiscalía, por ejemplo en cuanto al tema de la existencia o no de amnesia durante un trastorno transitorio, como también la omisión en valorar la onicofagia, pero esas falencias aparecen como secundarias si se compara con la situación que se observa en el caso del dictamen de la Defensa; en efecto, bastó que el acusado dijera que había experimentado ira por cuanto le habían hecho un gesto ofensivo, en un lugar oculto a los ojos de todos, para que los peritos de la Defesa elaboraran toda su conclusión sobre dicha información, sin tratar de aclarar los orígenes o la razonabilidad de tamaña explicación.

Más aún, en el dictamen de la Defensa se afirma que, a partir de ese hipotético gesto de “pistola”, se desencadenaron los otros fenómenos, como la ira en grado sumo y subsiguientemente obnubilación total hasta el paroxismo, sin explicar, sin embargo, cuáles serían las manifestaciones fisio y sicológicas en situaciones como esas, a fin de poder valorar la existencia o no de una incapacidad para determinarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud de la conducta ilícita desarrollada.

No hay tampoco en el dictamen la cita que se hacía obligatoria de las fuentes bibliográficas, como si lo hace con elegancia juris la Defensa técnica, de la bibliografía especializada que hubiera permitido la comparación por la Sala de la situación planteada.

Adicionalmente, pero dentro del tema de la inimputabilidad, la Sala se separa de la visión particular que se formaron los otros sujetos procesales en relación con doña CLARENA ACOSTA GÓMEZ, a la cual estigmatizan considerándola como un simple apéndice de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, mientras que las circunstancias de tipo económico que aparecen plasmadas en las estipulaciones probatorias a que se llegó por Fiscalía y Defensa permiten pensar en algo diferente, hasta el punto de concluir que era una persona tan capaz como el procesado, a quien la parafilia que en algún momento llegó a practicar no afectó tampoco su intelecto ni sus habilidades comerciales.

La carpeta la muestra como propietaria de almacenes, inmuebles y vehículos .

Como así entonces que no tenía dignidad ni personalidad y que era una simple cosa?

Por eso se comparte más bien la hipótesis de la Defensa en cuanto a que era una pareja, como muchas otras, que trató de mantener viva la llama ardiente del amor, paranoide o como se quiera, recurriendo a métodos quizás inapropiados para el común de los demás y que en ese intentó se quemó.

Esclarecido como ha quedado el itinerario de los acontecimientos que dieron lugar al homicidio, considera igualmente la Sala que la controversia probatoria acerca de quien realmente escribió la nota que fuera objeto de peritazgo grafotécnico para determinar si fue SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR o CLARENA ACOSTA GÓMEZ quien la suscribió, con el tenor que implicaba un convenio para un sicariato, es fácil de resolver si se aplican los métodos de la sana crítica y de la valoración en conjunto.

Y ello por cuanto aun si en gracia de discusión se aceptare que el peritazgo de la Defensa resulta razonado, que en él se dieron las razones de sus conclusiones, y que fue elaborado por perito idóneo, hay otros medios de convicción que indican, por el mismo desenvolvimiento de los hechos, que el autor de ella fue el propio procesado.

Entre esos elementos de convicción se cuenta que los propios hijos del procesado, LAURA y SAMUEL VIÑAS ACOSTA, quienes conocen a su padre no desde el momento de proceso como el Dr. CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ GIRALDO, sino desde toda la vida, informaron bajo juramento que las agendas de las cuales se extrajeron los documentos indubitados para efectos del peritazgo era originadas en la actividad de su padre.

Ese hecho corroboró el resultado a que arribara el perito de la Fiscalía Dr. ALFREDO GONZÁLEZ ARIZA, como documentadamente explicó el a –quo en un extenso análisis que la Sala comparte puesto que allí se traen a colación principios de la grafología que resultan coincidentes con la tesis que se esboza.

Tal peritazgo reúne las exigencias del artículo 420 de la ley 906 de dos mil cuatro, como lo muestra el hecho de que su proceso de aducción resultó acorde con las formalidades establecidas en la ley 906 de dos mil cuatro, ya que en la sesión de la audiencia preparatoria de 23 de marzo de 2010 el Fiscal Treinta y Cinco de la Unidad de Vida, al concedérsele el uso de la palabra para la enunciación de los elementos materiales probatorios, manifestó que ratificaba los que había relacionado en la audiencia de acusación de 17 de febrero de 2010, y además, señaló, en principio que tenía tres pruebas a las cuales denominó sobrevinientes, pero después rectificó que eran dos.

De esas pruebas sobrevinientes el Fiscal expuso que se deducían de la denuncia que presentó el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR el día 31 de diciembre de 2009 a las 6:35 p.m. por ante la UNIDAD DE REACCIÓN INMEDIATA DE LA FISCALÍA, la cual se identifica con el número único de identificación 08001601055200905896 y que fuere relacionada en el escrito de acusación de 1 de febrero de 2010 en el numeral 6.1.20.

El Fiscal dijo que los documentos anexados por el procesado a esa denuncia tenían relación con lo que había manifestado la señorita LAURA VIÑAS ACOSTA en la declaración jurada que rindiera ante la Policía Judicial, y, por ello, el ente acusador ordenó que se obtuviera el original de la querella presentada por el acusado y del documento anexo a ella, a fin de posteriormente determinar los parámetros de comparación a los que había hecho referencia la testigo.

También se dispuso que se le solicitara al Laboratorio que cotejara los patrones obtenidos con los indubitados para precisar quién era el autor de la carta anexada a la denuncia.

La labor de la Policía Judicial se realizó hasta el día 9 de marzo de 2010, cuando regresó al país la señorita LAURA VIÑAS ACOSTA, y finalmente se rindió el Informe de Investigación N° 0962 de 12 de marzo de 2010 por parte del Investigador Criminalístico IV.

Con base en ello la Defensa solicitó que se aplicara la excepción de descubrimiento probatorio de que trata el artículo 346 de la ley 906 de 2004, y decretara la práctica de la declaración del Investigador Criminalístico IV Dr. ALFREDO CARLOS GONZÁLEZ ARIZA identificado con el Código N° 5654

En la audiencia preparatoria de 27 de abril de 2010 el Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento decretó la práctica de las pruebas, entre ellas, la declaración del perito grafólogo de la Fiscalía. Esa decisión no fue apelada por la Defensa quedando ejecutoriada inmediatamente.

Pero, a más de ese aspecto la Sala encuentra que empecinarse en ese hecho no hace sino apuntalar la tesis de que no existió inimputabilidad, en tanto que si fuere cierto que CLARENA ACOSTA GÓMEZ era la autora del anónimo amenazante, eso y no el gesto de “pistola” hubiera sido lo que lógicamente debería haber dicho el acusado a sus peritos al momento de la entrevista, ya que tal amenaza aparece más relevante para un episodio de ira que un simple detalle ofensivo a puerta cerrada.

Por lo tanto, el peritazgo en el cual se apoya el a-quo para afirmar que el anónimo fue escrito por SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR es válido y su contenido aparece, dentro de una valoración de conjunto, acorde con la tesis de la autoría del homicidio por SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR y apuntala igualmente el planteamiento de que éste no actuó dentro de una situación de inimputabilidad, sino que, como explica la Fiscalía, y comparten la Procuraduría General de la Nación y el representante de las víctimas, actuó de manera dolosa y realizando hechos previos al homicidio que sirven para pensar, razonablemente, que actuó con el dominio de sus facultades cognoscitivas y volitivas.

En fin, repasando en la judicatura nacional, como lo hizo la Defensa con las fotocopias que agregó a su memorial de apelación, encuentra la Sala una reciente decisión del Tribunal de Medellín en la cual, precisamente, se resolvió un caso de inimputabilidad por trastorno mental transitorio por reacción en corto circuito en el cual se concedió que se había actuado dentro de una situación de inimputabilidad.

En la decisión se explica y hace énfasis en que la raíz del episodio fue la de que la mujer atacó con arma cortopunzante a su marido y lo expulsó de la casa; en otra ocasión le lanzó agua hirviendo en el rostro y permanentemente lo insultaba llegando a la humillación, hasta que sobrevino el desenlace trágico. (Consultar sentencia de 25 de Mayo de 2.010, radicado 2.008 03661, Revista Jurisprudencial, año 2.010, Librería Jurídica Sánchez R. Ltada., págs. 300 y 301).

Nada más alejado, entonces, de la situación que se juzga en esta oportunidad, puesto que ninguna de tales actuaciones se asemejan a las que desarrollara la hoy occisa CLARENA ACOSTA GÓMEZ, como para que se pensara que SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR se hubiera visto abocado a una situación parecida siquiera a la del procesado de aquella región hermana.

En resumen, se niega también por la Sala la petición de declarar responsable penalmente a SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR en situación de inimputabilidad, debida a incapacidad para determinarse de acuerdo con su comprensión por trastorno mental transitorio con base patológica, lo cual implicaría que se le diera aplicación al artículo 75 del C.P. de dos mil, en su inciso 2º, es decir, que debería decretarse la puesta en libertad inmediata del condenado por cuanto que como el trastorno desapareció antes de que se dictara sentencia, no habría lugar a la imposición de medida de seguridad alguna.

La Colegiatura hace eco, entonces, de las peticiones de los otros sujetos procesales, quienes consideraron que no se había dado la situación de inimputabilidad a que se hizo alusión por la Defensa técnica en cumplimiento de su deber de encontrar explicación a la conducta imputada al procesado.


3.3. De las circunstancias de agravación:

Otro tema de los que fueron abordados por los dos apelantes es el de la procedencia o no de la aplicación de circunstancias de agravación, tanto específicas del homicidio, como de mayor punibilidad para cualquier clase de delitos.

Al procesado ya se le resolvió que, en principio, tal y como se confeccionó el fallo, no resulta procedente decretar la nulidad del proceso por la presunta incongruencia entre acusación y sentencia, en vista de que se trataba de un caso de aplicación de circunstancias de agravación específica distintas, de manera que si, en gracia de discusión, se considerara inmediatamente que no había congruencia con respecto de una de ellas, quedada otra que no adolecía de esas misma falencia y serviría para darle piso jurídico a la decisión del a-quo, se repite, en cuanto al aspecto concreto de la cantidad de pena escogida para sancionar la responsabilidad penal ya decantada con anterioridad.

Ahora, frente a las argumentaciones de la Defensa técnica debe la Sala abordar el problema planteado desde un ángulo mucho más profundo, de tal manera que se abarque, no solamente el problema de la presunta incongruencia, sino también el de la suficiente y adecuada formulación del cargo correspondiente a cada una de las causales, así como las consecuencias que traería para la dosificación penológica la declaratoria de su existencia o de su ausencia, sea por falta de demostración o fuere por la errada visión que se tuviere sobre cada uno de los supuestos de hecho que soportan cada una de las formuladas por el señor Fiscal del caso, o aplicadas por el Juez al momento de decidir.


3.3.1. Cuestiones previas:

3.3.1.1. Vale anotar inicialmente que la jurisprudencia constante de la Honorable Corte Suprema ha reiterado siempre la importancia que presenta el tema de las causales de agravación, específicas y genéricas, como se decía antes, en razón a la virtualidad que tiene algunas de variar la cantidad de pena asignada en los mínimos o máximos de cada uno de los delitos.

Sin embargo, la Sala encuentra, en relación con dicho tópico concreto, que ese aspecto es uno de los menos elaborados en el fallo apelado, hasta el punto de que como se verá seguidamente, existieron omisiones, hay confusiones, y, lo más relevante, deben corregirse diversos excesos, para evitar que se endilgue a la sentencia de primera instancia la cualidad de ser violatoria de derechos y garantías reconocidos universalmente a cualquier procesado, por muy excecrable que parezca su delito a ojos de los interesados o de la comunidad, correcciones que están dentro de las funciones que a la Sala le competen como Juez de segunda instancia, ejercidas previamente cuando, por el contrario, se aprobaron otras decisiones del a-quo en el fallo apelado.

Respecto de las causales de agravación punitiva, cualquiera que sea su naturaleza, ha enfatizado la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en el radicado 29373 del 22 de Agosto de 2.008, que ellas han de fijarse con suma precisión en sus facetas fáctica y jurídica, como lo tiene dicho la Corporación en profusa jurisprudencia, y que lo menos que se puede esperar es que el Fiscal las exprese de manera tan clara que “…tanto el investigado como la defensa sepan a cabalidad cual es el marco de la imputación y puedan proyectar con gran margen de proximidad las consecuencias punitivas de allanarse a esa imputación…”.

Y se agrega en esa misma providencia que no queda duda alguna acerca de que la formulación de la imputación o de la acusación ha de ser explícita y clara “…y así que el acusado la conozca, entienda y comprenda para que ejercite en debida forma su defensa…”, de manera tal que bajo el sistema acusatorio para nuestro país, “…el fundamento de la imputación no ha de ser solo fáctico, también debe ser jurídico, es decir, se deben incluir los hechos constitutivos del delito con su consecuente calificación jurídica….”.

En relación con los argumentos de la Defensa frente al caso concreto, la Colegiatura considera que al estudiar detenidamente la situación a partir del escrito de acusación, se observa que son dos los temas que han de estudiarse por la Sala a efecto de resolver la alzada.

El primero: el principio de congruencia que debe existir entre los actos procesales, especialmente en cuanto a lo que es acusado y formulado en la acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal, y lo que es asumido por el fallador de instancia en la sentencia que resuelve dicha aspiración punitiva en lo tocante a las circunstancias de agravación; y, el segundo, en cuanto toca con la demostración de ellas por parte de dicho ente dentro del respectivo proceso y la argumentación que se expone por el fallador de primera instancia para asumir o no esos requerimientos del ente acusador.

En punto del principio de congruencia la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en la sentencia de 9 de junio de 2009, siendo Magistrado Ponente el Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO, ha sido enfática en consignar que el principio de congruencia resulta ser, a la par, una garantía del derecho a la defensa y la condición básica de la estructural del proceso.

A este respecto, acerca del núcleo del instituto dijo lo siguiente:

"…La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí…”.

Esta tesis, llevada al plano de las circunstancias de agravación, se ha desarrollado en el sentido de que la congruencia fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia implica que en la acusación no se pueden dejar de consignar fáctica y jurídicamente las circunstancias de agravación que definen la conducta, sean objetivas o subjetivas, genéricas o específicas, valorativas o no valorativas, de manera que no quede duda alguna de su atribución, como garantía de un adecuado derecho de defensa.

Es por eso que la Corte, entre otras oportunidades, ya ha visionado y explicado, como se dijo al comienzo, la importancia suma de que la imputación o la acusación sea explícita y clara. Y ello por cuanto que una sola circunstancia de agravación, de carácter específico, tiene la virtualidad de alterar los límites mínimo o máximo fijados por el legislador de antemano en el tipo penal correspondiente; y qué no decir de las de mayor punibilidad, que no por el hecho de estar consignadas en la Parte General del C.P. de dos mil, no dejan de incidir en la escogencia del cuarto dentro del cual se debe mover el fallador al momento de dosificar la pena correspondiente.

En resumen, la formulación de acusación constituye un acto procesal de suma importancia no solo para la sociedad, que ve plasmada allí su aspiración punitiva, entre otras, sino también para el procesado, que encuentra resumidos allí los hechos y los cargos de los cuales deberá defenderse, lo que le permite también hacer los cálculos penológicos correspondientes.

3.3.1.2. Ahora bien, resalta la Sala que, en realidad, y en cuanto a la agravante del género, utilizada por el a-quo para sustentar la procedencia de la causal cuarta de agravación del homicidio, lo cierto es que la Fiscalía se abstuvo de imputar como una circunstancia de agravación específica que altera el mínimo de la pena a imponer por el delito de homicidio, la circunstancia del género, es decir, de que se mató a una persona del sexo femenino.

En efecto, conforme lo dispone el artículo 26 de la ley 1257 de 2008, mediante el cual se adicionó el artículo 104 del Código Penal de dos mil que consagra las circunstancias de agravación punitiva del delito de homicidio, con una causal 11, esa conducta punible merece ser agravada, además, cuando se comete en una mujer, salvo otra interpretación, por ese sola circunstancia.

En este caso es evidente que la CLARENA ACOSTA GÓMEZ, persona del sexo femenino fue ultimada por el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, y esa circunstancia, por sí sola, ha debido imputarse expresamente por la Fiscalía General de la Nación en el momento de presentar el escrito de acusación o, al menos, en la audiencia de acusación, pero no fue así.

Vale resaltar que en ningún folio del escrito de acusación, ni en ninguno de los minutos que duró la acusación oral, se solicita la aplicación de la agravante mencionada.

Es más, ni siquiera fue objeto, como causal de agravación específica del homicidio, de reflexión alguna por parte de la Fiscalía en su memorial de réplica, ni tampoco se ocuparon de ella los demás sujetos procesales que participan del criterio de la confirmación total del fallo materia del presente recurso.

Debe aclararse que se trata de una causal de agravación especial y específica del homicidio, pero independiente o autónoma de cualquier otra, sea específica o genérica, y que debe ser imputada y sustentada en forma independiente de aquellas.

Pero, tal omisión no puede ser suplida por la Colegiatura, como lo hizo erradamente el a-quo, al utilizar el concepto de la agravante del género, que no fue imputada, para incrustarla en otra causal de agravación distinta, como se explicará más adelante.

Tales procedimientos van en contravía del derecho al debido proceso y del derecho a la Defensa puesto que se sorprende al acusado con procedimientos que no están contemplados ni avalados por la Constitución ni por la ley, tal como se dijo previamente con la jurisprudencia que se trajo en cita.
3.3.1.3. Agravantes formuladas por la Fiscalía:
Se observa igualmente que en el caso de la agravante específica por un motivo especial, no se aclaró nunca en forma adecuada y suficiente de cuál de las dos modalidades se trataba, ni se dio la razón por la cual se consideraba que lo que impulsó al homicida a realizar su conducta fuere un motivo abyecto o constituía uno fútil.

Es más, la Fiscalía confundió la noción por cuanto se dijo que era fútil por cuanto que no había motivo alguno para dar muerte. Ya se verá cómo, no es lo mismo carecer de motivo para matar, que matar por un motivo de poca importancia o baladí, como explica la Defensa apoyándose en los esclarecidos conceptos de la doctrina y la jurisprudencia sobre el tema, y aparece ampliamente consignado en el escrito de sustentación de la apelación y al cual se remite la Colegiatura. .

Igual situación se percibe en el caso de la agravante por indefensión o inferioridad de la víctima, cuya confusión persiste aún en el memorial de réplica al memorial de impugnación de la Defensa.

Se confundió indefensión con inferioridad, y, al fin y al cabo, se pide que se condene en forma agravada por cuanto que existe indefensión, siendo que las razones fácticas que se esgrimen son explicadas por la doctrina y la jurisprudencia como reflejo de la situación de inferioridad en que se puso a la víctima.

Es decir, leyendo con detenimiento el memorial de réplica del ente acusador se advierte cómo la Fiscalía, todavía en ese momento procesal sostiene la creación de una situación de inferioridad por parte del autor del hecho, pero termina diciendo que la víctima estaba “…en una situación de indefensión...”.

Esos inconsistencias de la Fiscalía, en tratándose de un proceso regido por la ley 906 de dos mil cuatro, no pueden ser subsanadas por el fallador, como se hizo en este caso, ya que eso conlleva a la pérdida del norte de la función de cada sujeto procesal y le causa serio agravio al debido proceso, a más de que la función del Juez en el sistema penal acusatorio no es la de subsanar las falencias de una de las Partes en sus pedimentos.

3.3.1.4. Aspectos discutibles en el fallo:

Igualmente se palpa nítidamente que el a –quo, llevado por el deseo de impartir una condena ejemplarizante, como lo piden las Partes que acusan, remplazó el concepto del motivo fútil por la agravante del género, asumiendo el rol de Fiscal, e interpretó también, por fuera de la doctrina, la agravante de la indefensión, teniendo por tal a una que sería una situación de inferioridad, siguiendo en ese error a pie juntillas la imprecisión de la Fiscalía.

Pero, además, interpretó exageradamente la circunstancia de mayor punibilidad relacionada con la víctima, incurriendo también en errores que deben corregirse y, de paso, le aplicó al reo las causales de mayor punibilidad, que vislumbró para el homicidio, al delito de porte ilegal de armas, siendo que a juicio de la Sala no concurren para este delito.

Frente a dichas observaciones de la Colegiatura es menester resaltar que el señor representante de la Parte Civil no se pronunció, en ningún acápite de su memorial de réplica, sobre dicha problemática de las circunstancias de agravación punitiva.

A su vez, el agente del Ministerio Público, no alcanzó a referirse en ningún momento a las circunstancias de agravación específicas, quizás por cuanto que consideró que el análisis de la Fiscalía había sido correcto.

3.3.2. Del caso concreto:

Entrando en materia respecto de dicho aspecto de la impugnación, observa la Colegiatura que el abogado de SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR alega que las causales de agravación del delito de homicidio que le fueron imputadas, formuladas en el escrito de acusación y presentadas en la audiencia de acusación, y con base en las cuales se agravó la sanción, no se dieron en los hechos o no fueron adecuadamente concretadas por la Fiscalía General de la Nación, como exige la jurisprudencia de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, tanto en su aspecto fáctico, como en su aspecto jurídico-normativo.

Pues bien, veamos:

3.3.2.1. A efectos de resolver el planteamiento que hace la Defensa en el escrito de apelación, específicamente en cuanto a que no existieron las causales de agravación y de mayor punibilidad del delito de homicidio a que se hace referencia en el fallo impugnado, la Sala considera necesario hacer un repaso de lo actuado en esta causa para retomar el pronunciamiento que hizo la Fiscalía al respecto, como pasa a establecerse seguidamente.

a. Pues bien, haciendo un estudio de los hechos procesales observa la Sala que el día 4 de enero de 2010 se celebró por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías en la Clínica “Reencontrarse”, la audiencia preliminar de formulación de la imputación de cargos en contra del señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, solicitada ella por el Fiscal Once (11) Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Unidad de Reacción Inmediata, tal como se observa en los folios 7 a 9 del cuaderno de la actuación, y en el registro del audio que se elaboró al respecto.

En el desarrollo de esa audiencia el Fiscal observó los requisitos de la formulación de la imputación de que trata el artículo 288 de la ley 906 de 2004, y de esa manera individualizó al procesado con su nombre, datos de identificación y domicilio, relacionó clara y sucintamente los hechos jurídicamente relevantes, y le informó de la posibilidad de allanarse a cargos y obtener la rebaja de la pena de “hasta la mitad”, de conformidad con el artículo 351 de esa misma compilación normativa.

En cuanto al delito que se investiga y que le fuere acusado al procesado, el Fiscal le manifestó en el record 00:13:48 que, de acuerdo con los hechos, era posible autor del delito de homicidio, conducta punible de la que se dijo que se encuentra descrita y sancionada en el artículo 103 del C.P., libro segundo, capitulo segundo, el cual fue leído íntegramente.

Además, la Fiscalía consideró que, de acuerdo con los medios cognoscitivos con los que contaba hasta ese momento, esa conducta se había realizado dentro de las circunstancias de agravación descritas en los numerales 4° y 7° del artículo 104 del C.P. de dos mil.

En cuanto a la primera circunstancia, es decir, a la descrita en el numeral 4o, se dijo textualmente que el aspecto que agravaba la conducta era el motivo abyecto o fútil, explicándose a continuación que, por abyecto, debería entenderse lo despreciable o lo indigno, y que, por fútil, debería tenerse lo de poca importancia. De esa manera se observa que lo que la Fiscalía expresó era que no había motivo alguno para acabar con la vida de la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ, y que su muerte tuvo lugar por algo despreciable, vil, fútil, o sea, de poca importancia.

En relación con la segunda circunstancia de agravación punitiva se expuso que ella también se configuró, puesto que la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ fue asesinada por la espalda al presentar dos disparos en esa región de su cuerpo, es decir fue una mujer indefensa en una habitación y sin ninguna clase de protección.

Pero, como ese homicidio se cometió utilizando un arma de fuego, del cual se anota que si bien tiene salvoconducto ese documento no fue emitido a nombre del procesado, también se estimó por la Fiscalía que se dio o se violó lo normado en el artículo 365 del C.P., el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO.

b. Ahora bien, ya en el escrito de acusación del primero de Febrero de 2010 elaborado por la FISCALÍA TREINTA Y CINCO DE LA UNIDAD DE VIDA se observa en el numeral 5, en el acápite de “conductas punibles por las cuales se acusa”, que uno de los delitos por los cuales se acusó a SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, fue el de homicidio agravado por las causales 4a y 7a del artículo 104 del Código Penal.

En ese mismo escrito en el folio 69 de la carpeta se observa que el acusador subrayó, de la causal cuarta, la expresión normativa “…por motivo abyecto o fútil…” y, de la causal séptima, “colocar a la víctima en estado de indefensión”, e inclusive, consignó en tinta que “…no llamaba a juicio por la situación de aprovecharse del estado de indefensión…”.

c. Más allá, en la audiencia de acusación en el registro del audio de 17 de febrero de 2010 se escucha en el record 00:26:37 que el Fiscal Delegado acusó al señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR por los siguientes delitos:

Homicidio agravado, descrito en el C.P. de dos mil, en los artículos 103 y 104, numerales 4 y 7, por cuanto se habría realizado el delito “por motivo abyecto o fútil”, y “por aprovecharse de la condición de inferioridad de la víctima”.

Es más, si se escucha con detenimiento se alcanza a percibir que el Juez a quo y el Defensor conminaron al Fiscal Delegado a que precisara por cuál de los supuestos de la causal de agravación contemplada en el numeral 4o era que acusaba, es decir, si por motivo abyecto o por motivo fútil, y el Fiscal contestó que lo hacía por el supuesto de hecho de que el procesado no tenía ningún motivo, justificación o razón de ser para cometer la conducta.

Igualmente, en relación con el numeral 7o del artículo 104 del Código Penal el acusador, a pesar de que en un principio dijo que presentaba pliego de cargos por la hipótesis normativa de aprovecharse del estado de indefensión de la víctima, posteriormente, alegando que sufrió un lapsus, rectificó su criterio y aclaró que llamaba a juicio al procesado por colocar a la víctima en estado de indefensión, sin dar ninguna explicación respecto del por qué de la mutación.

Este cambio se trató de justificar remitiéndose a los hechos debatidos y destacando que esa situación se dio al estar la víctima boca abajo en la cama, por su posición indiferente frente al supuesto problema del almacén de Metro Centro del que le informó el procesado, por haber sacado el acusado de la habitación a su hija y al señor ANTHONY RODRÍGUEZ, todo lo cual dio lugar a que la víctima quedara sola y a que se produjeren los dos disparos.

Además, la situación se habría iniciado desde la hora de la cena, cuando de manera engañosa el acusado logró que ella subiera al segundo piso de la residencia, en donde finalmente ocurrencia.

De otro lado, también se acusó al procesado del delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones, estipulado en el artículo 365 de la ley 599 de dos mil.

A lo anterior se agregaron las circunstancias de mayor punibilidad de que tratan los numerales 7o y 9o del artículo 58 del Código Penal de dos mil, es decir, ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima, y la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio.

c. Finalmente, al revisar la sentencia de 29 de noviembre de 2010 se observa que el Juez a quo, al momento de pronunciarse sobre las causales de agravación punitivas específicas del delito de homicidio, por motivo abyecto o fútil, y colocando a la víctima en situación de indefensión, expuso textualmente lo siguiente:

En cuanto a la primera causal de agravación, es decir, “por motivo abyecto o fútil”, se consideró rápidamente, en solo cuatro líneas, que “…se trata de un evento de violencia de género contra la mujer y de intolerancia ante el hecho consumado del divorcio decretado judicialmente y la resistencia pacífica de la víctima a continuar viviendo con su histórico agresor…”, circunstancia que merecería un mayor reproche penal por el mayor desvalor de la acción.

Frente a la circunstancia de matar “…colocando a la víctima en estado de indefensión…” se expuso, también sintéticamente, que si bien la víctima decidió voluntariamente ubicarse boca abajo con las manos sobre su rostro, recibiendo posteriormente los disparos que acabaron con su vida, no es menos cierto que las personas como LAURA VIÑAS ACOSTA y CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, que intentaron evitar la consumación del hecho, fue”…(sic) sacadas del recinto por la fuerza física e(sic) amenazas de un daño inminente, circunstancia que sin duda se compadece con la agravante en cita, dado que el procesado colocó de esta manera a la víctima en situación de indefensión, denotando mayor perversidad…”.

En síntesis: se aplicó la agravante del motivo abyecto o fútil porque se trataba de una violencia en contra de una mujer o de un acto de intolerancia ante el fallo del divorcio, de manera que al fin y al cabo no se sabe si se mató por un motivo abyecto o por uno fútil ; y se utilizó la agravante de colocar a la víctima en indefensión, al considerar como tal el hecho de que se hizo salir de una habitación a los hijos y contertulios de esa noche de fin de año para quedarse solo con la víctima, la cual seguidamente fue ultimada.

En cuanto a las circunstancias de mayor punibilidad se tuvo en cuenta que el delito contra la vida se encuentra igualmente agravado por el artículo 58, numeral 7º, del C.P. de dos mil, en vista de que se ejecutó la conducta punible con “quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima”, y también por el 9º, que se refiere a “la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”.

Así, en cuanto a la primera circunstancia de mayor punibilidad el fallador encontró que el concepto de víctima se encuentra influenciado en su interpretación por la reforma constitucional que implementó el sistema penal acusatorio y las sentencias de la Corte Constitucional que se han pronunciado en relación con los derechos de las víctimas, en especial las sentencias C-516 de 2007 y C-209 de 2007, las cuales ampliaron su contenido a las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto. También se precisó que la condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación familiar con éste.

En el caso en estudio se dijo que la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ y sus hijos LAURA, SAMUEL DAVID Y FELIPE ENRIQUE son víctimas, y por tanto que el procesado, con su conducta, defraudó sus expectativas en el sentido de que la última persona que atentaría en contra la vida de su madre sería su progenitor, dejándolos huérfanos a muy corta edad y enfrentados a los riesgos de la vida sin mayor experiencia.

De otro lado se expuso que es evidente que el señor SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR tiene en esta sociedad una posición económica y social distinguida, con un patrimonio considerablemente alto, cuenta en su empresa con más de 100 empleados, y por tanto, defraudó el buen nombre que social y comercialmente tenía en esta comunidad.

3.3.2.2. Decisión de la Sala:

Teniendo de presente la naturaleza de las circunstancias de agravación del delito de homicidio imputadas observa la Colegiatura que se ha hecho alusión a dos clases distintas de ellas: (i) unas específicas, y (ii) otras de mayor punibilidad, las cuales, serán estudiadas cada una por separado de la siguiente manera:

3.3.2.2.1. Del motivo abyecto o fútil:

a. En cuanto a esta circunstancia lo primero que ha de decir la Sala es que no se respetó el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, en la medida que la argumentación que se utilizó por el Fiscal en la acusación, entendida esta como un acto complejo y compuesto por escrito y exposición de cargos en la audiencia de acusación, no fue la misma por la que el Juez a quo dictó sentencia, pero, sobre todo, por la que se le incrementó la condena al procesado.

En efecto, si se lee con detenimiento el escrito de acusación se avizora que en él el Fiscal únicamente hizo a alusión a la conducta punible de homicidio agravado por la causal 4ª del artículo 104 del C.P. de dos mil, en el acápite cuarto de ese documento, y en el siguiente capítulo, al precisar las conductas punibles por las que acusaba al procesado trascribió esa norma.

La labor que realizó la Fiscalía Delegada hasta ese momento solamente cumplió con la carga de realizar una imputación jurídica de las circunstancias de agravación punitiva, más no fáctica, ya que no se explicó el aspecto fenomenológico que comprendía su decisión.

Ahora bien, si escuchamos el registro del audio de la audiencia de acusación de 17 de febrero de 2010, para ser más exactos, el record 00:26:37, se escucha que el señor Fiscal leyó nuevamente las normas por las cuales acusaba al procesado, y luego fue requerido por el Juez para que precisara cuál de las hipótesis que contiene el numeral 4o del artículo 104 del C.P. era la que enrostraba, respondiendo que lo era por “motivo abyecto o fútil”.

Para una mayor ilustración la Sala se permite reproducir lo acontecido en ese instante de la diligencia:

“….JUEZ: BIEN, EN EL NUMERAL 4° DOCTOR GONZÁLEZ, EXISTEN VARIAS HIPÓTESIS, ¿CUAL DE TODAS ELLAS?

FISCAL: NUMERAL 4° DE ¿CUAL?

JUEZ: DEL ARTÍCULO 104.
FISCAL: SI, SEÑOR JUEZ EL NUMERAL 4° QUE DICE: POR UN PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA, ANIMO DE LUCRO O POR OTRO MOTIVO ABYECTO O FÚTIL, NO TENIA NINGUNA RAZÓN.

JUEZ: SI, PERO CUAL DE TODAS ESAS HIPÓTESIS ES DE LA QUE ESTAMOS ACUSANDO HOY.

FISCAL: ABYECTO O FÚTIL

JUEZ: MOTIVO ABYECTO O FÚTIL.

FISCAL: POR ESO, YO LE HICE RELEVANCIA CUANDO DIGO ABYECTO O FÚTIL, LE HAGO RELEVANCIA, LE LEÍ LA NORMA, PERO LE HAGO, LE SUBRAYO.

JUEZ: NO, ESTÁ CLARO, PERO HAY VARIOS SUPUESTOS Y HAY QUE ACLARARLOS, PRECISAMENTE CUAL DE TODOS ELLOS…”

Por tanto, si en gracia de discusión se asumiera que bastaba con decir que se trataba de un homicidio por motivo abyecto o fútil, sin especificar en cuál de los dos se acomodaba el reato, de todos modos se observa nítidamente que, no obstante lo anterior, se advierte que la decisión del Juez a quo desconoció el marco fáctico de la imputación de la causal de agravación punitiva, y consideró que ella obedecía a otro supuesto de hecho.

Es decir, mientras que el Fiscal alegó que el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR no tenía ningún motivo para cometer el homicidio o no existía ninguna razón de ser para que hubiere actuado así, el Juez a quo argumentó en la sentencia, específicamente en el folio 107, tres razones totalmente distintas a esa.

En efecto, contrario a la imputación fáctica realizada por el Fiscal, el a-quo en su decisión dijo que: “…las probanzas demuestran que se trata de un evento de violencia de género contra la mujer y de intolerancia ante el hecho consumado del divorció (sic) decretado judicialmente y la resistencia pacífica de la víctima de continuar viviendo con se histórico agresor…”.

De esa comparación se extrae, como conclusión apodíctica, que al acusado se le incrementó la pena sancionándolo el Juez por una circunstancia de agravación que ni fue adecuadamente formulada, ni terminó siendo razonadamente interpretada y aplicada por el fallador, por cuanto que ninguna relación hay entre matar por un motivo abyecto, o fútil, que es lo que dice la ley, con el hecho de matar a una mujer, que fue lo que se implementó como argumento para soportar el incremento punitivo, quedando palpable que al acusado se le condenó por un cargo distinto al que le fuera puesto de presente en el acto complejo de la acusación, lo cual resulta igual a sorprenderlo por parte de quien está obligado a juzgarlo con “…todas las garantías…”, como dice el artículo 2º del Acto Legislativo 003 de dos mil dos.

En ese orden de ideas, igualmente vale aclarar que, no es lo mismo matar por un motivo abyecto, que matar por uno fútil, y, además, ninguna de las dos hipótesis es igual a matar sin motivo alguno, entre otras cosas, además de la cuestión semántica, por cuanto que la situación de matar sin ningún motivo no fue descrita como causal de agravación del homicidio en el artículo 104 del C.P. de dos mil, tal como se comprueba fácilmente con la sola lectura de dicha disposición.

En ese contexto, si la sociedad, el Estado y la Fiscalía aspiran a que los jueces condenen a una persona con mayor pena, puesto que mató por motivo abyecto, debe demostrarse que es así, y lo mismo en el caso de que se trate de un motivo fútil.

Lo que no aparece acorde con el deber que para la Fiscalía implica el principio acusatorio, es que el Fiscal, al acusar, refunda los dos conceptos, abyecto o fútil, sugiriendo que ellos son lo mismo que matar sin motivo alguno, y, peor aún, que el Juez, posteriormente, al fallar, considere que matar a una mujer es equivalente a matar por motivo abyecto o fútil.

En este orden de ideas encuentra la Sala que no fue correcto que se hubiere condenado al señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR por la causal cuarta del delito de homicidio agravado, motivo abyecto o fútil, cuando el argumento fáctico de esa imputación, sustentado por la Fiscalía, fue el de no haber tenido motivo alguno para cometer el homicidio, mientras que el a quo lo sancionó por haber realizado un evento de violencia contra la mujer, de intolerancia por la cesación de los efectos jurídicos del contrato que había celebrado con la víctima, y por no compartir que ella no quisiera continuar viviendo con él, siendo tales hipótesis distintas e incongruentes ente sí.

Sumado a lo anterior la Sala ha encontrado que a la formulación de la acusación de las circunstancias de agravación es menester hacerle unas glosas por su inadecuada formulación:

Si retomamos lo que expuso el Delegado del ente acusador como acusación, vemos que dijo que la causal de agravación de motivo era abyecto o fútil la enrostraba por cuanto que el procesado “…NO TENIA NINGUNA RAZÓN…” para haber cometido el delito de homicidio.

A partir de lo anterior el primer reparo que ha de hacerse es que el Delegado del ente acusador no puso de presente cuál es el otro motivo abyecto o fútil por el que acusaba al procesado.

Si analizamos la técnica utilizada por el legislador al confeccionar la causal de agravación consagrada en el numeral cuarto del artículo 104, se avizora que son varios los supuestos de hecho por los cuales se considera que la conducta de homicidio merece mayor represión por parte del Estado: (i) por precio, (ii) promesa remuneratoria, (iii) ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil.

De lo anterior se deduce que son varios los supuestos de hecho que generan el desvalor del proceso motivacional.

En este caso el Delegado del ente acusador consideró que no fue por precio, por promesa remuneratoria ni mucho menos por ánimo de lucro que el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR ultimó a la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ, sino “…por otro motivo abyecto o fútil….”.

Si de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, como explicara previamente la Defensa, abyecto es aquello despreciable, vil en extremo; y fútil aquello que carece de aprecio o importancia, es claro que el Fiscal no explicó cuál fue lo despreciable, ruin, bajo, indigno, depravado, vil, infame, vergonzoso y humillante, para poderlo tener como abyecto, o cual lo insignificante, baladi, trivial, insustancial, vacío o huero para que fuere fútil.

Es decir, no se argumentó ni demostró cuál fue esa excusa tan insignificante o tan nimia, enunciada por el procesado eventualmente, que hace resaltar la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho.

Por el contrario, la Sala piensa que nada había de nimio o baladí en el conflicto que se juzga, y que enlazó a dos personas de tan alta alcurnia en la sociedad que conforma esta ciudad.

Divorciarse, por ejemplo, o no querer convivir con otro con quien se tienen hijos o se ha convivido mucho tiempo, es algo trascendental en la vida de cualquier ser humano que participe de la convivencia en un Estado Social y democrático de Derecho.

De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 26 de enero de 2006 proceso N° 22106, “…abyecto es aquello despreciable, vil en extremo; y fútil aquello que carece de aprecio o importancia, es claro que el motivo aducido como desencadenante de la acción homicida se identifica plenamente con este último adjetivo, pues obrar por motivos fútiles no puede ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insignificante, tan nimia, que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho.”

La doctrina también se ha pronunciado al respecto, como por ejemplo en el caso del autor ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, quien en su libro “El delito emocional”, editorial Temis, año 1981, página 292, dijo que motivo abyecto es aquel que despierta repugnancia y bajeza moral entre las personas de rectitud social. Abyección del móvil o motivo significa descomposición, bajeza y mezquindad. Lo fútil es lo baladí, de escasa o poca monta o significación, es decir, aquello que no tiene capacidad parta mover al hombre común a la comisión de un crimen; lo fútil es lo contrapuesto a lo grave y de allí que el artículo 60, que regula la ira e intenso dolor, exija una ofensa o comportamiento grave de la víctima del delito para poder atenuar el crimen.

Por tanto, de la manera cómo fue presentada la causal de agravación, deduce la Sala, con el debido respeto, otra glosa por su irregular aducción, ya que el Delegado del ente acusador no distinguió entre abyecto o fútil.

En efecto, tal como se ha dicho en esta providencia abyecto y lo fútil constituyen dos conceptos diferentes, y, al revisar la argumentación decantada por el Fiscal Delegado en la acusación, se avizora que no se explicó en cuál de ellos se enmarcaba el obrar del procesado, sino que su ejercicio de razonamiento únicamente se condensó en cuatro palabras que no responden a ninguna de las previsiones normativas que regula la causal de agravación, “…NO TENIA NINGUNA RAZÓN…”.

En concordancia con la misma situación la Sala considera que tampoco fue acertada la posición que el Juez asumió frente a la causal cuarta de agravación del homicidio, en la medida en que la explicación rendida para darla como probada modificó la imputación fáctica, y, además, se intentó complementar la falta de argumentación de la Fiscalía sobre la causal de agravación trayéndose así a la actuación una causal de agravación distinta a la que se planteó en el acto de la acusación que, por lo mismo, no puede ser de recibo en este instante del proceso.

En efecto, si se detiene la Sala a revisar las consideraciones de la primera instancia se observa que respecto de la causal de motivo abyecto o fútil se consideró que de las probanzas se infería que el homicidio reflejaba que: (i) se trataba de un evento de violencia contra la mujer, y (ii) de intolerancia de parte del procesado respecto del divorcio y la resistencia pacífica de la víctima de continuar viviendo con su histórico agresor, aspectos estos que en ningún instante el Fiscal mencionó en la acusación.

Es más, revisando los novedosos aspectos que el Juez expuso en su decisión, tenemos que en ellos se incluyó un supuesto de hecho que el legislador tipificó como otra circunstancia de agravación del delito de homicidio, consistente en la comisión de la conducta punible contra una mujer, por el hecho de ser mujer, lo cual se encuentra consagrado en la ley 1257 de 2008, artículo 26, que conforma hoy la causal 11 de agravación del homicidio en el artículo 104 del C.P. de dos mil.

Dicha consideración no puede ser compartida por esta Sala, en la medida que, en caso de considerarse su procedencia, quien debía imputarla y acusarla tenía que ser el Delegado del ente acusador y no el Juez en la sentencia, puesto que la iniciativa de acusar e endilgar la comisión de delitos le corresponde al Fiscal y no al Juez.

En este orden de ideas la Sala llega a la conclusión que no se demostró por el Fiscal Delegado, que el homicidio que cometió el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR se hubiere realizado por un motivo abyecto o fútil, como para que se considere agravada esa conducta, y, además, no se comparte la decisión del a quo, en la medida que el Juez cambió esa agravante frente a la imputación fáctica que de ella se hizo por el Fiscal Delegado, desconociéndose así el principio de congruencia.

En pocas palabras, el Juez abandonó el rol que debía cumplir y se ubicó en el puesto del Fiscal, haciendo nugatorias las garantías que otorga el debido proceso y el principio acusatorio a todo procesado, así se trate de quien esté acusado del delito más execrable posible, como lo demuestra el procedimiento totalmente garantista aplicable en el caso de quien son juzgados ante la Corte Penal Internacional y con base en el Estatuto de Roma acusados de los delitos más graves posibles.

En fin, la sentencia recurrida desbordó los términos y alcances de la acusación por sorprender al procesado con la utilización en su contra, en primer lugar, de una circunstancia específica de mayor gravedad, la del artículo 104-11 del Código Penal, bajo el sofisma de que a pesar de que nunca fue imputada, cabía dentro de otra circunstancia específica, la del numeral cuarto. Pero, además, los demás argumentos empleados para sustentar el uso de ella, contienen unas modalidades fácticas que no fueron presentadas expresamente por la Fiscalía, ni en el escrito, ni en la audiencia de acusación.

Considera la Sala que el Juez no debe, bajo ninguna consideración, asumir el rol de Fiscal, como aquí sucedió, y menos, violando garantías del acusado, como por ejemplo, cuando se anunció que la agravante del “motivo abyecto o fútil”, que fue concebida por el legislador en el año de dos mil uno, es equivalente y se puede reemplazar por la de violencia de género, que es una causal de agravación creada en el año dos mil ocho.

Así las cosas el delito de homicidio, en relación con la procedencia o no de la aplicación de la causal cuarta de agravación contenida en el artículo 104 del C.P. de dos mil que regula el caso, ha de tenerse como simple puesto que sería antijurídico aplicar esa agravante al caso que se juzga, por las razones previamente explicadas, condensadas en la violación del principio de congruencia, tan caro al derecho fundamental del debido proceso.


3.3.2.2.2. De la causal séptima de agravación: “…colocando a la víctima en estado de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación…”.

Haciendo el mismo ejercicio que realizó la Colegiatura con la anterior circunstancia de agravación punitiva, se observa que la séptima circunstancia, que trata de matar “colocando a la víctima en estado de indefensión”, fue la señalada finalmente por el Fiscal en el escrito de acusación del primero de Febrero de 2010, para lo cual se trascribió la norma que la consagra en el numeral quinto del acápite denominado “ De las conductas punibles por las cuales se acusa”, pero sin poner de presente mayores explicaciones.

Ya en la audiencia de acusación del 17 de febrero de 2010 el Fiscal, luego de ser requerido por el Juez como consecuencia de una solicitud de la Defensa, en el sentido de que se aclarara el aspecto fáctico de la acusación respecto de las circunstancias de agravación, rectificó su criterio, en la medida que, alegando un lapsus que tuvo en la audiencia, acusó por la hipótesis de “colocar en estado de indefensión” y no por la de aprovecharse de esa situación como lo había dicho inicialmente.

En efecto, en esa audiencia se dio la siguiente situación en el record 0030:00:

“…JUEZ: POR ESO, AHÍ HAY DOS HIPÓTESIS, COLOCANDO O APROVECHANDO, USTED ME DIJO INICIALMENTE…

FISCAL: NO, NO, COLOCANDO, COLOCANDO…

JUEZ: NO ES APROVECHANDO…

FISCAL: SI FUE UN LAPSUS, SI YO LE DIJE FUE UN LAPSUS, CORRIJO, COLOCANDO…”.

Conforme lo anterior se advierte que la situación que contempla dicha norma es la de matar colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad. Ahora bien, al requerírsele que explicara la situación fáctica que dio pie a la adecuación típica que había formulado, literalmente el Delegado del ente acusador manifestó lo siguiente:

“…FISCAL: NO SIMPLEMENTE QUE EL SOLO HECHO DE ESTAR LA VÍCTIMA, EN EL MOMENTO COMO LO RELATO YO EN LOS HECHOS, QUE SE PONE BOCA ABAJO, QUE NO QUIERE SABER PORQUE ESTABA LLORANDO POR EL PROBLEMA QUE LE ESTABA SUCEDIENDO EN EL ALMACÉN DE METRO CENTRO, SE PUSO BOCA ABAJO, Y APROVECHANDO LA COYUNTURA EN ESE SENTIDO TRAJO LA CONSECUENCIA DE QUE COGE SACA PRIMERO, A LA, COMO ES QUE SE LLAMA, A LA A LA HIJA, SACA DESPUÉS A ANTHONY, ENTONCES LA OBLIGA PRÁCTICAMENTE A QUEDAR SOLA EN ESE SENTIDO Y TRAJO COMO CONSECUENCIA QUE LE PRODUCE LOS DOS DISPAROS. ENTONCES, SEÑOR JUEZ, SEÑOR JUEZ, TENIENDO EN CUENTA DE QUE ESTA SITUACIÓN ARRANCA DESDE EL MOMENTO EN QUE TERMINA LA CENA, TERMINA LA CENA. Y ÉL DE MANERA ENGAÑOSA LE DICE DE QUE HUBO UN HECHO EN METRO CENTRO, LA SUBE AL SEGUNDO PISO, Y CASUALMENTE ALLÁ ES DONDE SE PRODUCE EL HECHO…”.

Pues bien, en este asunto la Sala debe reconocer a la Defensa que el aspecto no fue tratado con fortuna por el Delegado, hasta el extremo de que todavía en el memorial de réplica a la apelación subsiste la confusión y la duda por cuanto que se argumenta textualmente que existió una situación de inferioridad, y se termina solicitando que se agrave el homicidio por la indefensión.

Basta leer la página 30 del memorial de réplica a lo sustentado por el apelante para constatar que allí se dice textualmente:

“…La Fiscalía lo que sostuvo justamente, fue que el agresor creó toda esta circunstancia de inferioridad frente a Clarena, la hace dejar la casa de sus padres para regresar al teatro de los acontecimientos y luego allí pretende avergonzarla con el descubrimiento de todas aquellas practicas (sic) parafílicas, las que presenta como supuestas infidelidades, tanto así, que la mujer viéndose ante esa situación : Apenada (sic), humillada, menguada, aterrorizada frente a sus hijos, deja caer su cuerpo boca a bajo (sic) en sentido diagonal hacia los pies de la cama, ¿Qué la llevó a esta situación de indefensión, sino el macabro plan de VIÑAS ABOMOHOR? ...”.

Pues bien, haciendo una síntesis de lo que manifestó el Fiscal, los hechos en los que sustentó la agravación de la conducta por haberse colocado a la víctima en estado de indefensión fueron: (i) haberse puesto boca abajo la occisa, (ii) su indiferencia ante el problema del local de metro centro, (iii) el haber retirado el procesado a LAURA VIÑAS y a ANTHONY RODRÍGUEZ, y, (iv), el haber sido subida de manera engañosa a la habitación en donde se le hicieron los disparos.

Sobre ellos la primera instancia consideró que si bien es cierto que la víctima se acostó boca abajo en la cama, no lo es menos que su hija y su amigo, es decir, LAURA VIÑAS y ANTHONY RODRÍGUEZ, quienes intentaron evitar la consumación del hecho, fueron sacados del recinto por la fuerza física y amenazas, lo cual ipso facto habría colocado a la víctima en estado de indefensión.

De lo anterior se advierte que el Delegado del ente acusador no realizó mayor argumentación al respecto, y que solo fue hasta la audiencia de acusación donde, a petición del Defensor, que hizo una explicación de la imputación fáctica de las circunstancias de agravación.

Por eso, como dice la Corte Suprema en casos así no se puede dejar pasar por la Sala, sin más, la forma ligera y equívoca como tanto el Fiscal Delegado, como el Juez a quo, confunden y asimilan los conceptos indefensión e inferioridad, al punto que los tienen como si fueran una misma cosa o sinónimos o como si fenomenológicamente hablando se tratara de un mismo supuesto de hecho.

Si bien la agravante hace referencia a que el homicidio se entiende agravado cuando se coloca a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación, ha de precisarse que, conforme lo ha dicho la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 12 de Junio de 1.981, la indefensión se presenta cuando el destinatario de la acción se encuentra ya en situación personal desventajosa, como por ejemplo: enfermo, dormido, minusválido, drogado, inferioridad ésta que aprovecha el agente para consumar sin riesgo y con mayor seguridad el homicidio.

Por el contrario, la inferioridad se refiere a aquellos supuestos en los que el agente despliega comportamiento insidioso, acechante, alevoso, utiliza el mecanismo avieso y solapado del veneno o emplea cualquier otro artificio que coloque al sujeto pasivo en condiciones desventajosas para intentar con fortuna reacción tempestiva a la letal agresión .

Esa distinción también la ha hecho la doctrina, como por ejemplo el autor ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ en su precitada obra “El delito emocional”, editorial Temis, año 1981, página 297, quien explicó que no es lo mismo la indefensión que la inferioridad, aunque sean cuestiones similares.

Agrega, que la persona indefensa es la que no puede utilizar una conducta efectiva capaz de apartar la agresión, por cuanto se lo impide la acción del agresor. Así, está indefenso quien fue drogado, quien se halla inconsciente, quien soporta una carga y es atacado por la espalda; en cambio, la inferioridad no supone indefensión, sino una desproporción de fuerzas o posibilidades entre el agresor y el atacado, de suerte que la víctima se vea en situación abiertamente desventajosa para ejercer su defensa.

Finaliza su aserto precisando que, comúnmente se da la indefensión cuando son varios los agresores, o cuando se ataca con arma letal a quien no tiene ningún medio defensivo.

Ahora bien, revisando el planteamiento del Fiscal observamos que la colocación del estado de indefensión de edifica sobre dos tipos de actos distintos, mirándolos desde el punto de vista del actor.

Por un lado se considera por el acusador que existieron dos circunstancias realizadas por la propia víctima, pero propiciadas por el acusado, ellas son : (i) haberse acostado boca abajo en la cama, (ii) y su indiferencia ante el problema del local de metro centro, y dos circunstancias propiciadas por el actor que colocaron a la víctima en condición de indefensión : (i) el haber retirado a LAURA VIÑAS y a ANTHONY RODRÍGUEZ de la habitación donde se cometió el homicidio, y (iv) el haber engañado a la víctima a subir a la habitación.

Respecto de las primeras se considera que las circunstancias de haberse acostado la víctima boca abajo fue un acto propio de ella que obedeció a su querer, ya que probatoriamente hablando está demostrado que fue ella misma quien se ubicó de esa manera.

En efecto, de acuerdo con lo declarado por el señor CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ en la sesión de la audiencia de juicio oral de 4 de agosto de 2010, tal como se escucha en el record 01:55:33 del registro del audio, al pormenorizar la manera como se desarrollaron los hechos, el testigo presencial de ellos explicó que cuando el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR exhibió el arma de fuego a los que estaban presentes en la habitación, la reacción de la señora CLARENA GÓMEZ ACOSTA fue lanzarse inmediatamente a la cama boca abajo.

Si ello fue así, de acuerdo con los lineamientos que sobre este aspecto ha sentado la doctrina, entre ellos ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ en su libro El Homicidio Tomo I, la circunstancia de agravación punitiva de colocar a la víctima en estado de indefensión implica una actividad de parte del autor encaminada a crear indefensión de la víctima, y esa actuación debe ser voluntaria y consciente, lo cual, desde luego, supone una elemento objetivo y otro subjetivo.

De igual forma se ha dicho que colocar en estado de indefensión comprende un comportamiento preordenado a matar, primero se coloca a la víctima en estado de indefensión o inferioridad física o moral, para luego cometer el homicidio sin riesgo para sí mismo; hay una actividad anterior al homicidio dirigida a lograr la indefensión, actividad que puede ser anterior al inicio mismo de la acción homicida o coetánea con ella, como cuando, primero, mediante engaños, se la induce a trasladarse a un lugar donde no podrá defenderse, y allí se le espera y se le da muerte; o como cuando previamente se le da un golpe que la deja inconsciente y se aprovecha tal situación para quitarle la vida.

Colocar en estado de indefensión, se ha precisado, significa quitarle la capacidad que tenía de defenderse, es decir, se coloca en indefensión a quien podía defenderse, pues indefensión es contrario de defensa, y colocar a alguien en indefensión implica cambiarlo de estado.

Si analizamos los hechos detalladamente se da cuenta la Sala que CLARENA ACOSTA GÓMEZ se colocó boca abajo en la cama como reacción de que el procesado había sacado un arma de fuego, pero éste último hecho lo realizó no exclusivamente para con ella, sino también para con quienes allí se encontraban, entre ellos, CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, LAURA VIÑAS ACOSTA, ANGIE, etc.

Sin embargo la única persona que adoptó esa posición fue la occisa, más no todos los que allí se estaban.

Si la situación de la exhibición del arma de juego hubiere sido realizada por el acusado como un acto preordenado para colocar en indefensión a la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ, también se hubieran colocado en esa condición las demás personas que la acompañaban y que el procesado invitó a estar allí.

Pero, obsérvese igualmente que, por ejemplo, de acuerdo con lo declarado por CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, LAURA VIÑAS ACOSTA siguió discutiendo con SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, ANGIE salió despavorida de la habitación y el propio CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, segundos después, tuvo la oportunidad de encarar al acusado e intentar quitarle el arma.

Es decir, a pesar de que el procesado tenía en sus manos un objeto con el que podía ultimar la vida de todos los allí presentes, su uso no tuvo lugar para colocarlos indefensos, sino para lograr su fin último, el desenmascaramiento a que alude la Defensa en su impugnación.

De haber sido ello su propósito, ANGIE no hubiera podido salir de la habitación, LAURA VIÑAS ACOSTA no le hubiera discutido su posición, ni mucho menos CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ se hubiera atrevido a intentar quitarle el arma de fuego, es decir, cada uno de ellos tuvo la posibilidad de repudiar la posición del acusado aún cuando este estaba armado.

Es por ello que la Sala comparte totalmente el criterio al que se hizo el declarante presencial de los hechos, es decir CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ, de que la exhibición del arma por parte del procesado fue para significar, en ese momento, que él mandaba allí y fue un medio para garantizar que se le permitiera seguir haciendo aquella explicación para la que invitó a todas esa personas.

Ahora bien, cuando se ha estudiado por la doctrina la diferencia entre estado de indefensión e inferioridad, se ha explicado que por indefensión se entiende el estado de persona que se encuentra sin medio de defensa, inerme ante el agresor; en cambio, por inferioridad, se tiene el estado de la víctima que aun teniendo medios de defensa no puede utilizarlos, o que se encuentra en situación de debilidad, siendo necesario que esa situación haya sido creada por el homicida o conscientemente aprovechada.

La indefensión proviene de estado inmanente al sujeto pasivo, como el ser inválido, estar enfermo, etc…, en cambio las condiciones de inferioridad resultan de las circunstancias de tiempo, modo, forma y lugar de consumación del delito.

De esta manera la Sala se remite a la definición que hizo la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en la sentencia de 25 de abril de 2007, radicado 26309, siguiendo sus precedentes jurisprudenciales, cuando dijo que la indefensión se presenta cuando el destinatario de la acción se encuentra ya en situación personal desventajosa, como por ejemplo: enfermo, dormido, minusválido, drogado, inferioridad ésta que aprovecha para consumar sin riesgo y con mayor seguridad el homicidio. Por el contrario la inferioridad se refiere a aquellos supuestos en los que el agente despliega comportamiento insidioso, acechante, alevoso, utiliza el mecanismo avieso y solapado del veneno o emplea cualquier otro artificio que coloque al sujeto pasivo en condiciones desventajosas para intentar con fortuna reacción tempestiva a la letal agresión.

La perspectiva con la que se mira por la Sala esta situación es que, en gracia de discusión, SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR colocó en estado de inferioridad a la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ, más no en indefensión, ya que con su actuar la colocó en una posición desigual, en cuanto que no pudo rechazar sus señalamientos de infidelidad como lo estaba haciendo hasta ese momento, es decir, verbalmente, sino que luego de hacerse a un arma ella no tuvo otra opción que hacerse la indiferente, al ver reducidas sus opciones de defenderse.

Los anteriores razonamientos también nos sirven para considerar que la indiferencia de la occisa para con el problema del local de metro centro, el haber retirado el procesado a LAURA VIÑAS y a ANTHONY RODRÍGUEZ de la habitación donde se cometió el homicidio, y el haber engañado a la víctima a subir a la habitación son situaciones que no se compaginan con la circunstancia de agravación de colocar en estado de indefensión a la víctima, según lo que la doctrina y la jurisprudencia precitadas han establecido.

Es más, si se estudia la indiferencia de la procesada para con todo lo que allí se estaba desarrollando, eso constituye una respuesta a la inferioridad en que estaba, ya que inclusive en la situación que afrontaba no pudo, siquiera, dar a conocer su criterio ante el supuesto hurto de sus bienes.
Por tanto, si lo que debió imputarse fue una situación de inferioridad de la víctima, en los términos que la doctrina y la jurisprudencia han explicado, y se acusó por indefensión, allí hay otro error de la Fiscalía. Pero, además existe otro entuerto del a-quo, puesto que no ha debido agravar la sanción por algo que no se corresponde a la esencia de la indefensión, que debe imputarse en otros supuestos de hecho y no en estos.

En este orden de ideas se considera por la Sala que las circunstancias específicas de agravación del delito de homicidio cometido por el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR no fueron imputadas por la Fiscalía en forma correcta, ni utilizadas tampoco en la forma debida por el a-quo al agravar la pena, por lo que habrán de excluirse por la Sala de la sentencia condenatoria declarando que la sanción solamente se puede aplicar por un homicidio simple.

Y esto no constituye un exabrupto sino el obedecimiento de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia que, en un caso que aparece semejante, consideró que el Tribunal Superior había confundido indefensión con inferioridad y, en segundo lugar, erró en la apreciación del supuesto fáctico de la causal de indefensión puesto que mientras se había acusado la agravante por haberse maniatado a la víctima por varias personas, el Juez plural encontró la agravante en el hecho de que estaba embriagada.

En efecto, en la sentencia de Abril veinticinco de dos mil siete, dicha corporación manifiesta que no podía dejar pasar la oportunidad para resaltar la forma ligera y equívoca como el Tribunal confunde y asimila los conceptos de indefensión y de inferioridad, como si fueran una misma cosa o sinónimos.

Ahora bien, en éste proceso, como en ése que falló la Corte en casación se aprecia una confusión, una indefinición generalizada en los conceptos precisos de lo que debe entenderse por cada una de las agravantes específicas y genéricas que se imputaron, hasta el punto de que el Juez hubo de tratar de enderezar la situación.

Pero además, aparece claro, con base en las exigencias que la misma Corte hizo respecto de la imputación y la acusación, que no bastaba con que la Fiscalía, finalmente, dijera o pronunciara la palabra inferioridad o indefensión, y por eso casó el fallo por unanimidad, y rebajó el cargo a un homicidio simple, precedente obligatorio.

Tenía que hacerse la explicación del caso, acerca de por qué se trataba de indefensión o porque se consideraba inferioridad, tal como lo dice la mejor doctrina.

Realmente que eso amerita otras consideraciones puesto que quizás es menos grave conceptualmente, según el fallo precitado de la Corte, que el error surja al examinar dos hipótesis de indefensión, que es una misma especie, a que se ubique un fenómeno dentro del concepto de inferioridad, amenazar con arma o encerrar en un cuarto, siendo que se trata de indefensión.

En desarrollo de esa idea vale anotar que no se trata de un aspecto de poca monta, o que pudiera ser suplido fácilmente por el a-quo, toda vez que el texto constitucional del Acto Legislativo 003 de dos mil dos reza que el procesado tendrá derecho a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado “…y todas las garantías…” para con el procesado.

Y es que el sistema procesal penal acusatorio del Acto Legislativo 003 de dos mil dos y de la ley 906 de dos mil cuatro introdujo cambios radicales en el cumplimiento del rol de Fiscales y de Jueces. (Ver C- 591 de dos mil cinco).

Entonces, a juicio de la Sala, la demostración de la tipicidad inequívoca, aplicable a las imputaciones por delitos, cabe aplicarla también en caso de imputaciones respecto de circunstancias de agravación en general, pero con mucha más necesidad y razón en cuanto a las primeras, que entrañan la variación de los límites mínimos y máximos de la sanción establecida previamente por el legislador para sancionar los delitos.

Como ya se dijo, en el proceso se evidencia una falta de argumentación adecuada y suficiente respecto de todas, menos una, de las causales de agravación, específicas y genéricas, imputadas en contra del procesado, pero, incluso, de aceptarse que existió la agravante de la indefensión, en gracia de discusión, se detecta que ella se sustenta por el Fiscal en una frase, y por el Juez con dos líneas.

La pregunta de la Colegiatura no es otra sino la de si eso es suficiente para imponer quince años de pena de prisión a una persona acusada de delito?

No se trata de condenar por condenar ni de absolver por absolver sino de acertar, pero no supliendo la falta de claridad en la exposición, rellenando los espacios dejados por el legislador con nociones o conceptos errados y, en una palabra asumiendo el Juez el rol de Fiscal.

Condenar sin que haya claridad en las agravantes, como cuando se atribuye indefensión en la víctima siendo que en realidad se trata solamente de inferioridad, por ejemplo, sería equivalente a que en un caso concreto se acuse por hurto con aprovechamiento de confianza a pesar de que se trata de abuso de confianza, lo cual no está permitido y es susceptible de casación si el Juez acepta y comparte el error del ente acusador.

Como se ha dicho, en la réplica que hiciera la Fiscalía frente a la sustentación del recurso de alzada se advierte que se vuelve a confundir indefensión con inferioridad, y se fundamenta la agravante de la indefensión en circunstancias fácticas distintas a la de haber cerrado la puerta, como puede comprobarse leyendo el texto preciso, razón por la cual lleva razón la Defensa cuando en su alegato afirma que, jamás, la Fiscalía sustentó, es decir, explicó adecuada y suficientemente, por qué razón había indefensión.

Acá el asunto es más relevante por cuanto se imputó indefensión cuando en realidad se trataría de una situación de inferioridad, según la doctrina y la jurisprudencia.

Pero, si en gracia de discusión se aceptara que son casos distintos, existen otros argumentos que permiten a la Sala descartar la agravante por indefensión supuestamente formulada por la Fiscalía, ya que si se observa detenidamente la explicación de dicha agravante queda circunscrita a una o dos líneas de su intervención oral en la audiencia de juicio oral y en su alegato de conclusión.
Y qué no decir del fallo, en donde sintéticamente, cuando ya no cabía debate o aclaración alguna por la Defensa, se dice lacónicamente por el Juez, asumiendo el papel de Fiscal, que el procesado no colocó en indefensión a la víctima por las razones del ente acusador, sino por las que él considera viables.

Y qué no decir de la falta de consulta con la doctrina y la jurisprudencia sobre el tema?

Y qué no agregar de la tipicidad inequívoca como requisito que debe respetar la imputación de algo tan grave como una circunstancia de agravación específica?

Por tanto, si no se aceptare la exclusión de la agravante por violación del principio de congruencia, de todos modos queda una duda gigantesca acerca de la procedencia de tal imputación, y por ello tiene razón la Defensa cuando dice que la Fiscalía JAMÁS FUNDAMENTÓ LA AGRAVANTE EN EL HECHO DE SACAR A LOS FAMILIARES DEL CUARTO.

Y ello por cuanto que no se absolvieron interrogantes como los siguientes:

Podía prever SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR VIÑAS que los hijos no iban a hacer nada en relación con LO QUE ÉL QUERÍA REALIZAR ESA NOCHE Y EN ESE SITIO?.

No o era más factible cometer el hecho en un lugar distinto y no en la propia casa de la víctima?.

Igualmente, asumiendo que VIÑAS cerró la puerta, no podía moverse CLARENA ACOSTA GÓMEZ?. Es que ella estaba paralítica o impedida? dormida?, drogada o enferma? como en los casos de indefensión que menciona la doctrina y la jurisprudencia?

Había luz al interior del recinto?. Esta oscuro?.

Tuvo realmente, desde un recorrido inicial SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR el dominio del hecho respecto del supuesto fáctico de dicha causal de agravación? Eso está fuera de toda duda?

A qué persona se le ocurre, para colocar a otro en situación de indefensión, invitar a tantas personas al mismo sitio en donde va a realizar una acción delictiva tan grave?.

Cómo podía SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR prever que ninguno de los invitados se le abalanzara antes de los momentos finales de su acción, para tratar de despojarlo con éxito de su arma, o que la futura víctima entrara en pánico y prefiriera atacarlo a esperar inerme que él la ultimara?.

Y, si hay duda sobre ello a raíz de lo expuesto en precedencia, lo correcto es aplicar el artículo 7º de la ley 906 de dos mil cuatro, QUE ES NORMA RECTORA Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL.

Por tanto, y en conclusión son dos los motivos por las cuales la Sala excluirá la agravante de la indefensión:

La una, por violación del principio de congruencia entre acusación y sentencia, toda vez que se condenó por indefensión siendo que se trataba de una presunta situación de inferioridad, y, en esos casos, la misma Corte Suprema, como se ha visto, casó la sentencia del Tribunal de Bogotá excluyendo la agravante, considerando el homicidio como simple y rebajando la pena de cuarenta y dos años a diecinueve, lo que constituye precedente jurisprudencial obligatorio.

La otra, por cuanto que existe duda insalvable acerca de si se dio la causal, en vista de los interrogantes que se han formulado, que no se pueden ya absolver y que al generar duda ésta debe resolverse en favor del acusado, como manda la norma rectora séptima de la ley 906 de dos mil cuatro.


3.3.2.2.3. De las circunstancias de mayor punibilidad:

Pues bien, en cuanto a este tema vemos que son dos las circunstancias de mayor punibilidad de que trata el artículo 58 de la ley 599 de dos mil por las que se acusó al señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, a saber: el haber ejecutado la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco imponían al sentenciado respecto de la víctima, establecida en el numeral séptimo de esa norma, y, la posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio, la cual aparece consignada en el numeral noveno de esa misma norma.

En cuanto a cada una de ellas la Sala considera lo siguiente:

3.3.2.2.3.1. Respecto a haber ejecutado la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco imponían al sentenciado respecto de la víctima, la Sala considera que le asiste razón también al Defensor en cuanto a la crítica que se hace respecto de la ampliación dogmática que realiza el fallador de instancia respecto del concepto de víctima, para los efectos de sancionar más drásticamente el homicidio por razón de la causal 7ª del artículo 58 del C.P. de dos mil.

Vale recordar que en el escrito de acusación no se dijo nada al respecto, tal como lo admite el propio Fiscal Delegado en la pág. 36 de su alegato de no recurrente, con el cual realiza una defensa del fallo apelado.

Posteriormente, en la audiencia de acusación que se encuentra grabada en el registro del audio de 17 de febrero de 2010 se escucha en el record 00:26:37 que el Fiscal Delegado, al acusar al señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR le imputó las circunstancias de mayor punibilidad de que tratan los numerales 7o y 9o del artículo 58 del Código Penal de dos mil, es decir, ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima, y la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio.

Ya en el fallo apelado, según el fallador de instancia, el homicidio se agrava con circunstancia de mayor punibilidad por cuanto que, a la sombra de las sentencias C-516 de dos mil siete y C-209 del mismo año, se debía considerar a los hijos de CLARENA ACOSTA GÓMEZ y SAMUEL VIÑAS ABOMOHOR, LAURA, SAMUEL DAVID Y FELIPE, como las personas a las cuales se hacía referencia por el numeral séptimo del artículo 58 del C.P. de dos mil, por medio de la cual el legislador ordena que la conducta punible se sancione con mayor pena si se realiza con el desconocimiento de los deberes para con la víctima.

Pues bien, si en la audiencia de acusación se hizo referencia a CLARENA se debe tener en cuenta la causal porque ella es la víctima a que se refiere el legislador en el numeral 7º del artículo 58 del C.P. de dos mil, de manera que el error del Juez se puede corregir sobre la base de que sí le imputaron bien la causal aún cuando él la haya interpretado mal trasladando el concepto hacia los hijos, tal como lo aclara el propio Fiscal en el folio 33 de su alegato de defensa de la sentencia. …

En efecto, allí dice el Fiscal:

“…SAMUEL VIÑAS, tenía unas relaciones sociales o de parentesco, que fueron quebrantadas al decidir, libre, voluntaria y conscientemente matar a CLARENA, y que afectaron a los hijos de CLARENA. Sí…, si ese es el concepto de víctima que se quiere asumir.

Claro, indistintamente de la intolerancia, arrogancia, autoritarismo, anarquismo y demás características de la personalidad de SAMUEL VIÑAS, lo cierto es, que él libre, voluntaria y conscientemente mató a la madre de sus hijos y ellos son afectados por este hecho y eso requiere de un mayor grado de sanción penal porque tiene mayor reproche ante la ley, que quien mata a una desconocida…”

Es decir que, no obstante el desacierto del Juez a quo en su argumentación, la Sala considera que esa causal sí se mantiene en este caso, ya que entre el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR y la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ sí existía una relación social que le imponía otro comportamiento.

Obsérvese que a pesar de que ya se había decretado la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico por parte del JUZGADO SÉPTIMO DE FAMILIA, entre ellos todavía existía una relación social, en la medida que eran padres comunes de tres hijos.

Independientemente de que entre ellos no existía vínculo matrimonial, lo cierto es que el procesado debía actuar de tal manera que no agrediera, de manera tan lesiva, a la madre de sus hijos.

Está probado en el proceso que la víctima y su agresor tenían entre sí una sociedad comercial que se dedicaba a la venta de prendas de vestir, calzado, accesorios, confección de ropa de niños y niñas, en el territorio colombiano y en el exterior.

Además, no se puede dejar de lado que ello constituyó estipulación probatoria de la Fiscalía General de la Nación y la Defensa, lo cual tuvo como soporte los resultados del Informe Judicial C.T.I. SAC-184 rendido por la Funcionaria María Eugenia Peña Amador, quien se desempeñara como Profesional Universitario III, adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, de fecha 23 de marzo de 2010, y en el que se hizo un estudio económico de la pareja conformada por CLARENA ACOSTA GÓMEZ y SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR.
Por lo tanto, no se comparte con la Defensa de que en los delitos pasionales ceden los protocolos sociales por cuanto que ni la ley, ni la doctrina, ni la jurisprudencia han sostenido, nunca, que cuando se mata por pasión se ignore a quien se mata. Por el contrario, la misma Defensa ha argumentado que en esa clase de delitos se mata a quien más se ama. Y, la sicología demuestra que solo se ama lo que se conoce profundamente.

Por todo lo anterior la Sala admitirá que en este homicidio de CLARENA ACOSTA GÓMEZ, si concurrió la causal de agravación 7ª del artículo 58 del CP de dos mil, y se tendrá en cuenta para los fines legales pertinentes.

3.3.2.2.3.2. De otro lado tenemos que el numeral noveno del artículo 58 de 2000 consagra como circunstancia de mayor punibilidad la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio.
La concurrencia de una cualquiera de tales calidades en el procesado traduce una mayor exigencia en el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades individuales y sociales, lo cual explica que el delito cometido se considere más grave.
No obstante lo anterior la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en la sentencia de 16 de octubre de 2011 Rad. N° 15.215, siendo Magistrado Ponente el Dr. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR, precisó que no necesariamente la posición social distinguida derivada de cualquiera de las circunstancias relacionadas en la disposición, traduce automáticamente la estructuración de la agravante.
De esa manera se ha dicho que, por ejemplo, si un Congresista o un Gobernador cometen un delito prevalidos de su condición significa una más grande defraudación de las responsabilidades contraídas y en consecuencia una mayor sanción penal.
Pero, en ocasiones, sin embargo, no es suficiente la calidad que otorga la posición distinguida en la sociedad para derivar la agravante punitiva. Es lo que sucede con la ilustración o la riqueza. Se puede ser ilustrado o rico, ostentar una posición social prominente por cualquiera de esas razones y sin embargo resulta improcedente la atribución de la causal de agravación punitiva examinada. Sucede cuando no existe ningún tipo de vinculación entre una cualquiera de esas calidades y el hecho punible.
Así las cosas la Corte dijo que a un abogado o a un médico o un millonario se le impone el mismo deber de cuidado que se le impone a cualquier persona cuando conduce un vehículo y si por imprudencia le causan lesiones o la muerte a alguien, es improcedente plantear una mayor sanción penal con sustento en la ilustración o la riqueza. Simplemente, como se dijo, por carencia de vínculo entre cualquiera de esas calidades y la conducta delictiva cometida.
Lo anterior, es lo que sucede en el caso examinado. Simplemente por ser comerciante el Fiscal Delegado acusó al señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR de haber cometido el homicidio de la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ por la posición distinguida que ocupa en la sociedad.
Sin embargo, si analizamos los hechos de la causa se observa que el motivo del que se pretende valer el procesado es el de una supuesta infidelidad de parte de la víctima y no uno económico.
Ahora bien, conforme a la declaración de CHARLES ANTHONY RODRÍGUEZ el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR le dijo que quería que fuera testigo de la manifestación que le iba a decir a CLARENA ACOSTA GÓMEZ de que no estaba de acuerdo con la división de los negocios que habían realizado, y que ello lo realizaría de manera contenciosa, pero los reproches que le formuló fueron relacionados con su faceta sentimental.

Por lo tanto, se tiene que el acusado, en ningún momento, se valió de su patrimonio económico para la realización de la conducta delictiva por la cual resultó condenado en primera instancia. Es decir, no fue por el hecho de ser comerciante y dedicarse a la venta de prendas de vestir, calzado, accesorios, confección de ropa de niños y niñas, en el territorio Colombiano y en el exterior, y haber acumulado una fortuna, que realizó el homicidio por el cual se le ha hallado responsable.

Con estos argumentos y razones la Sala se aparta de la decisión de la primera instancia y considera que de las circunstancias de agravación genéricas por las que fue acusado el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, solamente se encuentra demostrada el quebrantamiento de los deberes que surgen de las relaciones sociales o de parentesco que debía guardar el procesado, más no la posición distinguida que el procesado ocupa en la sociedad por su situación económica.


3.4. De la dosificación de la pena:

Demostrada la responsabilidad no queda sino la dosificación de la pena aplicable al acusado, ejercicio que se hará a continuación:

Pues bien, para realizar el ejercicio de la dosificación punitiva la Sala debe tener como referente ineludible la conclusión a la que llegó cuando estudió las circunstancias de agravación del delito de homicidio del que se acusó al señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, de que la única que fue debidamente imputada y demostrada fue el quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco debía guardar el procesado consagrada en el numeral séptimo del artículo 58 del C.P., y, respecto de las demás, que fueron incluidas por el Juez a quo al momento de fijar la pena deben ser echadas de menos.

En conclusión tenemos que la pena que ha imponerse al procesado será aquella que responda al delito de homicidio simple, como resolvió la Corte, en circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58 numeral 7, del C.P. de dos mil, en concurso heterogéneo con el delito de porte ilegal de arma de fuego o municiones.

3.4.1. Del homicidio simple en circunstancia de mayor punibilidad.

Para este primer delito la Sala tiene en cuenta el artículo 103 de la ley 599 de dos mil en la medida que dicha norma se encontraba vigente al momento de los hechos, que tuvieron lugar el 1 de enero de 2010, incrementada en una tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, conforme lo dispone la ley 890 de 2004.

En efecto, el artículo 103 del C.P. del 2000 preceptúa:

“El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años”.

Dicha pena corresponde en meses de 156 a 300 meses.

Ahora bien, aplicando el incremento punitivo de la ley 890 de 2004 el ámbito punitivo de movilidad queda así: 208 meses el mínimo y 450 meses el máximo.

Precisado el ámbito de movilidad para la realización de la dosificación de la pena, la Sala considera que se debe aplicar el sistema de cuartos que contempla la ley 599 de dos mil en el artículo 61.

De esta manera tenemos que el primer paso a dar es establecer la constante de movilidad de los cuartos, lo cual se obtiene de restando el extremo mínimo del extremo máximo, y el resultado que se obtenga se divide por cuatro.

Así pues, a 450 meses le restamos 208, lo cual arroja la cifra de 242 meses, y al dividirse ésta última en cuatro obtenemos un guarismo final de 60.5 meses.

El segundo paso a dar es precisar los cuartos de movilidad, los cuales obtenemos al sumar al extremo punitivo mínimo la constante de movilidad, y así hasta llegar al extremo punitivo máximo.

La anterior operación se realiza y da los siguientes cuartos:

Primer cuarto: De 208 meses a 268.5 meses de prisión
Primer cuarto medio: De 268.5 meses y un día a 329 meses de prisión
Segundo cuarto medio: De 329 meses y un día a 389.5 meses de prisión
Cuarto cuarto: De 389 meses y un día a 450 meses de prisión

Ahora bien, precisados los cuartos de movilidad la Sala procede a moverse en ellos, y, teniendo en cuenta las reglas fijadas en el inciso segundo del artículo 61 del Código Penal nos ubicaremos en el primer cuarto medio, es decir, el que oscila de 268.5 meses y un día a 329 meses, por concurrir circunstancias de mayor punibilidad y de atenuación punitiva.

En cuanto a la circunstancia de mayor punibilidad se recuerda que fue el quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco le imponían al procesado para con la occisa, y la de atenuación es la carencia de antecedentes penales, consagrada en el numeral primero del artículo 55 del Código Penal, tal como lo consideró el Juez a quo y las partes compartieron al no haber versado sus recursos de apelación al respecto.

Y ello por cuanto que, tal como lo dijo la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en la sentencia de 14 de diciembre de 2010, Rad. N° 31838, Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, las únicas circunstancias que permiten cambiar de cuarto de movilidad son las previstas en el artículo 58 del Código Penal, es decir, las de mayor punibilidad, más no las de agravación específica, siendo ese el caso de SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, a quien se le ha encontrado responsable de homicidio con la agravante prevista en el numeral séptimo del artículo 58 del C.P. de dos mil, por haber actuado con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco le imponían que guardara respecto de la obitada CLARENA ACOSTA GÓMEZ.

Partiendo de lo anterior la Sala opta por imponerle a SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR la pena de trescientos veinte (320) meses de prisión, por el delito de homicidio simple, guarismo que se encuentra dentro de los límites ya establecidos previamente, y que consulta la clase y la intensidad del dolo directo con el que se realizó el homicidio que se reprocha y sanciona en este proceso.

3.4.2. Del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones:

Para hacer la dosificación punitiva de este delito la Sala tendrá en cuenta las mismas reglas que aplicó para con el delito de homicidio simple.

De esta manera tendremos en cuenta el artículo 365 de la ley 599 de dos mil, en la medida que dicha norma se encontraba vigente al momento de los hechos, que tuvieron lugar el 1 de enero de 2010, de la que se extrae su pena y se incrementa en una tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, conforme lo dispone la ley 890 de 2004.

En efecto, el artículo 365 del C.P. del 2000 preceptúa:

“El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años”.

Llevando el ámbito punitivo de movilidad a meses queda así: 48 meses, el límite mínimo, y 96 meses el límite máximo.

Ahora bien, para la dosificación de la pena la Sala considera que se debe aplicar el sistema de cuartos que contempla la ley 599 de dos mil en el artículo 61.

De esta manera tenemos que el primer paso a dar es establecer la constante de movilidad, lo cual se obtiene de restar el extremo mínimo del ámbito punitivo al extremo máximo, y el resultado que se obtenga se divide por cuatro.

Así pues, a 96 meses le restamos 48, lo cual arroja la cifra de 48 meses, y al dividirse ésta última por cuatro obtenemos un guarismo final de 12 meses, que será la constante de movilidad entre los cuartos.

El segundo paso a dar es establecer los cuartos de movilidad, los cuales obtenemos al sumar al límite punitivo mínimo la constante de movilidad hasta llegar al límite punitivo máximo.

La anterior operación se realiza así y nos da los siguientes cuartos de movilidad:

Primer cuarto: De 48 meses a 60 meses de prisión
Primer cuarto medio: De 60 meses y un día a 72 meses de prisión
Segundo cuarto medio: De 72 meses y un día a 84 meses de prisión
Cuarto cuarto: De 84 meses y un día a 96 meses de prisión

Ahora bien, precisados los cuartos de movilidad la Sala procede a determinar en cuál de ellos ha de moverse teniendo en cuenta las reglas fijadas en el inciso segundo del artículo 61 del Código Penal, ya que no se comparte la decisión de primera instancia al haberse ubicado en el segundo cuarto medio y haber impuesto una pena de 80 meses de prisión.

Debemos tener en cuenta que las circunstancias de mayor punibilidad por las que fue acusado el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR se predicaron del delito de homicidio, y, de esa manera se dijo que merecía mayor reproche esa conducta punible por haberse ejecutado con quebrantamiento de los deberes que la relación social y de parentesco que le imponía respecto de la señora CLARENA ACOSTA GÓMEZ, y por la posición económica del procesado en la sociedad.

Y ello es así, puesto que si hacemos el ejercicio de considerar si es procedente imputar la circunstancia de mayor punibilidad precitada a la conducta punible de porte ilegal de arma de fuego o municiones, concluye la Sala que nó.

Para ello, basta con leer los supuestos de hecho por los cuales el legislador consideró que se requiere de mayor represión punitiva, para llegar a la conclusión que ello no opera, automáticamente, para con el delito que atenta contra la seguridad pública.

Obsérvese que se consideró cono circunstancia de mayor punibilidad, para el homicidio, que se ejecutara la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco generaban entre el sentenciado y la persona fallecida.

En el caso del delito de porte ilegal de arma de fuego o municiones entre el señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, sentenciado, y el Estado, víctima, no existe ninguna relación social o parentesco de la que se desprendan deberes y que luego hubieren sido quebrantados o desconocidos.

Tampoco se puede considerar que la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el numeral 9, de la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio, pueda ser imputada en el marco del delito de porte ilegal de arma de fuego o municiones, ya que merece el mismo juicio aquél cuyos ingresos económicos son altos que aquella persona que no los tiene.

Sumado a lo anterior recordemos que ambas circunstancias de mayor punibilidad no fueron imputadas respecto del delito de porte ilegal de arma de fuego por parte de la Fiscalía Delegada, ya que el pliego de cargos no se formuló así.

De igual forma se debe tener en cuenta que la posición económica que se reputó del señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR no tiene ninguna relación en la ejecución del delito precitado.

En conclusión, en cuanto al delito de porte ilegal de arma de fuego o municiones tan sólo se citó el tipo penal correspondiente a la conducta realizada.

Luego, ni la circunstancia de mayor punibilidad de ejecutar la conducta con quebrantamiento de los deberes que imponen las relaciones sociales entre la agredida y su agresor, ni la posición distinguida del procesado en la sociedad podían tenerse en cuenta por el juzgador al momento de dosificar la pena, porque ninguna de las dos fue mencionada en el acto de formulación de los cargos.

De lo anterior resulta evidente que la determinación de la pena se halla enmarcada en el primer cuarto de movilidad del delito realizado más no en el segundo cuarto medio, tal como lo hizo el Juez a quo cuando concretó la pena por este delito en 80 meses de prisión ya que ese guarismo no responde al rango de oscilación punitivo que se encuentra en el primer cuarto de movilidad.

Como ha sido dicho por la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, según de ello se da cuenta en la sentencia de casación proferida el veintinueve de junio de dos mil cinco dentro del Radicado N° 18401, el precedente judicial consolidado que las circunstancias objetivas y las subjetivas de agravación, tanto genéricas como específicas, dada la gran repercusión que tienen en la punibilidad, deben haber sido explícitamente formuladas fáctica y jurídicamente en la acusación para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, toda vez que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolución de acusación o su equivalente del supuesto fáctico que la configura, no resulta suficiente para que el juzgador se entienda facultado para imponerla, sino que se requiere de una valorada y expresa atribución, es decir, que no se abrigue duda alguna acerca de su imputación.

Así pues, el yerro en que se ha incurrido por el a-quo en la dosificación de la pena del delito de porte ilegal de arma de fuego o municiones debe corregirse, y esa decisión se toma también en virtud de la aplicación del principio de legalidad.

Es por ello que esta Colegiatura no se ubica en el segundo cuarto medio de movilidad, como lo hizo la primera instancia, sino en el primer cuarto, es decir, el que oscila de 48 a 60 meses, por sólo concurrir circunstancias de atenuación punitiva.
Partiendo de lo anterior la Sala opta por imponerle a SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR la pena de cincuenta y ocho (58) meses de prisión, por el delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones.



3.4.3. Del concurso de conductas punibles:

Ahora bien, dosificadas cada una de las conductas punibles por las que se acusó al procesado y se le encontró responsable, se debe proceder a fijar la pena final teniendo en cuenta que nos encontramos en una situación de concurso de conductas punibles.

Debe recordarse que el instituto del concurso de conductas punibles prevé la realización de una hipótesis de pluralidad de acciones típicas, que en la ley penal ameritan un tratamiento especial y específico, desde el punto de vista de las consecuencias punitivas que su concurrencia origina.

De ahí que el legislador penal dispuso en el inciso primero del precitado artículo 31 que "El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas".

Consecuente con la regulación normativa del artículo 31 del Código Penal, es claro que la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos debe tomar como marco de referencia la pena prevista para la conducta punible más grave, la cual se podrá incrementar "hasta en otro tanto", sin que ese plus sea superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos.

Sobre el alcance hermenéutico del artículo 31 del Código Penal de dos mil, resulta oportuno recordar lo que de tiempo atrás la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala penal, ha precisado al respecto:

"La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento "hasta en otro tanto" autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán.

"El "otro tanto" autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese "tanto" corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

…El legislador colombiano, en el código de 1980 como en de año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente ".

Ahora bien, aplicado lo anterior al presente caso se avizora que la dosificación de pena más grave, que es el delito de homicidio simple en circunstancia de mayor punibilidad, arrojó como resultado la pena de trescientos veinte (320) meses.

Igual ejercicio se hizo respecto del delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego o municiones, lo cual arrojó como resultado una pena de cincuenta y ocho (58) meses de prisión.

Precisado lo anterior la Sala considera que a la pena del delito de homicidio simple, que es de trescientos veinte meses, ha de incrementársele el “otro tanto” por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, conducta punible en concurso, y ello se hace por cincuenta y dos (52) meses.

En este orden de ideas la pena a imponérsele al señor SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR es de trescientos setenta y dos (372) meses de prisión, equivalentes a treinta y un (31) años de prisión.

En cuanto a la inhabilitación de derechos y funciones públicas, de obligatoria imposición fijada en el tipo, no podrá corresponder al mismo término de la pena de prisión, en la medida que su límite máximo de es veinte (20) años, tal como lo dispone el artículo 52 del C.P., y aquella supera ese límite.


Es por ello que esa pena accesoria se impondrá por un término de veinte (20) años, en la medida que la principal de prisión superó ese tope.


En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley


RESUELVE:

1. Confirmar, como en efecto se confirma la sentencia apelada, con la modificación de que la condena impuesta por el a-quo a SAMUEL ENRIQUE VIÑAS ABOMOHOR, al encontrarlo responsable del delito de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de arma de fuego o municiones, será de trescientos setenta y dos (372) meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte años, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Contra esta providencia procede el recurso de casación por ante la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Penal.

3. Quedan notificados los sujetos procesales en estrado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE







JULIO OJITO PALMA






EDUARDO PORRAS GALINDO LUÍS FELIPE COLMENARES RUSSO
(Salvamento parcial de voto)





JOSEFA JIMÉNEZ DE GONZÁLEZ
Secretaria