PORTE DE ARMAS ANTIJURIDICIDAD MATERIAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO





TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ
SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Radicación : 11001-6000015-2008-02237- 01 (234)
Procesado : José Aníbal Peña Rojas
Denunciante : De oficio
Delitos : Porte ilegal de armas de fuego de defensa personal
Procedencia : Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Conocimiento
Asunto : Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª instancia
Motivo : Apelación sentencia
Decisión : Declara nulidad
Aprobado Acta No. : 185

Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil nueve (2009).

VISTOS

Debería la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JOSÉ ANÍBAL PEÑA ROJAS, contra la sentencia de primera instancia proferida el 17 de febrero de 2009 por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a dicho implicado como autor de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en la modalidad de portar, a la pena de veinticuatro (24) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Sin embargo, se detecta una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y genera una nulidad, que debe declararse.

HECHOS

La situación fáctica fue resumida de la siguiente manera en la sentencia de primer grado:

“Ocurrió hacia las 22:58 horas del 15 de julio de 2008, cuando el agente de policía Javier López Silva realizaba labores de vigilancia en la Avenida Usme con calle 81 sur Barrio Yomasa, requiriendo una requisa a JOSÉ ANÍBAL PEÑA ROJAS y le fue hallada en el interior de un maletín que llevaba consigo al alcance del encartado, una arma de fuego tipo pistola, marca Browing, calibre 7,65 mm, con número 79U64667, pavonada, sin proveedor, y sin el permiso respectivo, por lo que fue conducido y puesto a órdenes de la autoridad competente.”

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Materializada la aprehensión del implicado, ante el Juzgado 55 Penal del Circuito con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 17 de julio de 2008, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, incautación de elementos, imputación e imposición de medida de aseguramiento.

El funcionario judicial legalizó la captura y la incautación de la pistola incautada.

Fue tramitada la imputación en calidad de coautor por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en la modalidad de portar, previsto en el artículo 365 del Código Penal (Ley 599 de 2000) modificado por la Ley 1142 de 2007.

JOSÉ ANÍBAL PEÑA ROJAS aceptó los cargos y fue dejado en libertad, después que la Fiscalía retiró la solicitud de imponerle medida de aseguramiento.

2. Con base en lo anterior, el 28 de julio de 2008, la Fiscalía 97 Seccional envió al Juez Penal del Circuito de Bogotá (Reparto) escrito de acusación con aceptación de cargos, donde se describen los acontecimientos delictivos según la reseña anterior y se insiste en que la conducta punible se adecua en fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, con el verbo rector “llevar consigo”, cometido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya referidas.

En documento anexo, la Fiscalía anunció varios informes, evidencias, elementos materiales probatorios y un “dictamen de laboratorio balístico del arma y munición incautada” , que pretendía hacer valer como respaldo de los cargos respecto de los cuales hubo allanamiento.

3. Correspondió el asunto al Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Bogotá, que llevó a cabo la audiencia de verificación de imputación, individualización de pena y sentido del fallo, el 17 de febrero de 2009 .

El titular de dicho Despacho verificó las condiciones del allanamiento a cargos, que encontró ajustado a la legalidad.

Durante el traslado a que se refiere el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía aportó un documento donde se registran antecedentes penales del implicado por el mismo delito; y el defensor solicitó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, en su defecto, la prisión domiciliaria dado que el implicado padece grave estado de salud.

5. Posteriormente, el mismo 17 de febrero de 2009, se emitió la sentencia condenatoria, contra la cual el defensor interpuso el recurso de apelación.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El funcionario A-quo reiteró la legalidad a la manifestación de unilateral de culpabilidad por allanamiento a cargos, en la medida en que la encontró efectuada de manera libre, consciente, voluntaria y sin violación alguna de garantías fundamentales.

En consecuencia, surtido el trámite reglado por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) , emitió y leyó fallo del 17 de febrero de 2009, en el cual el Juez consideró que se encontraban probadas, más allá de toda duda la materialidad de la conducta punible endilgada a JOSÉ ANÍBAL PEÑA ROJAS y su responsabilidad, en calidad de autor de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, “bajo el verbo rector llevar consigo”, de acuerdo con el artículo 365 del Código Penal (Ley 599 de 2000) modificado por la Ley 1142 de 2007.

Lo anterior, con base en evidencias y elementos materiales probatorios, tales como el informe de policía sobre la captura en flagrancia del implicado, el acta sobre los derechos del capturado, el acta de incautación de la pistola sin proveedor y estudio técnico donde se concluye que es apta para disparar.

Con relación a la antijuridicidad, aseguró que el procesado colocó en peligro la seguridad pública, por ser irrelevante que la pistola se encontrara sin proveedor, “pues lo que se sanciona es la potencialidad de producir el daño al llevar consigo un arma que según el informe que rinde el perito, es apta para producir disparos.”

Para dosificar la sanción imponible por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, determinó el ámbito de punibilidad en 48 a 96 meses de prisión; calculó los cuartos de movilidad y se ubicó en el mínimo, que va de 48 a 60 meses, ya que al implicado no le fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad.

Al individualizar la pena, tras analizar los factores indicados en el artículo 61 del Código Penal, entre ellos “la poca gravedad de la conducta”, impuso la sanción mínima de 48 meses de prisión.

De estos restó la mitad, en atención a lo dispuesto en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), porque el allanamiento a cargos se produjo en la audiencia de imputación, quedando la sanción final en 24 meses de prisión.

En el mismo término fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

La suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63) y la prisión domiciliaria (artículo 38), normas del Código Penal, fueron descartadas por expresa prohibición contenida en el artículo 68 A ibídem, introducido por la Ley 1142 de 2007, por registrar una antecedente penal vigente.

La sentencia fue apelada por el defensor del procesado.

LA IMPUGNACIÓN

En audiencia de debate oral surtida en esta corporación intervino únicamente el defensor de JOSÉ ANÍBAL PEÑA ROJAS, en calidad de recurrente.

Controvierte la decisión de primera instancia en cuanto negó al implicado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria pues, según el defensor, en este asunto particular alguna de las dos era procedente.

Aduce que PEÑA ROJAS es un campesino que vive en la vecina localidad de Usme, quien se encontró una pistola sin proveedor y así mismo se la encontraron, por lo cual la conducta era menos peligrosa.

Alude a la historia clínica, incorporada a las diligencias, donde se verifica que JOSÉ ANÍBAL PEÑA ROJAS fue gravemente herido en un atentado, en cuyo desarrollo recibió tres balazos, que le generaron lesiones cuyo tratamiento requiere condiciones especiales de higiene, incompatibles con el encierro en una cárcel.

De otra parte –agrega- es preciso considerar que se trata de un padre cabeza de familia, por lo cual no pueden negársele los beneficios, sin analizar esta condición.
CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia emitida el 17 de febrero 2009, por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.

No obstante, al haber ocurrido una irregularidad sustancial, no es factible emitir el fallo de segunda instancia, pues se impone la invalidez de lo actuado, como pasa a explicarse.

1. El Título VI del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), relativo a la ineficacia de los actos procesales, en su artículo 457 establece que es causal de nulidad la violación del derecho a la defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales; y el artículo 458 estatuye el principio de taxatividad, al expresar que no podrá decretarse ninguna nulidad por motivo diferente a los señalados en el Título VI.

2. En la audiencia preliminar del 17 de julio de 2008, ante el Juzgado 55 Penal Municipal de con Funciones de Control de Garantías, el Fiscal delegado imputó a JOSÉ ANÍBAL PEÑA ROJAS, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, previsto en el artículo 365 del Código Penal (Ley 599 de 2000) modificado por la Ley 1142 de 2007.

Como hubo allanamiento a cargos, el trámite continuó hasta la emisión de la sentencia de primera instancia, según la reseña de la actuación procesal.

3. La pistola encontrada a PEÑA ROJAS no tenía proveedor, ni le fue hallada por lo menos una bala en la recámara de esa arma; vale decir, sin el proveedor no tenía aptitud para ser disparada y, por ende, acorde con la invariable línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, en tales condiciones no se configuraba el tipo objetivo de porte ilegal de armas de fuego o municiones, porque no se estaba precisamente en presencia de una arma de fuego, entendida como tal en su natural capacidad letal.

A la sazón, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 15 de septiembre de 2004 (radicación 21064, M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez), sentó, entre otros, los siguientes lineamientos que, por su precisión y trascendencia, se transcriben en extenso:

En torno al delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, como especie estimada por el legislador como apta para proteger el bien jurídico de la seguridad pública, considerado dentro del orden de los intereses macrosociales o colectivos por un sector de la doctrina, cabe señalar que la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo 201 del Decreto 100 de 1980, lo halló ajustado a la Carta, después de analizar el tipo penal y la razonabilidad de su creación legislativa, de acuerdo con las siguientes consideraciones:
(…)
De acuerdo con la definición legal de armas, se señala que “si un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma”, luego las armas están conectadas con la violencia potencial y con la coacción.
(…)
Las armas de defensa personal mantienen su potencial ofensivo. “...si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma.” La posesión de armas implica riesgos objetivos.
situaciones de violencia.
(…)
5. De acuerdo con lo anterior, afincada la medida legislativa tendiente a criminalizar la conducta que nos ocupa –el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal- con la finalidad de evitar potenciales daños a la pacífica convivencia (sustento de la seguridad pública) y a otros derechos individuales (vida, patrimonio económico), es decir, concretado de esa manera el ámbito del bien jurídico sustrato de la figura típica que busca contener posibles menoscabos a su integridad, es menester que se precise si toda forma de conducta que de modo objetivo pueda ser subsumible en la hipótesis descriptiva, acarrea siempre una afección a la seguridad pública.
(…
Lo que sí debe valorar es, en concreto, si una específica conducta significó real y verdadera puesta en peligro del bien jurídico protegido con la norma penal.
(…)
Al contrario, al evaluarse judicialmente los contornos de la conducta es ineludible establecer qué tan efectiva fue la puesta en peligro. En otro lenguaje, frente a un delito de peligro debe partirse de la base de que la presunción contenida en la respectiva norma es iuris tantum, es decir, que se admite prueba en contrario acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de tutela.
(…)
Así aparece con claridad cuando en el citado fallo C-038 de 1995 esa Corporación, al partir de la definición legal de armas, de armas de fuego y de las características correspondientes a las de defensa personal, consideró que “un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma” y que “si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma”

Tales observaciones están conectadas con el principio de lesividad, el cual debe ser dinamizado al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento; además, se amoldan al nuevo contenido del artículo 11 del Código Penal (Ley 599 de 2000), cuando señala que “Para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”, diseño normativo que le da incuestionable entrada al citado principio.
(…)
Sin embargo, de conformidad con el principio de lesividad, consagrado de manera rotunda por el legislador al exigir que para “que una conducta sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley”, como lo establece el artículo 11 de la Ley 599 de 2000, que se concreta en el axioma nulla poena, nullum crimen sine iniuria, resulta imprescindible constatar si ese comportamiento acarreó una puesta en peligro real y verdadera, esto es, efectiva, al bien jurídico tutelado.
(…)
Si eso es así, como evidentemente lo es, a pesar de que originalmente el instrumento mencionado concuerda con la definición que trae el artículo 6º del Decreto 2535 de 1993 al establecer que son “armas de fuego las que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química”, por no tener en el preciso instante de la incautación –cuando se desarrollaba la reyerta- las piezas de sus mecanismos, lo que imposibilitaba su disparo, ha de deducirse que con ella no era posible en ese momento darle el uso para el cual fue fabricada, es decir, el de producir amenaza, lesión o muerte a una persona (artículo 5º ibídem), mediante el disparo de un proyectil impulsado por la fuerza de expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química.

Entonces, desde esa perspectiva, en este caso concreto, al constatar el grado de afección al bien jurídico protegido, la seguridad pública, ha debido observarse que el porte sin permiso de esa arma que no reunía las condiciones necesarias para amenazar asertivamente, lesionar o matar a otra persona, no constituía una real y verdadera puesta en peligro.
(…)
En este evento, resulta claro que la falta de idoneidad del arma para ser usada como tal no podía, así la llevara consigo y sin autorización C… A…, generar o aumentar un peligro a la seguridad pública, porque la pistola no era apta para disparar y, por tanto, mucho menos para lesionar o matar a alguien. Expresado de otro modo, la pistola no tenía potencial ofensivo y, por consiguiente, al no ser susceptible de herir o matar a otra persona, ontológicamente dejó de ser un arma.”

4. Retornando al caso examinado, se tiene que a JOSÉ ANÍBAL PEÑA ROJAS le fue decomisada una pistola sin proveedor y sin balas. Es decir, en el momento mismo de la captura, que es donde se agotó la conducta presuntamente punible, ese artefacto no era idóneo para ser utilizado según su naturaleza de arma de fuego y, por ende, en tan específicas circunstancias, el delito de porte ilegal de armas de fuego no podía imputársele.

El anterior aserto no se desdibuja por el hecho de que un técnico profesional en balística, adscrito a la Seccional de Investigación Criminal –MEBOG- hubiese concluido que la pistola incautada “ES APTA PARA REALIZAR DISPAROS” .

En efecto, según lo explicado en el informe del 16 de julio de 2008, el mencionado perito debió complementar el arma que llevaba PEÑA ROJAS, con proveedor y munición, para poder verificar que todos sus mecanismos funcionan correctamente y que “la aguja percutora hiere el fulminante del cartucho”.

Así se expresa en la experticia:

“Previa verificación que el arma no presente alojados cartuchos o elementos de la munición (vainillas – proyectiles) se procede a accionar sus mecanismos tal como es recibida, utilizando cartuchos compatibles con su calibre, procedimiento que se debe efectuar en el polígono o cuarto de disparo.”
(…)
“Realizado lo anterior se determina el estado de funcionamiento (apto o no apto para realizar disparos) y si el mismo es automático, semiautómático o por repetición, lo cual se registra en la respectiva diligencia”.

El artículo 11 del Decreto 2535 de 1993 (diciembre 17) “por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”, define y clasifica las armas de defensa personal, como aquellas con calibre máximo de 9.652 mm (.38 pulgadas), entre las cuales se encuentran las pistolas con “funcionamiento por repetición o semiautomático”.

Vale decir, el arma sin proveedor no puede funcionar por repetición o de manera semiautomática y por ende pierde su capacidad letal. El implicado llevaba la pistola sin ese elemento que la dejaba en capacidad de servir. Ahí se agotó su comportamiento susceptible de ser investigado penalmente. Hasta ese momento no era factible predicar el porte ilegal de un arma de fuego, pues no existía una propiamente tal.

Si los peritos hubiesen examinado la pistola decomisada tal y como les fue entregada, habrían tenido que concluir que no fue posible dispararla, por ausencia de proveedor. No obstante, como era su deber revisar su estado de funcionamiento, fue preciso ensayarla con un proveedor ajeno. Este aporte, el del proveedor, no pertenece ya a la conducta del procesado.

Guardadas las proporciones, sería tanto como llevar consigo un revólver sin tambor que, aún si funcionara correctamente en sus mecanismos internos que activan la aguja percutora, no serviría a la postre para la defensa personal ni para el ataque como arma de fuego.

Es claro en el último ejemplo que un revólver sin tambor no configura el delito de porte ilegal de armas de fuego; con independencia de que un perito le instale uno para ensayarlo y concluya que su funcionamiento es correcto.

5. No se trata de pregonar que la conducta de PEÑA ROJAS es definitivamente inocua en el mundo del derecho, pues, se reconoce que probablemente se adecue con una infracción administrativa, de aquellas enlistadas en los artículos 83 y siguientes del Decreto 2535 de 1993, que reprimen con incautación, multas y decomiso, a los particulares que porten, posean o transporten en los casos que esas normas establecen –además de las armas y municiones- sus partes, piezas y accesorios.

6. En el derecho penal contemporáneo, de acto y de estricta culpabilidad, a las personas se les juzga por lo que hacen, no por lo que son ni por lo que se considere que son (peligrosismo).

El presente asunto podría entenderse aún más, respondiendo este interrogante:

¿Qué hizo JOSÉ ANÍBAL PEÑA ROJAS? Respuesta: Llevaba consigo, sin permiso de la autoridad competente, una pistola que no podía funcionar por repetición ni como arma semiautomática, porque no tenía proveedor.

Luego, entonces, no podía incurrir en el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, porque el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable; y en esas precisas circunstancias la antijuridicidad material se descarta, toda vez que no estaba en condiciones de lesionar ni poner en peligro efectivamente el bien jurídico de la seguridad pública tutelado por la normatividad penal (artículo 11 Ley 599 de 2000).

7. Sería factible esgrimir contra la conclusión precedente, que el implicado podía tener el proveedor en otro lado, que le quedaba fácil conseguirlo, que lo había ocultado y en fin, cualquier clase de conjeturas imaginativas –no indicios-, para tratar de respaldar la teoría de que, de todas maneras, llevar una pistola así sea en esas condiciones, comporta de suyo un peligro.

Nótese que esas eventualidades son posteriores al momento exacto del descubrimiento y captura por las autoridades; vale decir, no formarían ya parte de la conducta pasada que es la sometida a juicio y, por ende, un discernimiento en tal sentido desbordaría las exigencias del derecho penal de acto.

Igual ocurre cuando una persona es sorprendida con un revólver dañado, hipótesis que descarta el delito de porte ilegal de armas, como pacíficamente lo ha reiterado la jurisprudencia.

Aún en el último ejemplo cabría sugerir que el portador podría mandar a arreglar el arma y que, por ello, de todos modos comporta un riesgo.

Igual que en el caso anterior, si es sorprendido con el revólver descompuesto, ahí se agota la conducta que interesa al derecho penal; y ya no sería válido, dentro del derecho penal de acto, juzgarlo por lo que podría ser, por lo que no ha hecho.
8. Es ya pacífica la concepción según la cual, en el régimen procedimental de la Ley 906 de 2004, la sentencia anticipada, por allanamiento a cargos o preacuerdo, tiene que corresponder a la tipicidad que indiquen los hechos reales y a la existencia de un principio de prueba que los corrobore.

“En las actuaciones tramitadas con fundamento en la Ley 906 de 2004, para proferir sentencia de manera anticipada se requiere, de igual manera, el no quebrantamiento de las garantías fundamentales. Así deviene de lo dispuesto en los artículos 341, inciso cuarto y 368. La primera de esas disposiciones establece que “los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

El artículo 368, por su parte, señala que en caso de advertir el juez desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales en la manifestación de culpabilidad realizada por el acusado al inicio del juicio, “rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese habido una alegación de no culpabilidad”.

Más aún, la indispensable preservación de las garantías fundamentales en el trámite de la actuación que culmina anticipadamente emerge también de lo señalado en el inciso tercero del artículo 327 del nuevo sistema penal acusatorio. De acuerdo con ese precepto procesal, la aplicación tanto del principio de oportunidad como de los preacuerdos “no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.(Sentencia del 3 de abril de 2008, radicación 28998, M.P. Dra. María del Rosario González de Lemos)

9. En el anterior orden de ideas, por no existir un principio de prueba sobre la antijuridicidad de la conducta, se vulneró el debido proceso, cuando se imputó a JOSÉ ANÍBAL PEÑA ROJAS el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, sobre la base de una pistola que en el momento en de ser llevada consigo no era apta para funcionar, porque no tenía el proveedor.

La solución no es, sin embargo, la absolución, como pareciera indicarlo prima facie la lógica formal, sino la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación, toda vez que medió un allanamiento a cargos.

La absolución presupone el desarrollo de un procedimiento ordinario, ajustado a la legalidad, donde el Juez tiene plena competencia.

Cuando se trata de procedimiento abreviado por allanamiento a cargos o preacuerdo, el Juez se obliga por ese pacto, siempre y cuando sea constitucional, evento en el cual la sentencia será necesariamente condenatoria. No empece, si el Juez verifica errores en la imputación, que vulneran garantías fundamentales, y aún así los cargos fueron admitidos o la responsabilidad preacordada, el implicado no debe ser absuelto, sino que el proceso debe anularse, para que las diligencias se rehagan por los “cauces de la legalidad”.

La doctrina según la cual, aún mediando un allanamiento a cargos o un preacuerdo, el Juez no está obligado indefectiblemente a condenar, fue plasmada en por la Sala de Casación Penal, en la Sentencia del 10 de mayo de 2006 (radicación 25284, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla) y desde entonces se ha reiterado en pluralidad de ocasiones:

“La aceptación o el acuerdo no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado. También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.”

Con relación a esa temática, en pronunciamiento más reciente la Sala de Casación Penal indicó:

“En primer lugar, es deber de los jueces de control de garantías instruir al indiciado sobre la imputación, tanto fáctica como jurídica, hecha por la Fiscalía con el fin de que entienda no sólo los hechos por los que se le va enjuiciar, sino que esos hechos se adecuan a los supuestos que contiene el injusto típico, teniendo en cuenta el contenido y alcance de la descripción típica .
(…)
En segundo término, es desacertado afirmar que el juez de conocimiento no puede decretar la nulidad del acto de allanamiento, pues, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, cuando por decisión voluntaria del imputado se pone término a la investigación de manera anticipada, la actuación de la autoridad judicial se contrae a dictar sentencia de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta nulidad del acto, o que sea manifiesta la vulneración de garantías fundamentales.

El juez en esos eventos no es un simple convidado de piedra que pueda limitar su actuar a individualizar pena. El debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial, como postulados superiores, exigen su plena observancia.” (Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 28872, M.P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán).

10. En síntesis, se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación.

La Fiscalía deberá decidir qué debe hacer en esta contingencia, dado que, es posible que lo peritos puedan contribuir a dilucidar de otra manera los tópicos en discusión, hasta que las pruebas que han de practicarse ratifiquen la visión de esta Sala de Tribunal o muevan a una convicción diferente.

11. No sobra recordar que el presente auto puede ser impugnado a través del recurso de reposición, que a decir del artículo 176 de la Ley 906 de 2004 “salvo para la sentencia la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia.”

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
RESUELVE

1. Declarar la nulidad de todo lo actuado, a partir de la audiencia de de imputación realizada el diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008), en el Juzgado 55 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

2. Por consecuencia de la nulidad que se declara, el asunto regresará a la Fiscalía Seccional de Bogotá, por conducto del Juez de primera instancia, para lo de su cargo.

3. Este auto se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de reposición, en la forma y términos contenidos en el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

Cópiese y cúmplase.

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado



LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS FERNANDO CASTRO CABALLERO
Magistrado Magistrado