CASACION No. 34779 DE FECHA 27 07 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrado Ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta No.260


Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011).


VISTOS

Resuelve de fondo la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado, quien dijo llamarse JUAN ESTEBAN MOSQUERA PALACIOS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 3 de noviembre de 2009, mediante la cual revocó la dictada por el Juzgado Décimo Penal del Circuito y en su lugar, lo condenó como autor responsable del delito de homicidio.

HECHOS


El 16 de febrero de 2007, en horas de la noche, Stella Córdoba Arias se encontraba departiendo con Israel Díaz Oliveras al interior del establecimiento comercial “Las Palmeras”, ubicado en la carrera 56 N. 54-03 de Medellín, cuando de manera intempestiva apareció su compañero sentimental, quien luego de decirle, “aquí era donde estabas trabajando”, le propinó a ella una puñalada por la espalda, causándole la muerte, luego de lo cual emprendió la huida.

Momentos después, el homicida se presentó ante las autoridades de policía, confesando la autoría del hecho y señalando que su nombre era Juan Esteban Mosquera Palacios indocumentado, ante lo cual se le tomó reseña decadactilar y registro fotográfico, quedando a disposición de la fiscalía.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. En audiencia del 7 de febrero de 2007, se declaró la ilegalidad de la captura por lo que se dispuso su inmediata libertad, dado que éste no fue capturado, sino que se presentó de manera voluntaria en la estación de policía perteneciente al lugar de los hechos.

2. En aras de formular imputación, la Fiscalía inició el trámite pertinente para que el indiciado fuera declarado persona ausente, procedimiento que se cumplió el 18 de abril de 2007 ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad de Medellín, previo emplazamiento de quien dijo llamarse Juan Esteban Mosquera Palacios. Los elementos materiales probatorios aportados para establecer a qué persona debía vincularse, fueron el acta de derechos del capturado, la verificación de arraigo, copia de la reseña decadactilar y fotográfica del indiciado y oficio de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el que se reportó la imposibilidad de encontrar identificación en su base de datos.

3. El 11 de diciembre de 2008 se formuló imputación en ausencia a Juan Esteban Palacios Mosquera como autor del delito de homicidio, y el 16 del mismo mes y año, se presentó escrito de acusación, cuya formulación fue llevada a cabo el 17 de febrero de 2008 ante el Juzgado 10º Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, en donde se descubrieron, entre otros elementos materiales probatorios, la tarjeta decadactilar del acusado y su reseña fotográfica.

4. La audiencia preparatoria se surtió el 7 de julio de 2009 sin que las partes realizaran algún tipo de estipulación probatoria. La fiscalía enunció como prueba documental, además de otras, la tarjeta decadactilar del imputado, sin embargo no precisó con qué testigo o de qué forma introduciría ese documento.

5. Durante el juicio, se practicaron las pruebas solicitadas por las partes. De las incorporadas por la fiscalía, ninguna de ellas encaminada a acreditar la identificación o individualización del procesado, pues todas se dirigieron a demostrar la materialidad del delito, la responsabilidad del acusado y las circunstancias en las que se presentó ante las autoridades de policía luego de cometido el hecho.

6. Finalmente el Juez 10º Penal del Circuito de Medellín, el 25 de agosto de 2009, emitió fallo de carácter absolutorio a favor del procesado, al existir serias dudas sobre la individualización e identificación de éste. La decisión fue recurrida por la Fiscalía General de la Nación.

7. El Tribunal Superior de Medellín, en fallo del 4 de mayo de 2010 revocó la sentencia de primera instancia y condenó a Juan Esteban Mosquera Palacios por el delito de homicidio, argumentando que el procesado se encuentra plenamente individualizado a través de su registro decadactilar y su reseña fotográfica, tal y como quedó consignado en la audiencia preliminar en la que se declaró persona ausente y en la que previamente se había ordenado su emplazamiento, documentos que en ese momento fueron puestos a disposición de las partes.

Al revocar la absolución, el Tribunal impuso al procesado una pena de 208 meses de prisión como autor del delito de homicidio simple, guardó silencio en torno a la pena accesoria y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la condena y la prisión domiciliaria, disponiendo la captura de Juan Esteban Mosquera Palacios.

8. Teniendo en cuenta la manifestación del apoderado de la víctima en la audiencia en la que el Tribunal de Medellín, revocó la sentencia absolutoria, de promover el incidente de reparación integral, la Corporación antes de proferir el fallo condenatorio, ordenó la devolución del asunto al Juez 10º Penal del Circuito de la misma ciudad, con el fin de agotar el trámite incidental. Es así como en decisión del 15 de febrero 2010, el sentenciador de primer grado impuso el pago a cargo del procesado de la suma de mil salarios mínimos por concepto de perjuicio moral, decisión contra la cual no se interpuso ningún recurso, siendo incorporada a la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Medellín.

9. Contra la anterior decisión, la defensa interpuso el recurso de casación, el cual fue admitido en auto del 26 de abril del año que trascurre.

LA DEMANDA

CARGO ÚNICO: CAUSAL TERCERA DEL ARTÍCULO 181 DE LA LEY 906 DE 2004: ERROR DE HECHO POR VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-FALSO JUICIO DE EXISTENCIA.

Citando el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal que exige para condenar el conocimiento más allá de toda duda sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, fundado en pruebas debidamente allegadas al proceso, adiciona el censor que ese juicio debe dirigirse contra una persona cierta y determinada.

Sostiene que para el presente caso la condena se lanzó contra una persona incierta, dado que el procesado no fue debidamente identificado o por lo menos individualizado.

Soporta su afirmación en que los medios de convicción a partir de los cuales el Tribunal dio por probada la individualización, valga decir, tarjeta decadactilar y registro fotográfico, jamás fueron incorporados al juicio, y sólo se tuvo conocimiento de ellos en la audiencia en la que se declaró persona ausente.

La defensa señaló que el nombre del homicida y el de sus padres, fueron datos suministrados por éste, sin que fueran verificados, por lo tanto no es seguro que correspondan a la verdad, además ese nombre lo pueden tener varias personas.

Agrega que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia, pues sustentó su decisión en elementos de prueba no controvertidos en juicio, sino presentados o debatidos en estadios procesales distintos, cuando dijo que en la audiencia de declaratoria de persona ausente del entonces indiciado, se incorporaron fotografías y la tarjeta decadactilar del mismo, con conocimiento de las partes y del juez de control de garantías, a partir de lo cual dio por probada la individualización del condenado.

Afirma, es desacertado señalar como lo hizo el ad quem que en la audiencia de declaratoria de persona ausente, quedó establecida la plena individualización del acusado, pues esa cuestión obedece al conocimiento privado del juez y no al que hubiese llegado en la audiencia de juicio oral, pues ninguno de los medios de convicción que daban cuenta de esos datos, fueron incorporados al proceso, siendo patente el riesgo de atentar contra el derecho a la libertad de todas las personas que correspondan al nombre de Juan Esteban Mosquera Palacios.

Resalta cómo la información sobre sus padres, Epifanía y Eduardo, se torna dudosa al no haber sido verificada y dimanar del propio sindicado al momento de entregarse a las autoridades y ningún elemento de juicio se acopió para dar por cierta la filiación de quien dijo llamarse Juan Esteban Mosquera Palacios, al parecer habitante de la calle, sin que éste sea un asunto que pueda resolverse por vía del principio de buena fé, pues debe prevalecer el derecho a la libertad de las personas frente a una orden de captura en la que lo único que se consigna es el nombre del procesado y el de sus padres, pero nada sobre sus rasgos físicos, su edad o su fecha de nacimiento, siendo evidente el riesgo de aprehender a una persona por el sólo hecho de coincidir con el nombre suministrado por el acusado.

Aduce como normas violadas el artículo 103 del Código Penal por aplicación indebida y el 7º de la Ley 906 de 2004.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Intervención del casacionista:

La defensa acepta que quien le causó la muerte a Stella Cardona fue el hombre que se entregó a las autoridades y quien dijo llamarse Juan Esteban Mosquera Palacios, pero esta persona no fue identificada o por lo menos individualizada, pues sus datos físicos son imprecisos, siendo este el motivo por el que fue absuelto en primera instancia.

Cita el artículo 128 de la Ley 906 de 2004, en orden a señalar que era la Fiscalía quien tenía la carga de establecer con claridad datos de identidad o por lo menos de individualización para que el fallo se profiera contra persona cierta.

Sostiene que de conformidad con el artículo 16 de la referida ley procedimental, sólo es prueba aquella incorporada al juicio, y en caso que el juez considere cualquier elemento material probatorio o evidencia física que no haya sido incorporada al juicio oral, se configura un error de hecho por falso juicio de existencia, pues cualquier conclusión así esgrimida se soportará en el conocimiento privado del juzgador.

Indica que aceptar el proferimiento de condena contra una persona indeterminada, constituye un error trascendente, además de desconocer el precedente fijado en esta temática en la sentencia de casación 16469.

Para concluir que el aquí acusado fue realmente individualizado como se afirma en la sentencia del Tribunal de Medellín, era necesario incorporar los elementos materiales probatorios recopilados por la fiscalía para este propósito, pero en claro desconocimiento del artículo 251 procedimental, el acusador incumplió con este mandato.

La solicitud del censor se encamina a que se revoque el fallo condenatorio y en su lugar se absuelva al acusado.

De otra parte, aclara que dicha decisión responsabilizó a su procurado del delito de homicidio simple y no de homicidio agravado, ni porte ilegal de armas, como en algún momento se dijo.

2. Intervención del delegado de la Fiscalía General de la Nación

Acepta que la fiscal del caso, a pesar de contar con los documentos que acreditaban la plena individualización del procesado, omitió su incorporación al juicio, no obstante haberlos ofrecido y descubierto, tanto en la audiencia de acusación como en la vista preparatoria.

Sin embargo, considera suficientes los medios de convicción practicados en el juicio, especialmente los testigos que presenciaron el hecho, para determinar quién es la persona responsabilizada por el homicidio de Stella Córdoba Arias, pues se sabe, se trata de un hombre de tez negra, cabello propio de esa raza, de 1.75 de estatura, contextura gruesa, hijo de Luis Eduardo y Epifanía, de nombre Juan Esteban Palacios Mosquera, según él mismo lo informó al momento de presentarse ante las autoridades de policía.

Para la fiscalía la información acerca de los rasgos físicos del sentenciado, además de su nombre, son datos suficientes para tener por probada su individualización, esto es, la persona “capturada”, es la misma contra quien se emitió la condena.

Agrega, además de esos testimonios, existen registros de voz y muestras manuscriturales en el acta de derechos del capturado y se sabe que es iletrado.

Como sustento de sus argumentaciones al igual que la defensa, cita la casación 16469. Y concluye que a pesar del error de la fiscal del proceso, éste no fue trascendente, dado que se cuenta con otros medios de convicción para probar la individualización de una persona, frente a lo cual no existe una tarifa legal y por tanto debe prevalecer lo sustancial sobre lo formal.

Solicita en consecuencia, se mantenga el fallo condenatorio proferido por el Tribunal Superior de Medellín.







CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión Previa

Si bien la Sala admitió la demanda de casación, la cual está integrada por un único reproche de violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia, ello no borra los defectos formales de la misma y que la Corte optó en este caso por superarlos ante la necesidad de restablecer garantías fundamentales, con el fin de hacer posible conocer de la legalidad de la sentencia y desarrollar la jurisprudencia, desbordando los temas propuestos por el casacionista.

En esa medida, precisa la Corporación que para el caso objeto de estudio, la demanda fue admitida con ese particular propósito, por manera que entrar a resolver de fondo el cargo planteado, daría lugar a dar por sentado que la actuación está revestida de legalidad, y de prosperar la censura, los presupuestos de lógica y debida fundamentación, imponen dictar fallo estimatorio de sustitución. Pero si es desestimado, debería no casarse la sentencia y en consecuencia, el fallo se mantendría en el estado en el que se encontraba para el momento en el que el proceso arribó a la Corte, en orden a la calificación del libelo.

Así las cosas, al observarse la posible trasgresión de garantías fundamentales, resulta ilógico iniciar el estudio sobre la vocación de prosperidad del reparo por falso juicio de existencia de una prueba, lo cual sólo es posible una vez se constate la legalidad y constitucionalidad del proceso, y en caso de arribar la Corte a la conclusión contraria, el efecto sería el de retrotraer la actuación, que no se derivaría de la prosperidad del cargo, sino de la

declaratoria de nulidad por virtud de la facultad oficiosa de la Corporación.


En este orden de ideas, se tiene que de los argumentos del recurrente, como de los expuestos por el Delegado Fiscal, se logran delimitar como problemas jurídicos a resolver los siguientes: el primero, cuáles son los requisitos para condenar en torno a la exigencia de que se trate de una persona cierta o determinada; si es suficiente la individualización del procesado o si siempre se requiere su total identificación; en qué forma se entiende satisfecha la plena individualización; cómo se prueba este aspecto en ley 906; si en la situación concreta se cumplió con este requerimiento y en caso negativo, cuál es la solución por la que debe optarse.


2. CRITERIO DESARROLLADO POR LA CORTE EN TORNO A LA EXIGENCIA DE ESTABLECER LA IDENTIDAD O INDIVIDUALIZACIÓN DEL PROCESADO

El artículo 128 de la Ley 906 de 2004 señala el deber de la Fiscalía General de la Nación de verificar la correcta identificación o individualización del imputado, con el objeto de prevenir errores judiciales.

También regula aquellas situaciones en las cuales se desconoce la identidad del procesado pero se cuenta con datos como el registro decadactilar, evento en el que éste se remitirá a la Registraduría Nacional del Estado Civil, en orden a establecer si

pertenece a alguna de las personas cuyos datos reposan en la entidad, y en caso de obtener resultados negativos, será deber de esa entidad proceder al registro de esa persona con el nombre con el que se identificó, asignándole cupo numérico.

Como se observa, el legislador a través de la Ley 1142 de 2007, quiso regular con precisión lo pertinente a la seguridad que debe derivarse de una sentencia penal respecto de la identificación, o por lo menos individualización plena de la persona procesada, con el fin de evitar fallos inejecutables, o errores que conlleven a aplicar sanciones a personas que por casualidad se identifican o individualizan de la misma forma. Voluntad que fue reiterada en la reciente Ley 1453 de junio 24 pasado, en la que se exige a la Registraduría Nacional del Estado Civil un término de 24 horas para que proceda a la asignación de cupo numérico y expedición de la fotocédula, obviando el trámite señalado en el Decreto 1260 de 1970.

Con el mismo rigor la jurisprudencia de esta Corte, si bien acepta la emisión de un fallo sin que se tenga certeza sobre la identificación del acusado, sí exige que por lo menos se cuente con información sobre su individualización, esto es, con datos que permitan diferenciarlo de otros sujetos.

Es así como en sentencia del 30 de mayo de 2002, dentro del radicado 12958, en un caso regulado por el trámite del Decreto 2700 de 1991, en el que la defensa, invocando la causal de nulidad, sostenía cómo el procesado no estaba plenamente identificado, pues la información en tal sentido, fue la suministrada por el propio sindicado al momento de su captura, pero jamás fue verificada, la Sala indicó que el reparo no estaba llamado a prosperar, toda vez que en el proceso se consignaron datos que con claridad permitían afirmar su individualización, concretamente, la descripción física que sobre éste se hizo en la indagatoria, siendo posible distinguirlo de los demás individuos.

Y citando el numeral 2º del artículo 180 del Decreto 2700 de 1991, reproducido en el mismo numeral por el artículo 170 de la Ley 600 de 2000, “la mencionada normatividad instituye así la suficiencia de la individualización para proferir sentencia, de tal manera que el proceso puede ser tramitado sin necesidad de que el sindicado aparezca plenamente identificado, pero sí individualizado.

(…)Así las cosas, la individualidad de los procesados fue establecida desde el primer momento, permitiendo diferenciarlos de cualquier otra persona, para determinar que fueron ellos y no otros los autores del hecho punible.

(…)La apreciación del demandante, en el sentido de que el proceso de individualización e identificación del imputado, debe apoyarse en su cartilla decadactilar, porque es allí donde aparecen registrados los rasgos y características físicas de la persona, es equivocada.”

Es de anotar que en ese particular caso, además de la pormenorizada descripción física del procesado hecha en su indagatoria y descrita por los testigos presenciales del delito, se contaba con su registro decadactilar, el cual, no había duda, le pertenecía, al haber sido recaudado al momento de su captura e incorporado al proceso desde los inicios de la investigación, siendo este rasgo, incluso de mayor idoneidad que sus características físicas, una señal para distinguirlo de otros individuos, por manera que no existía duda alguna en torno a que la persona condenada era la que había cometido el delito y sería sobre él y no otro, respecto de quien se ejecutaría la pena de prisión.

En otra decisión del 13 de febrero de 2003, citando un precedente del año 1994, la Corte reiteró cómo la individualización de un sujeto es suficiente para el adelantamiento de un trámite penal en su contra, cuando se desconoce su identidad, sin que se resquebraje el debido proceso o las normas procesales que de antaño prohíben la vinculación y condena de una persona de quien se carece de certeza acerca de quien realmente es.

En aquella oportunidad se trató de un caso en el que se desconocían los apellidos, pero se conocían los nombres, del señalado como responsable del delito de homicidio, quien se dio a la fuga y fue declarado persona ausente; con los nombres con los que era conocido, no se encontró reseña alguna en la Registraduría Nacional del Estado Civil, tampoco en la parroquias de los municipios de donde se suponía era oriundo, pero se logró recaudar una fotografía del inmueble en el que residía, la cual se incorporó a la orden de captura, además de la descripción física suministrada por las personas que percibieron la comisión del delito y el conocimiento que tenían sobre quienes eran sus familiares, lo cual permitió la identificación de su vivienda y por tanto el hallazgo de la citada fotografía, información ésta que entró a formar parte del expediente.

Nuevamente en la citada decisión se dijo: “sería ideal, pero no indispensable, conocer todos los datos que brinden tanto la identificación como la individualización de la persona que es sometida a la acción punitiva del Estado. De lo contrario, se llegaría al absurdo, de que los delincuentes respecto de quienes se desconoce su filiación, o las personas indocumentadas, o conocidas sólo por su remoquete, o las que han abandonado o cambiado el lugar de residencia, pese a su inconfundible señalamiento, no podrían ser sujetos pasivos de la acción penal”.

Pero de todas formas se mantiene el criterio según el cual, no puede procesarse a una persona indeterminada, sino que por lo menos debe estar individualizada, esto es, se tenga conocimiento cierto sobre los datos o información que permitan distinguirla de las demás. “En esta materia rige el principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual cualquier medio de prueba es apto para la demostración de los diferentes aspectos de la investigación, salvo que la ley expresamente requiera uno especial”.

Reiterando la anterior postura, en casación 17348 del 24 de abril de 2003, se avaló la legalidad de una sentencia en la que no se contaba con el registro decadactilar del procesado ni con el documento que expide la Registraduría Nacional del Estado Civil, aún conociéndose los nombres y apellidos del sindicado, su dirección, sus parientes, ello gracias a la información de los testigos que lo observaron cometer el delito y que lo conocían, motivo por el cual se indicó que la única forma de establecer la identidad de una persona, no era a través del documento oficial expedido por el registro civil, como si la ley exigiera una tarifa legal para este propósito, sino que podía lograrse a partir de cualquier medio de convicción.

Esas pruebas obraban en el expediente, tales como las declaraciones de personas que lo observaron ejecutar el homicidio, lo conocían con su alias, sabían su apellido, la certificación de la fiscalía en la que se consignó la verificación del lugar de residencia del padre del procesado, persona ésta que confirmó que él era su hijo, suministrando sus nombres completos, su edad y su fecha de nacimiento, el nombre de su progenitora y sus características físicas.

Lo anterior para resaltar cómo en la situación estudiada en la referida decisión, el fallo no se emitió contra una persona simplemente individualizada, sino además identificada, llegándose a este último conocimiento, a partir de pruebas diferentes a los documentos y certificaciones oficiales, las cuales fueron debidamente incorporadas al proceso y hacían parte de él, reafirmándose el principio de libertad probatoria.

Siguiendo la línea desarrollada por la Sala en torno al tema en cuestión, en casación 16469 del 4 de septiembre de 2003, se precisó el concepto de individualización e identificación y se concluyó que en ese caso, el procesado estaba tanto individualizado como identificado, dado que al expediente se acopió su cartilla decadactilar, luego de conocerse los datos sobre sus nombres y familiares a partir de la labor investigativa de la fiscalía, soportada en los testigos que conocían al procesado.

De otra parte, en un caso de posible homonimia derivada de la incipiente información sobre la identificación del acusado, en casación 27028 del 10 de junio de 2009, en un caso tramitado bajo los parámetros del Decreto 2700 de 1991, citando el artículo 319, se indica que la apertura formal de investigación se supeditaba a practicar y recaudar las pruebas indispensables con relación a la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho, pues de lo contrario debía aplicarse el artículo 324 del mismo estatuto, en orden a agotar una indagación preliminar, la cual no podía culminar sin determinar este aspecto.

Dicha exigencia fue reproducida en los artículos 322 y 326 de la Ley 600 de 2000. “Si bien el último fue declarado inexequible , nada cambia sobre el tema de la necesidad de identificar o individualizar plenamente a la persona contra la cual se dirige la acción penal, como que esa es una de las finalidades esenciales de la etapa preprocesal, de donde surge que la apertura formal de investigación (o instrucción) solamente puede darse cuando tal presupuesto se haya dilucidado”.

En casación 26990 del 29 de julio de 2010, en un caso regido por la Ley 600 de 2000, se reitera la importancia del proceso de identificación e individualización del sujeto pasivo de la acción penal, tarea que es “imprescindible, porque el proceso penal tiene un destinatario que eventualmente puede sufrir las consecuencias punitivas previstas en la disposición sustancial violada y tales consecuencias sólo pueden inferirse cuando haya plena prueba de la responsabilidad, esto es, cuando exista certidumbre sobre la persona respecto de quien se formula el juicio de esa naturaleza”.

Enseña este pronunciamiento cómo el proceso penal en su etapa de indagación preliminar y de instrucción, debe dirigirse a determinar la identificación o por lo menos la individualización del procesado y cómo la indagatoria es un instrumento importante para establecer esa información, indispensable para emitir sentencia.

En las situaciones antes relacionadas, el debate se ha centrado en si se puede fijar a qué persona corresponde el declarado penalmente responsable, como se llama o como se caracteriza, partiéndose de la base de la certeza que emerge en orden a concluir que el sujeto procesado, es el culpable del delito que se le endilga, es decir, en momento alguno se discute el juicio de responsabilidad, pues esa es una cuestión que da lugar a una decisión absolutoria que en algunos casos puede estar vinculada con la incipiente información sobre la persona a quien se señala de cometer el delito, lo cual impide responsabilizar a aquel a quien se procesa.

Justamente, esta fue la situación resuelta en la casación 19870 del 18 de mayo de 2006, en donde se casó la sentencia y se absolvió a los sindicados, en razón a que la única prueba para establecer quienes habían sido los autores del punible, era la descripción física realizada por una testigo presencial del hecho, la cual no coincidía con los retratos hablados elaborados por funcionarios del DAS, aspectos que en su momento, estimó la Corte insuficientes para individualizar a una persona, aunado al poco poder suasorio del que dotó al testimonio de la persona que un mes después de ocurrido el delito, señaló a los dos procesados como sus ejecutores. Aquí el problema tuvo que ver con la duda fundada sobre que los acusados no eran los responsables de la conducta punible, lo cual llevó a una sentencia absolutoria.

El anterior recuento es útil para hacer ver cómo la Corte, ha señalado la importancia de la identificación e individualización de quien soporta la acción penal, a su turno cómo esta exigencia se mantiene desde sistemas procesales anteriores a la Ley 906 de 2004 y cómo se ha admitido que la falta de identidad del ejecutor de una conducta delictiva, no es óbice para que se adelante el proceso hasta su culminación, siempre y cuando éste arroje pruebas suficientes que permitan con certeza diferenciar el condenado de otros individuos y de esta forma evitar errores judiciales al hacer efectiva la condena.

De esta forma, queda resuelto el interrogante acerca de cómo para emitir sentencia de condena, además de la certeza sobre la materialidad del hecho y la responsabilidad del procesado en el mismo, se exige contar por lo menos con datos que lleven a individualizar al sentenciado, esto es, a diferenciarlo de otras personas y concluir que se trata de él y no de otro sujeto. Requerimiento que se potencia en casos de juzgamiento en ausencia o de procesos en los que el acusado se encuentra en libertad y debe disponerse su captura luego de ejecutoriado el fallo de responsabilidad, pues en ambas situaciones, aumenta el riesgo de ejecutar el fallo sobre una persona que nada tiene que ver con el delito atribuido, siendo la única forma de superar estas eventualidades, contar con medios de convicción que lleven a tener claridad sobre quien es el sujeto condenado.

3. CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACIÓN

Ahora bien, al precisarse que la ley procesal penal exige como mínimo para adelantar y culminar el proceso, la plena individualización del sindicado, es oportuno precisar a qué se refiere ese concepto y cuándo puede afirmarse que un sujeto cuenta con esa característica y de qué forma se entiende satisfecha.

Así las cosas, la individualización es la determinación física del sujeto pasivo de la acción penal, en donde dichos rasgos no pueden ofrecer ningún tipo de equivocación y deben contar con la virtualidad de desechar cualquier tipo de confusión como para que surja la posibilidad que dichas características correspondan a más de una persona. Estas condiciones particulares del sujeto deben respaldarse en “suficientes elementos de juicio para determinar que, pese a sus posibles cambios en sus condiciones civiles, el procesado efectivamente corresponda en su particularización, a quien se señala como el posible infractor” .

Admitir que una persona se encuentra individualizada, implica establecer sus rasgos distintivos como su pertenencia a algún grupo étnico, sus señales particulares, en general todas aquellas incidencias específicas que permiten distinguirla de las demás. “Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física, a la morfología”.

El imperativo contenido en el artículo 128 de la Ley 906 de 2004, exige entonces contar con medios de convicción que con suficiencia permitan establecer que el procesado es la persona que indican esos elementos de juicio y no otra, de tal forma queda así satisfecho el requerimiento de conocer al menos la plena individualización del sujeto, en orden a viabilizar una sentencia penal.

4. PRUEBA DE LA IDENTIFICACIÓN O INDIVIDUALIZACION DEL ACUSADO

En lo que atañe a la forma en la que dicho aspecto debe probarse en los procesos adelantados bajo un modelo acusatorio, ha de decirse que, al igual que el trámite seguido en los modelos mixtos caracterizados por el principio de permanencia de la prueba, rige el principio de libertad probatoria, esto es, en cualquiera de los dos sistemas es posible acreditar, ya sea la identificación o la individualización del sindicado o ambos, a través de cualquier medio probatorio.

La diferencia radica en la forma cómo esos medios de convicción ingresan al proceso, pues en el trámite adelantado bajo el rito de la Ley 906 no es posible que los elementos de juicio recaudados en la investigación por parte de la Fiscalía, sean válidos a menos que se sometan al procedimiento de descubrimiento en la formulación de acusación, solicitud de práctica en la audiencia preparatoria y debida incorporación en el juicio, mientras que en modelos mixtos, como el regulado en la Ley 600 de 2000, sí era admisible que las pruebas recaudadas durante la indagación preliminar y/o instrucción, pasaran a formar parte del acopio probatorio del proceso, sin necesidad de su repetición en la audiencia pública de juzgamiento.

Lo anterior para decir que en los casos resueltos en las decisiones citadas en el punto dos de este capítulo, fue posible establecer la plena individualización de los procesados, a partir de los medios de convicción que en su momento recaudó el ente acusador, pues en su totalidad se trata de asuntos adelantados, ya fuera por el trámite del Decreto 2700 de 1991 o Ley 600 de 2000, que en virtud del principio de permanencia de la prueba, permitían aducir como medio para acreditar la individualidad de un sujeto, no solo la información arrojada por las pruebas practicadas en la audiencia de juzgamiento, sino aquella contenida en los elementos de conocimiento ordenados y practicados exclusivamente en la fase de investigación.

Retomando, el criterio que de vieja data viene sosteniendo la Corte sobre la suficiencia de la plena individualización como presupuesto para emitir sentencia y que para demostrar este aspecto, aplica el principio de libertad probatoria, se extiende al sistema reglado por la Ley 906, sólo que en este último, cambió sustancialmente la forma de acreditar cualquier hecho o circunstancia, incluida la identificación e individualización del procesado, por razón de haber desaparecido de este modelo, el principio de permanencia de la prueba y considerarse como tal, únicamente la practicada en el juicio, previo el cumplimiento de los deberes de aseguramiento y descubrimiento de cualquier elemento material probatorio o evidencia física, a cargo de la Fiscalía General de la Nación (numerales 3º y 9º inciso segundo del artículo 250 de la Constitución Política)

En tal medida, sólo los medios de convicción que cumplan con las exigencias antes señaladas, podrán soportar el conocimiento necesario de la identidad y/o individualización del sindicado, condición que al igual que la acreditación de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado, debe someterse a estas reglas, pues no se torna en una circunstancia insular o menos importante que las dos primeras, ni está regida por la informalidad, ni tampoco se han fijado reglas especiales para la demostración de esta particularidad.

En síntesis, en el sistema acusatorio, se demostrará la identificación y/o la individualización del procesado, a partir de cualquier elemento material probatorio y evidencia física que haya sido asegurado, descubierto, solicitado, decretado y practicado en el juicio.

5. CASO CONCRETO

Para el presente asunto, resulta equivocado el planteamiento del Tribunal de Medellín cuando sostuvo que el procesado fue debidamente individualizado , al haber sido reseñado y fotografiado, según se informó en la audiencia preliminar para la declaración de éste como persona ausente, momento en el cual los documentos que daban cuenta de los datos de quien se presentó como el autor del homicidio, fueron puestos a disposición de las partes, pues en manera alguna ese trámite reemplaza el señalado por la Constitución y la ley para que los elementos materiales probatorios y la evidencia física, adquieran la condición de prueba, dado que dichos documentos no fueron acopiados al juicio, tanto así que se supone, deben estar en manos de la fiscalía, en la medida en que no hacen parte del proceso y por lo tanto, nunca su contenido fue conocido por los juzgadores de instancia, mucho menos valorado.

Por lo anterior, mal podrían aducirse como elementos de conocimiento para establecer la individualización del acusado, los medios de prueba que soportaron la declaración de persona ausente de quien dijo llamarse Juan Esteban Mosquera Palacios, dado que tal y como lo puso de presente el recurrente, lo confirmó el Fiscal Delegado y se ratifica de los antecedentes del proceso, ese material probatorio, a pesar de haber sido descubierto, solicitado y decretada su práctica, por una omisión de la fiscal del caso, nunca fueron incorporados al juicio, ni se precisaron los testigos de acreditación con quienes se introducirían.

Resta entonces analizar el contenido de los testimonios practicados en la audiencia de juicio oral, en orden a determinar si con la información que proporcionaron, es posible derivar la plena individualización del responsable del homicidio de Stella Córdoba. Y se dice que el estudio de la Corte se limitará a la prueba testimonial, por ser el único recurso disponible para establecer los datos de individualidad del aquí acusado, respecto de quien, no se discute su responsabilidad como autor del delito, según lo aceptó la defensa, pues con claridad se advierte que la inconformidad con el fallo y el posible error en el mismo, tiene que ver con el estado de desconocimiento acerca de quién es realmente el procesado.

Cabría afirmar que además de los testimonios escuchados en juicio, la información proporcionada por el sindicado, resulta útil para diferenciarlo de cualquier otra persona, pues dio su nombre, Juan Esteban Mosquera Palacios al momento de ser presentado ante el Juez de control de garantías, empero esa información al intentar ser corroborada ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, arrojó resultados negativos, pues con ese nombre no se encontró ningún registro, emergiendo duda acerca de si realmente, éste es el nombre del procesado, además de constituirse en un dato insuficiente para diferenciarlo de otro individuo, e inidóneo para ejecutar la sentencia que en su contra se impuso por el delito de homicidio, porque a partir de la incipiente información dada por el sindicado, resulta imposible corroborar, en caso de hacerse efectiva la orden de captura, que la persona aprehendida, corresponda con el sujeto responsabilizado del delito.

Aquí amerita precisar que es incorrecto afirmar que el procesado además de proporcionar su nombre, dio el de sus padres, pues su única salida procesal fue la audiencia de legalización de captura ante el Juez 18 Penal Municipal de Garantías de Medellín el 7 de febrero de 2006, donde en ninguno de sus apartes se advierte que haya dado un dato distinto al de llamarse Juan Esteban Mosquera Palacios, en razón a que manifestó ser indocumentado, no conocer la dirección de su residencia y sólo dio cuenta de un teléfono del lugar en el que vivía con la occisa, información esta última, que tampoco fue verificada.

El dato sobre el nombre de los padres provino del conocimiento de la Fiscalía quien a partir de la información, según el delegado fiscal, suministrada por el procesado al momento de su presentación ante las autoridades, dijo que sus padres se llamaban Luis Eduardo y Epifanía y así se consignó en el edicto emplazatorio, pero se reitera, ningún medio de convicción acopiado al juicio, ni el dicho del procesado en la audiencia de legalización de captura, dan cuenta de esa información, al parecer ésta proviene de los elementos de conocimiento que sustentaron la orden de emplazamiento del acusado y su declaratoria de persona ausente, los cuales, como se dijo en precedencia, no fueron incorporados al juicio y por tanto se ignora su contenido.

A partir de los datos allegados en esas audiencias preliminares, el ente acusador en las propias de la fase del juicio, al cumplir con su deber de identificar a la persona acusada, se refirió a ésta como Juan Esteban Mosquera Palacios, hijo de Luis Eduardo y Epifanía, así se reprodujo en la sentencia y en la orden de captura que se libró contra el sindicado.

Ahora bien, frente a los testimonios de las personas que presenciaron el hecho y observaron al acusado ejecutarlo, la señora Nidia Martínez dijo que no recordaba las características físicas del hombre que agredió a la occisa (minuto 30 y siguientes juicio oral); Gloria Nancy Piedrahita, señaló que era un hombre, moreno, negro, como chocoano, de 37 o 38 años de edad, macizo, de camisa azul, blue jean y tenis (minuto 48 y siguientes juicio oral); Israel Díaz Olivera acompañante de la víctima, manifestó no recordar los rasgos físicos del agresor, ni saber quién era ( hora y dos minutos juicio oral); Johana Alexandra García indicó que era un hombre moreno alto, pero como todos los morenos son tan parecidos (hora y veintitrés minutos juicio oral); los patrulleros Juan Carlos Cepeda y Juan Fernando Celis, quienes vieron al procesado en la estación cuando se presentó voluntariamente, señalaron que era un hombre de tez negra, de 1.75 metros de estatura, bastante grueso, cabello corto y ondulado característico de la raza negra (hora y cincuenta minutos).

Del contenido de los testimonios antes referidos, sólo los de Gloria Nancy Piedrahita, Johana Alexandra García, Juan Carlos Cepeda y Juan Fernando Celis, suministraron información sobre las características físicas, coincidiendo en que se trata de una persona de raza negra, alto, de pelo ondulado y corto, macizo o bastante grueso.

Pero cabe preguntarse, son estos rasgos suficientes para distinguir al acusado de cualquier otro sujeto y tenerlo por plenamente individualizado? Consideramos que no, pues sin dificultad se advierte que este tipo de particularidades son comunes a individuos masculinos afrodescendientes y ninguna señal particular fue suministrada por los testigos, como para superar el riesgo de confundirlo con cualquier otra persona de esas mismas características, dado que el dato sobre el nombre del acusado como Juan Esteban Mosquera Palacios, tampoco sirve como signo distintivo, en razón a que no se encontró ningún resultado para ese nombre en el registro civil, a lo cual debe sumarse la inexistencia en el proceso de otro medio de convicción diferente a los testimonios citados, que muestre otro tipo de dato para lograr la individualización de la persona que acabó con la vida de Stella Córdoba.

Frente a este último aspecto, cabe resaltar que durante el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía General de la Nación, hizo alusión a una sentencia condenatoria a nombre de Juan Esteban Mosquera Palacios. Sin embargo, ningún medio de convicción aportó como prueba de sus aseveraciones, ni tampoco precisó si en esa anotación, la persona condenada figuraba como indocumentada o había alguna cédula de ciudadanía que lo identificara, circunstancia que agrava ese estado de duda en torno a si en realidad el acusado se denomina como dijo llamarse, pues existe un fallo condenatorio contra un individuo llamado así, desconociéndose a ciencia cierta si en efecto le pertenece a él o a otra persona que se identifica con el mismo nombre.
No son de recibo los argumentos del Fiscal delegado cuando indica que además de la descripción física que hicieron los testigos del sindicado, lo cual para la Corte resulta insuficiente por la razones ya expuestas, existen muestras manuscriturales de quien dijo llamarse Juan Esteban Mosquera Palacios, pues éstas hacen parte de la documentación que nunca fue incorporada al juicio, ni se sabe su contenido, por manera que al hacerse efectiva la orden de captura no habrá forma de cotejar esas muestras con las de la persona aprehendida y ello partiendo del supuesto que las mismas resulten aptas para cotejo, situación que corresponderá ser definida por el experto grafólogo.

Esta última razón sirve para desechar lo señalado por el delegado acusador, en torno a los registros de voz del procesado, los cuales se extraen de la audiencia de legalización de captura, dado que se ignora si esa corta y escasa intervención, es suficiente para eventualmente hacer un cotejo de voz y asegurarse que la persona a quien en el futuro se capture, sea la misma a quien se responsabilizó del homicidio de Stella Córdoba.

Así las cosas, aunque hubiera sido suficiente la individualización del acusado para emitir la sentencia en su contra, el proceso carece de medios de convicción suficientes para acreditar este relevante aspecto, siendo ello atribuible a la fiscal del caso, quien contando con el registro decadactilar del acusado y su fijación fotográfica, elementos con los cuales se despejaría cualquier duda en torno a la individualidad de quien dijo llamarse Juan Esteban Mosquera Palacios, omitió incorporarlos al proceso, centrando su labor en la demostración de la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, tratando con ligereza el tema de la determinación cierta de la persona culpada por el punible de homicidio.

Precisa la Sala, la responsabilidad del acusado no está en discusión, sino la falta de acreditación de su individualización, situación que resta efectividad a la sentencia y hace patente el riesgo de incurrir en un error judicial, en el evento de que se capture a una persona con similares características a las del acusado, o cuente con el mismo nombre con el que éste se identificó, sin que exista modo de cotejar los datos del declarado responsable, con los de la persona que pueda ser privada de la libertad.

6. SOLUCIÓN POR LA QUE DEBE OPTARSE

6.1 Como ya lo señaló la Sala, es indiscutible la necesidad de identificar o por lo menos individualizar a la persona contra quien se adelanta un proceso penal, según lo establece el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, en donde, incluso para la formulación de imputación, dentro de los varios de sus requisitos, se exige la individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones, requerimiento reproducido en el artículo 337 de la misma normatividad, al referirse a las condiciones del escrito de acusación.

Y aunque el artículo 372 de la Ley 906 de 2004, sólo señala como fin de la prueba, el de aportar el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre los hechos y circunstancias materia del juicio y la responsabilidad del acusado, de todas maneras se mantiene la importancia de la acreditación de su identidad, tanto que la misma normatividad, incluye como uno de los requisitos de pertinencia de los elementos materiales probatorios y evidencia física, su relación para demostrar la identidad del acusado.
Es así como el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, incluido en el capítulo que contiene las reglas para la práctica de las pruebas en el juicio, indica que además de estar encaminadas a probar los hechos y la responsabilidad del procesado, también tendrán por objeto la identificación de éste.

Si bien es cierto, el artículo 162 de la normatividad en cita al enumerar los requisitos comunes de los autos y sentencias, no alude a la identificación o individualización del acusado, como sí lo hace el artículo 170 de la Ley 600 de 2000, el silencio de la norma en ese sentido, no implica que ese aspecto carezca de importancia o haya sido relevado de los temas a probar en el proceso.

En sana interpretación de los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, el legislador no consideró importante recabar en esa circunstancia para elevarla como un requisito de la sentencia, pues se supone que para el momento de emisión del fallo, se ha superado el cumplimiento de la obligación de identificar o individualizar al sujeto pasivo de la acción penal, por ser un presupuesto para imputar y acusar, es decir, desde una etapa tan primigenia del trámite como lo es la formulación de imputación, la Fiscalía General de la Nación ya debió haber demostrado una de las cuestiones sustanciales del proceso, además de la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado.

De allí la razón de ser del artículo 128 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 99 de la Ley 1453 de 2011, en virtud del cual, siempre debe recaudarse la reseña decadactilar de la persona capturada cuando ésta no presente documento de identidad con el fin de establecer su identificación, luego de la búsqueda respectiva en la Registraduría Nacional del Estado Civil, que de arrojar resultados negativos, implica la asignación de un cupo numérico en un término máximo de 24 horas, con base en las reseñas digitales de las que se tiene certeza, pertenecen a la persona que ha sido privada de la libertad al ser señalada de cometer un delito, ya sea en condición de sindicada o condenada.

Es por lo anterior que en los casos de captura en flagrancia se reafirma la prontitud en el proceso de identificación o individualización del sujeto, pues así sea indocumentado, el recaudo de su registro decadactilar es suficiente para tenerlo por plenamente individualizado y por tanto, puede adelantarse la acción penal hasta su culminación, siempre y cuando se incorpore ese medio de convicción al proceso con estricto apego a las reglas que rigen la práctica probatoria y éste sea el único elemento para concluir que el acusado o sentenciado es una persona cierta y determinada, inconfundible con cualquier otra.

Como se observa, las irregularidades derivadas de la omisión o errores en la identificación o individualización del acusado, resquebrajan el debido proceso, en concreto, las formas que lo estructuran, al ser la identificación, o en este caso la individualización del procesado, un presupuesto procesal para emitir sentencia, y al desconocerse los preceptos procedimentales que exigen la demostración de esa circunstancia como fin propio del trámite, pues el ordenamiento procesal penal impone su acreditación, es clara la trasgresión de este garantía.

6.2 En el presente caso deben hacerse las siguientes precisiones, en orden a verificar si se trasgredieron las formas del proceso, de ser así en qué momento:

• Se cumplió con el deber a cargo de la fiscalía de recaudar la reseña decadactilar del procesado cuando se presentó ante las autoridades de policía, momentos después de ocurrido el hecho.

• Se recurrió a la Registraduría Nacional del Estado Civil con el fin de establecer si el indiciado y dueño de esas huellas digitales, contaba con número de identificación, obteniendo resultados negativos.

• Sin embargo, con base en esa reseña decadactilar y el registro fotográfico del procesado, siendo claro que dichos datos le pertenecían a éste, se lo emplazó y declaró persona ausente, consecuencia de lo cual se le formuló imputación, siendo posteriormente acusado por el delito de homicidio.

• En la fase del juicio se anunció la incorporación de estos dos elementos materiales probatorios, sin embargo, aún proferida la sentencia de segunda instancia, nunca fueron acopiados al proceso.

El anterior recuento es útil para señalar que el procedimiento se respetó en lo respectivo al cumplimiento de los artículos 128, 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, pues se imputó y acusó a una persona que con base en su registro decadactilar y su fijación fotográfica estaba plenamente individualizada y era la señalada de ser el autor del hecho.

La irregularidad se advierte en las fases posteriores a la audiencia de acusación, dado que los medios de convicción que daban cuenta de la individualidad de quien dijo llamarse Juan Esteban Mosquera Palacios, si bien fueron descubiertos a través de su enunciación en el documento anexo al escrito de acusación, al momento de la solicitud de las pruebas en la vista preparatoria, la fiscalía no precisó la forma como se introducirían, razón por la que no hicieron parte de las allegadas al juicio y el ente acusador no desplegó ningún tipo de actividad para acopiarlos, no obstante ello, el sentenciador dio por acreditado que el acusado era una persona claramente diferenciable de los demás, sin que el proceso ofreciera los medios de convicción para llegar a tal conclusión.

Al mismo tiempo se cercenó la posibilidad a la defensa de controvertir los documentos con base en los cuales se concluyó que el acusado era Juan Esteban Mosquera Palacios, pues se dio por sentado este ejercicio con lo acontecido en las audiencias preliminares de emplazamiento y declaratoria de persona ausente, situación que permitió la emisión de una sentencia de condena, sin que ésta ofreciera materialmente la prueba de que efectivamente el declarado responsable, correspondía a ese nombre.

Se afirma lo anterior, habida cuenta que en la imputación y en la acusación no se requiere el aporte e ingreso de los elementos materiales probatorios y evidencia física al trámite, como sí se reclama en el juicio oral, motivo por el cual, por regla general, los medios de convicción ausentes del juicio, no existen para el proceso, por manera que ningún aspecto del delito, su materialidad, la responsabilidad del acusado y la determinación cierta de quien lo cometió, pueden soportarse en medios de conocimiento, que no fueron introducidos al juicio oral.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, es inaplicable el tratamiento que se le venía dando al establecimiento de la identidad e individualización del acusado, pues en casos regulados por la Ley 600, era posible, se repite, por razón del principio de permanencia de la prueba, traer a la sentencia la documentación recopilada por la Fiscalía en la instrucción para cumplir con este requerimiento, misma que había servido para declarar persona ausente al imputado en los procesos en los que debía optarse por esta figura, en la medida en que esos medios de convicción, ya formaban parte de todo el acopio probatorio y eran válidos como tal, tanto en fase de instrucción como en el juzgamiento. Fue esta la solución por la que se inclinó el Tribunal en su sentencia, al trasladar los elementos de conocimiento que soportaron la orden de emplazamiento y la declaratoria de persona ausente del acusado, pero sin tener en cuenta que aquí éstos no hacen parte del proceso, ni física, ni jurídicamente.

Podría pensarse que surtidos los trámites de emplazamiento y de declaratoria de persona ausente, basados en los elementos de prueba tantas veces mencionados y que se extrañan en el juicio, con decisiones que fueron proferidas por el juez de control de garantías y por tanto cuentan con la presunción de acierto y legalidad, debe darse por probada la individualización del sindicado. No obstante ha de precisarse que en esas diligencias preliminares, se cumple con la exhibición ante el juez de control de garantías y las partes presentes, de esos medios de convicción, más no se incorporan al proceso en ese momento, pues tal actuación únicamente tiene lugar en el juicio, antecedida del descubrimiento, solicitud y decreto de su práctica, lo cual no ocurrió en este caso.

Es por esta razón que se afirma la inexistencia física en el proceso de la reseña decadactilar y del registro fotográfico del procesado y por contera, la imposibilidad de en caso dado, cotejar la información con la que se cuenta sobre las particularidades del sentenciado, y la persona que resulte privada de su libertad al ejecutarse la sentencia.

La ausencia de estos elementos del proceso, impediría cualquier labor de verificación, en consecuencia, de la ejecución de la pena privativa de la libertad, o implicaría el riesgo de aplicarla a una persona que no sea el declarado responsable.

Esta irregularidad se torna trascendente ante la falta de suficiencia de las pruebas acopiadas al juicio para individualizar a quien dijo llamarse Juan Esteban Mosquera Palacios por las razones expuestas en el capítulo quinto, de donde la omisión en la aducción del material probatorio que con certeza permitía esclarecer esta particularidad, impidió que la individualización del penalmente responsable, quedara dilucidada en el fallo, en orden a garantizar la ejecución de la sentencia e impedir errores judiciales.

Así las cosas, para la Sala la única forma de superar la situación irregular, es invalidando lo actuado desde el momento que permita allegar la reseña decadactilar del acusado, así como su registro fotográfico y cumplir con el presupuesto procesal de la certeza de la individualidad del sindicado al momento de definirse el proceso a través de la sentencia y se garantice a la defensa la controversia sobre lo elementos de conocimiento que acreditan esta circunstancia.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que esos elementos probatorios, fueron descubiertos por la Fiscalía en las etapas procesales previstas para ello, pero su solicitud fue defectuosa al no haberse precisado la manera cómo esos documentos se incorporarían al juicio oral y no fueron practicados en esta última audiencia, obligado resulta retrotraer el proceso a la audiencia preparatoria con el fin de subsanar dichas irregularidades y el proceso ofrezca los elementos de conocimiento suficientes y necesarios para contar con la individualización del acusado, respetándose las reglas del debido proceso probatorio, carga que en este particular asunto, le corresponderá a la Fiscalía General de la Nación.

Se opta por la nulidad, toda vez que la ausencia de los medios de convicción que prueban la identidad e individualización del procesado, se ha mantenido incluso luego de proferida, aún no ejecutoriada, sentencia de segundo grado, motivo por el que la situación debe resolverse con ajuste a las garantías fundamentales por ser la acreditación de esta circunstancia, a diferencia de la responsabilidad y materialidad del delito, un presupuesto procesal de otras actuaciones dentro del trámite penal, incluido el fallo , también la acusación, pues en sistemas procesales como el interno y otros de corte acusatorio puro, la identidad o individualidad del acusado, es un requisito de contenido de ésta y su falta de acreditación se comporta en causa para que no pueda continuarse con el proceso.


Como quiera que se verifica una irregularidad sustancial que ameritara la declaratoria de nulidad, en forma oficiosa la Sala casará la sentencia de segunda instancia, decretando la invalidez de lo actuado a partir, inclusive de la audiencia preparatoria, desestimándose el único cargo propuesto contra la sentencia.

Por último, para librar la orden de captura contra el sujeto que en caso dado resulte responsabilizado del delito, a la misma se incorporará el registro decadactilar y la reseña fotográfica de la que dio cuenta la fiscalía desde el inicio del proceso que por virtud de esta decisión, se incorporará al mismo.

7. Vale aclarar que los motivos que llevan a la declaratoria de nulidad, en nada se relacionan con reabrir la posibilidad para que la fiscalía subsane el error que evidentemente cometió, a modo que siempre que alguna de la partes omita la aducción de una evidencia o elemento material probatorio fundamental para el triunfo de sus pretensiones, deba optarse por la nulidad. En este particular caso, sucede que la demostración de la individualización del procesado, para lo cual es necesario la incorporación al juicio de los elementos probatorios que así lo acreditan, se constituye en un presupuesto procesal para la emisión de la sentencia que de faltar, necesariamente conlleva a rehacer la actuación, en orden a posibilitar la definición del proceso. Cosa distinta sucede cuando el medio de convicción no acopiado al juicio, está encaminado a probar la materialidad del hecho o la responsabilidad del acusado, pues en ese caso no surge dificultad en que el fallo se emita en sentido absolutorio, si a ello hubiere lugar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE


1. NO CASAR la sentencia con fundamento en el cargo formulado por el demandante.

2. CASAR de oficio el fallo de segunda instancia y en consecuencia DECRETAR LA NULIDAD de la presente actuación, a partir inclusive de la audiencia preparatoria.

3. ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen


JAVIER ZAPATA ORTIZ



JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ



FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ



ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS


AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA




NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria