CASACION 29258 LA NO NOTIFICACION DE AUDIENCIA DE ACUSACION Y PREPARATORIA GENERA NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
TEMA:

En ley 906 no notificar para audiencia de acusación y preparatoria, genera nulidad. SALA DE CASACIÓN PENAL




MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA Nº 236


San Gil, veintidós (22) de agosto de dos mil ocho (2008).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Corte resuelve el recurso de casación propuesto por el apoderado del señor José Wildeiler Rendón, contra la sentencia del 22 de octubre de 2007, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la condenatoria dictada el 4 de septiembre de 2007 por el Juzgado 17 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de la misma ciudad.

HECHOS

El 11 de diciembre de 2006, Agentes de la Policía retuvieron a José Wildeiler Rendón, cuando conducía un camión Brigadier, placas TNB 920, cargado con 350 sacos de café. Horas antes, este vehículo fue asaltado por cuatro hombres armados, quienes despojaron al conductor del automotor y la carga.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. José Wildeiler Rendón fue capturado el 11 de diciembre de 2006.

2. El 12 de diciembre del mismo año, el juzgado 27 Penal Municipal con función de conocimiento, luego de celebrar las audiencias preliminares, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

3. El imputado firmó un preacuerdo con la fiscalía, el 10 de enero de 2007.

4. Mediante proveído del 19 de enero de 2007, el Juez 1° Penal del Circuito de Medellín revocó la detención preventiva que afectaba la libertad del señor José Wildeiler Rendón.

5. El Juez 2° Penal del Circuito de Medellín, el 2 de febrero de 2007, en audiencia para llevar a cabo la acusación y verificación del preacuerdo, decretó la nulidad del escrito de acusación y del preacuerdo firmado con la fiscalía, decisión revocada por el Tribunal Superior de Medellín el 15 de marzo del mismo año.

6. El 25 de abril de 2007, se reinició la audiencia para la verificación del preacuerdo, rechazado por el Juez 2° Penal del Circuito de Medellín, dado que, el imputado no se presentó.

7. El 21 de junio de 2007, la Fiscal 15 Seccional presentó escrito de acusación en contra del señor José Wildeiler Rendón.

8. El Juez 17 Penal del Circuito, de la misma ciudad, asumió el conocimiento el 22 de junio de 2007.

9. El 6 de julio de la misma anualidad, se realizó la audiencia de formulación de la acusación.

10. El 23 de julio de 2007, se llevó a cabo la audiencia preparatoria.

11. Inició el juicio oral el 3 de septiembre de 2007, misma fecha en la que se anunció el sentido del fallo condenatorio.

12. El 4 de septiembre de 2007, el Juez 17 Penal del Circuito profirió el fallo de primera instancia, por el cual condenó al procesado, por el punible de receptación, a la pena de setenta (70) meses de prisión, multa de 7.5 SMLMV y las accesorias de rigor, sentencia confirmada mediante fallo del 22 de octubre del mismo año por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.

Contra esa decisión, la defensa interpuso casación.

LA DEMANDA

El censor formula dos cargos, contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Medellín.

Primero: Por haberse dictado sentencia en un proceso viciado de nulidad

Afirma el recurrente que desde las audiencias preliminares el Juez 27 Penal Municipal consignó la dirección del imputado como carrera 30 No 26-30 de la ciudad de Armenia (Quindío) y el teléfono No 7470509, no obstante, las citaciones para las audiencias y diligencias llevadas a cabo en la actuación procesal, se realizaron de manera equivocada, salvo la que hizo el Tribunal Superior de Medellín para la audiencia de sustentación de la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia.

Siendo ello así, plantea violación de las garantías fundamentales del acusado y, por ende, del debido proceso.

Segundo: manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia

El Tribunal incurrió en errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio en la producción y apreciación de las pruebas que fueron fundamento del fallo.

i) Falso raciocinio derivado de la aparente captura en “flagrancia”.

El Tribunal atribuyó la responsabilidad de José Wildeiler Rendón, por la captura cuando conducía un camión cargado de café, que fue hurtado horas antes por personas diferentes.

ii) Falso juicio de existencia por omisión en el testimonio del acusado José Wildeiler Rendón.

A pesar de haberse decretado esta prueba en la audiencia preparatoria, no se produjo en el juicio oral, toda vez que no fue notificado de ella. Sin embargo, el Juez aceptó la solicitud de la defensa en el sentido de tener como prueba el testimonio rendido por éste durante las audiencias preliminares y, en el fallo fue desechado.

iii) Falso juicio de identidad en el testimonio del Agente Exon Joao Villalobos Leyva.

El Tribunal solo menciona este testimonio, para indicar que unido al del escolta Almedro Vásquez son el fundamento de la flagrancia.

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

La defensa

(l) Asegura que el proceso está viciado de nulidad porque el señor José Wildeiler Rendón sólo fue citado correctamente a la audiencia de sustentación del recurso de apelación y, posteriormente a la sustentación del recurso de casación, y no lo fue correctamente a las demás audiencias surtidas ante el Juzgado 2 Penal del Circuito de Medellín, a la de apelación ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, a la de formulación de la acusación, a la preparatoria y a la del juicio oral, esto es, a la carrera 30 No 26- 30 de Armenia Quindío y no, a la carrera 30 No 30- 26 de Medellín.

Así las cosas, es palmario el desconocimiento del debido proceso, y el derecho a la defensa, en consecuencia solicita se decrete la nulidad del proceso a partir de la audiencia de formulación de la acusación.

(ll) Predica en el segundo cargo violación indirecta de la ley sustancial, dado que al juicio oral José Wildeiler Rendón fue citado a la dirección incorrecta y al no comparecer, se aceptó en esa diligencia su versión rendida ante el Juez de Control Garantías, que en la sentencia el juez no lo tuvo en cuenta por irregular.

El falso raciocinio se concreta al inferir el delito de receptación por haberse encontrado al capturado en posesión del camión, el acto de la conducción no lo hace necesariamente receptador, pues podía tratarse de un simple conductor.

En cuanto al falso juicio de identidad planteado argumenta que al Patrullero Exon Joao Villalobos Leyva se le preguntó en el juicio oral si le constaba que el vehículo que conducía José Wildeiler Rendón era hurtado y contestó que no. Manifestación que no se tuvo en cuenta.

De igual manera, sustenta falso juicio de existencia en cuanto a la certificación expedida por el DAS, en la que aparece José Wildeiler Rendón sin antecedentes penales, porque un hombre de 50 años de edad, con una hoja de vida pulcra, significa que no es un delincuente.

La Fiscalía.

El señor Fiscal Delegado para la Casación Penal, como sujeto procesal, procedió a realizar las siguientes consideraciones al asunto en examen:

(l) Sobre el primer cargo, se encuentra de acuerdo con el defensor porque el procesado, no fue notificado en debida forma, especialmente en las trascendentales audiencias de la formulación de acusación y la preparatoria, en donde puede aceptar o no los cargos. Se violó el debido proceso y en consecuencia solicita declarar la nulidad planteada.

(ll) Respecto al segundo cargo, indica que no tiene razón la defensa, por cuanto no existe falso raciocinio en lo que tiene que ver con la captura en flagrancia del procesado, dado que, de los medios probatorios es lógico y obvio deducirla.

El falso juicio de existencia planteado por no tener en cuenta el testimonio de José Wildeiler Rendón, es un tema intrascendente pues la Fiscalía considera que el testimonio únicamente es el realizado en el juicio oral. El cargo no debe prosperar. Así como, no debe hacerse respecto al certificado de antecedentes penales expedido por el DAS.

Por otro lado, aclara que para la audiencia de juicio oral el procesado sí fue notificado a la dirección correcta.

Tampoco existe falso juicio de identidad en el testimonio del Agente Exon Joao Villalobos Leyva, por cuanto fue realizado con los requisitos de ley y por esta razón el juez lo evaluó.

En suma, solicita la nulidad a partir de la audiencia de formulación de acusación, pero de no ser así, por el segundo cargo no debe casarse la sentencia.

El Ministerio Público

No asistió a la audiencia de sustentación, a pesar de haber confirmado su asistencia.

CONSIDERACIONES

1. La Sala no hará ningún examen en torno a los defectos que pueda exhibir el libelo presentado por la defensa porque, como se ha señalado en anteriores oportunidades[1], una vez admitida no es posible volver sobre un tema ya superado al momento de la calificación de la demanda y el censor adquiere el derecho a que se responda de fondo sobre los cuestionamientos que le ha hecho a la sentencia de segunda instancia.

2. Es evidente que, tal como lo destacan la defensa y la Fiscalía, el procesado no fue notificado en varias oportunidades a la dirección correcta, y así, se incurrió en trascendentes yerros procedimentales que podrían conducir a la nulidad de la actuación seguida contra José Wildeiler Rendón, por el punible de receptación.

3. En efecto, el Juez 27 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, desde la audiencia preliminar en la que se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, indicó que el señor José Wildeiler Rendón residía en la carrera 30 No 26-30 Barrio Popular de Armenia, teléfono 7470509.

La audiencia de allanamiento a cargos fijada para el 2 de febrero de 2007 fue notificada erradamente al procesado a la carrera 30 No 30- 26 de Armenia Quindío.

De igual manera, se citó a José Wildeiler Rendón para la audiencia de acusación- acuerdo, a la carrera 30 No 26-30, sin precisar si se trataba de nomenclaturas de Medellín o de Armenia. Realizada la diligencia, la Fiscalía y la Defensa interpusieron recurso de apelación contra la decisión del Juzgado 2 Penal del Circuito de Medellín, con el fin de verificar la legalidad del acuerdo en virtud del cual el procesado se allanó al cargo y la declaratoria de la nulidad del escrito de acusación, como del mismo acuerdo, por considerarse violatorios del principio de legalidad, dado que, el señor José Wildeiler Rendón se encontraba ausente en la audiencia de verificación de la legalidad del acuerdo.

El Tribunal consideró que el procesado no se allanó durante la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 12 de diciembre de 2006, porque eso sucedió en un preacuerdo celebrado con la Fiscalía.

Así mismo, para la audiencia de acusación el procesado fue requerido a una dirección incorrecta, carrera 30 No 30- 26, con constancia de Germán A. Castaño del Grupo de Comunicaciones, del 5 de julio de 2007 en Medellín, en los siguientes términos:

“Para entregarle la citación a JOSE WILDEILER RENDÓN para que se presente a este edificio la fecha y hora programada; hago constar que me hice presente por el barrio la Milagrosa Loreto, donde localice la carrera 30 con la calle 30, pero por mas que trate de ubicar el número dado (26-30), pude observar que el mismo no existe en esta ciudad sobre la carrera 30; también le averigüé a varias personas residentes de este sector si conocían al requerido con resultados negativos ya que me contestaban que no, una de las damas a quien le pregunté por el mencionado me agregó, mire señor por este lugar de la ciudad los números telefónicos comienzan con 2 16 o 2 17.”[2]

Finalmente, las notificaciones para las audiencias preparatoria y juicio oral se remitieron también a la carrera 30 No 30- 26. En la de juicio oral se profirió sentencia condenatoria por el delito de receptación, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Medellín.

4. Cuando se cuestiona el fallo proponiendo nulidad por la afectación al debido proceso es necesario demostrar, en forma indiscutible, que ese defecto resquebraja la estructura formal y conceptual del proceso y del juzgamiento. Por afectación de garantías, como el derecho de defensa.

Así las cosas, ofrece oportuno recordar que en materia de nulidad por violación al debido proceso, reiteradamente ha dicho la Corte:

“(…)Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, puesto que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.

En particular, cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al censor determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que estructuran el debido proceso se presenta el irremediable defecto; por ejemplo, en la apertura de investigación, en la indagatoria, en la definición de situación jurídica si a ello hay lugar, en la clausura del ciclo instructivo, en la calificación, en las audiencias preparatoria o pública, o en los fallos de instancia.

En punto de esta causal corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios (…)[3]

5. En efecto, el defensor afirma que se violentó el debido proceso de su prohijado porque desde las audiencias preliminares el señor Juez 27 Penal Municipal con función de Control de Garantías dejó sentado que la dirección del imputado es la carrera 30 No 26-30 de Armenia Quindío y el teléfono es el 7470509 de la misma ciudad. Sin embargo, las citaciones para las diferentes audiencias se hicieron a otra dirección.

Es necesario precisar que las citaciones para las audiencias preparatoria y de juicio oral fueron enviadas a la carrera 30 No 30-26, dirección diferente a la anunciada desde las audiencias preliminares y fijada por el Juez 27 Penal Municipal. En algunas de ellas, se dejó constancia de llamadas telefónicas al abonado telefónico 7470509 que consignan “responden en el número telefónico aportado al expediente, que no ha sido asignado al público[4]”, es decir, no se logró la comunicación con nadie.

6. Siendo ello así, resulta evidente que el señor José Wildeiler Rendón no se enteró de las audiencias mencionadas, lo que a todas luces vulnera sus garantías procesales, toda vez que el preacuerdo suscrito entre el fiscal y el procesado que comportaba una rebaja del 50% de la pena a imponer, se malogró, dado que, no fue debidamente notificado de la diligencia programada para el 25 de abril de 2007, en la que se verificaría la legalidad del mismo.

De igual manera y, por la misma razón, no asistió a la audiencia preparatoria en la que se pueden hacer entre otras, estipulaciones probatorias y aceptación de cargos, ni a la del juicio oral en donde también podría aceptar cargos y controvertir pruebas.

7. En varias oportunidades la Corte ha resaltado que: “El debido proceso, como manifestación del principio lógico antecedente-consecuente, se relaciona con una sucesión compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la ley procesal, cuyo objeto, en materia penal, es la verificación de una conducta punible y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados dichos actos a obtener una decisión válida y con fuerza de cosa juzgada a cerca de los mismos temas, de suerte que transgredir el proceso como es debido, significa, ni más ni menos, que pretermitir un acto procesal expresamente señalado por la ley como requisito sine qua non para la eficacia del subsiguiente, o adelantar dicho acto sin la observancia de las garantías constitucionales y legales inherentes a las partes e intervinientes, las cuales lo hacen vinculante en tanto manifestación legitima del ejercicio del ius puniendi detentado por el órgano jurisdicente en un Estado social y democrático de derecho”[5].

De acuerdo a lo anterior, no es ajena a las reglas del debido proceso, la obligación de notificar a las partes o intervinientes en el proceso penal, las providencias, citaciones y comunicaciones que se dicten, porque así ordenan los artículos 168 y siguientes del la Ley 906 del 2004. Citaciones que conforme al artículo 172 de la misma obra, se harán:

“…por orden del juez en la providencia que así lo disponga, y serán tramitadas por secretaría. A este efecto podrán utilizarse los medios técnicos más expeditos posibles y se guardará especial cuidado de que los intervinientes sean oportuna y verazmente informados de la existencia de la citación…”

8. De igual manera, en sentencia de 14 de diciembre de 2005, radicado No 21347, se señaló:

“Las finalidades de las negociaciones y acuerdos entre Fiscalía e imputado o procesado declaradas por el legislador en la norma citada,[6] son:
. Humanizar la actuación procesal y la pena
. Obtener pronta y cumplida justicia
. Activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito
. Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto. Y,
. Lograr la participación del imputado en la definición de su caso.

En particular esta última, originada en el principio democrático de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan contenido en el artículo 2 de la Constitución Política, se vincula con la idea de una justicia en la que sin desconocerse los derechos de la víctima y el interés de la Fiscalía por lograr cierta respuesta sancionatoria en un caso concreto, el procesado siempre cuenta con la opción de anticipar la sentencia a cambio de una rebaja en la pena, así la Fiscalía se niegue a conversar con él para negociar sobre hecho a imputar y consecuencias.

Lo puede hacer a través de la figura de la aceptación de cargos, presente a lo largo del trámite procesal con diferente impacto en la pena a imponer según el instante del allamiento, debiéndose eso sí acordar con la Fiscalía la porción de la rebaja punitiva en todos aquellos casos en los que la misma sea flexible y no automática.

El establecimiento de disminuciones movibles en sistemas de justicia criminal consensuada o paccionada, como la denominan algunos, hacen de la admisión de cargos un derecho relativo al procesado, pues aunque es absoluto el de declararse culpable de ellos y renunciar al juicio, puede pasar que su aspiración de rebaja punitiva (al máximo posible, por ejemplo), no se vea satisfecha porque el Fiscal, en virtud de consideraciones vinculadas a fijarla, que no corresponden a los criterios para dosificar la pena, este en desacuerdo compactarla y ofrezca, en cambio, un descuento menor”

9. En forma reiterada esta Corporación ha establecido que: “la declaratoria de nulidades está ligada a la estimación de los principios que las orientan, contenidos en el artículo 310 de la ley de enjuiciamiento, en virtud del de trascendencia consagrado en el ordinal 2º de esta preceptiva …”[7]”

10. En el asunto objeto de estudio advierte la Sala que si bien es cierto el procesado sabía que en su contra se seguía un proceso, por indebida remisión de las notas telegráficas no conoció oportunamente de las audiencias y diligencias a las cuales podía asistir y, así, tener la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción, acogerse a los beneficios propios de allanarse a los cargos o las estipulaciones probatorias. De allí que el yerro tiene la aptitud suficiente para derrumbar la estructura del proceso, es decir, tiene trascendencia, dado que, como acertadamente lo señala la Fiscalía en ésta instancia, no fue notificado en debida forma, especialmente en las audiencias trascendentales de formulación de acusación y la preparatoria, escenarios instituidos para optar, si se quiere, por la aceptación o rechazo de los cargos.

10. Se equivoca la sentencia de segundo grado cuando afirma, que la citación a la audiencia de juicio oral se haya realizado correctamente, conforme los registros del plenario vistos a folios 129, 130 y 131 del cuaderno original, se dirigió a la carrera 30 No 30 26 de Armenia Quindío y no, a la correcta, esto es, carrera 30 No 26 30 de la misma ciudad.

11. A causa de estas deficiencias, debe convenirse la violación a las garantías del procesado, quien a pesar de haber contado con defensa técnica a cargo de un defensor público, no contó con la posibilidad cierta de ocuparse de su defensa material que, al lado de aquella, conforma unidad inescindible.

Reconocida como debe ser la nulidad planteada, esta Corporación no se pronunciará respecto a las demás causales propuestas por la defensa del señor José Wildeiler Rendón.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,


RESUELVE

PRIMERO: CASAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso seguido en contra de José Wildeiler Rendón, a partir inclusive de la audiencia de formulación de acusación.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.


Notifíquese y cúmplase


SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ




JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO




MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN




JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS




JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ





TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria



















[1] Cfr sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 21213.
[2] Folio 85 C.O. (vuelto).
[3] Auto del 31 de marzo de 2008. Radicado 29332
[4] Folios 49 (vuelto) 63, 90 del C.O.
[5] Auto de 28 de noviembre de 2007, Radicación No 28656.




[6] Artículo 348 Ley 906 de 2004-
[7] Auto del 23 de septiembre de 2003.

PROCESO 29542 M.P. AUGUSTO IBAÑEZ GUZMAN

Proceso No 29542



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No.133


Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008).


MOTIVO DE LA DECISIÓN


Mediante sentencia del 11 de octubre de 2007, el Juez 2° Penal del Circuito de Buga absolvió al señor Armando Daniel Cortés Buelvas de los cargos que por la conducta punible de homicidio culposo le había formulado la fiscalía.

El representante de las víctimas apeló la decisión; también lo había hecho el delegado de la fiscalía, pero posteriormente desistió de la alzada[1][1].

El 29 de noviembre siguiente el Tribunal Superior de la misma ciudad revocó la determinación, para, en su lugar, declarar al acusado autor penalmente responsable de la conducta imputada. Le impuso 33 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la privación de conducir vehículos automotores por 3 años, multa equivalente a 27 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2006, y le concedió la condena de ejecución condicional.

El defensor interpuso casación.

El 23 de abril de 2008, la Sala inadmitió la demanda de casación, pero dispuso habilitarse oficiosamente para estudiar la posibilidad de restablecer las garantías fundamentales que pudieron haber sido vulneradas a las víctimas.

En consecuencia con ello, se procede a proferir el fallo que en derecho corresponda.

HECHOS

Aproximadamente a las 8:16 de la noche del 21 de mayo de 2006, la camioneta de placas CMA-912, de propiedad y conducida por el señor Armando Daniel Cortés Buelvas, que transitaba por la vía que de Buga conduce a Cali, a la altura del kilómetro 47+600 metros, golpeó, con su parte delantera izquierda, la parte trasera de la motocicleta de placas ZCU-03, que iba al mando de Juan Carlos Quiñones Pérez, quien llevaba puesto el casco y un chaleco reflectivo.

Producto del impacto, el último golpeó su cabeza contra el parabrisas, voló por encima del carro y cayó al piso. Falleció en el acto, como consecuencia de un trauma craneoencefálico con fractura craneal, y quedó a una distancia de 362 metros de la moto, que presentó destrucción del guardafango trasero, del stop, de las direccionales traseras, de los amortiguadores, del rin trasero y de la dirección, así como descuadre de la tijera trasera y daños en el freno trasero, en tanto que en la camioneta quedaron destruidos el capó, el bomper delantero, la farola del lado izquierdo, el lado izquierdo de la direccional delantera, la persiana, el panorámico delantero (en un 60%), el retrovisor externo izquierdo y el guardafango delantero izquierdo.

Quinientos metros antes del sitio de la colisión, una señal de tránsito indicaba como velocidad máxima la de 50 kilómetros por hora y el señor Cortés Buelvas dijo que lo hacía a 70 u 80 kilómetros horarios.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. De conformidad con las previsiones del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 del 2004, el 22 de marzo de 2007 el Juez Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Guacarí (Valle) realizó audiencia preliminar de imputación.

En ella, la fiscalía formuló cargos por la conducta punible de homicidio culposo.

2. Con fundamento en lo anterior, el 17 de abril siguiente la fiscalía presentó escrito de acusación ante el Juez de Conocimiento. Precisó que el delito se ubicaba en el artículo 109 del Código Penal, con el aumento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 del 2004, con las circunstancias de menor punibilidad del artículo 55.1.7 de la Ley 600 del 2000.

3. Luego de adelantadas las audiencias de formulación de acusación, donde le fue reconocida personería a la apoderada de las víctimas (la compañera permanente del occiso y las madres de cuatro menores), preparatoria y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias ya indicadas y la Corte rechazó la demanda de casación, sin que se hubiese utilizado el mecanismo de la insistencia.

CONSIDERACIONES

1. En el auto del 23 de abril de 2008, que inadmitió la demanda de casación, la Sala estimó prudente valorar

“... la posibilidad de que el Juez de segunda instancia pudiese haber faltado a las formas propias del debido proceso y a las garantías que les asisten a las víctimas, en cuanto al resolver el recurso de apelación contra el fallo absolutorio del A quo, lo mudó por uno de condena, precisamente por la impugnación interpuesta por el representante de aquellas, no obstante lo cual ninguna gestión realizó para permitir la posibilidad de que fuera postulado el incidente de reparación integral”.

2. Sobre el tema de los derechos que a la verdad, a la justicia y a la reparación le asisten a la víctima en el denominado sistema penal acusatorio oral de la Ley 906 del 2004, y de la consecuente obligación de los jueces de permitirle el acceso al trámite, específicamente al incidente de reparación integral, así como el lapso que debe serle concedido para hacerlo (30 días después del anunció del sentido del fallo), en sentencia del 7 de diciembre de 2005[2][2] la Corte fijó los siguientes lineamientos:

“En relación con el tema de los derechos de la víctima a participar en el proceso penal señaló la Sala:

“A manera de introducción sobre la temática que concita la atención de la Sala, impera señalar en primer término que el examen de las circunstancias fácticas que se anuncian que podrían involucrar una vía de hecho de parte de la autoridad accionada, no puede ser abordado sin previamente analizar cuál es el papel que se otorga a la víctima en el esquema procesal penal inmerso en la Ley 906 de 2004 y cuáles los derechos y facultades que a ella asisten.

Así, una primera consideración que permite ubicar a la víctima en el escenario del nuevo esquema procesal penal, parte de considerar que tras el procedimiento recogido en la Ley 906 de 2004, subyace un sistema de corte adversarial en el que el debate se traba en primer término entre la Fiscalía como titular de la acción penal y el acusado como sujeto pasivo de la misma, quienes son las “partes” del proceso en estricto sentido y acuden ante el juez en igualdad de condiciones, a fin de que éste, como tercero imparcial, resuelva sobre el compromiso de responsabilidad penal que se le plantea.

No obstante, como la comisión del delito es asunto que también interesa a la sociedad en general y a la víctima en particular, el estatuto procesal penal prevé la posibilidad de que ellas se hagan presentes en la actuación procesal, en calidad de intervinientes, la primera representada por el Ministerio Público, la segunda directamente, o a través de apoderado de confianza o de uno de oficio en caso de no contar con recursos suficientes, garantizándoles igualmente unos márgenes de participación que les permita hacer valer sus derechos.

En cuanto hace a la intervención de las víctimas en la actuación procesal, evidente es que el nuevo ordenamiento procesal a más de privilegiar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, amplía su posibilidad de acceso a la administración de justicia, para lo cual articula en su favor una amplia gama de derechos y facultades, con categoría de principio rector y por ende de aplicación obligatoria y prevalente frente a cualquier otra disposición del código, según deviene de la armónica interpretación de los artículos 11 y 26 de la Ley 906 de 2004, primero de los cuales prescribe, entre otros, los siguientes derechos de la víctima:

“a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;

d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;

e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;

f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto;

g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el Juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar; ...”.

Y para que el ejercicio de tales derechos no se traduzca en un simple enunciado teórico, el mismo ordenamiento autoriza su intervención sin hacerla depender de que se constituya en “parte” a través de la presentación de una demanda, ni le restringe esa participación a determinadas etapas de la actuación o a que persiga la reparación material de los daños causados con la comisión del delito, pues su presencia en el proceso puede estar impulsada por sus aspiraciones de verdad y justicia, sin que resulte forzoso que, finalmente, en caso de fallo de responsabilidad, promueva incidente de reparación.

En esa dirección, se despoja la intervención de la víctima de todo formalismo, bastando con que acredite sumariamente su calidad de perjudicada directa con el delito y se reivindica su derecho a hacerse presente aun en las fases más primarias de la actuación, cuando ni siquiera ella se ha judicializado, a fin de obtener información sobre el estado de las investigaciones, o para solicitar protección, o para que se les oriente sobre sus derechos -artículos 133 a 136-.”[3][3]

En consideración a ello, se tiene que la víctima como titular de los derechos a la verdad, justicia y reparación, puede hacer presencia dentro de la actuación a fin de ejercer la defensa de los mismos, siendo justamente en razón a ello que la Ley 906 de 2004 prevé la adopción de medidas de atención y protección que debe adoptar la Fiscalía (artículo 134).

Así, el propósito del legislador en relación con el tema de las víctimas no es otro que el de propender por los derechos a la verdad y a la justicia y que a la par con éstas -o aún de manera independiente- se logre la reparación integral de los perjuicios que se les ocasionaron, para lo cual estableció además del derecho a intervenir en el trámite del respectivo incidente, la facultad de hacer presencia en todas las fases de la actuación penal, conforme a lo dispuesto por el artículo 137 del C. P. P.

Dentro de este contexto genérico no hay duda que tanto a la Fiscalía como al juez de garantías les compete propiciar y propender por la protección de aquéllas, no sólo porque desde el marco del programa metodológico a tal ente se le imponga el deber de ordenar actividades tendientes a “la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas” (art. 207), y aún a brindar atención y protección a los familiares de los afectados (art. 133), sino también porque al funcionario judicial mencionado se le faculta para que -entre otras decisiones- emita órdenes en aquel sentido en garantía de su seguridad y el respeto a su intimidad, tal como lo señala el artículo 134, mecanismos que se extienden desde luego al juez de conocimiento, cuando puede disponer -de manera excepcional y con fines protectores- que la intervención de la víctima en el juicio oral se celebre a puerta cerrada (art. 137)

Es obvio que los mencionados mecanismos surgen como de imperativo cumplimiento cuando la víctima hace presencia en la actuación penal, vale decir cuando ante el fiscal o el juez aquélla manifiesta de manera directa o a través de apoderado (en este caso a partir de la audiencia preparatoria -art. 137,3-) su pretensión de justicia, de verdad o de reparación, o indistintamente de todas ellas, lo cual significa que el cumplimiento de los deberes -mencionados a modo de simple ejemplo- surge como tal cuando voluntariamente la víctima se manifiesta en la actuación, como que siendo su aspiración de satisfacción un derecho, como tal puede renunciar a él, inclusive desechando la facultad de acudir a la jurisdicción especializada en la búsqueda de la reparación.

De hacer presencia en la forma preanotada, no hay duda que será destinataria de la totalidad de derechos y facultades señalados en la norma rectora 11 y en los artículos 132 y ss, estimando necesaria la Sala hacer precisión acerca de los más importantes derechos que le asisten de cara a la consecución de la verdad, justicia y reparación.

A este respecto dígase que si la actuación se desarrolla normalmente -esto es, agotando la totalidad de pasos que integran el esquema procesal- una vez emitido al final del juicio oral el sentido del fallo de naturaleza condenatoria podrá solicitar dentro de los treinta días siguientes (art. 106) que se abra el incidente de reparación integral (art. 102) pudiendo intervenir dentro de él con amplias facultades tanto para presentar y solicitar pruebas como para ser oído en su intervención, al igual que para conciliar con el acusado, con el tercero civil responsable o con el llamado en garantía, tal como lo precisan el último de los mencionados dispositivos legales y los subsiguientes.

Ahora bien, si la terminación de la actuación se lleva a cabo a través de alguno de los dos mecanismos abreviados que -por razón de la aceptación de los cargos- debe culminar con sentencia condenatoria, ha de hacerse distinción respecto de cada uno de ellos. Así: si trata de allanamiento es claro que nada distinto a la solicitud de abrir paso al incidente de reparación integral puede llevar a cabo la víctima, desde luego que a su interior con la activa participación antes descrita, dado que por tratarse de una manifestación unilateral que expresa el imputado (con la entidad suficiente para hacer variar de rumbo el proceso), excluye de manera absoluta cualquier intervención -aún del fiscal- para efectos de emitir pronunciamiento alguno en torno a la reparación, en la medida en que la concreción de ésta dependerá del trámite y finiquito del incidente respectivo.

Ahora, frente al adelantamiento de la actuación por vía del allanamiento -al no tener cabida el anuncio del sentido del fallo- estima la Sala que debe fijarse un hito para que a partir de ahí se pueda demandar la apertura del referido incidente, el que bien puede ser desde el momento en que la actuación sea recibida por el juez de conocimiento, quien estará obligado a dar trámite a la petición del incidente si no invalida la actuación porque haya constatado violación de alguna garantía fundamental; ello, si en cuenta se tiene que en desarrollo del trámite abreviado por allanamiento el cognoscente no debe emitir pronunciamiento alguno previo a la citación de audiencia para individualización de pena.

De otro lado, si la terminación abreviada lo es por la senda del preacuerdo o la negociación, la Sala ve claro que ninguna injerencia puede tener la víctima en los términos del acuerdo, en la medida en que es un acto de disposición de la acción penal, exclusivo y excluyente de fiscal e imputado, que -hasta antes de su aprobación por el juez de conocimiento- puede dar lugar a la retractación por parte de alguno de los intervinientes, descartándose como tal a la víctima, pues exótico sería siquiera pensar que ésta pueda retractarse de algo donde no ha tenido participación.

Sin embargo, no puede pasar desapercibido que en un preacuerdo es factible que se pacte o no lo relacionado con la reparación, siendo distinta en uno u otro evento la actitud o la conducta procesal a asumir por la víctima. Así, si el consenso giró alrededor del mencionado aspecto, a aquélla no le queda alternativa distinta a la que le ofrece el artículo 351 in fine: “Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes”.

Y no puede desconocerse que una negociación entre fiscal e imputado puede tener como bastión o como referente precisamente el monto de la reparación, como al fin y al cabo ésta es una consecuencia del delito o de los hechos imputados, tal como lo precisan -de una parte- el artículo 351 inc. 2 C. P. P. y -de otra- el código penal en el título IV, capítulo VI.

Ahora, si en el preacuerdo nada se pactó sobre el tema de la reparación (pues así como es susceptible de serlo, según dijo, también hay libertad para no acordarlo, tal como sucede con la pena, que no es de obligatorio pacto, pues el consenso puede girar alrededor de la eliminación de una agravante), para la Corte refulge que la víctima tiene pleno derecho a que se le dé trámite al incidente de reparación integral, debiéndose precisar -tal como se hizo en el caso del allanamiento- que se hace necesario establecer un hito o punto de referencia a partir del cual resulte procedente la solicitud correspondiente, dado que tampoco por este sendero procesal se encuentra el anuncio del sentido del fallo. De cara al tema específico ya la Sala delineó ese mojón, (Tutela 22491 de octubre 20/05), concretándolo a partir del momento en que el juez de conocimiento imparta aprobación al acuerdo, obligado como está en este caso a emitir pronunciamiento expreso y previo a la convocatoria a la audiencia para individualización de pena y sentencia (cfr art. 293 inc.2).

Pero cosa distinta es que no pueda reclamar u oponerse a través de los recursos y concretamente de cara a la aprobación del acuerdo por parte del juez de conocimiento, porque en tal caso sí está autorizado para impugnar en cuanto que al hallar eco en el juzgador lo pactado, ello se convertirá definitivamente -por lo menos a nivel de esa instancia- en la base de la sentencia.

Si bien se dijo que la víctima no puede intervenir en el preacuerdo -que lo sería con capacidad para oponerse- lo cierto es que sí resulta factible su intervención en el acto de aprobación de la negociación que debe llevar a cabo el juez de conocimiento, sin que tal distinción se muestre odiosa o inexplicablemente restrictiva, en la medida en que sólo de esa manera -en garantía de sus derechos- puede ejercer un control efectivo sobre el tratamiento procesal que a aquéllos se les dé, ya que de ser aprobado el convenio no queda camino distinto a emitir sentencia en las condiciones pactadas.

No hay duda que un acuerdo entre fiscal e imputado puede ser contentivo de alguna forma de afección al derecho a la justicia, cuando se aspira a que al autor o partícipe se le sancione de acuerdo con la conducta cometida y a que se establezcan o limiten los mecanismos propios para garantizar que se ejecute, o al derecho a la verdad, cuando se pretende que a la hora de la aprobación del acuerdo -forma implícita de pregonar judicialmente la verdad, así como en el anuncio del sentido del fallo- se determine con precisión el marco de lo realmente sucedido, o a la reparación, cuando se menoscabe la real posibilidad que se tiene para el restablecimiento del derecho, bien sea a través de la restitución, ora por medio de la indemnización o cualquier otra forma de satisfacción de esa pretensión. Estas consideraciones siguen de cerca lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C 228/02 al revisar la constitucionalidad del artículo 137 de la Ley 600/00.

Avanzando un poco más en el análisis de otros de los derechos de la víctima y respecto a la audiencia de individualización de pena, podría pensarse en un comienzo que no tiene cabida su intervención en ella, dado que la norma (art. 447) prevé el uso de la palabra solamente para fiscal y defensa a efectos de que se refieran a los aspectos allí señalados, culminando tal acto una vez se haya escuchado a los intervinientes, para señalar luego fecha y hora para proferir sentencia, si es que -como puede hacerse y en efecto la práctica así lo indica- el funcionario judicial no la emite de manera inmediata.

Sin embargo, lo que pareciera ser normativamente reglado de manera concreta y limitada no se opone a que en virtud de una norma rectora la víctima sea -de una parte- oída y -de otra- informada sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal (art. 11, d y g), o a que más específicamente se le garantice su derecho a intervenir en todas las fases de la actuación penal, tal como lo señala el artículo 137, mucho más cuando ha expresado abiertamente su deseo porque se reconozca tal prerrogativa al actuar a través de apoderado.

Recuérdese cómo fiscal y defensor en el curso de esa audiencia pueden ocuparse -entre otros tópicos- de la “probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado” (art. 447), referentes éstos que interesadamente manejados en un momento dado bien pueden razonablemente entenderse como un esguince a la materialización del derecho a la justicia, el que comprende -como se dijo- el asegurar la imposición de una pena justa, acorde con la gravedad y alcances de la conducta punible atribuida, así como a que la que determine el juez se haga realmente efectiva. Por eso, en protección a sus derechos, la víctima está autorizada para actuar en las condiciones ya anotadas.

Ahora, no por la aparición un tanto tardía de la víctima en la actuación procesal (no estuvo presente en la formulación de la imputación ni en el acto donde se aprobó el acuerdo) pueden desconocérsele sus prerrogativas, como que al fin y al cabo al poder intervenir en todas las fases de la actuación (art. 137), el hecho de hacer presencia apenas en la audiencia de individualización de pena no puede explicarse más que en la reafirmación de esa facultad y del uso apropiado y oportuno que de ella se hace, no pudiendo el funcionario judicial cuestionar el por qué de esa actitud y mucho menos -como con desatino lo hizo la cognoscente- derivar de allí consecuencias perjudiciales como el impedirle la activa intervención en un acto procesal respecto del cual la ley le reconocía el derecho a estar presente.

De otro lado -y para hacer referencia a otro de los graves errores cometidos por la funcionaria de conocimiento, como fue el abortar el trámite del incidente de reparación integral- se tiene que los artículos 102 a 108 del C. P. P. establecen las normas que regulan el ejercicio del mencionado incidente a favor de las víctimas, precisando la primera de aquellas normas en relación con la procedencia y el ejercicio de dicho trámite lo siguiente:

“Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado, y previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes.”

Para la Sala, no llama a la menor cavilación que el correcto entendido de esta disposición apunta al trámite ordinario de la actuación penal, vale decir, cuando el esquema procesal ha tenido cabal desarrollo y se ha avanzado hasta la finalización del juicio oral.

Pero no por ello -y tal como equivocadamente lo evaluó la juez de conocimiento- a la víctima se le reduce el derecho de reclamar la satisfacción indemnizatoria cuando el trámite procesal ha sido el normal, esto es, el ordinario, como que no resulta refractaria tal pretensión cuando a la sentencia se arriba por alguna de las dos vías de aceptación de cargos, vale recordar, como efectos de una negociación o por vía de un allanamiento, en los términos y las oportunidades que se dejaron reseñadas folios atrás.

En punto al tema, bien vale la pena señalar cómo en este caso la víctima tenía derecho a incoar la apertura del referido incidente dentro del término de 30 días (art. 106), contados aquí a partir del siguiente a aquel en que el juez de conocimiento aprobó el acuerdo, plazo éste que por razón de la conjugación de dos normas incompatibles -según se verá- sería susceptible de extenderse más allá de proferida la sentencia condenatoria, con lo cual la decisión del incidente podría incorporarse jurídicamente al fallo para formar una unidad jurídica, tesis que mayoritariamente adoptó la Sala en decisión del 20 de octubre del año que avanza (Rad. 22491) y que hoy se precisa y se reorienta en los siguientes términos:

Tramitado y decidido el incidente de reparación integral, bien como fruto del anuncio del sentido del fallo, ora porque se solicitó luego de aprobarse un preacuerdo o bien a partir del momento en que el juez de conocimiento recibe la actuación con allanamiento de cargos, el cognoscente debe convocar a audiencia de individualización de pena y sentencia, estando forzado -una vez escuchados los intervinientes en aquella diligencia- a proferir la sentencia “en un término que no podrá exceder de quince (15) días calendario contados a partir de la terminación del juicio oral”, fallo al cual “incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral” según reza el artículo 447.

Entonces, si la sentencia debe emitirse dentro de los 15 días siguientes a la finalización del juicio y en ella debe incorporarse la decisión que puso fin al incidente de reparación integral, no hay duda que tan perentorio plazo se opone al más extenso de 30 días señalado por el artículo 106 para solicitar el trámite del mencionado incidente, términos que resultan incompatibles entre sí, como que de cumplirse el primero resulta claro que la petición del incidente tendría cabida con posterioridad al fallo, incluso estando este ejecutoriado, tal como sucedió en el caso fallado en la tutela 22491.

Sin embargo, las razones que se consignarán a continuación conducirán a la Sala a un nuevo enfoque del problema, a su replanteamiento y a ofrecer una distinta solución que haga compatibles los intereses de la víctima con los derechos del acusado.

En efecto, si del fallo debe hacer parte lo decidido en el incidente, conforme lo señalan paladinamente tanto el artículo 447 inciso 3 (sentencia “en la cual se incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral”) como el 105 (“…el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, la cual se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal”), la lógica y el sentido común indican que el trámite del reseñado incidente debe ser previo a la emisión de la sentencia.

Pero si se dijera que puede ser posterior a ésta, inclusive estando en firme el fallo, y que la incorporación debe entenderse en un plano meramente jurídico y no material, se enfrentarían graves e insolubles problemas, como el atinente a la interposición de los recursos; porque, ¿cómo interponerse la casación cuando su objeto sea únicamente lo referente a la reparación integral decretada al resolver el incidente (según la causal expresa del art. 181-4)? lo sería respecto de un auto (el que resuelve el incidente), o bien respecto de una sentencia ejecutoriada a la que ya se ha incorporado aquella decisión? ¿Se levantaría, entonces, la firmeza del fallo en virtud de la mencionada incorporación para que pudiera atacarse en casación? O se admitiría la impugnación extraordinaria con exclusividad frente a un auto? O se le admitiría de cara a una sentencia ejecutoriada de primera instancia? Porque recuérdese que el trámite incidental y su decisión corren por cuenta del juez a quo.

Ahora, si no está en firme el fallo condenatorio pero ha sido apelado y al mismo tiempo se tramita y resuelve el incidente, cómo incorporar su decisión a aquél? De ser apelable la decisión del incidente, qué ocurriría si este se confirma y luego la sentencia condenatoria se revoca? No hay duda que cuando el fallo de primera instancia se recurre en apelación ya debe llevar incorporada la decisión que puso fin al incidente. Mírese este ejemplo: si en acato al artículo 447 el fallo se dicta a los 8 días de finalizado el juicio oral, la notificación en estrados y la interposición allí mismo del recurso obligan a su inmediata concesión (art. 179); sin embargo, la víctima contaría aún en ese caso con 22 días más, sólo para solicitar la apertura del trámite incidental, tiempo éste que sumado al que dura el desarrollo del incidente muy probablemente encuentre que al decidirlo ya se ha desatado la apelación contra la sentencia.

Algo más: de ser apelable -como lo es- el auto que decide el incidente (recuérdese que tal pronunciamiento admite casación art.181,4-), de la impugnación conoce el juez de circuito (art. 36-1), en tanto que del ataque a la sentencia se ocupará el tribunal superior (art. 34,1), situación que torna aún más difícil la eventual e independiente apelación de los dos pronunciamientos.

Ahora, el hecho que en el artículo 162 -cuando establece los requisitos de la sentencia- nada se diga expresamente en torno al monto y a la condena al pago de los perjuicios (desde luego concretados por virtud del incidente), no descarta que tal pronunciamiento no debe hacer parte del fallo, pues no puede pasar desapercibido el categórico mandato de los artículos 447 y 105 cuando ordenan (que no facultan) que la decisión del incidente “se incorporará” a la sentencia penal. La obligada integración normativa no llama a cavilación y en ese sentido el artículo 162 ha de entenderse complementado con aquellas dos disposiciones.

Así, si como se afirma, que el incidente debe tramitarse y resolverse antes de proferirse la sentencia condenatoria de primera instancia; y si además -como se dejó visto- que ello puede resultar en la práctica imposible en ciertos casos por razón del conflicto entre las normas que imponen o permiten plazos distintos, la solución está por conjugar e interpretar armónicamente el alcance y aplicación de los dos mencionados dispositivos legales, acudiendo no sólo en protección de la víctima para que dentro de los reseñados 30 días pueda hacer uso de su derecho a la reparación, sino también al criterio de ponderación autorizado o impuesto por la norma rectora 27, de tal modo que se compagine armónicamente el desarrollo de la actuación penal con el respeto por las garantías fundamentales de todos los que en ella intervienen.

En ese contexto, entonces, nada se opone a que el término para que el juez dicte sentencia condenatoria sea de 30 días, esto es, que a ello proceda sólo cuando haya vencido el plazo del que dispone la víctima para solicitar el trámite del incidente, sin que esa fórmula protectora de los intereses de aquélla redunde en perjuicio de los derechos del acusado, tal como lo prohíbe el artículo 133 inc. 2, como que éste no sería afectado con ese procedimiento, pues de no estar privado de libertad en ese estado proseguiría luego del anuncio del sentido del fallo o de aprobado el preacuerdo, según el caso (conforme lo autoriza el art. 450), y si lo está, puede ser liberado en esas mismas oportunidades de surgir procedente la concesión de un subrogado, tal como lo regula el artículo 451”.

Tal postura, adoptada mayoritariamente en decisión de tutela de la Sala Plena Penal de la Corte, fue posteriormente prohijada en su integridad, y de manera unánime, en fallo de casación del 5 de diciembre de 2007[4][4]. En esta ocasión, la Corte agregó:

“Entonces, la sentencia condenatoria habrá de proferirse cuando haya vencido el plazo del que dispone la víctima para solicitar el trámite incidental, lo que no ocurrió en esta oportunidad.

La falla advertida adquiere mayor relevancia porque el juez, de oficio, procedió a condenar en perjuicios, sin que durante el debate público oral las víctimas se hubieran hecho presentes ni mediara solicitud de su parte, de la Fiscalía o del Ministerio Público.

Consta en los registros que desde la audiencia preparatoria el funcionario preguntó si las víctimas habían otorgado poder a algún profesional del derecho para hacerse parte dentro de la actuación, con resultados negativos. En consecuencia, en la sentencia resolvió oficiosamente pronunciarse sobre los perjuicios morales y materiales ocasionados...

Con ese proceder cercenó el derecho de las víctimas y de los perjudicados con la conducta punible de obtener una reparación integral, pues impuso, motu propio, una condena sin haberles permitido su intervención dentro del proceso.

Debe recalcarse que toda decisión judicial, y la de reconocimiento de perjuicios no es la excepción, debe fundarse en las pruebas legalmente aducidas y no en criterios personales del juez, como sucedió en este caso, porque en punto de los daños ningún elemento se pidió ni aportó.

Además, en el nuevo sistema de enjuiciamiento, el juez debe actuar conforme a las solicitudes que se eleven, y, desde luego, las víctimas desempeñan un papel fundamental dentro del esquema procesal pues su intervención, ampliada a los perjudicados por el hecho punible que demuestren daño cierto, real y concreto[5][5], se extiende a lograr la verdad, la justicia y la reparación.

Los derechos de las víctimas tienen rango constitucional (artículo 250, numerales 6 y 7) y su derecho de postulación es una clara expresión del de acceso a la administración de justicia. Por consiguiente, dentro del proceso deben contar con oportunidades efectivas para hacer valer sus derechos[6][6], y los plazos que para ese propósito estableció el legislador deben ser respetados a plenitud por el funcionario judicial. Recuérdese que su intervención ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia constitucional, que les ha garantizado su participación en aspectos medulares del proceso y les ha reconocido facultades en materia probatoria, en relación con el principio de oportunidad, frente a la decisión de preclusión y a la impugnación[7][7].

Ahora, la actuación oficiosa del juez rompe con el esquema adversarial del nuevo sistema. Para efectos de la reparación, el legislador de 2004 previó el incidente de reparación integral (artículo 102 y siguientes), que tiene lugar una vez emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y el cual se iniciará por solicitud expresa de la víctima, del fiscal o del Ministerio Público, a instancia de aquella.

De manera pues que para que se inicie el incidente es necesaria la existencia de una solicitud expresa. No es de iniciativa del juez ni puede ser adelantado de oficio, su promoción pertenece a la víctima.

La ley entregó a la víctima la facultad de promover la reparación[8][8], por lo que de no ejercerla se perderá la oportunidad de hacerlo dentro del proceso penal, sin que ello signifique que no pueda acudir a otra instancia jurisdiccional con el propósito de obtener su reconocimiento.

En el acta Nº 16 la Comisión Redactora Constitucional del Código de Procedimiento Penal de 2004 se consigna que la pretensión económica debe ser solicitada por la víctima, y el Estado “únicamente debe garantizar que no se pierda dicha pretensión, evitando que el victimario se insolvente”. Ello en cuanto en el sistema adversarial las partes deben ser iguales. Se aclaró, además, que la petición indemnizatoria es una decisión de la víctima y, al ser un proceso de partes, es decisión de ésta solicitar la indemnización de perjuicios.

De manera que es la víctima la que tiene el derecho y el deber de manifestar cuál fue el daño causado con la conducta punible, fundamentarlo y probarlo.

El pronunciamiento apresurado de la sentencia de primera instancia y la intervención oficiosa del juez de conocimiento afecta el derecho de las víctimas y, por contera, el debido proceso”.

No admite discusión, entonces, que el juez está obligado, una vez proferido el sentido del fallo condenatorio, a garantizar que la víctima pueda comparecer y promover el incidente de reparación integral. No hacerlo comporta vulneración de sus derechos, generándose la consiguiente declaración de nulidad a efectos de que le sean restablecidos.

3. Lo anterior ha sido dicho cuando el juez de primera instancia se pronuncia luego de finalizadas las alegaciones de las partes e intervinientes. Sin embargo, en casos como el que ahora es analizado por la Sala, parece necesario precisar que cuando quiera que el A quo emite una sentencia de absolución y, en virtud de apelación válidamente interpuesta, el Tribunal la muda a condenatoria, debe acudir a similares criterios de ponderación a efectos de permitir que el sujeto activo de la acción civil pueda acceder a proponer el incidente de reparación integral, máxime cuando, como en el presente evento, fue la actuación de la víctima, como apelante única, la que posibilitó esa condena.

Respecto de los fallos proferidos en sede de segunda instancia, el legislador procesal no previó expresamente la posibilidad de que el juez anuncie el sentido del fallo (que es el que marca las pautas para la formulación del incidente de reparación) y la posterior redacción de la sentencia, como sí lo hizo en relación con el juez de conocimiento. Así, el artículo 179 ordena al Tribunal que sustentada la apelación y escuchados los demás intervinientes debe convocar para “audiencia de lectura de fallo”.

La ausencia de mandato expreso, no es obstáculo para que de manera sistemática, en aras de proteger los intereses superiores de la víctima, se integren las disposiciones regladas para el juez de primer nivel. En esas condiciones, cuando se trate de impugnación contra una sentencia de absolución, una vez vencidas las formalidades del artículo 179, el Ad quem procederá en la forma aquí prevista, si de ratificar el proveído se trata.

Pero si, finalizada esa ritualidad, la conclusión de la Corporación apunta a que debe revocarse la absolución para emitir condena, en la audiencia allí convocada debe (1) “anunciar el sentido del fallo”; (2) devolver el expediente al Juez para que éste agote el trámite propio de la reparación a las víctimas; (3) cumplido este procedimiento, el A quo regresará los registros al Tribunal; y, (4) el Ad quem proferirá la sentencia, a la cual deberá integrar el resultado del incidente de reparación.
En efecto, la decisión del Tribunal debe garantizar que los afectados puedan postular el incidente de reparación integral, lo que solamente se logrará si retoma las formalidades regladas de “anunciar el sentido del fallo”, ocurrido lo cual debe retornar la actuación al juez de primera instancia para que éste imprima el trámite y adopte las decisiones respectivas, garantizando a los intervinientes el acceso a la segunda instancia, pues ya quedó visto que ese incidente debe terminar con proveído interlocutorio, pasible de apelación, mecanismos que únicamente tienen cabida en tanto se inicien por parte del A quo.

Es de advertir que el acceso a la segunda instancia corresponde exclusivamente a las decisiones sobre reparación a las víctimas, pues en punto de la sentencia, la alzada ya ha sido resuelta.

Agotadas esas ritualidades, los registros correspondientes deben regresar al Ad quem para que éste redacte la sentencia de condena y convoque audiencia para leerla. Obviamente, en ésta debe incorporar los resultados del citado incidente de reparación, que serán parte integrante de ella y admitirán, como todo el fallo, el recurso extraordinario de casación.

4. En el caso analizado, al resultar ostensible que se impidió a las víctimas acceder al incidente de reparación integral, la Sala intervendrá oficiosamente con la finalidad de restablecerles esa garantía fundamental, retrotraer el procedimiento a partir inclusive de la audiencia y la sentencia del Tribunal del 29 de noviembre de 2007, en aras de que, para corregir las irregularidades, se aplique el procedimiento señalado.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar oficiosamente la sentencia impugnada.

2. Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive de la audiencia y el fallo del 29 de noviembre de 2007, proferido por el Tribunal Superior de Buga dentro del juicio adelantado contra Armando Daniel Cortés Buelvas, para que, según los lineamientos de la parte motiva, anuncie el sentido del fallo, regrese los registros al Juez y éste agote el procedimiento que garantice el trámite de reparación integral.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.


Notifíquese y cúmplase.





SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ




JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO




MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Permiso



JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS




JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ




TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria


[1][1] Folio 227.
[2][2] Sentencia de tutela, radicado 22.920.
[3][3] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de Tutela Radicado: 20578. Aprobado según acta No 41del 25 de mayo de 2005.
[4][4] Radicado 28.125.
[5][5] Sentencia C-516 del 11 de julio de 2007 de la Corte Constitucional.
[6][6] Sentencia C-454 del 7 de junio de 2006 de la Corte Constitucional.
[7][7] Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007 de la Corte Constitucional.
[8][8] La Corte Constitucional reconoció de tiempo atrás la legitimidad no sólo de las víctimas sino de los afectados por el delito para lograr el restablecimiento del derecho y la reparación integral (sentencia C-370 de 2006). Así mismo, en la sentencia C-516 de 2007, cuando declaró inexequible el último inciso del artículo 102 de la Ley 906 de 2004, sostuvo que es la demostración del daño cierto padecido como consecuencia del delito, y no la condición de damnificado o el parentesco, lo que determina la calidad de víctima o perjudicado y por en de la titularidad de sus derechos.

CASACION 29788 NO CONCEDE REBAJA DE PENA EN DELITOS CONTRA MENORES DE EDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA No. 207


Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil ocho (2008)

VISTOS

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA contra la sentencia dictada el 18 de enero del 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto, que confirmó la sentencia condenatoria expedida el 19 de noviembre de 2002 por el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

En varias ocasiones, durante el mes de septiembre de 2007, en el municipio de Buesaco-Nariño, el señor JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA solicitó a los menores F.E.C. y A.M.O.R.[1]
la suma de $500.000, a cambio de no revelar a la madre de la niña, los pormenores de la relación sentimental que aquellos sostenían, los encuentros sexuales que supuestamente eran realizados en su casa, y la presunta práctica de un aborto.

Para el efecto, el ofensor adujo contar con fotografías que revelaban el proceder de los menores. Así mismo, dijo estar cumpliendo órdenes de tres sujetos peligrosos.

De igual manera, le propuso a la niña tener relaciones sexuales con los victimarios a cambio del dinero reclamado.

Finalmente, los menores acordaron entregar la suma de $300.000.

Enterado el padre del menor –LUIS ENRIQUE CASANOVA- de la situación, formuló denuncia penal, tras de la cual el 21 de septiembre de 2007, se produjo la captura de JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA, cuando recibía de los menores la suma pactada.

El mismo día, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Buesaco, se celebró la audiencia de legalización de la captura, formulación de la imputación y solicitud de medida de aseguramiento, en la que el procesado aceptó el cargo imputado (extorsión en grado de tentativa atenuada por la cuantía) y le impuso la medida de detención preventiva en centro carcelario.

Esta decisión fue recurrida por la defensa y confirmada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto mediante proveído del 1º de octubre de 2007.

Posteriormente, el 10 de octubre de 2007, la medida privativa de la libertad fue sustituida por la de libertad provisional por el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Buesaco, toda vez que el procesado indemnizó los perjuicios a las víctimas, confirmada el 23 de octubre por el juez de conocimiento.

La Fiscalía 22 Local de la misma localidad presentó el escrito de acusación el 19 de octubre siguiente.

La audiencia de verificación del allanamiento a la imputación e individualización de la pena se llevó a cabo el 13 de noviembre de 2007, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de Pasto.

El fallo fue proferido el 19 de noviembre de 2007, condenando a JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA por la referida conducta punible. Le impuso la pena de 19 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

La sentencia, apelada por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Pasto mediante fallo del 18 de enero de 2008.

La defensa técnica de JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.

El asunto fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA

Con invocación de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor del señor ORDOÑEZ ARANDA postuló tres cargos por violación directa de la ley sustancial:

Cargo primero. Aplicación indebida.

Estima el recurrente que la sentencia aplicó indebidamente el artículo 61 del Código Penal porque la gravedad de la conducta no podía ser considerada por los juzgadores para incrementar el monto de la pena mínima dentro del primer cuarto. En ese sentido, estima que, desatendió la carencia de antecedentes penales y el buen desarrollo de la personalidad del procesado.

Al respecto, precisa que tanto el A quo como el Ad quem concluyeron que el hecho punible alteró la calidad de vida de las víctimas con fundamento en el “escándalo” formado en la localidad con la comisión del hecho punible, por culpa de los operadores judiciales. De igual manera, destacó que el Ad quem consignó en la sentencia impugnada que “la gravedad del hecho corresponde al mismo y que no deben tenerse en cuenta situaciones posteriores como el arrepentimiento, la indemnización voluntaria, la presentación de excusas, etc.”.

La valoración del Tribunal según la cual “la extorsión se ha convertido en uno de los mayores flagelos para la sociedad, puesto que las personas carentes de un mínimo de valores y respeto por sus semejantes, han visto en él una manera fácil y expedita para hacerse a bienes ajenos, sin que nada los detenga para la consecución de ese reprochable fin” constituye una exageración de la descripción social y de la sanción penal frente al procesado.

Además, la referencia del Tribunal a las organizaciones criminales al margen de la ley que suelen cometer el referido punible, no tiene relación con el caso concreto.

Tales consideraciones demuestran la aplicación indebida del artículo 61 ibídem. En efecto, al procesado debió imponerse la pena mínima porque “por cuantía la rebaja fue la máxima permitida”.

Siguiendo con la descripción del cargo, el censor aduce que la sentencia desconoció el principio de lealtad, así como el de “igualdad de armas” previsto en el artículo 4º de la Ley 906 de 2004, toda vez que los juzgadores desatendieron la petición unísona de la defensa y de la fiscalía en el sentido de imponer la sanción mínima al imputado.

En consecuencia, reclama “casar la sentencia demandada y adecuar la sanción penal rebajándola a la mínima considerada legalmente para la conducta aceptada”.

Cargo segundo. Interpretación errónea.

Acusa la sentencia de segundo grado de negar la rebaja de pena contenida en el inciso 1º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 conforme a la prohibición establecida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Sobre el particular, destaca la interpretación de los juzgadores, según la cual, la referencia del artículo 26, a casos de “sentencia anticipada y confesión” para delitos como el de extorsión, corresponde a un lapsus calami del legislador, que no conduce a su inaplicación en el sistema acusatorio.
Tal apreciación es “diametralmente opuesta” a la expresada por el Tribunal Superior de Ibagué, que pese a la aludida prohibición, reconoce la posibilidad de conceder la rebaja de pena prevista en el artículo 351, ya que acepta la diferencia entre los términos: sentencia anticipada y confesión y, aceptación de cargos.

De ésta manera, el libelista señala que la sentencia interpretó erróneamente el artículo 26 pues asumió “competencias y jurisdicción que no le corresponde (sic) al juzgador, al reformar por vía jurisprudencial, lo que requiere de normas específicas”.

Así mismo, destaca que aunque el A quo reconoce la posibilidad de “zanjar la dificultad jurídica planteada”, la aplicación de criterios jurisprudenciales del Tribunal y su timidez generan inseguridad jurídica.

Dice el censor que su “ignorancia” al aceptar en la sustentación de la alzada la aplicación del aludido artículo 26 -argumento utilizado por el Tribunal para negar el descuento punitivo del artículo 351 de la Ley 906 de 2004-, puede ser excusada por no tener la responsabilidad de resolver sobre el asunto. En todo caso, considera que al haber reclamado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no renunció a cualquier otra rebaja o beneficio.

Apoya su disenso en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, radicado 730016000450200780102 –no cita la fecha de la providencia- transcribiendo en extenso las razones que lo conducen a concluir que la exclusión de rebaja de pena por confesión y sentencia anticipada, contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no incluye los asuntos sometidos a la Ley 906 de 2004, pues este fue diseñado como un sistema de carácter premial.

Solicita “casar la sentencia demandada en el sentido de dictar el fallo que corresponda, reconociendo la rebaja de que trata el art. 351 inc. 1º de la Ley 906 de 2004, es decir, en la mitad”.

Cargo Tercero. Interpretación errónea.

Cuestiona el fallo de segundo grado por dejar de reconocer el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena establecido por el artículo 63 del Código Penal, de conformidad a la exclusión contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Este criterio desconoce que en el caso del procesado no existe la necesidad de la ejecución de la pena pues ello fue oportunamente acreditado durante el proceso, mediante los documentos que enseñan la existencia de una personalidad que no compromete la “condición de libertad”.

Para sustentar el cargo, integra los argumentos expuestos en el reproche precedente y destaca que, con fundamento en la prohibición de la mencionada ley, los juzgadores dejaron de aducir razonamientos jurídicos o fácticos frente a lo pedido.

Como tal análisis no aparece en la sentencia, la posición del censor frente a la interpretación errada del Tribunal, “trae como consecuencia que se haya dejado de aplicar una norma como el art. 63 del C.P., integrándose la causal”.

Se pregunta si es válido negar el subrogado a ORDOÑEZ ARANDA “a la luz de una norma cuya validez o vigencia para el caso concreto es discutible”, máxime cuando la interpretación de los juzgadores riñe con la de otras autoridades judiciales y “resulta equívoca por otorgarle una posibilidad más allá de lo que considera la misma norma”.

El defecto es trascendente porque pone en riesgo el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, “conforme a una norma que no tiene aplicabilidad”.

Concluye que el argumento de “la movilidad legislativa”, registrada por la variación criminológica y la adecuación de la ley ante la aparición de nuevas formas de violencia tiene respuesta en la ley 808 de 2003 aprobatoria del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo.

Por ello, el comportamiento primario criminal, único e individualizado del procesado, sin que pertenezca a algún grupo delincuencial, por una pequeña cuantía extorsiva, no podía ser objeto de restricción legislativa alguna.

Finalmente, destaca que de conformidad con la sentencia del 14 de marzo de 2006, que encontró derogada la restricción contenida en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, era posible acceder al subrogado solicitado, mientras no exista una “norma específica” que la prohíba, precepto legal que no es el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, pues contraviene la filosofía de la Ley 906 de 2004.

Solicita casar la sentencia y decretar la suspensión de la sanción penal.

INTERVENCIONES EN AUDIENCIA

La Defensa

El recurrente propuso la aplicación indebida de la Ley penal, por el incremento de la pena mínima con fundamento en los mismos supuestos considerados en el tipo penal y, la interpretación errónea de la Ley 1121 de 2006 en cuanto a las prohibiciones de otorgar subrogados y descuentos por “anticipación de las resultas punitivas”.

Solicita el respeto del derecho a la justicia por vía de igualdad respecto de quienes han sido favorecidos con una interpretación más benigna.

En relación con el primer cargo, señala que la utilización del sistema de cuartos, desatendiendo las situaciones fácticas específicas, -las previas al hecho (la primigenia actuación delictual y la falta de antecedentes), las concomitantes (exagerada actuación de los agentes de policía judicial y el escándalo propiciado por la “laxitud de los operadores de justicia de Buesaco Nariño”), y las posteriores (la indemnización por encima de la voluntad de los ofendidos, el incremento voluntario de la misma, la búsqueda de perdón, la presentación de disculpas, acatando los requerimientos de las víctimas y la aceptación de cargos en la primera oportunidad)-, desconoce que dada la ausencia de agravantes generales al tenor de lo establecido en el artículo 55 del Código Penal, la sanción no podía ser distinta a la mínima.

La decisión de superar el mínimo punitivo debe sustentarse en prueba y análisis que permita desechar la aludida relación de eventos que lo justifica.

Luego de referirse a la importancia del derecho penal mínimo expresa que la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, aplicó un criterio que inadvierte la “razón básica y mínima”, amparada en situaciones fácticas demostradas en el proceso.

Los siguientes aspectos son presentados en dos cargos específicos que buscan la reducción de la pena por aplicación del inciso primero del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal y el reconocimiento del subrogado penal del artículo 63 del Estatuto Sustantivo los cuales deben ser examinados para atender el contenido normativo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 relativo al control constitucional realizado a través de la casación, el cual a su turno, realiza el derecho fundamental a la igualdad.

Frente a la inseguridad jurídica generada por proposiciones doctrinarias y jurisprudenciales enfrentadas, señala que ella debe ser reparada con razones generales globalizadas y acatables por todos los operadores de justicia y las partes.

En ese orden, destaca que en un asunto similar, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, aplicó la excepción de inconstitucionalidad frente a las prohibiciones impuestas por el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Sin embargo, el Tribunal de Pasto en la sentencia demandada optó por hacer una “interpretación antagónica” que sólo le compete al legislador o al Presidente de la República cuando dicta decretos aclaratorios.

La conclusión del Ad quem, justifica supuestos lapsus del legislador, y desconoce la trayectoria de la Ley y la oportunidad temporal en que se dicta.

Corresponde a la Corte entonces, señalar cuál de las dos corporaciones tiene la razón, esperando que el yerro se advierta en la sentencia aquí demandada.

Estima que las “resultas procesales” para un sentenciado en Ibagué, no tienen por qué ser distintas a las sufridas por otro sujeto en un lugar diferente del país, pues “la cobertura de legalidad” es la misma.

Existe por lo tanto, la posibilidad de reconocer una interpretación más favorable que reconozca la posibilidad de conceder rebajas por aceptación de cargos y subrogados penales, dada la presencia de circunstancias fácticas que impiden la ejecución física de la pena.

Solicita se CASE la sentencia en cada uno de sus cargos y se dicte la que opere en su lugar.

La Fiscalía

El señor fiscal delegado, propone dos temas.

1. La aplicación o no del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, en casos de allanamiento a cargos previsto en la Ley 906 de 2004 y la concesión de los subrogados penales en esos mismos procesos y;

2. La utilización de los cuartos cuando se trata de aceptación de la imputación.

Respecto al primer punto, precisa que en vigencia de la Ley 733 de 2002, la Corte Suprema de Justicia advirtió que la Ley 906 de 2004 tácitamente derogó las prohibiciones previstas en el artículo 11 de la Ley 733.

El artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, reprodujo “casi en términos exactos” lo expresado en el referido artículo 11, por lo que de la revisión de las gacetas es posible establecer que la finalidad del legislador fue revivirlo, “para aplicaciones que tengan que ver con la Ley 600”.

Esto, porque la Ley 1121, en su artículo 26, lo reprodujo única y exclusivamente para instituciones de la Ley 600 de 2000 (sentencia anticipada, confesión, etc). Y aunque los subrogados penales pudieran ser similares en ambos sistemas procesales por ser una norma sustantiva, el inciso final del referido artículo exceptúa los beneficios por colaboración relativos exclusivamente a la Ley 600.

Desde esa óptica, el artículo 26 no debe aplicarse a casos tramitados bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004.

La aludida prohibición es taxativa, por lo que equiparar la sentencia anticipada con el allanamiento a cargos, conforme a la decisión del 18 de abril de 2008 de la Corte Suprema, implicaría una interpretación en disfavor del procesado.

En el mismo sentido, la prohibición respecto del subrogado penal tampoco puede ser aplicada, por lo menos por el factor objetivo.

En cuanto al segundo aspecto, considera que negar la utilización del sistema de mínimos y máximos cuando existe allanamiento y aplicar en cambio, el sistema de cuartos, le pone trabas a la efectividad del sistema acusatorio, pues es más favorable para el imputado intentar un acuerdo con la fiscalía que allanarse a la imputación, toda vez que en tal evento la suscripción del acuerdo sobre la pena suele demorar cerca de 30 días.

El derecho a la igualdad se desconoce al aplicar el sistema de mínimos y máximos a las personas que preacuerdan y el sistema de cuartos a quienes no negocian.

En ese orden, la Fiscalía solicita que se case la sentencia y se produzca un fallo de remplazo concediendo las rebajas del artículo 351 de la Ley 906, así como la aplicación de mínimos y máximos.

El Ministerio Público

La señora Procuradora anotó que la tasación realizada por el Juez de conocimiento se efectuó dentro de lo establecido en la Ley para efectos de determinar los cuartos aplicables, la cual resulta adecuada frente a la normatividad penal.

La pretensión orientada a que se respete el acuerdo entre la fiscalía y la defensa no es procedente porque no existió tal. Al respecto, dijo que pese a la advertencia realizada al procesado en la audiencia de formulación de la imputación por parte de la Fiscalía, en el sentido de carecer de derecho a obtener alguna rebaja punitiva por la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, aquel resolvió allanarse a los cargos, voluntad que fue ratificada ante el Juez de conocimiento, al ser interrogado sobre el punto.

Entendió la Delegada que el ejercicio dosimétrico de ubicar la pena dentro del primer cuarto en atención a la concurrencia de circunstancias de menor punibilidad y el análisis de la gravedad de la conducta, el dolo y la afectación del bien jurídico, obedece a la discrecionalidad del Juez, soportada en el fundamento jurídico y fáctico.

En cuanto al artículo 351 de la Ley 906 de 2004, después de hacer un análisis de los antecedentes del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, (artículo 11 de la Ley 733 de 2004, pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia del 14 de marzo de 2006, (radicado 24052), 6 de julio de 2006, (radicado 24230) y 6 de junio de 2007, (radicado 25813) y Ley 808 de 2003) señaló que el legislador no tuvo otra finalidad que revivir la prohibición contenida en el citado artículo 11, aunque incurriendo en un error al referirse a instituciones procesales de la ley 600 de 2000, como lo son, la sentencia anticipada y la confesión.

Concluye que la aplicación del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, es parcial, toda vez que respecto a la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no tendría sentido hacer una interpretación in malam parten extensiva al desconocimiento de un derecho y una rebaja de pena, pero en cuanto a los subrogados penales se refiere (disminución de la pena, libertad condicional y prisión domiciliaria), hay una clara remisión al Código Penal -el cual no ha sufrido modificación alguna por la entrada en vigencia de la ley 906- que indica la necesidad de acudir a la prohibición.

De ésta manera precisa que si bien podría hacerse un análisis de unidad de materia, la voluntad del legislador fue dar un trato especial a los delitos de terrorismo, financiación al terrorismo, secuestro extorsivo y extorsión, tal como lo contempla el artículo 25 respecto a la imposibilidad de aplicar el principio de oportunidad.

Solicita casar la sentencia, y disminuir la pena con las consideraciones que la Ley establece y la Corte Suprema ha estimado, dejando incólume lo relativo al numeral 3º de la sentencia de primera instancia, es decir, no conceder los subrogados ni beneficios que allí se consagran por expresa disposición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

CONSIDERACIONES

Primer cargo (violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida). Utilización del sistema de cuartos y parámetros de individualización punitiva cuando no se acuerda la pena.

El censor se muestra inconforme con la manera en que los juzgadores de primer y segundo grado aplicaron el artículo 61 ibídem, concretamente respecto de la valoración realizada por los mismos para tasar la pena dentro del cuarto elegido (primero), dependiendo de la gravedad de la conducta.

Coetáneamente al reparo estudiado y bajo el mismo cargo –aplicación indebida-, el censor aduce el desconocimiento de los principios de “igualdad de armas” y lealtad, previstos en los artículos 4º y 12 de la Ley 906 de 2004, así como de los derechos al acceso y a la recta administración de justicia contenidos en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política.

Afirma que fueron inadvertidos porque, tanto la defensa como la fiscalía reclamaron para el procesado la imposición de la pena mínima, su petición no fue atendida.
Esto indica que el libelista admite que la norma aplicable al caso concreto es el artículo 61, pero controvierte la forma en que fue aplicado. Aunque, el disenso no podía ser intentado por la vía de la aplicación indebida, pues la censura indicaría la eventual interpretación errónea del precepto normativo, lo cierto es que si la Corte admitió el libelo fue precisamente porque encontró satisfechos los requisitos lógicos y técnico-jurídicos mínimos, y porque concurren los presupuestos esenciales de acceso a la casación.

En ese orden, la Sala entiende superadas las deficiencias técnicas en que hubiera podido incurrir el censor, para proceder a emitir el pronunciamiento de fondo respectivo.

Frente al cargo propuesto, la Corte estima que no le asiste razón al libelista cuando reprocha la sentencia por graduar el monto de la pena imponible conforme al criterio de la gravedad de la conducta, toda vez que contrario a lo sugerido por la censura, la observación de tal criterio es una obligación legal a la que están sujetos los juzgadores por virtud del inciso 3º del artículo 61 ibídem, en concordancia con el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, cuando quiera que no se haya negociado el monto de la pena en virtud de un acuerdo.

Sobre la posibilidad de aplicar el sistema de cuartos en aquellos eventos en que no se haya preacordado el monto de la sanción punitiva, desde el fallo de tutela del 4 de abril de 2006[2], la Sala de Casación Penal de esta Corporación, precisó que si el acuerdo no incluye el monto o cantidad específica de la pena a imponer, el Juez debe acudir al aludido sistema para individualizarla. Dijo en esa oportunidad:

“Ahora, cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativo- la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del caso- se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función.

Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos. Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instancias- vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.

La conclusión, entonces, apunta a que la prohibición de la Ley 890-3 sólo debe entenderse aplicable cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la pena a imponer, y ni siquiera cuando sólo se ha pactado el monto de la rebaja (como también puede ocurrir) pues en este último caso ese quantum de reducción acordado únicamente operará respecto de una sanción previamente individualizada.

Esta postura ha sido constante en sede de casación, precisando que si el acuerdo verificado entre la fiscalía y el procesado no se establece frente al monto punitivo, corresponde al operador judicial “dividir el ámbito de punibilidad en cuartos, como lo indica el artículo 61 del Código Penal, Ley 599 de 2000, y seguir los parámetros indicados en aquella y en otras disposiciones del mismo régimen (como los artículos 59 y 60), para individualizar la sanción a imponer a cada imputado”[3].

Ahora bien, en punto de la aplicación del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, la Corte ha sido clara en establecer que los parámetros de individualización punitiva en ella previstos deben ser atendidos por el juzgador al momento de tasar el monto de pena a imponer.

Positivamente, señala la norma:

“Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

Según el precepto, entonces, es necesario ponderar los criterios fijados en ella para imponer la pena dentro del cuarto respectivo, particularmente, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir, criterios que en el caso concreto, se muestran diáfanamente expresados por los sentenciadores en los fallos proferidos en las dos instancias de decisión.

En éste punto, impera precisar al actor que el cuestionamiento dirigido a controvertir la posición del Tribunal según la cual, no es posible atender el comportamiento posterior a la comisión de la conducta punible -indicativo de su arrepentimiento- para tasar la pena, de manera alguna enseña la existencia de violación directa de la ley sustancial, pues por el contrario, se ajusta al mandato legal del inciso 3º del artículo 61.

Sobre la valoración de la gravedad de la conducta punible a efecto de tasar la pena a imponer, en vigencia de la Ley 600 de 2000, la Sala tiene establecido[4]:
“3. De conformidad con el artículo 61 del Código Penal de 1980, una vez el juzgador determina los límites dentro de los cuales debe fijar la pena, aplicará la que corresponda teniendo en cuenta “la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente”.

Por su parte, el artículo 61 de la Ley 599 del 2000 dispone que, establecido el cuarto de movilidad “dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo... la necesidad de pena y la función que ella debe cumplir en el caso concreto”.

Con los dos Estatutos, el juez debía, y debe, considerar la “gravedad de la conducta” para determinar si, dentro de los límites legales establecidos, hay lugar a imponer el tope mínimo, alejarse de éste, o aplicar el máximo”.


Por su parte, respecto a la posibilidad de que el juez se aparte del mínimo previsto en cada cuarto por aplicación de los referidos parámetros de dosificación punitiva, la Corte recientemente señaló en un asunto regido por la Ley 906 de 2004, lo siguiente[5]:

“6.5. Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilita para apartarse de tal límite cuando alguno o algunos de los criterios previstos en el citado precepto hagan presencia.

6.6. El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir con estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.

6.7. Justamente fue ese el criterio hermenéutico que el fallador tuvo en cuenta para dosificar la pena, porque teniendo en consideración el dolo de la acción, la naturaleza, gravedad y modalidades del hecho punible, más la concurrencia de criterios de prevención general y especial, resolvió no imponer el mínimo de 36 meses previsto para el delito tipificado en el artículo 366 ejusdem, sino 54 meses, cantidad que en todo caso se mantiene dentro de los límites del primer cuarto”.

En el asunto sometido a consideración de la Sala, lo observado a partir de las sentencias de primera y segunda instancia es que los juzgadores atinadamente realizaron el ejercicio dosimétrico respetando los parámetros y fundamentos de individualización de la pena.

Concretamente, una vez establecido el primer cuarto, como espacio temporal en el que se fijaría la pena, el A quo motivó suficientemente las razones por las que la conducta punible imputada era grave, argumentos que fueron respetados y ahondados por el Tribunal en el fallo de segundo grado para determinar que no era posible imponer la pena mínima dentro del primer cuarto.
Dijo el juez de conocimiento:

“El Despacho no desconoce el arrepentimiento y las disculpas ofrecidas por el procesado, amén del pago efectivo de la indemnización de perjuicios. No obstante, estima al mismo tiempo la judicatura la gravedad de la conducta, la cual se considera de una entidad significativa, además que las víctimas fueron 2 menores de edad y que la naturaleza del constreñimiento contenía afirmaciones que tocaban con la honra y el buen nombre de los niños. A juicio del suscrito, sopesando todo lo anterior, no hay lugar a acoger la posición unánime de las partes e intervinientes que abogaron por la imposición de la pena mínima del cuarto mínimo”.[6]

En similar sentido, el Tribunal expresó:

“En tales condiciones, la conducta se presenta como sumamente grave, y fue esa gravedad la que el juzgador de primera instancia tuvo en cuenta para, en aplicación del artículo 61 del Código Penal, incrementar el mínimo de la pena.

Que una vez descubierto el hecho, su autor trató de minimizarlo, a través de diferentes actitudes, como las de presentar excusas y resarcir los perjuicios causados, es evidente. Pero ellas no desintegraran la gravedad de la conducta. En lo que sí tienen jurídica cabida, es en las considerables rebajas de pena, hasta reducirla de DIECISÉSIS (16) años en la pena mínima, a escasos DOCE (12) meses de prisión. Esto en razón de que la suma de dinero que pretendía, es decir, trescientos mil pesos, fuera inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, y que por todos los medios tratara de indemnizar el daño causado, han tenido cabal compensación punitiva.

Pero la gravedad de la conducta sigue incólume, puesto que jamás podrá hacer desaparecer que escogió como víctimas a dos adolescentes, que se avinieron a transar con el extorsionista su inicial petición, lo que indica que se encontraban llenos de pánico, zozobra e incertidumbre por el rumbo que sus vidas podrían tomar.

Siendo esto así, el criterio del Juzgador de primera instancia es acertado al incrementar el mínimo punitivo en siete meses de prisión. Por el contrario, carece de eficacia el argumento de la defensa, cuando dice que la gravedad no se predica de la conducta, sino de hechos posteriores, como el de dar publicidad a los sucedido”.[7]
De los razonamientos de la demanda y la sustentación del recurso respectivo, la Sala puede percibir que el censor desconoce el alcance de la expresión “la mayor o menor gravedad de la conducta”, porque asume que cuando el referido presupuesto de graduación punitiva hace relación a la “conducta”, esta no se refiere a la gravedad del delito en sí mismo, sino, al comportamiento humano previo, concomitante y posterior a la comisión del punible del enjuiciado, error aprehensivo que conduce a una sesgada apreciación de la norma.

De igual forma, inadvierte el recurrente que tal como lo consideró el Ad quem, la aplicación de los criterios de individualización de la pena previstos en el inciso 3º del artículo 61 del Estatuto Penal tienen relación directa con la comisión del hecho punible y no con el proceder post-delictual del procesado, por ejemplo, allanamiento a cargos, confesión, indemnización de perjuicios, pues la apreciación de estos comportamientos dan lugar a la concesión de descuentos punitivos sobre la pena individualmente considerada y no a la graduación específica punitiva.

En la actuación de los juzgadores, no se advierte, entonces, alguna posición irreflexiva, subjetiva o irrazonable que riña con los presupuestos normativos del artículo 61 del Código Penal.
Ahora bien, coetáneamente al reparo estudiado y bajo el mismo cargo –aplicación indebida-, el censor aduce el desconocimiento de los principios de “igualdad de armas” y lealtad, previstos en los artículos 4º y 12 de la Ley 906 de 2004, así como de los derechos al acceso y a la recta administración de justicia contenidos en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política.

Afirma que fueron inadvertidos porque, tanto la defensa como la fiscalía reclamaron para el procesado la imposición de la pena mínima, su petición no fue atendida.

La fundamentación de la censura más bien se orienta a postular la eventual falta de aplicación de las aludidas normas y a evidenciar la posible falta de respuesta por parte de los juzgadores a las peticiones de la defensa y la fiscalía.

Al respecto, ha de evidenciar la Sala que siguiendo la línea argumentativa propuesta en este fallo, tal como lo estimó la representante del Ministerio Público, los juzgadores bien podían apartarse de la solicitud formulada en la audiencia de individualización de la pena por la defensa y la fiscalía en términos coincidentes, orientada a reclamar la imposición de la pena mínima prevista para el delito.

En efecto, pese a que el proceso está regido por la Ley 906 de 2004, sistema procesal adversarial que privilegia la intención de las partes y la celera y eficaz administración de justicia, a través de las variadas modalidades de negociación, lo cierto es que al no haberse acordado en el caso concreto, el monto de la pena a imponer durante las diversas oportunidades legales concebidas para tal fin, el juzgador no estaba obligado a acatar sin dubitación alguna la petición elevada por las partes en la audiencia prevista por el artículo 447 ibídem, máxime cuando la finalidad de esta diligencia es que la fiscalía y la defensa se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable y si lo consideran conveniente, y de manera facultativa sobre la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.

La Corte en pasada oportunidad ya había establecido que las intervenciones de las partes en la audiencia de individualización de la pena, sirven de fundamento para que el juez gradúe dentro de un ámbito punitivo que respete el principio de legalidad, la sanción a imponer. Dijo en aquella ocasión[8]:

“En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos.

“Así, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que “si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía”, el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo”[9].

Conservando semejante postura jurisprudencial, la Sala en reciente oportunidad señaló[10]:

“En suma, a la diligencia propia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se arriba con una determinación concreta –por vía ordinaria o la extraordinaria de acuerdos y preacuerdos, siempre y cuando estos no contengan ya la especificación de una sanción individualizada- de los límites mínimo y máximo de pena, e incluso del cuarto dentro del cual ha de ubicarse el juez, como quiera que el relativo arbitrio otorgado al funcionario para dosificar la sanción, no supera este hito –inciso tercero del artículo 61 del Código Penal-, y a ello precisamente es que apelan las partes cuando de alegar en torno de las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, se trata”.

Así las cosas, basta con que el juzgador motive con suficiencia las razones por las que no acepta el clamor de las partes, para entender ajustada la pena al principio de legalidad que la rige, argumentos que en el caso estudiado, están cierta y razonadamente agregados a las sentencias, estableciendo la necesidad de imponer una pena mayor a la mínima (19 meses de prisión), dentro del cuarto elegido con tal fin.

El razonamiento aquí expresado, respeta el precedente sentado por esta Corporación en un asunto similar al considerado, en el que el procesado aceptó los cargos sin acordar el monto de la pena a imponer, y tanto defensa como fiscalía solicitaron en la audiencia de individualización de la pena la imposición de la sanción dentro del cuarto mínimo, monto punitivo que fue tasado conforme a las reglas del sistema de cuartos.

En esa ocasión la Corte avaló el ejercicio dosimétrico utilizado por el fallador por cuanto entendió que al aplicar el sistema de cuartos y entre los parámetros de individualización previstos por el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, el de la gravedad de la conducta, respetó el procedimiento previsto por la Ley 906 de 2004 en estos casos. Precisó:

“2. En efecto, si del primer cargo se trata -cuestionado además el interés que pueda asistir al censor toda vez que su pretensión es la de que la dosificación punitiva parta del mínimo cuando eso fue lo que hizo el juzgador sólo que ponderando la gravedad del asunto la aumentó en determinada cantidad- si bien se denuncia la vulneración de la garantía a un debido proceso porque al tasar la pena impuesta al acusado se acudió al sistema de cuartos de movilidad cuando en criterio del demandante ello resultaba legalmente imposible dada la prescripción del artículo 3º de la Ley 890 de 2.004 según la cual dicho método no será aplicable cuando se hayan efectuado preacuerdos o negociaciones entre la defensa y la Fiscalía, ostensible se hace el desconocimiento del recurrente respecto al desarrollo jurisprudencial que se le ha impreso a dicho tema.

Es que a pesar de que la norma antecitada señale que “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”, la interpretación sistemática y teleológica que a ella le ha dado la Sala indica que dicha prohibición no opera cuando el preacuerdo o negociación no incluyan el monto de la pena, (…).
(…)

En el asunto que se examina, habiéndose allanado el procesado a la imputación que le formulara la Fiscalía resulta incuestionable que por esa potísima razón la prohibición cuya aplicación demanda el defensor no era procedente y así lo entendieron los propios sujetos procesales cuando al serles concedida la palabra por virtud del inciso primero del artículo 447 de la Ley 906 de 2.004 solicitaron que la pena a imponer se ubicara en el cuarto mínimo, como así finalmente sucedió al tasar el juez una de 74 meses de prisión a la que le aplicó el máximo de rebaja por razón de la aceptación de los cargos.”[11]

Conforme a lo dicho, el cargo propuesto no está llamado a prosperar.

Cargos segundo y tercero (Interpretación errónea). Prohibición legal prevista en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Frente a los cargos segundo y tercero, en punto de la violación directa de la ley sustancial, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido estable en señalar que, el juzgador incurre en ella cuando deja de aplicar la norma que regula el asunto (falta de aplicación o exclusión evidente) o aplica inadecuadamente la que no corresponde a los supuestos de hecho probados (aplicación indebida) o aplica la adecuada al caso pero al interpretar el precepto le otorga un sentido del que carece o en cambio, le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido (interpretación errónea).

Como quiera que los cargos propuestos por vía de la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, tienen el mismo sustento fáctico y jurídico, para la Sala resulta metodológicamente adecuado abordarlos de manera conjunta.

El libelista acusa a la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 contentivo de la prohibición de conceder las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional, la prisión domiciliaria o cualquier otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.

Al respecto, precisa que la equívoca interpretación del artículo 26, condujo a los juzgadores a negar al procesado la rebaja del 50% de la pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y la suspensión condicional de la ejecución de la pena consagrada en el artículo 63 del Código Penal.

El reproche fue confeccionado a partir de la presunta interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, pero lo sugerido por el recurrente es que esta norma fue aplicada indebidamente, porque ella sólo podía operar para los procesos regidos por la Ley 600 de 2000, al tiempo que los juzgadores habrían dejado de aplicar los artículos 351 de la Ley 906 de 2004 y 63 de la Ley 599 de 2000.

Para la Sala, la premisa del censor en orden a proscribir la decisión de los juzgadores de dar aplicación a la prohibición prevista en el artículo 26 ibídem para negar al procesado la rebaja de hasta la mitad de la pena y la suspensión condicional de la ejecución de la misma, carece de fundamento jurídico, toda vez que tal como se precisará adelante, la restricción para conceder los beneficios anotados para los procesados por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, actualmente está vigente, para los dos sistemas procesales penales coexistentes, previstos en la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004. Veamos:
Aduce el recurrente, con apoyo en una sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué que el multicitado artículo 26, sólo opera para los procesos regidos por la Ley 600 de 2000. Para el efecto, acoge los fundamentos jurídicos de esa providencia, la cual acude a los principios de interpretación gramatical y sistemático respecto de la expresión “no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión”, estableciendo que por tratarse de instituciones propias del estatuto procesal penal del 2000, no es posible extender los efectos de la prohibición hacia el sistema penal acusatorio, sin contravenir los principios rectores que lo inspiran y su carácter premial.

Aunque el planteamiento del recurrente, goza de cierta consistencia, lo cierto es que los métodos de interpretación normativos utilizados por el precedente judicial allegado por el censor resultan insuficientes para llegar a una conclusión contundente sobre el punto.

Sin lugar a duda, no es posible obviar la literalidad de la norma estudiada, pues en principio, ella regula instituciones propias de la Ley 600 de 2000: la sentencia anticipada y la confesión, circunstancia que podría indicar que la prohibición para conceder rebajas o beneficios punitivos y subrogados legales fue instituida por el legislador, específicamente para los procesos tramitados durante su vigencia.

No obstante, sin pretender desconocer lo dicho, es evidente que el operador judicial no puede quedarse en la mera lectura literal de la norma, sino que le corresponde verificar su ámbito específico de aplicación. Para ello, no hay mejor herramienta hermenéutica que establecer cuál fue el espíritu del legislador al regular el asunto.

Es en este ejercicio, que la Corte puede afirmar sin dubitación alguna que el querer del legislador al promulgar la norma cuestionada fue negar en adelante, cualquier posibilidad de descuento o subrogado penal a los condenados por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, sin distinguir el sistema procesal en el cual regiría.

En efecto, en este punto es importante recordar que en sentencia del 14 de marzo del 2006, radicado 24.052, la Sala de Casación Penal expresamente aclaró que “las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004, por las siguientes razones”:

1. La reducción de pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de la norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el nuevo Código de Procedimiento Penal.
2. La libertad condicional, la redención de pena por trabajo o estudio y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la derogatoria tácita originada en virtud de la expedición de las Leyes 890 y 906 del 2004, en las que se regulan o se hace referencia a esos institutos, sin establecer prohibiciones en razón de la naturaleza del delito cometido.

3. Respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, la posibilidad de ser acordadas a través de las negociaciones que realicen fiscalía e imputado, convenios que obligan al juez excepto si son lesivos de las garantías fundamentales, no admite exclusiones por la naturaleza del delito a menos que se exprese en contrario una inequívoca voluntad legislativa manifestada a través de una ley que se expida en la nueva y transformada realidad del sistema procesal penal. Entre tanto, la prohibición deviene insubsistente.”

En todo caso, precisó:

“La Sala estima conveniente destacar ahora esta última tesis que apunta a la necesidad de una afirmación legislativa inequívoca respecto de las prohibiciones del artículo 11, para precisar justamente que esa exigencia, apenas mencionada en la sentencia de tutela transcrita, es la consecuencia obvia de la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento con la adopción de la institución de los preacuerdos, acuerdos y negociaciones.

Un derecho premial, que admite pactar sobre todas las consecuencias de la aceptación de la imputación, no sólo de las penales sino también de las civiles y, entre aquéllas, además de la cantidad de sanción también respecto de las condiciones para su ejecución; y que apoya su efectividad precisamente en el sistema de negociaciones porque de lo contrario colapsaría[12], no tolera exclusiones generalizadas como las consignadas en la Ley 733 del 2002, a menos que por razones de política criminal, pensadas y adoptadas dentro de esa nueva realidad, se haga expresa e inequívoca –se insiste- la voluntad legislativa de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones”.

Es decir, siendo consecuente con los principios que rigen la Ley 906 de 2004, la Sala consideró pertinente restarle efecto jurídico a una norma que se mostraba incongruente con el nuevo sistema procesal penal, advirtiendo por supuesto que, ello sería así, salvo que el legislador optara de manera inequívoca por reproducir nuevamente el precepto normativo con fundamento en razones de política criminal.

Y fue precisamente esto lo que sucedió cuando promulgó el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, vigente a partir del 29 de diciembre del mismo año.

En efecto, aunque el proyecto de ley No. 208 Senado - 138 Cámara- “por el cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras disposiciones” inicialmente no contenía tal precepto, el pliego de modificaciones suscrito por los ponentes Germán Vargas Lleras, Ciro Ramírez Pinzón, Mario Uribe Escobar y Héctor Helí Rojas, pidió la inclusión de la norma, solicitud que fue aprobada por la comisión primera del Senado de la República[13] y que luego, vino a ser variado solamente para excluir el delito de secuestro simple e incluir el de financiación del terrorismo. Las razones que justificaron la norma se trascriben a continuación por resultar fundamentales para esclarecer su ámbito de aplicación:
“- Por otra parte, se propone introducir un artículo nuevo, retomando el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, a través del cual se excluyó la posibilidad de conceder subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos.

Ello por cuanto en reciente sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 14 de marzo de 2006, dicha Corporación consideró que las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la mencionada Ley 733 no son aplicables a los delitos de extorsión, secuestro, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1 de enero de 2005 en los distritos en que rige a plenitud la Ley 906 de 2004.

Bajo esta perspectiva, estaríamos avocados a que los terroristas, secuestradores y extorsionistas, no estén recluidos en la cárcel, al considerar que el artículo 11 quedó derogado al entrar en vigencia el nuevo sistema procesal”.

Evidentemente, lo pretendido fue impedir que en adelante, las personas condenadas por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, pudieran ser favorecidas con cualquier tipo de descuento, rebaja o subrogado penal, dada la gravedad de las conductas punibles, independientemente del sistema procesal en el que fuera aplicada.

Realmente, se advierte que para crear la norma, el legislador tuvo en cuenta los efectos de la sentencia proferida por esta Corporación, resolviendo reproducir la prohibición que había sido declarada insubsistente, teniendo en cuenta que resultaba necesario sancionar una categoría específica de delitos pues la Corte había inhabilitado la posibilidad para que ella operara.

A esta conclusión podría oponerse que la referencia expresa del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 a las instituciones procesales de la sentencia anticipada y la confesión descartaría su aplicación en el nuevo sistema procesal por no contener todos los mecanismos procesales previstos en los dos sistemas coexistentes (entre ellos, el allanamiento o la aceptación de cargos y los acuerdos o preacuerdos de negociación); no obstante, para la Sala ello obedece a una omisión relativa, pues se insiste, de los antecedentes legislativos es posible determinar que el ánimo del Congreso de la República fue procurar que desde la expedición de la norma, los procesados por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, carecieran de la posibilidad de obtener beneficio alguno diferente a los de colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre y cuando fuera eficaz.

Así, un entendimiento claro, apunta a que el querer del legislador fue la creación de una prohibición plena y para ello, utilizó indistintamente conceptos propios de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, ante la coexistencia de los dos sistemas de procesamiento.
Nótese que, contrario a lo que sucedía, por vía de ejemplo, con la Ley 890 de 2004, que tuvo su origen claro en el Acto Legislativo 03 de 2002, permitiendo la implementación del sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004, la Ley 1121 de 2006, no tuvo la misma justificación en su origen, el cual estuvo dado exclusivamente por la prohibición de todo beneficio, tratándose de delitos como el de extorsión, debiendo ser aplicada a los dos procedimientos penales vigentes.

Así las cosas, el debate acerca del sistema procesal en el que el artículo 26 debe regir, deviene irrelevante si se considera que la prohibición fue concebida por el legislador frente a ciertos tipos penales –los que consideró graves-, los cuales como es obvio, rigen en ambos sistemas de enjuiciamiento penal vigentes.

Es claro entonces que, la prohibición tiene un carácter netamente sustantivo y en nada afecta las normas de naturaleza adjetiva.

Ahora bien, en contra de la posición de la Corte, sería posible afirmar que la norma no guarda identidad temática con el objeto que inspiró la ley –prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo- o, que la omisión relativa a la que se hizo alusión genera la idea de una inequitativa aplicación de la ley, pero ese es un asunto ajeno a la competencia de esta Corporación, pues es bien sabido que el control propio de constitucionalidad de las leyes corresponde a la Corte Constitucional, lo que significa que mientras la norma esté vigente en el ordenamiento jurídico, no será posible inadvertirla, máxime cuando tampoco se observa la necesidad de dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, prevista en el artículo 4º de la Constitución Política pues no se advierte que en el caso concreto, de manera ostensible se contraríe un precepto superior.

En todo caso, para la Sala es nítido que por razones de política criminal bien era posible que el legislador restringiera ciertas garantías procesales generales de un grupo de la población delincuencial específico, siempre que no limitara el núcleo esencial de los derechos fundamentales ciudadanos.

Una consideración contraria a la afirmada implicaría el desconocimiento del principio de libertad de configuración legislativa.

En éste punto, pertinente resulta recordar que, restricciones legislativas como la que nos ocupa, han sido adoptadas en otras oportunidades por el legislador, acudiendo a razones de política criminal.

Así, por ejemplo, en el parágrafo transitorio del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y de la Adolescencia”, expresamente se previó que en tratándose de los punibles de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro en los que el sujeto pasivo sea un menor de edad “no se concederán los beneficios de libertad provisional garantizada por caución, extinción de la acción penal por pago integral de perjuicios, suspensión de la medida de aseguramiento por ser mayor de sesenta y cinco (65) años, rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de pena, y libertad condicional. Tampoco procederá respecto de los mencionados delitos la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre que esta sea efectiva.”

La diferencia en este caso, es que el legislador si estableció expresamente que la prohibición del artículo 199 ibídem regiría “[e]n donde permanezca transitoriamente vigente la Ley 600202 de 2000”, mientras que para el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no se previó el sistema procesal en el que operaría, argumento que indiscutiblemente refuerza que la intención del legislador en éste último caso no fue distinguir entre uno y otro sistema procesal penal como ámbito de aplicación específico.

En ese orden, es claro que cuando las sentencias de primer y segundo grado aplicaron la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 para negar al procesado la rebaja prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena establecido en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 no incurrieron en violación directa de la ley sustancial, ya que la exclusión de tales beneficios deviene de la correcta aplicación de la ley vigente.

Ahora bien, observa la Sala que los juzgadores no aplicaron íntegramente la referida prohibición, pues concedieron al procesado la rebaja punitiva del artículo 269 del Código Penal por haber indemnizado integralmente a las víctimas. Evidentemente, tal descuento inadvirtió el principio de legalidad de la pena. Sin embargo, teniendo en cuenta la circunstancia de apelante único del procesado, la Corte no puede desconocer el monto de pena descontado en su favor, en respeto del principio no reformatio in pejus.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE

Primero. No casar la sentencia del 18 de enero del 2008, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.



SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ






JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO






MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN



JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS








JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ






TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria


[1] Se omite los nombres de las víctimas conforme a lo dispuesto en el Código del Menor.
[2] Radicado T-24868.
[3] Ver auto del 1º de noviembre de 2007, radicado 28.384. En el mismo sentido ver sentencia del 4 de mayo de 2006, radicado 24.531 y auto del 7 de febrero de 2007 radicado 26448.
[4] Ver sentencia del 17 de agosto de 2005. Radicado. 23458.
[5] Ver auto del 9 de junio de 2008, radicado. 29.250.
[6] Folio 8 sentencia primera instancia.
[7] Folio 9 sentencia sinstancia.

[8] Ver auto del 12 de diciembre de 2005. Radicado. 24.913.
[9] Auto del 10 de mayo de 2006, Rad. 25389.
[10] Ver auto del 16 de mayo de 2007.
[11] Ver auto del 07 de febrero de 2007.
[12] En la aclaración de voto del magistrado Mauro Solarte Portilla a la sentencia del 23 de agosto del 2005, radicado 21.954, se recuerda que “El Chief Justice Burger en el caso Santonello Vs New York señaló que “una reducción del 90 al 80 % en el porcentaje de declaraciones negociadas exigiría que se duplicaran los medios humanos y técnicos (Jueces, Secretarios Judiciales, Jurados, etc.), mientras que la reducción al 70 % exigiría triplicarlos”.
[13] Ver Gaceta del Congreso No. 132 del 19 de mayo de 2006. pág. 9-10.