viernes, 10 de febrero de 2012

SENTENCIA CONDENATORIA EN CONTRA DEL JUEZ ESPAÑOL BALTAZAR GARZON

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T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia Nº: 79/2012
CAUSA ESPECIAL Nº: 20716/2009
Fallo/Acuerdo:
Señalamiento: 17/01/2012
Procedencia: Querella
Fecha Sentencia: 09/02/2012
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Escrito por: ARB
Causa especial.-
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Nº: 20716/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Vista: 17/01/2012
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 79/2012
Excmos. Sres.:
D. Joaquín Giménez García
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Manuel Marchena Gómez
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la
siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil doce.
Visto en juicio oral y público y en única instancia la presente Causa
Especial número 20716/2009, tramitada por el procedimiento Abreviado y
seguida ante esta Sala por delito continuado de prevaricación judicial y delito
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cometido por funcionario público de uso de artificios de escucha y grabación,
con violación de las garantías constitucionales del art. 536, párrafo 1º, del
Código Penal, contra el acusado D. Baltasar Garzón Real, titular del D.N.I.
número 26.182.037-X, nacido en Torres (Jaén) el 26 de octubre de 1.955, hijo de
Ildefonso y de María, y con domicilio profesional en Madrid, C/ García
Gutiérrez s/n, de profesión Magistrado, sin antecedentes penales, solvente y en
libertad provisional en estas actuaciones en las que no consta haya estado
privado de la misma en ningún momento, representado por la Procuradora Sra.
Dña Virginia Aragón Segura y defendido por el Letrado D. Francisco M. Baena
Bocanegra; y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que
ostenta, en el ejercicio de la acusación particular D. Ignacio Peláez Marqués,
representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendido por
los Letrados D. Ignacio Peláez Marquez y Luis Peláez Garmendia; D. Francisco
Correa Sánchez, representado por la Procuradora Doña Amparo Laura Diez Espí
y defendido por el Letrado D. José Antonio Choclán Montalvo; y D. Pablo
Crespo Sabaris, representado por el Procurador Don Francisco J. Abajo Abril y
defendido por el Letrado D. Gonzalo Rodríguez Morullo; han dictado sentencia
los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al
margen se expresan bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del
Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, con arreglo a los
siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho:
I. ANTECEDENTES
Primero.- La presente causa se incoó en virtud de querella formulada, por la
representación de D. Ignacio Peláez Marqués, contra el que después sería
imputado, en la que tras referir los hechos que imputaban al mismo y entender
constituían delito de prevaricación del art. 446.3 del Código Penal y delito
cometido por funcionario público de uso de artificios de escucha y grabación,
con violación de las garantías constitucionales del art. 536, pfo 1º del Código
Penal, terminó suplicando su admisión a trámite y la práctica de las pruebas que
en tal escrito se proponían.
Segundo.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo, a quién correspondía
por el fuero del implicado el conocimiento de los hechos expuestos en la
mencionada querella, dictó auto el 2 de febrero de 2.011, en el que acordó
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declararse competente para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento de esta
causa; admitiendo a trámite la querella y designando instructor de la misma al
Magistrado de esta Sala D. Alberto Jorge Barreiro. Contra la referida resolución
formuló recurso de súplica el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la defensa del
querellado; habiéndose dictado auto de fecha 13 de Abril de 2010 que
desestimaba el referido recurso y confirmándose el auto de admisión a trámite.
Posteriormente se personaron las demás acusaciones particulares.
Tercero.- Que por auto de fecha 19 de octubre de dos mil diez, se
acuerda la prosecución de la causa por los trámites de los arts. 780 y ss. de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal contra el querellado Baltasar Garzón Real, por
los presuntos delitos de prevaricación y de uso de artificios de escucha y
grabación con violación de las garantías constitucionales. Acordándose dar
traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a todas las partes acusadoras
para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral
formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o,
excepcionalmente, la práctica de las diligencias complementarias, para los
supuestos previstos en el apartado 2 del art. 780 de la LECr.
Cuarto.- Que por auto del Juez Instructor de la presente causa de fecha 8
de Abril de dos mil once, se acordó la apertura del juicio oral contra el acusado
D. Baltasar Garzón Real.
Quinto.- El Ministerio Fiscal interesa se dicte auto de sobreseimiento
libre por no estimar existencia de delito -art. 637.2 de la LECrim., en base a las
consideraciones que obran en el escrito que figura unido a las presentes
actuaciones.
Sexto.- La acusación particular en nombre de D. Ignacio Peláez
Marqués, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de
prevaricación del art. 446.3 del Código Penal y delito cometido por funcionario
público de uso de artificios de escucha y grabación, con violación de las
garantías constitucionales del art. 536, pfo 1º del Código Penal, y estimó
responsable de los delitos citados al acusado D. Baltasar Garzón Real, sin
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concurrencia en los hechos de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, pidió se le impusiere al acusado pena de multa de 12 meses, a razón de
una cuota de 6 euros por día y la pena de inhabilitación especial para empleo y
cargo público por un período de 10 años, accesorias y costas.
Sétimo.- La acusación particular en nombre de D. Francisco Correa
Sánchez en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito
continuado de prevaricación judicial art 446.3 en relación con el art. 74 del
Código Penal y un delito contra las garantías constitucionales, consistente en la
colocación de artificios técnicos de escucha y grabación, artículo 536 párrafo 1º
del Código Penal, y estimando responsable en concepto de autor al acusado D.
Baltasar Garzón Real, sin concurrencia en los hechos de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiere al acusado a)
por el delito de prevaricación judicial continuada, multa de dieciocho meses, a
razón de una cuota de 6 euros por día; e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de quince años; b) por el delito contra las garantías
constitucionales, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de dos años; con aplicación del art 77 del Código penal; además de la
imposición de las costas, incluida las de la Acusación particular.
Octavo.- La acusación particular en nombre de D. Pablo Crespo Sabaris,
en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de
prevaricación de Juez o Magistrado tipificado en el artículo 446.3º del Código
Penal, cometido con carácter continuado (artículo 74.1º del Código Penal y un
delito de uso de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías
constitucionales y legales tipificado en el artículo 536 del Código Penal,
cometido con carácter continuado (artículo 74.1 del Código Penal). Dándose
entre estos dos delitos una relación de concurso de normas o de leyes, por lo que
procede aplicar solamente, en virtud de lo establecido en el art. 8.4 C.P., el delito
de prevaricación continuado como delito más grave. Estimando responsable en
concepto de autor al acusado D. Baltasar Garzón Real, sin concurrencia en los
hechos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se
le impusiere las penas de, por el delito continuado de prevaricación (art. 446.3º
CP) la pena de multa de dieciocho meses (con cuota diaria de 6 euros) e
inhabilitación especial para empleo o cargo público de 15 años; así como en
concepto de responsabilidad civil, interesa proceda imponer al acusado el pago
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de una indemnización por los perjuicios y daños de toda índole causados que,
más allá de la lesión del bien jurídico protegido, han alcanzado personalmente a
su representado, que se fija simbólicamente en un euro.
Noveno.- En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal, y las
acusaciones particulares elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.
Décimo.- La defensa del acusado, elevó a definitivas las conclusiones en
el acto del Juicio oral.
Undécimo.- Habiéndose señalado para el inicio de la celebración de la
vista y posterior deliberación el pasado día 17 de Enero de 2.012, habiendo
finalizado la deliberación anteriormente mencionada en el día de hoy.
HECHOS PROBADOS
Resulta probado y así se declara:
En el mes de febrero de 2009, el acusado BALTASAR GARZON
REAL, Juez con categoría profesional de Magistrado, desempeñaba el
cargo de Magistrado Juez del Juzgado Central del Instrucción nº 5 de la
Audiencia Nacional. En ese juzgado tramitaba las Diligencias Previas nº
275/2008 en las que se investigaban hechos que podrían ser constitutivos
de delitos de blanqueo de capitales, de defraudación fiscal, de falsedad, de
cohecho, de asociación ilícita y de tráfico de influencias, que se atribuían a
varias personas ya imputadas en la causa, a los que se consideraba
integrados en una organización en cuyo marco se ejecutaban las acciones
delictivas. La complejidad de los hechos investigados generaban una
actividad intensa en los encargados y responsables de la tramitación, así
como del acusado y de las fiscales que intervenían en el asunto en
representación del Ministerio Público, produciéndose frecuentes
informaciones verbales por parte de los funcionarios de policía que
desarrollaban las investigaciones, en las que, en ocasiones en presencia de
las fiscales, ponían en conocimiento de aquel el estado de las mismas, los
avances y las novedades que se producían.
A juicio policial, trasladado al acusado, los datos que manejaban
hacían suponer que, a pesar de que se encontraban en prisión provisional
acordada por el acusado, los que consideraban los máximos responsables
de la organización continuaban con su actividad delictiva organizada
procediendo a nuevas acciones de blanqueo de capitales y a otras
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actividades que podían implicar la ocultación de importantes cantidades de
dinero ilícitamente obtenidas. Según entendían los funcionarios de policía,
y así lo comunicaron verbalmente, en esas actividades pudieran estar
interviniendo algunos abogados integrados en un despacho profesional
cuyos miembros eran conocidos y estaban identificados, llegando a ser
imputados en la causa.
Comunicada esta información al acusado, dictó un auto de fecha 19
de febrero de 2009 del siguiente tenor literal:
“Hechos: Primero.- En este Juzgado se tramitan
Diligencias Previas número 275/08 en las que se investigan las
presuntas actividades delictivas de un grupo organizado de
personas liderado por Francisco Correa Sánchez, y en
inmediata relación de jerarquía respecto del mismo, Pablo
Crespo Sabaris y Antoine Sánchez y otros imputados en esta
causa. Este grupo organizado tendría como principal finalidad,
a lo largo del tiempo, y, como mínimo en los últimos 10 años, la
realización de operaciones y organización de eventos para
captar negocios y por ende de fondos, en las Comunidades
Autónomas de Madrid y Valencia, principalmente, a través de
un conglomerado empresarial integrado por empresas creadas
y controladas a tal efecto por los mismos.
Segundo.- En fecha 12.02.09 se dictó por este Juzgado
auto de prisión provisional contra los tres mencionados,
encontrándose al día de la fecha en tal situación internos en el
Centro Penitenciario de Madrid V a disposición de este
Juzgado.
Razonamientos jurídicos: Primero.- Los hechos que
motivaron la medida de prisión decretada por auto de este
Juzgado de fecha 12.02.09 contra Francisco Correa Sánchez,
Pablo Crespo Sabaris y Antoine Sánchez, podrían ser
constitutivos respectivamente, en cuanto a los dos primeros de
un delito de blanqueo de capitales del art. 301 en relación con
el 305 del C. Penal; un delito de defraudación fiscal del art.
305 del C. Penal; varios delitos de falsedad de los arts. 392 en
relación con el art. 390 del C. Penal; múltiples delitos de
cohecho del art. 423 en relación con el art. 420 del C. Penal;
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un delito de asociación ilícita del art. 315.1 del C. Penal; y de
diversos delitos de tráfico de influencias del art. 429 del Código
Penal; y respecto del tercero un delito de blanqueo de dinero
del art. 301 del C. Penal y de varios delitos de falsedad de los
arts. 392 en relación con el art. 390 del Código Penal.
Segundo.- A la vista de la complejidad de la
investigación que debe seguir desarrollándose en torno a los
tres mencionados en el hecho de esta resolución que se
encuentran en situación de prisión provisional a disposición de
este Juzgado y con el objeto de poder determinar con exactitud
todos los extremos de sus ilícitas actividades, y especialmente
determinar el grado de imputación que pudieran tener otras
personas dentro del grupo organizado investigado, deviene
necesario ordenar la intervención de las comunicaciones orales
y escritas de los tres internos antedichos.
Igualmente y dado que en el procedimiento empleado
para la práctica de sus actividades pueden haber intervenido
letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen
actuar como "enlace" de los tres mencionados con personas del
exterior, deviene necesaria también la intervención que
aquellos puedan mantener con los mismos, dado que el canal
entre otros miembros de la organización y los tres miembros
ahora en prisión podrían ser los letrados que estarían
aprovechando su condición en claro interés de la propia
organización y con subordinación a ella.
En este sentido, el artículo 51 de la Ley Orgánica
General Penitenciaria distingue entre las comunicaciones
"generales" de los internos con terceras personas, y las
comunicaciones más "particulares" de aquellos con sus
letrados. Esas comunicaciones "generales" pueden ser
intervenidas con la autorización del Director del Centro
Penitenciario en virtud de razones de seguridad, de interés del
tratamiento y del buen orden del establecimiento penitenciario,
sin embargo, las aquí denominadas "particulares" son
sometidas a un régimen especial y la autorización de su
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intervención debe ser solo dispuesta por la Autoridad Judicial,
sin posibilidad de que la misma pueda ser acordada por la
Autoridad Penitenciaria. Dicho artículo 51 en su segundo
párrafo recoge claramente el supuesto fáctico que aquí se
denuncia, estableciendo que las comunicaciones de los internos
con el Abogado defensor no podrán ser suspendidas o
intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los
supuestos de terrorismo.
Dichas intervenciones, tanto las "generales" como las
"particulares" deberían ser llevadas a cabo con la
coordinación de la Dirección del Centro Penitenciario
correspondiente y debe seguir el mismo procedimiento de
grabación, intervención, escucha y conservación que se optó
para la intervención de las comunicaciones telefónicas que en
su momento ya fueron acordadas en las presentes actuaciones,
que al día de la fecha se encuentran cesadas. Sin embargo,
dadas las dificultades técnicas que pudiesen surgir, es
procedente autorizar a los funcionarios de la Dirección
General de Instituciones Penitenciarias en el sentido que se
dirá.
Por lo expuesto y vistos los artículos citados y demás
de pertinente y general aplicación.
Dispongo 1.- Ordenar la intervención de las
comunicaciones orales y escritas que mantengan los internos
Francisco Correa Sánchez, Pablo Crespo Sabaris, y Antoine
Sánchez en el Centro Penitenciario en que se encuentran, o
cualesquiera otros donde se trasladen, con la coordinación de
la Dirección de dichos Centros, así como de forma general con
la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, debiendo
la Unidad encargada de la investigación disponer los medios
necesarios para llevar a cabo dicha intervención en los citados
Centros, por un periodo comprendido desde el 19.02.09 hasta
el 20.03.09.
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2.- Ordenar la observación de las comunicaciones
personales que mantengan los citados internos con los letrados
que se encuentran personados en la causa u otros que
mantengan entrevistas con ellos, y con carácter especial, las
que mantengan con el letrado D. José Antonio López Rubal,
previniendo el derecho de defensa, en el Centro Penitenciario
en que se encuentran, o cualesquiera otros donde se trasladen,
con la coordinación de la Dirección de dichos Centros, así
como de forma general con la Dirección General de
Instituciones Penitenciarias, debiendo la Unidad encargada de
la investigación disponer los medios necesarios para llevar a
cabo dicha intervención en los citados Centros, por un periodo
comprendido desde el 19.02.09 hasta el 20.03.09.
3.- Autorizar a los funcionarios dependientes de la
Dirección General de Instituciones Penitenciarias a la
grabación de las comunicaciones personales que mantengan los
internos mencionados, en cualesquiera Centros Penitenciarios
que aquellos se hallen internos, debiendo abstenerse de
escuchar dichas conversaciones, siendo los funcionarios de la
Policía Judicial los únicos competentes para proceder a la
escucha y transcripción de las conversaciones, así como a la
conversación (sic) de los soportes, cuyo procedimiento se
mantiene en los términos que se expresarán en los párrafos
siguientes.
4.- Requerir a la Unidad encargada de la
investigación a remitir a este Juzgado las transcripciones más
significativas de las conversaciones (literales), quedando las
cintas grabadas o cualquier otro soporte en que las
grabaciones se materialicen, en depósito en la dependencia
policial y a disposición de este Juzgado. Así como dar cuenta
en todo caso de la identidad de los funcionarios que lleven a
cabo las operaciones relativas a la observación, regrabación y
transcripción, a cuyo fin se extenderán las oportunas actas
quincenalmente, debiendo a su vez en dicho plazo informar
sobre el resultado de las pesquisas concluidas desde su inicio; y
si las imputaciones se han ido corroborando en qué sentido y
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respecto a qué personas, y en lo referente a las razones que le
aconsejen sobre su mantenimiento.
5.- Requerir a la Unidad actuante a que ponga en
inmediato conocimiento del Juzgado la comisión de un delito
distinto de aquel para el que en un principio se concede la
observación, caso de que en la ejecución de la observación de
las comunicaciones que se acuerdan en la presente resolución
se tuviera conocimiento de ello.
6.- Requerir a la Unidad actuante a que, en caso de
solicitarse la petición de prorroga, ésta se efectúe antes de 10
días del vencimiento de la observación.
7.- Librar oficio a la Unidad encargada de la
investigación y al Sr. Director General de Instituciones
Penitenciarias para la efectividad de lo acordado.
Así lo dispone manda y firma el Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón
Real, Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción
número cinco de la Audiencia Nacional”.
En relación al apartado 3 de la parte dispositiva, no añadió
precisión alguna orientada a asegurar la custodia de las grabaciones, hasta
ser entregadas a la policía, ni a identificar a los funcionarios responsables
de la misma.
Recibida la resolución por la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias, se solicitó aclaración respecto a si las comunicaciones con
los letrados, a las que se hacía expresa referencia en el auto, debían ser
grabadas, lo que fue contestado afirmativamente.
Los funcionarios policiales solicitaron del acusado una aclaración
respecto del significado de la expresión “previniendo el derecho de
defensa”, precisando el acusado que deberían proceder a recoger las cintas,
escuchar lo grabado, transcribir todo su contenido excluyendo las
conversaciones privadas sin interés para la investigación y proceder a su
entrega en el juzgado, ocupándose él de lo que procediera en orden al
cumplimiento de dicha cláusula.
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El acusado no comunicó a los funcionarios policiales ninguna
precisión respecto a conversaciones que debieran ser excluidas de la
grabación, ni tampoco respecto a la imposibilidad de utilizar en la
investigación ninguna parte de lo oído en las conversaciones grabadas.
Al dictar el referido auto, el acusado sabía que la previsión que, en
su parte dispositiva, textualmente decía “Ordenar la observación de las
comunicaciones personales que mantengan los citados internos con los
letrados que se encuentran personados en la causa u otros que mantengan
entrevistas con ellos...”, implicaba que las comunicaciones de los internos
que iban a ser intervenidas, grabadas y escuchadas comprendían las que
llevaran a cabo con todos los letrados, incluso con sus propios abogados
defensores, incluyendo igualmente a los letrados expresamente llamados
por los imputados en prisión provisional, sin excepción alguna. Era
consciente igualmente de que la grabación y escucha de las
comunicaciones iba a incluir no solo las que realizaran con los letrados ya
personados en la causa, a los que, salvo al letrado ya imputado José
Antonio López Rubal, no se menciona individualizadamente, sino a todos
los letrados, fueran quienes fueran, que eventualmente se personaran en el
futuro como defensores de los internos. Es decir, que el acusado sabía que,
dado el tenor de su acuerdo y la ausencia de disposiciones o instrucciones
complementarias al mismo, en el caso de que los internos designaran
nuevos letrados, las comunicaciones que mantuvieran con ellos serían
intervenidas, aun cuando al momento de firmar la resolución su identidad
fuera desconocida y, por lo tanto, no se pudieran conocer y valorar los
indicios que, en su caso, existieran contra los mismos.
La finalidad de la intervención de las comunicaciones, según se
expresa en el referido auto era “...poder determinar con exactitud todos los
extremos de sus ilícitas actividades [las de los imputados ingresados en
prisión], y especialmente determinar el grado de imputación que pudieran
tener otras personas dentro del grupo organizado investigado, ...”. Y, en
cuanto a los letrados, en relación con lo dicho más arriba, “...dado que en
el procedimiento empleado para la práctica de sus actividades [las de los
imputados en prisión dentro de su organización] pueden haber intervenido
letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen actuar
como "enlace" de los tres mencionados con personas del exterior, deviene
necesaria también la intervención que aquellos puedan mantener con los
mismos, dado que el canal entre otros miembros de la organización y los
tres miembros ahora en prisión podrían ser los letrados que estarían
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aprovechando su condición en claro interés de la propia organización y
con subordinación a ella”.
Por lo tanto, en el auto del acusado no se contenía ninguna mención
concreta de la identidad de los letrados sospechosos, lo que habría
permitido excluir a los demás, ni tampoco precisión alguna acerca de los
indicios que existieran contra los que no hubieran sido hasta entonces
imputados.
El día 2 de marzo, el imputado en prisión provisional Francisco
Correa procedió a designar a José Antonio Choclán Montalvo como nuevo
letrado de su defensa y el imputado Pablo Crespo, igualmente en prisión
provisional, procedió, en la misma fecha a designar como nuevo letrado de
su defensa a Pablo Rodríguez-Mourullo Otero. Por providencia, firmada
por el acusado, del día 3 de marzo se les tuvo por personados en la causa
en ese concepto.
En ese momento, no constaba en las diligencias, en lugar alguno,
que con anterioridad cualquiera de los dos letrados mencionados
aparecieran en las actuaciones como partícipes o intervinientes en alguna
de las actividades investigadas. Tampoco sus despachos o letrado alguno
perteneciente a los mismos. Igualmente nada consta respecto al letrado
Ignacio Peláez, defensor del imputado José Luis Ulibarri, ni del letrado
Juan Ignacio Vergara Pérez, defensor designado por el imputado en prisión
provisional Antoine Sánchez, en ambos casos, desde el momento en que
fueron tenidos como tales por el acusado, lo que había tenido lugar los días
21 de febrero y 17 de febrero, respectivamente.
A pesar de ello, el acusado no acordó, ni por escrito ni
verbalmente, ninguna medida para evitar que se grabaran las
comunicaciones mantenidas por los referidos letrados con sus defendidos.
La resolución judicial fue ejecutada en sus propios términos y en
cumplimiento de la misma, en lo que aquí interesa, fueron intervenidas,
grabadas, escuchadas por la policía, transcritas en lo relevante para la
investigación, entregadas al juez y examinadas por los representantes del
Ministerio Fiscal encargados del caso, varias comunicaciones de los
internos Francisco Correa, Pablo Crespo y Antoine Sánchez con distintos
letrados. Entre ellas, la mantenida por el querellante Sr. Peláez, letrado en
ejercicio, personado en la causa desde el 21 de febrero como defensor del
imputado José Luis Ulibarri, con Francisco Correa el 25 de febrero, junto
con su letrado José Antonio Rubal, en la que no consta documentalmente
que actuara como letrado defensor del interno ni como expresamente
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llamado por éste para asuntos penales. La del día 6 de marzo, mantenida
por el querellante con Francisco Correa, junto al letrado de su defensa,
José Antonio Choclán, en la que figura como letrado expresamente
llamado, y el mismo día 6 de marzo con el imputado Pablo Crespo, junto
con su letrado defensor Pablo Rodríguez-Mourullo, en la que no consta
documentalmente la condición en la que comparece. En esta misma fecha
constan intervenidas las comunicaciones efectuadas por los mencionados
letrados José Antonio Choclán y Pablo Rodríguez-Mourullo con sus
defendidos Francisco Correa y Pablo Crespo. Igualmente constan
intervenidas las comunicaciones efectuadas por Juan Ignacio Vergara con
su defendido, el imputado en prisión preventiva Antoine Sánchez, en
concepto de letrado defensor los días 24 y 25 de febrero y 12 y 17 de
marzo.
El día 4 de marzo, los funcionarios policiales responsables de la
investigación entregaron en el juzgado un informe sobre las
comunicaciones intervenidas, en el que se hacía expresa referencia a la
mantenida por el querellante Sr. Peláez junto con el letrado José Antonio
Rubal, con el imputado Francisco Correa, de quien este último era letrado
defensor, haciéndose referencia expresa en el informe a la estrategia de
defensa pactada por los letrados en relación con uno de los hechos
investigados. El referido informe policial aparece foliado en la causa
ocupando un lugar anterior a la declaración que el mismo día 4 de marzo
prestó en el juzgado el imputado José Luis Ulibarri. No aparece
expresamente que se realizara pregunta alguna relacionada directamente
con el contenido de la conversación mantenida en el curso de la
comunicación antes mencionada.
El día 13 de marzo, los funcionarios policiales presentaron un
nuevo informe, en el que, al tiempo que solicitaban la prórroga de la
intervención acordada en el auto de 19 de febrero, comunicaban el
resultado de la intervención de todas las comunicaciones de los internos
antes mencionados, expresando que se habían iniciado el día 20 de febrero,
y en el que se incluían varias conversaciones de aquellos con sus letrados
defensores. En el oficio no se contenían indicios concretos de una posible
actuación delictiva por parte de ninguno de los letrados defensores Ignacio
Peláez, José Antonio Choclán, Pablo Rodríguez-Mourullo y Juan Ignacio
Vergara.
Dado traslado al Ministerio Fiscal, emitió el pertinente informe en
el que no se oponía a la prórroga aunque aclaraba que “...si bien con
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expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados que
representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con rigurosa
salvaguarda del derecho de defensa.”.
El tenor literal del referido informe era el siguiente:
“El Fiscal, despachando el traslado conferido en el
procedimiento arriba referenciado por Providencia de 16 de
marzo de 2009 referida al oficio de la UDEF con registro de
salida número 25917/09, DICE:
1°. El informe de la UDEF incluye la transcripción de
las conversaciones mantenidas entre los imputados que se
encuentran en situación de prisión provisional y algunos de sus
familiares y abogados.
Una parte importante de las transcripciones se
refieren en exclusiva a estrategias de defensa y, por tanto,
deben ser excluidas del procedimiento. En concreto, las
conversaciones que el Fiscal considera deben desglosarse de la
causa son:
— Conversación de 24 de febrero de 2009 entre José
Antonio López Rubal, Pablo Crespo Sabaris y Francisco
Correa Sánchez salvo en lo relativo a la sociedad de los locales
de Boadilla (inicio página 10 transcripciones) y lo referido a un
cambio y a la posible alarma que ello causaría (inicio de la
página 11 de las transcripciones).
— Conversación de 25 de febrero de 2009 entre José
Antonio López Rubal, Pablo Crespo Sabaris, Francisco Correa
Sánchez e Ignacio Peláez, a excepción de lo comentado entre
Francisco Correa e Ignacio Peláez sobre la relación con una
de las Fiscales, Concepción Sabadell
— Conversación de 2 de marzo de 2009 entre el
abogado José Antonio Choclán y Francisco Correa Sánchez. A
excepción de los comentarios que, en toma a las relaciones con
las Fiscales, se efectúan entre los minutos 22. 19 a 24.40.
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— Conversación de 3 de marzo de 2009 entre José
Antonio López Rubal, Pablo Crespo Sabaris, Juan Ignacio
Vergara Pérez y Antoine Sánchez desde la pregunta de Antoine
a su letrado ‘y, ¿cómo va mi recurso’ (páginas 52 y 53 de las
transcripciones).
— Conversación de 6 de marzo de 2009 mantenida
entre Pablo Crespo Sabaris, Gonzalo Rodriguez Mourulio,
Pablo Rodríguez Mourullo Otero e Ignacio Peláez Marqués
(páginas 82 a 74 de las transcripciones).
— Conversación de 6 de marzo de 2009 mantenida
entre Francisco Correa Sánchez, José Antonio Choclán
Montalvo e Ignacio Peláez Marqués (páginas 74 a 82 de las
transcripciones).
2°. En fecha 3 de marzo de 2009 se produjo un cambio
en la representación de Francisco Correa Sánchez y Pablo
Crespo Sabaris, dejando de asistirles el imputado José Antonio
López Rubal.
3°. Interesa se libre mandamiento al órgano
Centralizado de Prevención del Blanqueo de Capitales de!
Consejo General del Notariado para que remita todas las
escrituras en las que intervenga Pablo Crespo Sabaris y/o Mª
Consuelo Margarita Vázquez.
Por ello, el Fiscal no se opone a la prórroga de las
intervenciones solicitadas por la UDEF si bien con expresa
exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados
que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso,
con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.
Igualmente, el Fiscal interesa se libre el mandamiento
solicitado en el apartado tercero de este escrito”.
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Este informe fue remitido por fax al Juzgado Central de instrucción
nº 5, y fue entregado al acusado por el funcionario responsable de la
tramitación de las Diligencias Previas a las que se refería, las DP
275/2008. Conocido su contenido, el acusado dictó un auto de prórroga de
las intervenciones acordadas en el auto de 19 de febrero anterior, sin añadir
ninguna cautela especial para la salvaguarda del derecho de defensa, más
allá de la expresión “previniendo el derecho de defensa”, a pesar de que
era consciente de que, desde el dictado del auto anterior, se habían
personado los nuevos letrados ya mencionados, y de que respecto de los
mismos no se había precisado indicio alguno de actuación delictiva o de
colaboración en la que se sospechaba que continuarían llevando a cabo los
imputados que se encontraban en prisión preventiva.
El auto de 20 de marzo, en los hechos, fundamentos jurídicos y
parte dispositiva, era del siguiente tenor literal:
“Hechos: La presente pieza separada se ha incoado en virtud
del auto de fecha 19 de febrero de 2009, habiéndose dictado
auto del mismo día por el que se acordaba la intervención hasta
el día 20 de marzo de 2009 de las comunicaciones orales y
escritas de los imputados Francisco Correa, Pablo Crespo
Sabaris y Antoine Sánchez, quienes se encuentran en situación
de prisión provisional en el Centro Penitenciario de Soto del
Real.
Por la Fuerza Actuante se ha presentado oficio con nº
25917/09 aportando la transcripción de las conversaciones
telefónicas intervenidas de interés y solicitando la prórroga de
dicha intervención de las comunicaciones de los imputados
indicados, habiéndose dado traslado al Ministerio Fiscal de
dicho oficio a fin de que informara sobre la prórroga
interesada. Razonamientos jurídicos: Primero.- Los hechos que
motivaron la medida de prisión decretada por auto de este
Juzgado de fecha 12.02.09 contra Francisco Correa Sánchez,
Pablo Crespo Sabaris y Antoine Sánchez, podrían ser
constitutivos respectivamente, en cuanto a los dos primeros de
un delito de blanqueo de capitales del art. 301 en relación con
el 305 del C. Penal; un delito de defraudación fiscal del art.
305 del C. Penal; varios delitos de falsedad de los arts. 392 en
relación con el art. 390 del C. Penal; múltiples delitos de
17
cohecho del art. 423 en relación con el art. 420 del C. Penal;
un delito de asociación ilícita del art. 315.1 del C. Penal; y de
diversos delitos de tráfico de influencias del art. 429 del Código
Penal; y respecto del tercero un delito de blanqueo de dinero
del art. 301 del C. Penal y de varios delitos de falsedad de los
arts. 392 en relación con el art. 390 del Código Penal.
Segundo.- A la vista de la complejidad de la
investigación que debe seguir desarrollándose en torno a los
tres mencionados en el hecho de esta resolución que se
encuentran en situación de prisión provisional a disposición de
este Juzgado y con el objeto de poder determinar con exactitud
todos los extremos de sus ilícitas actividades, y especialmente
determinar el grado de imputación que pudieran tener otras
personas dentro del grupo organizado investigado, deviene
necesario ordenar la intervención de las comunicaciones orales
y escritas de los tres internos antedichos.
Igualmente y dado que en el procedimiento empleado
para la práctica de sus actividades pueden haber intervenido
letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen
actuar como "enlace" de los tres mencionados con personas del
exterior, deviene necesaria también la intervención que
aquellos puedan mantener con los mismos, dado que el canal
entre otros miembros de la organización y los tres miembros
ahora en prisión podrían ser los letrados que estarían
aprovechando su condición en claro interés de la propia
organización y con subordinación a ella.
En este sentido, el artículo 51 de la Ley Orgánica
General Penitenciaria distingue entre las comunicaciones
"generales" de los internos con terceras personas, y las
comunicaciones más "particulares" de aquellos con sus
letrados. Esas comunicaciones "generales" pueden ser
intervenidas con la autorización del Director del Centro
Penitenciario en virtud de razones de seguridad, de interés del
tratamiento y del buen orden del establecimiento penitenciario,
sin embargo, las aquí denominadas "particulares" son
18
sometidas a un régimen especial y la autorización de su
intervención debe ser solo dispuesta por la Autoridad Judicial,
sin posibilidad de que la misma pueda ser acordada por la
Autoridad Penitenciaria. Dicho artículo 51 en su segundo
párrafo recoge claramente el supuesto fáctico que aquí se
denuncia, estableciendo que las comunicaciones de los internos
con el Abogado defensor no podrán ser suspendidas o
intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los
supuestos de terrorismo.
Dichas intervenciones, tanto las "generales" como las
"particulares" deberían ser llevadas a cabo con la
coordinación de la Dirección del Centro Penitenciario
correspondiente y debe seguir el mismo procedimiento de
grabación, intervención, escucha y conservación que se optó
para la intervención de las comunicaciones telefónicas que en
su momento ya fueron acordadas en las presentes actuaciones,
que al día de la fecha se encuentran cesadas. Sin embargo,
dadas las dificultades técnicas que pudiesen surgir, es
procedente autorizar a los funcionarios de la Dirección
General de Instituciones Penitenciarias en el sentido que se
dirá.
Por lo expuesto y vistos los artículos citados y demás
de pertinente y general aplicación.
Dispongo: 1.- Ordenar la prórroga de la intervención
de las comunicaciones orales y escritas que mantengan los
internos Francisco Correa Sánchez, Pablo Crespo Sabaris, y
Antoine Sánchez en el Centro Penitenciario en que se
encuentran, o cualesquiera otros donde se trasladen, con la
coordinación de la Dirección de dichos Centros, así como de
forma general con la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias, debiendo la Unidad encargada de la
investigación disponer los medios necesarios para llevar a cabo
dicha intervención en los citados Centros, por un periodo
comprendido desde el 20.03.09 hasta el 20.04.09.
19
2.- Ordenar la Prórroga de la observación de las
comunicaciones personales que mantengan los citados internos
con los letrados que se encuentran personados en la causa u
otros que mantengan entrevistas con ellos, previniendo el
derecho de defensa, en el Centro Penitenciario en que se
encuentran, o cualesquiera otros donde se trasladen, con la
coordinación de la Dirección de dichos Centros, así como de
forma general con la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias, debiendo la Unidad encargada de la
investigación disponer los medios necesarios para llevar a cabo
dicha intervención en los citados Centros, por un periodo
comprendido desde el 20.03.09 hasta el 20.04.09.
3.- Autorizar a los funcionarios dependientes de la
Dirección General de Instituciones Penitenciarias a la
grabación de las comunicaciones personales que mantengan los
internos mencionados, en cualesquiera Centros Penitenciarios
que aquellos se hallen internos, debiendo abstenerse de
escuchar dichas conversaciones, siendo los funcionarios de la
Policía Judicial los únicos competentes para proceder a la
escucha y transcripción de las conversaciones, así como a la
conversación de los soportes, cuyo procedimiento se mantiene
en los términos que se expresarán en los párrafos siguientes.
4.- Requerir a la Unidad encargada de la
investigación a remitir a este Juzgado las transcripciones más
significativas de las conversaciones (literales), quedando las
cintas grabadas o cualquier otro soporte en que las
grabaciones se materialicen, en depósito en la dependencia
policial y a disposición de este Juzgado. Así como dar cuenta
en todo caso de la identidad de los funcionarios que lleven a
cabo las operaciones relativas a la observación, regrabación y
transcripción, a cuyo fin se extenderán, las oportunas actas
quincenalmente, debiendo a su vez en dicho plazo informar
sobre el resultado de las pesquisas concluidas desde su inicio; y
si las imputaciones se han ido corroborando en que sentido .Y
respecto a qué personas, y en lo referente a las razones que le
aconsejen sobre su mantenimiento.
20
5.- Requerir a la Unidad actuante a que ponga en
inmediato conocimiento del Juzgado la comisión de un delito
distinto de aquel para el que en un principio se concede la
observación, caso de que en la ejecución de la observación de
las comunicaciones que se acuerdan en la presente resolución
se tuviera conocimiento de ello.
6.- Requerir a la Unidad actuante a que, en caso de
solicitarse la petición de prorroga, ésta se efectúe antes de 10
días del vencimiento de la observación.
7.- Librar oficio a la Unidad encargada de la
investigación y al Sr. Director General de Instituciones
Penitenciarias para la efectividad de lo acordado”.
Por lo tanto, y el acusado era consciente de ello, entre las
comunicaciones que se iban a intervenir a los internos en el centro
penitenciario, imputados respecto de los que había acordado la prisión
provisional, se encontrarían, sin excepción alguna, las que mantuvieran
con los letrados designados por cada uno de ellos para su defensa, contra
los cuales no constaba indicio alguno de actividad criminal.
El auto fue ejecutado en sus propios términos y como consecuencia
de ello fueron intervenidas, grabadas, escuchadas por la policía, transcritas
en lo relevante para la investigación, entregadas al acusado como juez y
conocidas por éste y por los representantes del Ministerio Fiscal
responsables del caso, varias conversaciones mantenidas entre los letrados
y sus defendidos en los locutorios del centro Penitenciario expresamente
destinados a esta clase de comunicaciones.
Entre ellas, y además de las ya mencionadas más arriba, se
grabaron las comunicaciones mantenidas entre el interno preso preventivo
Francisco Correa y el letrado designado por él para su defensa José
Antonio Choclán los días 10 de marzo, 13 de marzo, 23 de marzo, 26 de
marzo, 30 de marzo, 2 de abril, 8 de abril y 15 de abril de 2009.
Las comunicaciones mantenidas entre el interno preso preventivo
Pablo Crespo y el letrado designado por él para su defensa Pablo
Rodríguez-Mourullo los días 10 de marzo, 12 de marzo, 26 de marzo, 30
de marzo, 1 de abril, 8 de abril y 15 de abril de 2009.
21
Las comunicaciones mantenidas entre el interno preso preventivo
Antoine Sánchez con el letrado designado para su defensa Juan Ignacio
Vergara los días 27 de marzo, y 2, 6 y 13 de abril de 2009.
Con fecha 27 de marzo de 2009 tuvo entrada en el Juzgado Central
de Instrucción n° 5 informe del Ministerio Fiscal de 23 de marzo conforme
al cual:
“El Fiscal, notificado el auto de 20 marzo de 2009 en el que
se acuerda la prórroga de la intervención de las comunicaciones de
los imputados en situación de prisión provisional, Dice: En fecha 20
de marzo de 2009 se emitió informe en el que se interesaba el
desglose de determinadas conversaciones con el fin de salvaguardar
el derecho de defensa de los imputados. El Fiscal reitera lo
solicitado e interesa, con la misma finalidad, que, en lo sucesivo, se
excluyan de la causa todas aquellas comunicaciones que se refieran
exclusivamente al ejercicio del derecho de defensa de aquellos.”
El mismo día 27 de marzo de 2009 se dictó nuevo auto por el que
se disponía: “excluir de esta pieza las transcripciones de las conversaciones
mantenidas entre los imputados Francisco Correa Sánchez, Pablo Crespo
Sabaris y Antoine Sánchez y sus letrados y que se refieran en exclusiva a
estrategias de defensa”. En cumplimiento de lo dispuesto, el funcionario
encargado de la tramitación de la causa, por orden verbal del acusado, que
le comunicó que siguiera las indicaciones de uno de los representantes del
Ministerio Fiscal en la causa, que en ese momento se encontraba en las
dependencias del juzgado, procedió, según éste le indicó, a suprimir
distintos párrafos de las trascripciones de las conversaciones mantenidas
por los internos y sus abogados defensores en los locutorios de la prisión, a
las que antes se hizo referencia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRELIMINAR.- La cuestión central que debe ser resuelta en esta causa
se relaciona directamente con el contenido esencial del derecho fundamental a la
defensa, que corresponde al imputado, frente al interés legítimo del Estado en la
persecución de los delitos.
Como luego se dirá, aunque es pertinente adelantarlo, el derecho de
defensa es un elemento nuclear en la configuración del proceso penal del
22
Estado de Derecho como un proceso con todas las garantías. No es posible
construir un proceso justo si se elimina esencialmente el derecho de
defensa, de forma que las posibles restricciones deben estar especialmente
justificadas.
En este caso, no se trata en realidad de examinar la suficiencia de
los indicios o de la motivación, o de cuestiones relativas a la
proporcionalidad de una medida que restringe el derecho a la intimidad.
Sino de la valoración jurídico penal de las dos resoluciones judiciales
dictas por el acusado de fecha 19 de febrero y 20 de marzo de 2009, que,
incidiendo directamente sobre el derecho a la defensa suprimiendo la
confidencialidad, acordaron la escucha y grabación de las comunicaciones
entre los imputados presos y sus abogados defensores, sin que existieran
datos de ninguna clase que indicaran que los letrados mencionados en los
hechos probados estaban aprovechando el ejercicio de la defensa para
cometer nuevos delitos.
PRIMERO.- En el trámite previsto en el artículo 786.2 de la
LECrim, la defensa del acusado planteó varias cuestiones previas.
1. En la primera de ellas hace referencia a la recusación de los
Magistrados Srs. Marchena y Varela, miembros de esta Sala, planteada con
anterioridad y que ahora alega nuevamente.
Aunque se ha entendido que no era ésta la intención de la defensa,
es de toda evidencia que la apertura del turno de intervenciones previsto en
el antes citado artículo 786.2 de la LECrim no supone un nuevo plazo para
plantear la recusación por las mismas causas ya alegadas, ni una
ampliación del ya previsto en el artículo 223 de la LOPJ. En consecuencia,
las recusaciones ya fueron planteadas y desestimadas, lo que ha puesto fin
a su tramitación en esta causa.
No obstante, desde la perspectiva del derecho a un juez imparcial,
conviene recordar que la recusación planteada respecto del primero de los
Magistrados de esta Sala antes aludidos fue rechazada por dos causas
distintas por la Sala de este Tribunal Supremo prevista en el artículo 61 de
la LOPJ. De un lado, por extemporaneidad en su planteamiento. De otro
porque se afirmaba en la resolución de la Sala, de forma escueta pero
terminante, que el hecho de haber sido instructor en una causa seguida
contra el mismo acusado, por sí solo, no es causa de recusación para
formar parte del Tribunal que enjuicia unos hechos totalmente diferentes.
23
Respecto del segundo Magistrado recusado, la recusación fue
rechazada liminarmente por esta Sala por extemporaneidad y por absoluta
falta de fundamento. Respecto a la primera causa, en la que se alegaba
falta de imparcialidad subjetiva, porque, basándose en unas supuestas
frases descalificadoras pronunciadas por el recusado, los hechos se
relacionaban con tal generalidad y absoluta falta de concreción respecto a
su contenido, lugar, fecha y circunstancias, que impedían cualquier juicio,
aun cuando fuera muy provisional, sobre la consistencia de lo alegado, de
forma que no se evidenciaba, ni siquiera indiciariamente, la sospecha y no
se justificaba la tramitación del incidente. En cuanto a la segunda causa de
recusación, relativa a la falta de imparcialidad objetiva por haber sido
instructor en otro procedimiento diferente también seguido en esta Sala
contra el acusado, porque se planteó en los mismos términos que la ya
alegada en estas mismas actuaciones respecto del primero de los
Magistrados recusados, que había sido rechazada, como ya se dijo, de
forma terminante, por la Sala prevista en el artículo 61 de la LOPJ tras su
tramitación. Las razones contenidas en el auto que rechazó liminarmente
ambas causas permitían, pues, considerarlas totalmente carentes del
mínimo fundamento.
El acusado, a través de su defensa, no ha aportado elementos de
juicio no valorados ya, por lo que por las mismas razones aludidas,
contenidas en las resoluciones que desestimaron o rechazaron
liminarmente la pretensión, ésta debe ser ahora igualmente desestimada.
Por lo tanto, la alegación no puede ser estimada ni como reiteración
de la recusación, ni como reiteración de la queja respecto al derecho a un
tribunal imparcial.
2. En segundo lugar, plantea la defensa del acusado la necesidad de
garantizar el derecho que le asiste, conforme al artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual todo
condenado tiene derecho a someter el fallo y la condena a un Tribunal
superior, lo cual queda aquí impedido por la condición de aforado del
acusado. Entiende que mantener una instancia única para los aforados
carece de toda razón. Y solicita que esta Sala venga a establecer que el
recurso de apelación que está previsto en la regulación del procedimiento
abreviado en la LECrim sea conocido y resuelto en estos casos por la Sala
prevista en el artículo 61 de la LOPJ.
24
La pretensión es inatendible por razones obvias. En primer lugar,
porque aun cuando pueda entablarse discusión o debate acerca de la
justificación del procedimiento contra personas aforadas o sobre la
preferencia o mejor calidad de unos sistemas procesales sobre otros, el
artículo 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, luego de disponer en
el apartado 1 que toda persona condenada por un delito tiene derecho a que
su condena o sentencia sea revisada por un Tribunal superior, contempla
excepciones a esta regla en el apartado 2, y, entre ellas, los casos en los
que la persona afectada sea juzgada en primera instancia por el más alto
Tribunal. Y en segundo lugar porque no le corresponde a esta Sala
completar la legislación procesal u orgánica estableciendo nuevos
recursos, distintos a los previstos, o ampliar las competencias de los
órganos jurisdiccionales establecidas de forma precisa por las leyes
vigentes.
En consecuencia, la segunda cuestión previa es igualmente
desestimada.
3. En tercer lugar, con apoyo en el artículo 24 de la Constitución,
en relación al derecho a los medios de prueba, interesa que se admitan las
pruebas ya propuestas y que fueron denegadas en el auto de esta Sala de 26
de octubre de 2010.
a) La primera de las pruebas a las que se refiere consistía en la
unión a la causa de testimonio de las Diligencias Previas nº 1/2009 de la
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
continuación de las instruidas por el acusado. Entendía la defensa que la
intervención de las comunicaciones de los internos en el centro
penitenciario acordada por el acusado había sido prorrogada por éste y
luego nuevamente, en segunda prórroga, por el nuevo instructor, y
argumenta que el conocimiento de estos dos elementos permitirá al
Tribunal ver el fundamento de la antijuricidad de las resoluciones que hoy
se reprochan al acusado.
Los Autos dictados por el acusado a los que se hace referencia, y
el auto de 20 de abril de 2009 dictado por el instructor ya designado por el
Tribunal Superior de Justicia al resultar competente para el conocimiento
de la causa, ya obran entre las pruebas admitidas y podrán ser valorados
por el Tribunal. No se hace mención concreta de otros particulares
25
relevantes, por lo que no es pertinente la unión de testimonio íntegro de
esas actuaciones.
b) La segunda de las pruebas ahora propuestas, consistía en la
certificación de todas las sentencias dictadas en los últimos cinco años en
las que se revocaran intervenciones telefónicas y que hubieran supuesto la
deducción de testimonio contra el juez que las había acordado. Dado que el
proponente no había podido encontrar alguna sentencia en ese sentido,
entendía que el dato era fundamental para la defensa.
El planteamiento es erróneo a juicio del Tribunal. La declaración
de nulidad de las resoluciones que disponen una intervención telefónica, o
el acuerdo de prohibición de valoración de lo obtenido mediante la misma,
puede estar basado en múltiples causas. Sin embargo, a los efectos de las
presentes actuaciones, solo podrían ser relevantes los casos relativos a la
vulneración del derecho de defensa, que es lo que aquí se debate, y no las
cuestiones relativas a la vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas. No obstante, esta Sala conoce su propia
jurisprudencia y, en todo caso, nada impidió a la defensa alegar acerca de
anteriores resoluciones de las que pudiera obtener consecuencias que
condujeran a la mejor defensa de sus derechos. Por lo tanto, la prueba
debió ser inadmitida.
c) En tercer lugar, interesaba la defensa que se dirigiera
comunicación a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias para
que se procediera al volcado del disco duro donde constan todas las
grabaciones efectuadas en ejecución de los autos dictados por el acusado.
Entendía la defensa que era necesario conocer la integridad de las
grabaciones para determinar si había habido una afectación del derecho de
defensa y si la decisión del acusado se había ajustado a Derecho.
Como se expondrá con posterioridad, esta Sala entiende que no es
preciso conocer el contenido completo de las conversaciones mantenidas
entre los internos en el centro penitenciario y sus letrados defensores. Pues
para establecer una lesión material al derecho de defensa, es suficiente con
la demostración de que esas conversaciones o comunicaciones fueron
intervenidas por quienes participaban en la investigación penal de los
hechos.
De otro lado, tras el expurgo ordenado por el Auto de 27 de marzo
dictado por el acusado, y en ejecución del mismo, se suprimieron de las
transcripciones varias conversaciones que habían sido grabadas,
mantenidas entre los internos y sus letrados defensores, porque el propio
26
acusado, a petición del Ministerio Fiscal, entendió que afectaban al
derecho de defensa. Esta constatación, sin perjuicio de cómo se efectuó esa
supresión y de si alcanzó a todo lo que afectaba a ese derecho, hace
innecesario desde todas las perspectivas incorporar esas grabaciones para
su examen en el juicio oral. Además, si se suprimieron por afectar al
derecho de defensa, es claro que su incorporación a la prueba supondría
ahora una nueva vulneración de la confidencialidad entre letrado y
defendido.
Por todo ello, no era procedente admitir esta prueba.
d) En cuarto lugar, solicitaba la defensa que se aportara testimonio
del auto de 14 de marzo de 2011 dictado por el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid en la causa 1/2009, en el que se revocaba la decisión de
sobreseer las actuaciones respecto de algunos abogados.
La cuestión no tenía relación alguna con los hechos investigados en
esta causa, dado que los letrados a los que se refiere no son los que, según
los hechos de la acusación, fueron escuchados cuando mantenían
comunicaciones reservadas con sus defendidos. Si lo que se pretendía con
esa prueba era probar que en algún momento existían indicios de actividad
criminal contra aquellos, ello no puede acreditar, en ningún caso, que esos
indicios fueran trasladables a los letrados concernidos por los hechos que
se están enjuiciando.
En consecuencia, la prueba fue denegada.
e) En quinto lugar, la defensa, que renunció a la prueba testifical,
propuesta en su momento, del Magistrado instructor designado por el
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sr. Pedreira, propuso como
prueba la testifical del funcionario del juzgado central de instrucción nº 5,
Vicente Maroto, encargado del control y tramitación de la causa, que esta
Sala decidió admitir como pertinente.
f) Finalmente, propuso en ese momento la audición de las cintas
que citan las acusaciones para formular su acusación y que contienen las
conversaciones grabadas, propuesta que fue admitida en parte,
procediéndose en su momento a la audición de parte de lo propuesto, tal
como resulta del acta, con la aquiescencia de la defensa.
SEGUNDO.- Se han practicado como pruebas el interrogatorio del
acusado; la declaración de varios testigos, concretamente el querellante Sr.
Peláez, los agentes policiales nº 81.067, 27.450 y 17.561 y Vicente Maroto
27
Mateos; la audición de parte de las conversaciones grabadas, y la
documental propuesta y admitida, tal como consta en el acta.
1. Los aspectos objetivos de los hechos resultan probados de la
siguiente forma. La existencia en el Juzgado Central de instrucción nº 5 de
una investigación sobre hechos que pudieran ser constitutivos de varios
delitos, entre ellos, blanqueo de capitales, se acredita por la documental,
por la declaración del acusado y por la testifical de los funcionarios de
policía que eran responsables de la misma. Del mismo modo por la
testifical del funcionario del Juzgado Vicente Maroto. El dictado por el
acusado de los autos de 19 de febrero, de 20 de marzo y de 27 de marzo de
2009 queda acreditado por la prueba documental consistente en testimonio
de los mismos y por la declaración del acusado, que reconoció haberlo
hecho en los términos que constan. La solicitud de aclaración acerca de la
grabación de las conversaciones, por la documental consistente en
testimonio del oficio de Instituciones Penitenciarias obrante en la causa. La
petición de aclaraciones por parte de los funcionarios de policía respecto
del significado de la frase “previniendo el derecho de defensa”, se acredita
por la testifical de los agentes nº 81.067 y 17.561, que declararon haberse
dirigido al acusado con esa finalidad. La respuesta del acusado, en el
sentido de que los policías debían proceder a recoger las cintas, escuchar
su contenido, transcribir lo que fuera relevante para la investigación y
entregárselo a él, quien decidiría lo que afectaba al derecho de defensa, se
acredita por la testifical de ambos testigos. La frecuente dación de cuenta,
verbal y por escrito de los funcionarios de policía al acusado, por la
declaración de éste y la de los agentes ya citados, así como por la
declaración del testigo Vicente Maroto.
La ejecución de la medida acordada, se acredita por la documental
relativa a las conversaciones grabadas y transcritas. También por prueba
documental referida a la información procedente de Instituciones
Penitenciarias en cuanto a las visitas efectuadas por los letrados Srs.
Peláez, Choclán, Mourullo y Vergara a los internos y el concepto en el que
se hacían.
La designación de los letrados Srs. Choclán y Mourullo como
defensores de los internos con fecha 2 de marzo, consta también por la
prueba documental relativa al hecho de la designación y por el testimonio
de la providencia, firmada por el acusado, de 3 de marzo de 2009 en la que
se les tiene por personados en ese concepto. De la misma forma, en sus
28
fechas, las designaciones y personaciones de los letrados Srs. Peláez y
Vergara.
La trascripción de las conversaciones, la entrega de aquellas en el
juzgado y su conocimiento por el acusado y por los representantes del
Ministerio Fiscal que actuaban en la causa, se acredita por el testimonio de
las actuaciones, por la declaración del acusado, y por las manifestaciones
de los testigos funcionarios policiales antes referidos que intervenían en la
investigación, así como del funcionario del juzgado Vicente Maroto.
La entrega al juzgado de los informes de 4 y 13 de marzo, así como
su contenido, resulta igualmente del testimonio de las actuaciones y de las
anteriores declaraciones. De ellas resulta el conocimiento de los mismos
por parte del acusado y de los representantes del Ministerio Fiscal.
El contenido de la declaración prestada ante el acusado por el
imputado José Luis Ulibarri consta igualmente por el testimonio de las
actuaciones.
El informe del Ministerio Fiscal de 20 de marzo y su contenido
queda probado por el testimonio de las actuaciones. Que el acusado
conoció su contenido, remitido por fax, antes de dictar el auto de 20 de
marzo en el que acordaba la prórroga de las intervenciones acordadas el 19
de febrero, consta por la declaración del funcionario del Juzgado Vicente
Maroto, que manifestó en el plenario que entregó el informe al acusado, tal
como este le había ordenado, antes de que decidiera sobre la prórroga.
El dictado del auto de 27 de marzo y su contenido queda probado
por el testimonio de las actuaciones. La forma en la que se procedió a la
exclusión de determinadas conversaciones, por entender que afectaban al
derecho de defensa, consta por la declaración del funcionario Vicente
Maroto, quien manifestó que el acusado le ordenó que siguiera las
instrucciones de una de las fiscales que intervenían en el asunto para
concretar los párrafos que debían ser excluidos.
Las conversaciones entre los letrados y los imputados internos que
fueron grabadas resulta de las propias trascripciones y de la información
remitida por Instituciones Penitenciarias, así como, en parte, por los
informes policiales de 4 y 13 de marzo.
Los anteriores elementos fácticos de carácter objetivo no han sido,
en realidad, cuestionados.
2. En cuanto al carácter con el que el querellante Sr. Peláez
compareció en el centro penitenciario en los momentos en los que fueron
29
grabadas sus conversaciones con los internos, sostiene la defensa que, ya
que nunca se entrevistó con su defendido, que se encontraba en situación
de libertad, y no cumplió con los requerimientos contenidos en el
reglamento Penitenciario al no solicitar permiso del instructor de la causa,
las comunicaciones efectuadas no pueden ser valoradas como realizadas
por letrado.
La cuestión, así planteada, sugiere un concepto excesivamente
burocrático del derecho de defensa. Aun así, carece de la trascendencia que
se pretende. En primer lugar, porque no se discute que los letrados Sres.
Choclán, Mourullo y Vergara se entrevistaron con sus defendidos en
calidad de letrados defensores y fueron igualmente escuchados y grabados,
lo que haría innecesaria la consideración de las grabaciones que se
discuten relativas a las comunicaciones del querellante con los internos. En
segundo lugar, porque consta en las actuaciones testimonio de un informe
remitido por Instituciones Penitenciarias al Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, al Juez instructor, con fecha 28 de abril de 2010, relativo a las
visitas a los internos Correa, Crespo y Sánchez, en el que aparece el
querellante en una comunicación efectuada con el interno Francisco Correa
el día 6 de marzo, en la que se hace constar que lo hace en concepto de
letrado expresamente llamado, lo cual, en ausencia de cualquier otra
prueba sobre el particular, resulta fuertemente indicativo de que
documentó ante los funcionarios tal condición, como resulta del informe
de Instituciones Penitenciarias de 3 de mayo de 2010 en el que se aclara
que si se hace constar así es porque comparece con el volante del Colegio
de Abogados en el que figura en tal concepto. Lo cual permite tenerlo por
probado. Y en tercer lugar, porque, habiéndose efectuado la comunicación
en los locutorios específicos para los letrados, lo que resulta de la testifical
del querellante y de la misma documental, el acusado no había adoptado
ninguna medida que permitiera excluir de la grabación y escucha a los
letrados defensores y a los expresamente llamados, por lo que el
cumplimiento de las exigencias reglamentarias o la acreditación de aquella
condición nunca hubiera impedido la injerencia, como de hecho, no la
impidió en el caso referido.
3. La inexistencia de indicios de actuación criminal respecto de los
letrados defensores, los Sres. Peláez, Choclán, Mourullo y Vergara, no
solo resulta de la ausencia de cualquier elemento en las actuaciones que lo
pudiera sugerir, sino también de las declaraciones del propio acusado, que
30
no aportó ningún dato concreto sobre este particular; y de las de los
funcionarios policiales encargados de la investigación, que manifestaron,
aunque sin precisar los indicios objetivos, que sospechaban de un despacho
de abogados, refiriéndose solamente a los ya imputados entonces en la
causa, pero sin que hicieran en ningún momento referencia concreta a los
letrados antes mencionados.
Además, ha de tenerse en cuenta que el acuerdo de escucha y
grabación de las comunicaciones se dictó antes de conocer la identidad de
estos letrados, que fueron designados en su mayoría con posterioridad, y
que hasta entonces no habían aparecido en las actuaciones bajo apariencia
o sospecha alguna de actuación delictiva. En consecuencia, cuando se
acordó, era imposible valorar indicios contra aquellos.
4. La inexistencia de precisiones encaminadas a garantizar la
custodia de las grabaciones en el centro penitenciario y a la identificación
de los responsables de la misma, resulta del silencio del auto sobre el
particular.
5. La inexistencia de órdenes o instrucciones por parte del acusado
para que los funcionarios policiales encargados de la investigación no
escucharan determinadas conversaciones o prescindieran de ellas en la
elaboración de los informes entregados a aquel, resulta de las
declaraciones de los agentes nº 81.067 y 17.561, que aparece corroborada
en este extremo por la aparición de estas conversaciones en las
trascripciones entregadas al juzgado, de las que aparecen suprimidos
párrafos y conversaciones completas como consecuencia del expurgo
acordado en el auto de 27 de marzo; igualmente resulta de la constancia de
valoraciones expresas del contenido de estas conversaciones que aparecen
en los informes policiales; y finalmente del informe del Ministerio Fiscal
de fecha 20 de marzo, en el que se relacionan algunas de estas
conversaciones que, a juicio del representante del Ministerio Público que
lo firma, deberían ser excluidas por afectar al derecho de defensa.
6. Finalmente, en cuanto a la afectación del derecho de defensa y
demás derechos presentes en la relación entre imputado y letrado defensor,
sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de la lesión de los mismos
por la mera supresión de la confidencialidad, de un lado se han suprimido
de las trascripciones párrafos enteros que se consideró, por el Fiscal y por
31
el propio acusado, que afectaban al derecho de defensa. Además, restan en
algunas trascripciones manifestaciones de los comunicantes claramente
relacionadas con la defensa, entre ellas, la mantenida por el imputado
Correa con su letrado defensor Sr. Choclán el día 2 de febrero, en la que
tratan de las posibles decisiones del instructor, de cómo enfocar la
situación y de las relaciones del letrado con el mismo instructor y con las
fiscales del caso; o la mantenida entre el letrado Sr. Mourullo con su
defendido el día 6 de marzo, en la que hablan de distintos aspectos de la
tramitación de la causa, de gestiones para asegurar el pago de deudas
hipotecarias con cargo a cuentas bloqueadas judicialmente, y de otros
aspectos relacionados con el estado de la investigación, así como de
aspectos relacionados con los hechos ya ocurridos que el interno transmite
a su letrado. Así como la mantenida el mismo día 6 de marzo entre el
letrado Sr. Choclán y su defendido, en la que interviene el letrado
querellante Sr. Peláez como expresamente llamado, y en la que se
comunican cuestiones relacionadas con la coordinación de las defensas y
con el estado de la investigación en relación con hechos ya sucedidos que
el imputado comunica a su letrado y con la posible valoración de los datos
que suponen que el instructor tendrá en su poder.
Del mismo modo, en el informe policial se hace mención entre
otros aspectos, a la coordinación de los letrados de los imputados para la
defensa; a la elección de los nuevos letrados en función de sus contactos
dentro de los órganos judiciales, mencionando incluso sus honorarios; a la
relación profesional anterior del querellante con una de las fiscales del
caso o del letrado Sr. Choclán con el instructor y con las fiscales y al
contenido de las comunicaciones desarrolladas el 6 de marzo a las que
antes ya se ha hecho alusión.
7. En lo que se refiere a los aspectos subjetivos, las afirmaciones
fácticas en este sentido quedan soportadas por las siguientes
consideraciones probatorias.
El acusado sabía cuales eran las consecuencias necesarias de las
dos resoluciones que dictó. La inclusión de la cláusula previniendo el
derecho de defensa, dejando a un lado su efectividad, revela que sabía que
su resolución afectaría a este derecho. El propio tenor literal de los autos lo
acredita, al referirse a todos los letrados personados y a otros que
mantengan entrevistas con los internos, lo cual, gramaticalmente, al no
establecerse excepción alguna, afecta a todos los personados, estén
32
imputados o no, y por lo tanto, existan, o no existan, contra ellos indicios
de actividad criminal, y a todos los letrados que se personen en el futuro,
con independencia de su identidad, y nuevamente con independencia de
que existan o no indicios de actividad criminal contra ellos.
Además, no pudo tener duda alguna sobre ello. Los funcionarios de
policía le reclamaron aclaraciones acerca del significado de la frase
previniendo el derecho de defensa, con el resultado ya expuesto en el
relato fáctico. El Ministerio Fiscal le reclamó la exclusión de las
comunicaciones mantenidas con los letrados defensores. Tuvo
conocimiento de la personación de nuevos letrados, tras el dictado del
primero de los autos. Y los informes de los agentes policiales sobre las
conversaciones mantenidas en el curso de las comunicaciones, incluían
algunas con los letrados de la defensa de las que no resultaba indicio
alguno de actuación delictiva por parte de estos últimos.
De lo expuesto resulta igualmente que, sin ninguna duda, el
acusado conocía el resultado de la intervención de las comunicaciones y
que éste era escuchado y valorado por los funcionarios policiales que
intervenían en la investigación.
TERCERO.- Aludió la defensa a la modificación en la
argumentación jurídica que apoyaba la consideración, provisional, de los
hechos imputados como constitutivos de prevaricación, pues dice que si
bien en la querella se hacía referencia a una interpretación errónea del
artículo 51.2 de la LOGP, en el auto del instructor que acuerda continuar la
tramitación según las reglas del procedimiento abreviado, se hace
referencia a la falta absoluta de indicios que justificaran las resoluciones
judiciales. Entiende que el instructor procedió a mejorar la querella
añadiendo una argumentación que no empleaba el querellante.
1. Aunque en la práctica ordinaria los escritos de querella suelen
contener una argumentación sobre la calificación jurídico penal de los
hechos en que se basan, la LECrim no exige, en el artículo 277, que se
incluya tal calificación ni argumentación alguna acerca de ese particular.
En consecuencia, en primer lugar, no se puede afirmar que resulte de la ley
que el instructor, ni tampoco lógicamente el Tribunal de enjuiciamiento,
estén vinculados por la opinión jurídica del querellante. Y, en segundo
lugar, no siendo la calificación un elemento necesario de la querella,
33
tampoco es posible sostener que el cambio en la argumentación jurídica
suponga una alteración del objeto del proceso.
2. El objeto del proceso, un hecho penalmente relevante, se
determina de forma progresiva a lo largo de la tramitación, para quedar
definitivamente delimitado en los escritos de conclusiones definitivas de
las partes. No supone irregularidad de ninguna clase que a lo largo de la
tramitación aparezcan distintas valoraciones jurídicas de los hechos, pues
de la misma forma en que el hecho se concreta de forma progresiva,
también es posible evolucionar en su calificación. En consecuencia,
ninguna norma impone al instructor una vinculación a la calificación que
de los hechos vaya haciendo el querellante ni a la argumentación en que
pueda ser apoyada.
3. El principio acusatorio, que inicialmente exige que la acusación
sea sostenida por alguien distinto del juzgador, se relaciona íntimamente
con otros derechos, entre ellos el derecho a un juez imparcial (el tribunal
no puede abandonar su posición de tercero) y el derecho de defensa, que
incluye el derecho a conocer la acusación. Como es sabido, el tribunal, en
el momento del enjuiciamiento, está vinculado a la acusación en el aspecto
subjetivo, en tanto no puede pronunciar sentencia si no es respecto del
acusado, y en el aspecto objetivo, ya que no puede referirse a hechos
distintos de los contenidos en la acusación, salvo aquellos que tengan un
carácter meramente accesorio y que el tribunal considere acreditados por la
prueba practicada en el plenario, y al tiempo resulten convenientes para
una mejor comprensión de los hechos probados.
La calificación jurídica solamente vincula en el sentido de que el
tribunal no puede condenar por un delito distinto al de la acusación, salvo
que se trate de un delito homogéneo, en el sentido de que todos sus
elementos estuvieran contenidos en la acusación, y cuando, además, no sea
más grave que aquel por el que se acusa.
Finalmente, esta Sala, al igual que el Tribunal Constitucional, ha
entendido, con precisiones que no es necesario abordar ahora, que no es
posible imponer pena más grave que la solicitada por las acusaciones.
Pero más allá de estos aspectos, el tribunal no está vinculado. De
manera que así como el instructor no está vinculado por la argumentación
jurídica del querellante, el tribunal tampoco lo está por las acogidas por las
partes ni por el instructor.
34
CUARTO.- La defensa, en su informe oral, pareció quejarse
también de la actuación del instructor al recoger en el auto de apertura del
juicio oral los hechos contenidos en los escritos de acusación.
1. En realidad, si se entiende así y no como una mera expresión de
insatisfacción por la marcha del proceso, la queja carece de todo
fundamento.
En el propio auto de apertura del juicio oral se ofrece una
explicación escueta, aunque suficiente, del sentido de la resolución que se
adopta, con la referencia explícita a la STC 186/1990 y al carácter negativo
del juicio que corresponde al juez efectuar en ese momento, como control
sobre la acusación.
No obstante, conviene ahora recordar que en el procedimiento
abreviado, según el artículo 782 y concordantes de la LECrim, al juez
instructor le corresponde acordar la apertura del juicio oral, y debe hacerlo
en función de los hechos contenidos en las acusaciones, y no de otros. Solo
puede denegarla, cuando solicitándolo quien puede hacerlo según la ley,
entiende que carece de consistencia por dos posibles motivos: que no
existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado o que los
hechos no son constitutivos de delito.
2. El Tribunal Constitucional en la STC 186/1990, ya había
advertido que “…la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio
oral se adopta después de que se haya formulado acusación (art. 790.6 de
la L. E. Crim.), como una manifestación más del sistema acusatorio al que
responde el nuevo proceso (ne procedat iudex ex oficio), por lo que no
puede atribuírsele al Auto de apertura del juicio naturaleza inculpatoria
similar a la del auto de procesamiento en el procedimiento común”. Se
argumentaba en esta sentencia que el hecho de que la ley atribuyera al juez
de instrucción el control sobre la consistencia de la acusación, en tanto que
puede acordar el sobreseimiento en los casos previstos en la ley a pesar de
la petición de las partes relativa a la apertura del juicio oral, no supone en
manera alguna que, cuando accede a esa petición de las acusaciones
proceda a realizar un acto de inculpación, pues “…este juicio acerca de la
improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de
35
la acusación formulada-, de existir, es un juicio negativo en virtud del cual
el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional, no de acusación”.
En consecuencia, el juez de instrucción no puede acordar la
apertura del juicio oral por unos hechos distintos de los contenidos en los
escritos de acusación, (que a su vez proceden de los contenidos en el auto
de transformación en procedimiento abreviado en cuanto determina los
hechos justiciables), pues si así fuera estaría excediendo su función, solo
prevista desde aquella perspectiva, correspondiente a un juicio negativo
sobre la acusación. Puede, sin embargo, excluir algunos hechos, si
considera que respecto de los mismos no existen indicios racionales de
criminalidad contra el acusado o que aún así, no serían constitutivos de
delito.
Pero si desde la perspectiva expuesta considera que respecto de los
hechos de la acusación existen indicios racionales contra el acusado y que
los hechos podrían ser constitutivos de delito, la apertura del juicio oral
solo podrá acordarse por esos hechos, que es de lo que se acusa, y no por
otros diferentes, sin que ello suponga una inculpación autónoma por parte
del Juez.
En definitiva, el instructor cumplió adecuadamente sus funciones
como tal. Ningún reproche se puede hacer a que el instructor, en lugar de
acudir a una remisión genérica al contenido de las acusaciones, haya
optado por la precisión detallada de los hechos por lo que acuerda la
apertura del juicio oral.
QUINTO.- El artículo 446 del Código Penal dispone: "El juez o
magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será
castigado: 3º. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a
veinte años, cuando dictare cualquier otra sentencia o resolución injustas".
1. Los poderes públicos, también el judicial, están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (artículo 9.1 CE); y el
artículo 117.1 de la misma Constitución, somete a los jueces solamente al
imperio de la ley. En la STS 2338/2001 se hacían referencias a la posición
del juez, a quien corresponde “...el monopolio de la jurisdicción y la
facultad exclusiva de resolver los conflictos que se le presenten mediante
la aplicación de la Ley, en un poder independiente que encuentra su límite
36
en la aplicación del Ordenamiento Jurídico, resolviendo de manera
vinculante y definitiva el asunto enjuiciado”.
En un sistema democrático como el regulado en la Constitución
española, el Poder judicial se legitima por la aplicación de la ley a la que
está sujeto, y no por la simple imposición de sus potestades. De manera
que el Estado de Derecho se vulnera cuando el juez, con el pretexto de
aplicación de la ley, actúa solo su propia subjetividad concretada en una
forma particular de entender la cuestión a resolver, y prescindiendo de
todos los métodos de interpretación admisibles en derecho, acoge un
significado irracional de la norma, sustituyendo así el imperio de la ley por
un acto contrario de mero voluntarismo. La superación del simple
positivismo, que pudiera conducir a actuaciones materialmente injustas,
resulta de la Constitución y, especialmente, de sus normas sobre derechos
fundamentales, que constituyen al tiempo una guía interpretativa y un
límite infranqueable.
Desde esta perspectiva, la previsión legal del delito de
prevaricación judicial, no puede ser entendida en ningún caso como un
ataque a la independencia del Juez, sino como una exigencia democrática
impuesta por la necesidad de reprobar penalmente una conducta ejecutada
en ejercicio del poder judicial que, bajo el pretexto de la aplicación de la
ley, resulta frontalmente vulneradora del Estado de Derecho.
2. La jurisprudencia ha señalado que la prevaricación supone un
grave apartamiento del derecho, de manera que “...no consiste en la lesión
de bienes jurídicos individuales de las partes del proceso, sino en la
postergación por el autor de la validez del derecho o de su imperio y, por
lo tanto, en la vulneración del Estado de Derecho, dado que se quebranta la
función judicial de decidir aplicando únicamente el derecho, en la forma
prevista en el art. 117.1 CE”, (STS nº 2/1999).
De esta forma, el elemento del tipo objetivo consistente en la
injusticia de la resolución no se aprecia cuando se produce una mera
contradicción con el derecho. Pues efectivamente, la ley admite en
numerosas ocasiones interpretaciones divergentes, y es lícito que el juez
pueda optar, en atención a las particularidades del caso, por una u otra
interpretación sin incurrir en delito, aunque su decisión pudiera ser
revocada en vía de recurso.
Por el contrario, la jurisprudencia, que ha asumido la teoría
objetiva con elementos de la teoría de los deberes, ha venido insistiendo en
37
que la injusticia requerida por el artículo 446 del Código vigente exige una
absoluta colisión de la actuación judicial con la norma aplicada en el caso,
de tal forma que la decisión cuestionada no pueda ser explicada mediante
ninguna interpretación razonable efectuada con los métodos usualmente
admitidos en Derecho. Así, se ha dicho que debe apreciarse la injusticia
que requiere la prevaricación cuando “...la resolución de que se trate carece
de toda posible explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a
Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de más favorable
interpretación de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes,
no se compadece con lo ordenado por la Ley, pudiendo referirse tal
ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como
materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de
problemas de hecho o de apreciación de la prueba”. (STS nº 4 de julio de
1996). Y la STS nº 2/1999, señaló que el apartamiento de la función que
corresponde al autor en el Estado de Derecho según los arts. 117.1 y 103.1
CE, en ocasiones aludida mediante el uso de adjetivos, “...será de apreciar,
por lo general, cuando la aplicación del derecho no resulte de ningún
método o modo aceptable de interpretación del derecho”.
3. De la misma forma, se refería la STS nº 877/1998 a la cuestión
señalando que “La injusticia de la resolución o sentencia, ha de
determinarse en base a criterios objetivos, habiendo la antigua
jurisprudencia declarado que ha de tenerse por tal cuando no puede
explicarse mediante una interpretación razonable -Sentencia del Tribunal
Supremo de 21 enero 1911-.”.
Igualmente, en la STS 2338/2001 se decía que “En relación al
elemento objetivo de la resolución injusta, una vez más, debemos afirmar
con la constante jurisprudencia de esta Sala, por otra parte no muy
numerosa, de la que son exponente las SSTS de 14 de febrero de 1891, 21
de enero de 1901, 1/1996, de 4 de julio, en Causa Especial 2830/1994,
155/1997 y la última, más completa y reciente la 2/1999, de 15 de octubre
en Causa Especial 2940/1997, que la determinación de tal injusticia no
radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente
objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se
encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente
defendibles”.
Y según se decía en la STS nº 102/2009, FJ 5º, la teoría objetiva
“...es complementada por la teoría de la infracción del deber que salva las
38
críticas a la formulación objetiva respecto de las normas de contenido
impreciso. En estos supuestos y en los de decisiones sobre facultades
discrecionales se afirma la posibilidad de decisión prevaricadora cuando el
juez excede el contenido de la autorización, cuando el juez decide
motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico, o cuando el
juez se aparte del método previsto en el ordenamiento”.
En definitiva, se entenderá por resolución injusta aquella que se
aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles según los métodos
usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación
razonable, y siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. Por
lo tanto, una resolución basada en una interpretación que pueda reputarse
errónea, no es injusta a los efectos del delito de prevaricación, siempre
que, alcanzada por los métodos de interpretación usualmente admitidos,
sea defendible en Derecho.
Esta configuración del elemento del tipo objetivo viene a rechazar
al mismo tiempo la teoría subjetiva de la prevaricación, según la cual se
apreciaría el delito poniendo el acento en la actitud o la convicción del juez
al resolver, y prescindiendo de que la resolución sea objetivamente
conforme a la ley. Desde este punto de vista es evidente que “...la injusticia
objetiva de la resolución no puede ser eliminada recurriendo a la
subjetividad del autor, dado que el Juez debe aplicar el derecho y no obrar
según su propia idea de la justicia”, (STS 2/1999). Por lo tanto, no puede
admitirse que una resolución sea justa solo porque el juez que la dicta, sin
referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.
4. En la STS nº 4 de julio de 1996 se consideró que era constitutiva
de prevaricación la conducta consistente en “...un comportamiento
arbitrario, absolutamente injustificado del señor (...), al convertir en
imputados a quienes en la querella habían sido propuestos como testigos,
porque no hubo ninguna diligencia de prueba de la que pudiera inferirse el
más mínimo dato de que alguno de los dos afectados por tan anómala
resolución hubiera participado en los hechos que la querella relataba y
podían ser constitutivos de delito”.
En la STS 877/1998, se calificó como prevaricadora la resolución
de autorizar un matrimonio sin el previo expediente matrimonial.
En la STS nº 2338/2001 se consideró constitutiva de prevaricación
la resolución que aplicaba la prescripción de forma absolutamente
39
inasumible al separarse de las previsiones legales y de la doctrina
consolidada de esta Sala.
En la STS 806/2004, se consideró como prevaricación la decisión
de anular un procedimiento de ejecución hipotecaria del art. 131 LH
basándose en cuestiones de fondo, ignorando la naturaleza de dicho
procedimiento, en la que es unánime la doctrina procesalista y también la
de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reconocida por el propio auto
que se consideró prevaricador, entendiendo que esa doctrina es ignorada a
lo largo de toda esa resolución que, para argumentar su declaración de
nulidad del procedimiento, hace constantes referencias a la forma en que
fueron adquiridos los títulos que se pretendía ejecutar, algo totalmente
ajeno a la esencia de este procedimiento judicial sumario.
En la STS nº 333/2006, se condenó por prevaricación al juez que
acordó abrir un expediente gubernativo a un abogado al tener
conocimiento de que había realizado alusiones a su persona y cargo en un
juicio de faltas.
En la STS nº 102/2009, se consideró delictiva la resolución del juez
territorialmente incompetente que ordenó, sin observación del principio de
contradicción, la devolución de una cantidad retenida por un
establecimiento de juegos de azar, correspondiente al premio obtenido por
el denunciante. La resolución judicial ordena al Notario, en el que se
deposita la cantidad retenida, la devolución del importe del premio
retenido "sin dilación de clase alguna en forma inmediata" facultando a un
letrado para colaborar en la cumplimentación de lo dispuesto. Así como la
resolución que acordaba la libertad de uno de los imputados,
argumentando que “...la libertad acordada en una causa seguida por delito
grave requiere un análisis de los presupuestos para su adopción que no se
realiza y la que se expone, identidad de circunstancias, no es real”.
En la STS nº 1243/2009, de 30 de octubre, se consideró
constitutiva de prevaricación la conducta del juez consistente en la
adopción de una serie de acuerdos en un expediente de adopción en el que
una mujer pretendía adoptar a la hija de su consorte, también mujer,
entendiendo esta Sala que aquellas “...no sólo implican unas injustas
resoluciones retardatorias sino también un despliegue de activa obstrucción
beligerante para impedir la efectiva aplicación de la voluntad legislativa;
muy significativamente cuando se trataba de cuestionar la idoneidad para
la adopción por razón de la orientación sexual de la promovente. El
examen de la madre biológica, titular de la patria potestad, el
40
requerimiento, bajo apercibimiento de sobreseer el expediente para
nombrar profesionales, el nombramiento y sucesivo cese el defensor de la
niña sólo son racionalmente explicables desde el punto de vista de una
resolución injusta”.
SEXTO.- 1. En cuanto al elemento subjetivo, plasmado en la
expresión “a sabiendas”, no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo,
en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter
injusto de la resolución que dicta. Es decir, debe ser consciente de la
adopción de la resolución, de su sentido y de sus consecuencias y de que
todo ello no puede estar amparado en una interpretación razonable de la
ley. En este sentido, el elemento subjetivo se integra por “...la conciencia
de estar dictando una resolución con total apartamiento del principio de
legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en derecho, en
aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible de distintas
interpretaciones, elemento que debe ser puesto en relación con la
condición del Juez de técnico en derecho, y por tanto conocedor del
derecho y de la ciencia jurídica –«iura novit curia»–.”, (STS nº
2338/2001).
2. No se trata de un elemento subjetivo integrado en el elemento
objetivo relativo a la injusticia. Es decir, la resolución no se reputa injusta
porque el juez la considere así. Lo que importa, desde el punto de vista
atinente al tipo objetivo, es que lo acordado no es defendible en Derecho ni
podría llegarse a ello por alguno de los métodos de interpretación de las
normas admitidos en Derecho.
El elemento subjetivo, por el contrario, se refiere al conocimiento
de esos elementos del tipo objetivo. Basta con que el juez sepa que la
resolución no es conforme a derecho y que a ella no llegaría empleando los
métodos usuales de interpretación, sino solamente imponiendo su propia
voluntad, su deseo o su criterio sobre la interpretación racional de la ley.
SEPTIMO.- Como ya se expresó más arriba, las cuestiones
planteadas requieren algunas consideraciones relativas al derecho de
defensa, especialmente en el proceso penal.
1. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha
señalado en la Sentencia (Gran Sala) de 14 de setiembre de 2010, (Caso
41
Azko y Akcros/Comisión) que cita otras anteriores en el mismo sentido,
que “...el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda
dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas,
constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión...”. La
máxima es aplicable al proceso penal, con mayor razón, dado el carácter de
las sanciones imponibles.
2. El proceso penal del Estado de Derecho se estructura sobre la
base del principio acusatorio y de la presunción de inocencia. Para que su
desarrollo respete las exigencias de un proceso justo, o en términos del
artículo 24.2 de la Constitución, de un proceso con todas las garantías, es
necesario que el imputado conozca la acusación y pueda defenderse
adecuadamente de la misma. De esta forma, el derecho de defensa, como
derecho reconocido a cualquier imputado, resulta esencial, nuclear, en la
configuración del proceso.
En este marco, los principios de contradicción e igualdad de armas
y de prohibición de la indefensión, actúan, a través del derecho de defensa,
como legitimadores de la jurisdicción, de manera que ésta solo podría
operar en ejercicio del poder judicial dadas determinadas condiciones de
garantía de los derechos de las partes, y especialmente del imputado.
El derecho de defensa, desarrollado sustancialmente a través de la
asistencia letrada, aparece reconocido como un derecho fundamental del
detenido en el artículo 17 de la CE, y del imputado, con el mismo carácter
aunque no exactamente con el mismo contenido, en el artículo 24. No se
encuentra entre los que el artículo 55 de la CE considera susceptibles de
suspensión en casos de estado de excepción o de sitio.
En el artículo 24 aparece junto a otros derechos que, aunque
distintos e independientes entre sí, constituyen una batería de garantías
orientadas a asegurar la eficacia real de uno de ellos: el derecho a un
proceso con garantías, a un proceso equitativo, en términos del CEDH; en
definitiva, a un proceso justo. De forma que la pretensión legítima del
Estado en cuanto a la persecución y sanción de las conductas delictivas,
solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del
poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de
derecho. Nadie discute seriamente en este marco que la búsqueda de la
verdad, incluso suponiendo que se alcance, no justifica el empleo de
cualquier medio. La justicia obtenida a cualquier precio termina no siendo
Justicia.
42
3. Directamente relacionados con la defensa y la asistencia letrada,
aparecen otros aspectos esenciales para su efectividad. De un lado, la
confianza en el letrado. El TC ha señalado (entre otras en STC 1560/2003)
que “la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y
humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del
derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado
en un proceso penal”. En este sentido, STC 196/1987, la privación del
derecho a la designación de letrado, consecuencia de la incomunicación,
solo puede aceptarse por el tiempo y con las exigencias previstas en la ley.
De otro, la confidencialidad de las relaciones entre el imputado y
su letrado defensor, que naturalmente habrán de estar presididas por la
confianza, resulta un elemento esencial (STEDH Castravet contra
Moldavia, de 13 de marzo de 2007, p. 49; y STEDH Foxley contra Reino
Unido, de 20 de junio de 2000, p. 43). En la STEDH de 5 de octubre de
2006, caso Viola contra Italia (61), se decía que “...el derecho, para el
acusado, de comunicar con su abogado sin ser oído por terceras personas
figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una
sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio. Si un
abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir
de él instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucha de su
utilidad (Sentencia S. contra Suiza de 2 noviembre 1991, serie A núm. 220,
pg. 16, ap. 48). La importancia de la confidencialidad de las entrevistas
entre el acusado y sus abogados para los derechos de la defensa ha sido
afirmada en varios textos internacionales, incluidos los textos europeos
(Sentencia Brenan contra Reino Unido, núm. 39846/1998, aps. 38-40,
TEDH 2001-X)”.
En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en la Sentencia (Gran Sala) de 14 de setiembre de 2010, señaló
que “la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus
clientes debía ser objeto de protección a nivel comunitario”, aunque
supeditó tal beneficio a dos requisitos: “...por una parte, debe tratarse de
correspondencia vinculada al ejercicio de los derechos de la defensa del
cliente, y, por otra parte, debe tratarse de abogados independientes, es
decir, no vinculados a su cliente mediante una relación laboral”.
En el desarrollo de la comunicación entre letrado y cliente, basada
en la confianza y en la seguridad de la confidencialidad, y con mayor razón
en el ámbito penal, es lo natural que aparezcan valoraciones sobre lo
43
sucedido según la versión del imputado, sobre la imputación, sobre las
pruebas existentes y las que podrían contrarrestar su significado
inculpatorio, sobre estrategias de defensa, e incluso podría producirse una
confesión o reconocimiento del imputado respecto de la realidad de su
participación, u otros datos relacionados con la misma. Es fácil entender
que, si los responsables de la investigación conocen o pueden conocer el
contenido de estas conversaciones, la defensa pierde la mayor parte de su
posible eficacia. En la primera de las sentencias antes citadas, Castravet
contra Moldavia, el TEDH afirmó en este sentido que “...si un abogado no
fuera capaz de departir con su cliente y recibir instrucciones de él sin
supervisión, su asistencia perdería gran parte de su utilidad, teniendo en
cuenta que el Convenio pretende garantizar derechos prácticos y efectivos”
4. No es preciso, por lo tanto, que aparezca un aprovechamiento
expreso mediante una acción concreta y directamente relacionada con lo
indebidamente sabido, pues basta para lesionar el derecho de defensa con
la ventaja que supone para el investigador la posibilidad de saber, (y con
mayor razón el conocimiento efectivo), si el imputado ha participado o no
en el hecho del que se le acusa, saber si una línea de investigación es
acertada o resulta poco útil, saber cuál es la estrategia defensiva, cuales son
las pruebas contrarias a las de cargo, o incluso conocer las impresiones, las
necesidades o las preocupaciones del imputado, o los consejos y
sugerencias que le hace su letrado defensor. Se trata de aprovechamientos
más sutiles, pero no por eso inexistentes. Basta, pues, con la escucha, ya
que desde ese momento se violenta la confidencialidad, elemento esencial
de la defensa. El TEDH ha señalado en este sentido que la injerencia existe
desde la interceptación de las comunicaciones, sin que importe la posterior
utilización de las grabaciones (STEDH Kopp contra Suiza, de 25 de marzo
de 1998).
5. Además, sufrirían reducciones muy sustanciales otros derechos
relacionados. En primer lugar, el derecho a no declarar. La comunicación
con el letrado defensor se desarrolla en la creencia de que está protegida
por la confidencialidad, de manera que en ese marco es posible que el
imputado, solo con finalidad de orientar su defensa, traslade al letrado
aspectos de su conducta, hasta llegar incluso al reconocimiento del hecho,
que puedan resultar relevantes en relación con la investigación. Es claro
que el conocimiento de tales aspectos supone la obtención indebida de
44
información inculpatoria por encima del derecho a guardar silencio. En
estos casos, la prohibición de valoración de lo ya conocido no es más que
un remedio parcial para aquellos casos en los que, justificada la
intervención con otros fines, el acceso haya sido accidental e inevitable,
pero de esa forma no se elimina la lesión ya causada en la integridad del
derecho.
En segundo lugar, el derecho al secreto profesional. Concebido
como un derecho del letrado a no revelar los datos, de la clase que sean,
proporcionados por su cliente, o, con carácter más general, obtenidos en el
ejercicio del derecho de defensa (artículo 416 de la LECrim y 542.3 de la
LOPJ), opera también como un derecho del imputado a que su letrado no
los revele a terceros, ni siquiera bajo presión. El conocimiento indebido del
contenido de las comunicaciones entre ambos, pues, dejaría en nada este
derecho.
En tercer lugar, el derecho a la intimidad. La relación entre el
imputado y su letrado defensor se basa en la confianza, de forma que es
altamente probable que estando el primero privado de libertad traslade al
segundo cuestiones, observaciones o preocupaciones que excedan del
derecho de defensa para residenciarse más correctamente en el ámbito de
la privacidad, que solo puede ser invadido por el poder público con una
razón suficiente.
6. No se trata, por otra parte, de derechos absolutos. El TEDH, en
la Sentencia Viola contra Italia, de 5 de octubre de 2006, señaló que “...el
acceso de un acusado a su abogado puede estar sometido a restricciones
por razones válidas. Se trata de saber en cada caso si, a la luz del conjunto
del procedimiento, la restricción privó al acusado de un proceso
equitativo”.
Pero sus posibles restricciones, que no siempre son aceptables en la
misma medida, requieren, según la interpretación que el TC ha hecho de la
Constitución y el TEDH del Convenio, del cumplimiento suficiente de, al
menos, tres exigencias. En primer lugar, una previsión legal suficiente, (en
este sentido, STC 196/1987 y otras muchas), que en nuestro ordenamiento,
en tanto que ley de desarrollo de un derecho fundamental, debe respetar en
todo caso su contenido esencial (artículo 53.1 CE). En segundo lugar, una
justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los
indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al
principio de proporcionalidad. A este aspecto se refieren la STEDH de 2
45
noviembre 1991 Caso S. contra Suiza y la STEDH de 31 enero 2002 Lanz
contra Austria. Y en tercer lugar, en nuestro Derecho, una autorización
judicial, regulada en ocasiones de forma expresa y en otras de forma
implícita, según ha establecido el TC, aunque su forma y características
admitan algunas matizaciones en función de la entidad de la restricción.
7. Naturalmente, todas estas consideraciones no pueden entenderse
referidas solo a los efectos que producen en el caso concreto las escuchas
de las comunicaciones reservadas entre el imputado y su letrado defensor.
De aceptarse que la mera posibilidad de que se sigan cometiendo delitos
justifica la supresión de la confidencialidad entre el imputado preso y su
letrado defensor, desaparecería de manera general un elemento esencial en
la misma configuración del proceso justo. Incluso la mera sospecha
fundada acerca de la existencia de escuchas generalizadas de las
comunicaciones entre el imputado privado de libertad y su letrado
defensor, anularía de manera general la confianza en una defensa con
capacidad de efectividad, como elemento imprescindible para un proceso
con igualdad de armas; un proceso, por tanto, equitativo. En este sentido,
en la STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007, antes
citada, ya se advirtió que “...una injerencia en el privilegio abogadocliente,
y por ende, en el derecho del detenido a la defensa, no exige
necesariamente que tenga lugar una intercepción real o una escucha
subrepticia. Una creencia genuina, basada en indicios razonables de que su
conversación está siendo escuchada, puede ser suficiente, desde el punto
de vista del Tribunal, para limitar la efectividad de la asistencia que el
abogado pueda proporcionar. Tal creencia inhibiría inevitablemente la
libertad de discusión entre el abogado y el cliente, y vulneraría el derecho
del detenido a rebatir de forma efectiva la legalidad de su detención”.
8. Se han traído a colación los casos en los que se intervienen
comunicaciones de un sospechoso y entre las que son grabadas aparecen
algunas con su letrado defensor, o aquellos otros en los que existiendo
indicios de actuación criminal contra un letrado o letrados, se intervienen
sus comunicaciones personales o las de sus despachos, y entre las
conversaciones mantenidas aparecen algunas con sus clientes relativas al
ejercicio del derecho de defensa. A estas se ha referido en alguna ocasión
la jurisprudencia de esta Sala. Así, en la STS nº 2026/2001, FJ 9, en la que
se decía que “El secreto profesional que protege a las relaciones de los
46
abogados con sus clientes, puede, en circunstancias excepcionales, ser
interferido por decisiones judiciales que acuerden la intervención
telefónica de los aparatos instalados en sus despachos profesionales. Es
evidente que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser
ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo
limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia,
suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus
obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la
actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes”.
Pero son supuestos diferentes al aquí examinado, porque en ambos
casos se trata de intervenciones generales de las comunicaciones
telefónicas, de manera que, siendo imposible conocer de antemano el
contenido, la afectación de la defensa es accidental.
Mientras que en el caso que se examina lo que se ha acordado es
una intervención específica de las comunicaciones interno-letrado, que
incluyen indefectiblemente las mantenidas con el letrado defensor y, por lo
tanto, relativas con alta probabilidad al ejercicio del derecho de defensa.
En segundo lugar, porque en aquellos casos se trata de comunicaciones
telefónicas, mientras que aquí se examina el supuesto de comunicaciones
presenciales desarrolladas en un ámbito absolutamente controlable desde la
Administración. Y en tercer lugar, porque en el caso aquí examinado, era
posible diferenciar de antemano las comunicaciones con la defensa de las
mantenidas con otras personas, de manera que nada impedía dejar a salvo
el derecho de defensa no acordando la intervención de aquellas.
OCTAVO.- El derecho de defensa de los imputados presenta
algunas peculiaridades cuando se encuentran privados de libertad.
1. Cuando los imputados se encuentran en situación de prisión
preventiva, el ejercicio del derecho de defensa mediante la relación con el
letrado defensor solo puede tener lugar en el marco de la relación,
calificada por una gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia (STC
2/1987), como de especial sujeción, que el interno mantiene con la
Administración Penitenciaria. De forma, que el imputado solo podrá
comunicar personalmente con el letrado en los espacios habilitados en el
centro penitenciario. Es cierto que esta situación ha sido utilizada como
explicación para la restricción de los derechos del interno, incluso aun
cuando tengan el carácter de fundamentales. Pero si se modifica la
47
perspectiva y se examina la cuestión desde el punto de vista del titular de
los derechos, en realidad supone una mayor responsabilidad de la
Administración pública, en el caso la penitenciaria, que deberá velar
porque solo se restrinjan los derechos del interno en la medida permitida
por la ley, o como dice el artículo 25.2 de la Constitución, por el contenido
del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.
2. Efectivamente, el artículo 25.2 de la Constitución dispone que el
condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de
los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se
vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el
sentido de la pena y la ley penitenciaria. Disposición aplicable a los presos
preventivos en tanto que internos en un centro penitenciario (STC
141/1999, FJ 6).
Por ello, el artículo 51.2 de la LOGP presenta una legitimación
directa, si puede decirse así, desde la CE, para regular las posibles
limitaciones al derecho a la asistencia letrada de los internos en prisión
preventiva, concretamente en lo que se refiere a sus comunicaciones
personales con sus letrados defensores, de manera que las únicas
restricciones admisibles a ese derecho son las que se contienen en la ley
penitenciaria. En la legislación española, es el único precepto que se
refiere a las posibles limitaciones a la confidencialidad de las
comunicaciones de los presos preventivos con sus letrados. Ni siquiera la
regulación de la incomunicación en la LECrim prevé una posibilidad
similar, pues a pesar de que constituye una limitación muy seria del
derecho de defensa que el artículo 17 CE reconoce al detenido solo
contiene una prohibición de la entrevista reservada con el abogado,
necesariamente designado de oficio, sin que haga una referencia, como
alternativa, a la posibilidad de intervenir las comunicaciones entre ambos.
3. La interpretación del artículo 51.2 de la LOGP, y su relación con
el artículo 579 de la LECrim, no ha sido, sin embargo, pacífica.
Aunque, en realidad, se trataba de un obiter dictum, el Tribunal
Constitucional entendió en la STC 73/1983 que el precepto cuestionado
debía interpretarse de modo que las comunicaciones entre los internos y
los abogados defensores o los especialmente llamados para asuntos penales
podían ser intervenidas con carácter general por orden de la autoridad
judicial y en casos de terrorismo, además, por el director del
48
establecimiento penitenciario. Así, decía en el FJ 7 que “La interpretación
de este precepto -51, número 2- ha de hacerse en conexión con la regla 5.ª
del mismo, que regula la suspensión o intervención motivada por el
Director del establecimiento de las comunicaciones orales o escritas,
previstas en dicho artículo, «dando cuenta a la autoridad judicial
competente». La interpretación lógica de uno y otro apartado de dicho
artículo -que en cuanto afecta un derecho fundamental puede hacer este
TC- conduce a la conclusión de que las comunicaciones de los internos de
que trata el número 2 sólo pueden ser suspendidas por orden de la
autoridad judicial con carácter general, si bien en los supuestos de
terrorismo, además, podrá acordar la suspensión el Director del
establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente”.
4. Sin embargo, esta interpretación, que según parte de la doctrina
podía obedecer al momento histórico en el que se produce, con un todavía
escaso desarrollo de las garantías del sistema democrático implantado en
España tras la finalización de la dictadura, fue abandonada algo más de
una década después. En la STC 183/1994 se rectifica expresamente esta
interpretación del artículo 51.2 de la LOGP, entendiendo que la
interpretación correcta del artículo 51 conduce a distinguir dos clases de
comunicaciones “...que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello,
sometidas a regímenes legales claramente diferenciados”. Las que llama
generales, entre el interno y determinada clase de personas (artísulo 51.1) y
las específicas, que son las que el interno mantiene “...con su Abogado
defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos
penales (art. 51.2)”. Respecto de estas últimas el Tribunal Constitucional,
luego de señalar que “...son sometidas al régimen especial del art. 51.2,
cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades
de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración
Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias
procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario”, concluyó
que las dos condiciones que contiene el artículo 51.2 (autorización judicial
y casos de terrorismo) no pueden interpretarse como exigencias
alternativas, sino acumulativas.
Decía en esta Sentencia el Tribunal Constitucional que “Esta
interpretación, aunque se haya hecho referencia a ella en la STC 73/1983,
en una declaración accidental o de obiter dictum, no se aviene con el
sentido más estricto y garantista que merece atribuirse al art. 51 de la
49
LOGP, y además responde a una confusión entre dos clases de
comunicaciones que son de muy distinta naturaleza y vienen, por ello,
sometidas a regímenes legales claramente diferenciados. Es evidente, en
efecto, que el art. 51 de la LOGP, distingue entre las comunicaciones, que
podemos calificar de generales, entre el interno con determinada clase de
personas -art. 51.1- y las comunicaciones específicas, que aquél tenga con
su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación
con asuntos penales (art. 51.2); la primera clase de comunicaciones viene
sometida al régimen general del art. 51.5, que autoriza al Director del
Centro a suspenderlas o intervenirlas «por razones de seguridad, de
interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento», según
precisa el art. 51.1, mientras que las segundas son sometidas al régimen
especial del art. 51.2, cuya justificación es necesario encontrar en las
exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es
totalmente ajena la Administración Penitenciaria que no tiene posibilidad
alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen
del ámbito penitenciario. Este carácter de régimen singular, que para las
comunicaciones con el Letrado establece el art. 51.2, se prolonga más allá
de la Ley, manteniéndose con toda claridad en su Reglamento de 8 de
mayo de 1981, en el que las comunicaciones orales con el Abogado se
regulan en Sección distinta de la dedicada a las comunicaciones del
régimen general y en el que, al tratar de las comunicaciones escritas, con
el Abogado, el art. 18.4 ordena de forma explícita que «no tendrán otras
limitaciones que las establecidas en el punto 2 del art. 51 de la Ley
General Penitenciaria». Esta diferenciación esencial que existe entre el
art. 51.5 -régimen general cuya única remisión válida es al art. 51.1- y el
art. 51.2, pone de manifiesto la imposibilidad constitucional de interpretar
este último precepto en el sentido de considerar alternativas las dos
condiciones de «orden de la autoridad judicial» y «supuestos de
terrorismo», que en el mismo se contienen, así como derivar de ello la
legitimidad constitucional de una intervención administrativa que es
totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la
norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales.
Dichas condiciones habilitantes deben, por el contrario, considerarse
acumulativas y, en su consecuencia, llegarse a la conclusión que el art.
51.2 de la LOGP autoriza únicamente a la autoridad judicial para
suspender o intervenir, de manera motivada y proporcionada, las
comunicaciones del interno con su Abogado sin que autorice en ningún
50
caso a la Administración Penitenciaria para interferir esas
comunicaciones”.
Esta interpretación de la ley fue nuevamente seguida en la STC
200/1997, y en la STC 58/1998, en cuyo FJ 5 se decía que “...es la
trascendente incidencia del derecho fundamental a la defensa la que hace
que el legislador penitenciario constriña toda intervención de las
comunicaciones de los internos con sus Abogados o Procuradores a «los
supuestos de terrorismo» y que exija además la garantía judicial (art. 51.2
LOGP) (STC 183/1994)”, donde nuevamente se consideraban
acumulativos ambos requisitos.
5. Esta Sala del Tribunal Supremo siguió de forma absoluta la
doctrina constitucional establecida en la STC 183/1994. Así, fue recogida
en la STS nº 245/1995, de 6 de marzo. Y, de modo muy contundente,
también en la STS nº 538/1997, de 23 abril.
Decía esta Sala en esta última sentencia lo siguiente: “El
sometimiento de los internos en Centros Penitenciarios a un régimen
especial conlleva una limitación de determinados derechos, y
concretamente del derecho al secreto de las comunicaciones, autorizando
el art. 51.5.º de la Ley General Penitenciaria que las comunicaciones
orales y escritas de los internos puedan ser suspendidas o intervenidas
motivadamente por el Director del Establecimiento, dando cuenta a la
Autoridad Judicial competente. Ahora bien las razones de seguridad, de
interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento, que pueden
justificar estas limitaciones, no son aplicables a las comunicaciones
incardinadas en el ejercicio del derecho de defensa del interno (art. 24
CE), derecho que no se ve legalmente limitado por su privación de
libertad, y que debe ser especialmente tutelado, garantizando la igualdad
real y efectiva de posibilidades de defensa de los acusados en un proceso
penal, tanto a quienes la ejercitan desde la libertad como a quienes tienen
que ejercitarla desde la prisión (art. 9.2 de la Constitución Española).
En consecuencia la posibilidad de intervención administrativa de
las comunicaciones prevenida por el art. 51.5.º de la LOGP no es
aplicable a las comunicaciones de los internos con el Abogado Defensor o
con el Abogado expresamente llamado en relación con los asuntos penales
y con los Procuradores que los representen (art. 51.2.º LOGP, STC 20
junio 1994).
51
En definitiva la regla general garantiza, en todo caso, la
confidencialidad de las comunicaciones de los internos enmarcadas dentro
del ejercicio de su derecho de defensa en un procedimiento penal, sin
posibilidad de intervención ni administrativa ni judicial. Ahora bien la
máxima tutela de los derechos individuales en un Estado de Derecho
Social y Democrático no es incompatible con la admisión de reacciones
proporcionadas frente a la constatada posibilidad de abusos en supuestos
muy específicos y excepcionales. Concretamente, en el ámbito de las
actividades de delincuencia organizada en grupos permanentes y estables,
de carácter armado, cuya finalidad o efecto es producir el terror en la
colectividad, por su tenebrosa incidencia en la seguridad y en la
estabilidad de una sociedad democrática (terrorismo), se ha constatado la
utilización de las garantías que el sistema democrático proporciona al
derecho de defensa como cauce abusivo para actividades que exceden de
la finalidad de defensa e inciden en la colaboración con las actividades
terroristas. Es por ello por lo que, excepcionalmente y sin que dicha
excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal
exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial
garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso
concreto, el art. 51.2 LOPJ faculta para la intervención de este tipo de
comunicaciones singulares. Pero, como señala la Sentencia del Tribunal
Constitucional núm. 183/1994, son condiciones habilitantes
«acumulativas», el tratarse de supuestos de terrorismo y la orden judicial,
motivada y proporcionada. Sin autorización judicial la intervención de
dichas comunicaciones constituye una actuación vulneradora del derecho
fundamental de defensa, cuyo resultado no puede surtir ningún efecto
probatorio”.
6. Merecen ser destacadas las siguientes afirmaciones de esta
resolución del Tribunal Supremo. En primer lugar, que “...la regla general
garantiza, en todo caso, la confidencialidad de las comunicaciones de los
internos enmarcadas dentro del ejercicio de su derecho de defensa en un
procedimiento penal, sin posibilidad de intervención ni administrativa ni
judicial”. En segundo lugar, que “...excepcionalmente y sin que dicha
excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal
exclusivo de los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial
garantía de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la
52
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso
concreto, el art. 51.2 LOPJ faculta para la intervención de este tipo de
comunicaciones singulares...”, refiriéndose a las mantenidas entre internos
y letrados defensores o llamados especialmente para asuntos penales.
Por lo tanto, la exigencia de ambas condiciones no solo supone que
la intervención no puede ser acordada por el Director del establecimiento,
como al contrario ocurre con las comunicaciones llamadas generales, sino
que además, al ser acumulativas, la autoridad judicial solo podrá acordarlas
en casos de terrorismo.
7. Esta interpretación encuentra, además, otros elementos que la
refuerzan. En primer lugar, que en línea con lo ya dicho más arriba, el
artículo 51.2 de la LOGP es la única previsión legal que habilita la
restricción del derecho de defensa de los internos en centro penitenciario,
de forma que ésta solo podrá acordarse en los casos que expresamente
prevé. De otro lado, el Reglamento Penitenciario ordena comunicar al
interno la resolución del Director acordando la intervención de sus
comunicaciones generales, pero nada dispone acerca de la notificación de
las que la autoridad judicial acuerde conforme al artículo 51.2.
Es cierto que parte de la doctrina entiende, argumentando también
acerca de la negación de privilegios derivados de la condición de letrado,
que cuando existan indicios de posible actuación criminal por parte del
letrado, la autoridad judicial, en la investigación de un delito grave, podrá
acordar la intervención de estas comunicaciones.
Parece claro, sin embargo, que aun en los casos de terrorismo el
juez que acuerda la intervención deberá basarla en la existencia de algunos
indicios de que el ejercicio de la defensa y la condición de abogado están
siendo utilizadas para la comisión de nuevos delitos, pues no cabe sostener
que en esos casos, a pesar de que se trata de delitos muy graves, la
restricción del derecho de defensa pudiera acordarse de forma fácticamente
inmotivada o, dicho de otra forma, apoyándose exclusivamente en la
gravedad del delito imputado, aunque no hubiera indicios de actuación
criminal contra el letrado y aunque, por lo tanto, la materia de sus
comunicaciones fuera, presumiblemente, solo atinente al derecho de
defensa. Por lo tanto, siguiendo esa interpretación, bastaría en todo caso
con orden judicial e indicios suficientes, lo cual, dejaría sin sentido la
previsión legal limitadora a los casos de terrorismo y la interpretación
53
constitucional, seguida por esta Sala, en cuanto a la necesaria concurrencia
acumulativa de ambas condiciones.
8. En consecuencia, la Sala reitera su doctrina (STS nº 245/1995,
de 6 de marzo y STS nº 538/1997, de 23 abril, y también, aunque como
obiter, la STS nº 513/2010), en el sentido de que la intervención de las
comunicaciones entre los internos y sus letrados defensores o los
expresamente llamados en relación con asuntos penales solo pueden
acordarse en casos de terrorismo y previa orden de la autoridad judicial
competente. Por lo tanto, para resolver otros casos en los que se entendiera
que la intervención pudiera ser imprescindible, sería precisa una reforma
legal que contuviera una habilitación de calidad suficiente para intervenir
las comunicaciones entre internos y letrados defensores o expresamente
llamados en relación con asuntos penales, estableciendo los casos y las
circunstancias en que tal intervención sería posible y las consecuencias de
la misma.
NOVENO.- En relación con esta cuestión, la defensa hizo una
referencia a la nueva regulación del proceso penal en el Proyecto aprobado
por el Gobierno de la Nación en la anterior legislatura, que, aunque haya
decaído al finalizar aquella, permitía, según alegó, la intervención de las
comunicaciones entre el interno y su letrado. Es cierto que no se trata de
una norma legal aplicable, pero, habiendo sido alegado, resulta de interés
una sucinta referencia a su contenido sobre el particular que se examina.
1. Así, el artículo 276.2 del ahora anteproyecto, contempla la
posibilidad de extender la investigación mediante intervenciones
telefónicas al contenido de las conversaciones que mantenga la persona
investigada con el abogado designado en el procedimiento para ejercer su
defensa, “solo cuando concurran indicios fundados que permitan afirmar
su participación en el hecho delictivo investigado”. En esos casos, además,
el Fiscal deberá solicitar del juez la exclusión del letrado (artículo 39), lo
que daría lugar a una nueva designación, precisamente para evitar la lesión
al derecho de defensa. También el artículo 304, relativo a la interceptación
de comunicaciones privadas por medios de grabación del sonido, prevé la
posibilidad de extender la escucha y grabación a las conversaciones que la
persona investigada mantenga con quienes están dispensados de la
obligación de declarar por razón de secreto profesional, entre ellos, pues,
54
los letrados defensores, pero solo en los casos en los que el procedimiento
se dirija contra ellos.
Por lo tanto, la conducta del acusado, caracterizada por la absoluta
inexistencia de indicios contra los letrados, tal como ha sido declarado
probado, nunca podría haberse amparado en estas normas.
2. También se ha mencionado por la defensa que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha admitido la grabación de las
conversaciones entre el imputado y su letrado defensor. Es cierto, pero no
lo ha hecho de forma incondicionada y para todo caso. En primer lugar, el
Tribunal se ha limitado a examinar si la intervención de esas
comunicaciones es contraria al Convenio en el caso. Y en segundo lugar ha
exigido dos condiciones. De un lado, que exista una previsión legal de
suficiente calidad, con lo que se refiere a la accesibilidad de la ley para la
persona implicada, que además debe poder prever las consecuencias para
ella, y su compatibilidad con la preeminencia del derecho, es decir, que la
ley debe utilizar términos suficientemente claros para indicar a todos en
qué circunstancias y bajo qué condiciones habilita a los poderes públicos
para adoptar tales medidas secretas (STEDH Kopp contra Suiza). Y de
otro, que existan indicios contra el letrado afectado. En la STEDH Tsonyo
Tsonev contra Bulgaria, declaró que “...la lectura de la correspondencia de
un interno con su abogado, sólo puede autorizarse en casos excepcionales,
si las autoridades tienen razones para creer que existe un abuso de
privilegio por cuanto el contenido de la carta amenaza la seguridad del
establecimiento o a terceros o reviste un carácter delictivo (Sentencias
Campbell, previamente citada, ap. 48 y Erdem contra Alemania, núm.
38321/1997, ap. 61, TEDH 2001-VII (extractos)). En cualquier caso, las
derogaciones de tal privilegio deben rodearse de garantías adecuadas y
suficientes contra los abusos (Sentencia Erdem, previamente citada, ap.
65)”. En sentido similar la STEDH de 2 noviembre 1991 Caso S. contra
Suiza y la STEDH de 31 enero 2002 Lanz contra Austria, antes citadas.
Por lo tanto, las resoluciones del acusado tampoco encontrarían
apoyo en la doctrina del TEDH.
DECIMO.- Las acusaciones han calificado los hechos como
constitutivos, también, de un delito del artículo 536 del Código Penal.
55
1. El artículo 536 del Código Penal sanciona a la autoridad o
funcionario público o agente de estos que, mediando causa por delito,
intercepte las comunicaciones o utilizare artificios técnicos de escuchas,
transmisión, grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de
cualquier otra señal de comunicación, con violación de las garantías
constitucionales o legales. El tipo objetivo, solo requiere la mera
interceptación o la utilización de los artificios, sin que sea preciso el
acceso efectivo ni la obtención de información alguna. Contiene además
un elemento normativo, consistente en la violación de las garantías
constitucionales o legales.
2. El elemento subjetivo requiere el conocimiento de la
interceptación o del empleo de los artificios mencionados. No es preciso
un especial elemento subjetivo revelador de una determinada finalidad.
DECIMO PRIMERO.- Los hechos declarados probados
constituyen un delito de prevaricación del artículo 446.3º y un delito
previsto en el artículo 536, ambos del Código Penal.
1. Aunque se ha hecho referencia a ello en el plenario, carece de
trascendencia si las resoluciones de 19 de febrero y 20 de marzo de 2009
fueron adoptadas por el acusado por propia iniciativa. De un lado, porque,
no constando en la causa informe alguno en el que se contenga una
solicitud en ese sentido, la responsabilidad de la resolución incumbe
exclusivamente al juez. Al instructor en el proceso penal, a quien compete
la dirección de la investigación, no le corresponde ocupar una posición
propia o característica de un enemigo del investigado, estando, por el
contrario, obligado a “...consignar y apreciar las circunstancias así
adversas como favorables al presunto reo...”, (artículo 2 de la LECrim).
Además, resulta encargado de la protección de los derechos fundamentales
del imputado, en tanto que la Constitución, ordinariamente, condiciona su
restricción a la existencia de una resolución judicial debidamente
motivada. Por lo tanto, en ningún caso su responsabilidad resultaría
mermada por el hecho de que la medida le hubiera sido solicitada. De
todos modos, el acusado asumió haber dictado los autos de 19 de febrero y
de 20 de marzo como una decisión propia.
56
2. Antes de hacer referencia a la injusticia de la resolución, es
conveniente mencionar algunos aspectos a los que se hizo alusión en algún
momento del plenario. En primer lugar, la diferencia entre este supuesto y
los casos de anulación de intervenciones telefónicas. En segundo lugar, la
alegación del acusado respecto a que no se intervinieron las
conversaciones de los letrados, sino las de los internos. En tercer lugar, la
sugerida convalidación de la decisión judicial por la policía, por el
Ministerio Fiscal, o por actuaciones judiciales posteriores. En cuarto lugar,
la afirmación del acusado, según la cual, se adoptó esa medida porque no
había otra solución para impedir que los imputados continuaran con su
actividad delictiva. Y en quinto lugar a la relevancia objetiva de la cláusula
previniendo el derecho de defensa.
3. En numerosos supuestos esta Sala se ha referido en los recursos
de casación a los requisitos exigibles para justificar la restricción del
derecho a la intimidad, especialmente en relación con el derecho al secreto
de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio, y ha anulado las
resoluciones judiciales, o dicho de otra forma, ha establecido una
prohibición de valoración de los elementos obtenidos con violación de
derechos fundamentales. Se alega que en ninguno de esos casos se
procedió a deducir testimonio contra el juez que había adoptado la
resolución que se anula.
Sin embargo, se trata de supuestos no equiparables al aquí
examinado. En aquellos casos, lo que se cuestiona es la suficiencia de la
justificación para la restricción del derecho al secreto de las
comunicaciones o a la inviolabilidad domiciliaria, como expresiones del
derecho a la intimidad, lo cual encuentra una habilitación legal, aunque
parca e insuficiente, en el artículo 579 de la LECrim.
Lo que aquí se examina es una actuación judicial que restringe
profundamente el derecho de defensa, que, como se dijo, es un elemento
estructural esencial del proceso justo. No se trata de la validez de un
elemento de investigación o de prueba, sino de la estructura del proceso
penal del Estado de Derecho. La supresión de la defensa no afecta solo a la
validez de lo actuado, sino a la misma configuración del proceso.
Además, tal como se han planteado en la jurisprudencia, en
aquellos casos se trata de resolver si lo que se consideraron indicios al
acordar la restricción lo eran efectivamente o de si los considerados,
57
siéndolo, podían tenerse por suficientes a los efectos de justificar la medida
adoptada. En los hechos probados la inexistencia de indicios es absoluta.
Finalmente, ha de señalarse que en la jurisprudencia de esta Sala no
aparece un caso similar en el que, sin indicio alguno contra los letrados, se
haya procedido por el juez instructor a escuchar y grabar las
comunicaciones entre los mismos y sus defendidos en el centro
penitenciario en el que éstos se encuentran privados de libertad. No existe,
por lo tanto, un término válido de comparación. Y no es posible extraer
conclusiones de otros posibles supuestos alegados, pues no han sido
examinados por este Tribunal, que no se ha pronunciado, y se desconocen
sus elementos fácticos. Tampoco el acusado ha aportado otro supuesto en
el que haya acudido a esta práctica, a pesar de que es notoria su
intervención en la fase de instrucción de causas complejas a lo largo de un
periodo extenso de tiempo.
4. Respecto de la segunda cuestión, afirma el acusado que no se
intervinieron las comunicaciones de los letrados, sino las de los internos.
El argumento no puede ser aceptado. Los internos en un centro
penitenciario tienen derecho a realizar comunicaciones con sus letrados
defensores o con los expresamente llamados para asuntos penales.
Mientras se encuentran privados de libertad, esta es la única posibilidad de
contacto personal con su defensa. Estas comunicaciones tienen un carácter
específico que las distingue de las demás, tanto por las personas con las
que se mantienen (los abogados) como por el lugar destinado para ello, tal
como se desprende del artículo 51 de la LOGP. La razón no es otra que la
necesaria protección al derecho de defensa. Así resulta de la doctrina del
TC y de esta Sala, de la que ya se ha hecho mención.
La decisión del acusado se refería expresamente a las
comunicaciones de los internos con los letrados, en un apartado específico
de su resolución, separado y diferente del que ordenaba la intervención de
las demás comunicaciones que mantuvieran aquellos.
De tal forma que, de no haberlo acordado expresamente, el centro
penitenciario no hubiera podido proceder a su grabación.
No se trata, por lo tanto, de un acceso accidental al contenido de las
comunicaciones mantenidas con el letrado de la defensa, producido en el
marco de una intervención de carácter general, sino de una orden judicial,
concreta y específica, directamente encaminada a intervenir esas precisas
comunicaciones, que a falta de otros datos versarían sobre la forma en que
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sería ejercido el derecho de defensa. Así resulta no solo del tenor literal de
la primera de las resoluciones, sino también de la actitud del acusado, que
al verificar que se habían intervenido comunicaciones entre cada interno y
su letrado defensor, incluso con letrados designados con posterioridad al
acuerdo y desconocidos en la causa hasta entonces, lejos de revocar su
decisión o de matizarla de alguna forma, acordó su prórroga manteniendo
los mismos términos de la primera.
Se argumenta que no se intervinieron las comunicaciones
telefónicas de los letrados. Es cierto, pero lo que tal cosa demuestra es que
no existía ningún indicio contra ellos. A pesar de lo cual, las
comunicaciones de los internos con sus defensores, fueron intervenidas.
5. En lo que se refiere a la tercera cuestión mencionada, no le
corresponde a la policía, ni siquiera al Ministerio Fiscal, validar la
actuación judicial. En el caso, conviene recordar que el Ministerio Fiscal,
en su informe sobre la prórroga, señaló que no se oponía a la medida, “...si
bien con expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los
letrados que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con
rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.”
De todos modos, es al juez a quien corresponde la protección de los
derechos fundamentales de los imputados, pues es el único que puede
válidamente acordar en resolución motivada su restricción. En cuanto a la
actuación del instructor designado en el TSJ no es posible, por razones
obvias, realizar ahora valoraciones sobre hechos que no constituyen el
objeto del proceso, pues ni son conocidas todas las circunstancias ni su
autor ha tenido la oportunidad de defenderse. De otro lado, es evidente que
la decisión de aquel, acordada en un momento procesal determinado y con
los datos de los que entonces disponía, prorrogando la medida acordada
por el acusado, no podría convertir en justa la decisión de éste último si no
lo era cuando la adoptó.
6. En cuarto lugar, alega el acusado que adoptó la medida porque
no había otra solución para impedir que siguieran delinquiendo. Tampoco
puede ser aceptado. Ni como expresión de un error, ni como afirmación de
un estado de necesidad.
En primer lugar, porque la investigación criminal no justifica por sí
misma cualquier clase de actuación, y con mayor razón si implica
59
vulneración de derechos fundamentales. Como se ha dicho en numerosas
ocasiones, la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio.
De otro lado, porque una argumentación de esta clase, así planteada
en abstracto, en tanto justifica la restricción de derechos fundamentales
sobre la base de una consideración absolutamente inmotivada respecto de
su necesidad, conduce a la desaparición de la posibilidad de controles
efectivos sobre el ejercicio del poder, lo que afectaría a la misma esencia
del Estado democrático de Derecho. En este sentido no puede aceptarse
como motivación la simple suposición de que los sospechosos continuaban
cometiendo delitos. O la mera posibilidad de que lo hicieran.
En tercer lugar, porque, en el caso, se trata una afirmación que no
viene acompañada, y no lo ha sido en ningún momento, de una
explicitación de las bases fácticas en las que se apoya ni de un
razonamiento justificativo, lo que impide su examen, suprimiendo el
control al reducirlo al mero asentimiento o disentimiento.
En cuarto lugar, porque no existiendo ningún indicio de actuación
criminal que implicara a los letrados defensores, los únicos datos a los que
se podría acceder grabando sus comunicaciones eran, con alta
probabilidad, los proporcionados por los imputados a aquellos en el marco
del ejercicio de la defensa, los cuales, por su propia naturaleza deben
mantener su carácter confidencial.
Y, finalmente, porque nada impedía, o al menos no consta,
desarrollar otra clase de actuaciones, como, por ejemplo, vigilar las
actividades que se continuaran ejecutando, cuya realidad, al parecer, había
sido verificada policialmente, hasta identificar a los responsables, tomando
entonces las medidas pertinentes sobre los mismos y no con carácter
indiscriminado, como se hizo, contra todos los letrados defensores, a los
que se convirtió en imputados en la causa sin razón alguna.
7. En cuanto, finalmente a la cláusula relativa a la salvaguarda del
derecho de defensa, sin perjuicio de lo que luego se dirá, desde el punto de
vista objetivo no se le puede reconocer efecto alguno, y no solo por el
tenor de la resolución judicial, que la contradice al suprimir la
confidencialidad, sino porque una vez que la policía, el juez instructor y el
fiscal del caso oyen las conversaciones entre el imputado y su letrado
defensor, la exclusión de las mismas de la causa solo evitan su utilización
como prueba, pero su empleo, expreso o tácito, durante la investigación
desarrollada en la fase de instrucción. Por otra parte, en el caso, la cláusula
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quedo reducida a su simple aparición en la resolución, pues no se acordó
ninguna medida para hacerla efectiva.
DECIMO SEGUNDO.- 1. Ya en lo que se refiere a la injusticia de
la resolución, tal como resulta de los hechos probados, debe tenerse en
cuenta: a) que el acusado acordó la intervención de las comunicaciones de
los internos con todos los letrados; b) que lo hizo mediante un acuerdo tan
genérico que afectaba, sin excepción alguna, a cualquier letrado defensor,
ya designado o que lo fuera en el futuro; y c) que no disponía de dato
alguno que indicara que alguno de los letrados, de los que según los hechos
probados fueron afectados, estuviera aprovechando el ejercicio de la
defensa para cometer nuevos delitos.
2. Los preceptos que debían ser interpretados al decidir acerca de la
intervención de las comunicaciones entre los internos en el centro
penitenciario y sus letrados son, principalmente, los artículos 14.3 y 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los artículos 6 y 8 del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales; los artículos 10.2, 18, 25.2, 24.2, 55.2 y 120.3
de la Constitución; el artículo 51 de la LOGP y el artículo 579 de la
LECrim.
Ninguno de los métodos de interpretación del derecho usualmente
admitidos que hubiera podido seguir el acusado respecto de esos preceptos,
le habría conducido a concluir de forma razonada que es posible restringir
sustancialmente el derecho de defensa, con los devastadores efectos que
ocasiona en el núcleo de la estructura del proceso penal, en las condiciones
en que lo hizo. Es decir, mediante la escucha y grabación de las
comunicaciones reservadas que mantuvieran los imputados con sus
letrados defensores en los locutorios específicos del centro penitenciario
donde se encontraban en prisión provisional; y sin disponer de ningún dato
que pudiera indicar mínimamente, en una valoración razonable, que la
condición de letrado y el ejercicio del derecho de defensa se estaban
utilizando como coartada para facilitar la comisión de nuevos delitos. No
se trata, pues, de una interpretación errónea de la ley, sino de un acto
arbitrario, por carente de razón, que desmantela la configuración
constitucional del proceso penal como un proceso justo.
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3. En la conducta del acusado, pues, la injusticia consistió en
acoger una interpretación de la ley según la cual podía intervenir las
comunicaciones entre el imputado preso y su letrado defensor basándose
solamente en la existencia de indicios respecto a la actividad criminal del
primero, sin considerar necesario que tales indicios afectaran a los letrados.
Lo cual resulta inasumible desde cualquier interpretación razonable
del Derecho, al conducir directamente a la autorización normalizada de la
intervención de las comunicaciones entre el imputado en prisión y su
letrado defensor, reduciendo así con carácter general el derecho de defensa
exclusivamente con base en la gravedad del delito investigado y en los
indicios existentes contra el primero, que son precisamente los que
determinan su permanencia en prisión provisional. Bastaría entonces para
justificar la supresión de la confidencialidad en las comunicaciones del
imputado con su letrado defensor con basar la prisión provisional en el
apartado 2 del artículo 503 de la LECrim (evitar el riesgo de que el
imputado cometa otros hechos delictivos). Esta forma de actuar causaría
una destrucción generalizada del derecho de defensa, que no tiene cabida
en la Constitución.
4. En el caso, el acusado causó con su resolución una drástica e
injustificada reducción del derecho de defensa y demás derechos afectados
anejos al mismo, o con otras palabras, como se dijo ya por el instructor,
una laminación de esos derechos, situando la concreta actuación
jurisdiccional que protagonizó, y si se admitiera siquiera como discutible,
colocando a todo el proceso penal español, teóricamente dotado de las
garantías constitucionales y legales propias de un Estado de Derecho
contemporáneo, al nivel de sistemas políticos y procesales característicos
de tiempos ya superados desde la consagración y aceptación generalizada
del proceso penal liberal moderno, admitiendo prácticas que en los tiempos
actuales solo se encuentran en los regímenes totalitarios en los que todo se
considera válido para obtener la información que interesa, o se supone que
interesa, al Estado, prescindiendo de las mínimas garantías efectivas para
los ciudadanos y convirtiendo de esta forma las previsiones
constitucionales y legales sobre el particular en meras proclamaciones
vacías de contenido.
La resolución es injusta, pues, en tanto que arbitrariamente
restringe sustancialmente el derecho de defensa de los imputados en
prisión, sin razón alguna que pudiera resultar mínimamente aceptable.
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5. Además, y como elementos añadidos, esa aplicación de la ley al
caso se efectuó separándose absolutamente de la doctrina del Tribunal
Constitucional (artículo 5.1 de la LOPJ) y de esta Sala del Tribunal
Supremo, antes expuesta, que, estableciendo los límites del derecho
fundamental de defensa, rechaza expresamente la interpretación acogida
por el acusado, y sin que su opción interpretativa viniera acompañada de
un mínimo razonamiento explicativo de las razones que la sustentaban, con
lo que, valorada en su integridad, se revelaba, a ojos de cualquiera, como
un acto de mero voluntarismo que, por su contenido, se alejaba de modo
arbitrario y absoluto de la aplicación razonada del Derecho causando un
daño totalmente injustificado y difícilmente reparable en los derechos de
defensa de los imputados y, en su medida, en los derechos de los letrados
afectados, especialmente al derecho-deber al secreto profesional como
esencial para una correcta defensa.
DECIMO TERCERO.- El elemento correspondiente al tipo
subjetivo, es decir, la actuación a sabiendas de la injusticia, resulta de
varios elementos ya puestos de relieve al valorar las pruebas.
1. De un lado, el tenor literal de las resoluciones, de las que se
desprende sin dificultad que entre las comunicaciones cuya intervención se
acordaba quedaban incluidas las que los internos mantuvieran con sus
letrados defensores y con aquellos otros que fueran expresamente llamados
para asuntos penales. La inclusión de la cláusula previniendo el derecho de
defensa en ambas resoluciones revela que el acusado era consciente de que
su decisión afectaba al derecho de defensa. Sin embargo, no puede
aceptarse que la intención del acusado fuera, precisamente, proteger el
derecho de defensa, ya que el propio contenido de los autos anula el
sentido de la anterior previsión, convirtiéndola en algo puramente formal.
Efectivamente, contra los letrados defensores Srs. Choclán, Mourullo,
Peláez y Vergara, no existía ningún indicio de actuación delictiva. Tal cosa
era sobradamente sabida por el acusado desde el momento en que tuvo
conocimiento de su designación como letrados de la defensa con
posterioridad al dictado del primer auto el 19 de febrero (se les tiene por
personados el 17 y 21 de febrero y el 3 de marzo), y, desde luego, en el
momento de acordar la prórroga. En los informes de 4 y 13 de marzo, los
funcionarios policiales encargados de la investigación, no hacen constar
63
ningún indicio de actuación delictiva respecto de aquellos, constando
solamente algunas menciones a su designación como nuevos letrados,
mencionando en algún caso sus posibles relaciones con magistrados,
jueces o fiscales con destino en la Audiencia Nacional, y algunas
conversaciones claramente relacionadas con el ejercicio de defensa.
Tampoco puede valorarse como protección del derecho de defensa
la supresión de algunos párrafos de las conversaciones intervenidas, una
vez que han sido escuchadas por los funcionarios policiales responsables
de la investigación, que ni siquiera fueron requeridos para que no las
utilizaran en sus informes o conclusiones o líneas de investigación, por el
propio acusado como instructor de la causa y por los representantes del
Ministerio Fiscal en el caso. Esta supresión tiene sentido en los supuestos
de acceso accidental, como el único remedio posible, pero carece de
eficacia en relación con una resolución orientada directamente al
conocimiento del contenido de tales comunicaciones, pues la exclusión
solo puede producirse una vez oídas las conversaciones y, desde ese
momento, el investigador ya conoce el contenido de lo hablado.
De otro lado, existe toda una serie de datos que acreditan, sin duda
alguna, que el acusado era consciente de que esas conversaciones
quedaban afectadas por su decisión. Así, la comunicación policial verbal
acerca de la aclaración del significado de la referida cláusula; los informes
del Ministerio Fiscal, que expresamente llegó a referirse a la exclusión de
las conversaciones con los letrados; los informes policiales, donde se
contenían conversaciones mantenidas en el curso de las comunicaciones
intervenidas entre los letrados y sus defendidos que notoriamente
afectaban al derecho de defensa; la designación de nuevos letrados por
parte de los imputados en prisión provisional, efectuada estando vigente la
primera resolución, lo que suponía que se intervendrían comunicaciones
entre los internos y sus nuevos letrados, que eran desconocidos en la causa
en el momento de dictar aquella resolución, lo que implicaba
necesariamente que no se conocían indicios contra los mismos; y,
finalmente, la ausencia absoluta, que en realidad no ha sido discutida, de
indicios de actividad criminal contra los letrados defensores.
7. De todo ello se desprende, asimismo, como ya se dijo más
arriba, que el acusado no incurrió en error alguno al dictar las resoluciones
prevaricadoras. Para apreciar la existencia del error, de la clase que sea, no
basta con su mera alegación sostenida sobre la afirmación de que el
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acusado creyó que actuaba lícitamente o mantenía una creencia equivocada
sobre un elemento del tipo. Es preciso acreditarlo mediante la prueba de
los elementos que permitan establecer que su creencia era mínimamente
razonable, es decir, que tenía suficiente consistencia como para inducirle a
error.
En el caso, nada de esto se ha acreditado. De los elementos antes
examinados se desprende que carecía de razones aceptables para creer que,
sin indicio alguno de actuación delictiva de los letrados defensores, podía
restringir el derecho de defensa grabando y escuchando las conversaciones
mantenidas por aquellos con sus defendidos en las dependencias del centro
penitenciario.
8. Las acusaciones, aunque no han argumentado sobre ello en su
informe en el acto del plenario, han calificado el delito como prevaricación
continuada. Para apreciar el delito continuado es preciso establecer la
presencia de varias acciones u omisiones, diferenciándolas de la ejecución
de una misma decisión en varios actos diferentes y complementarios, unos
con otros o entre sí recíprocamente.
En el caso, el acusado ha dictado dos resoluciones. Pero ambas
tienen el mismo contenido, y, en realidad, la segunda no es sino la
prolongación de la primera durante un mayor periodo de tiempo. Así pues,
deben ser valoradas como una sola acción.
DECIMO CUARTO.- Los hechos constituyen igualmente un
delito del artículo 536, párrafo primero, del Código Penal.
1. El artículo 536 sanciona a la autoridad o funcionario público o
agente de estos que, mediando causa por delito, intercepte las
comunicaciones o utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión,
grabación o reproducción del sonido, de la imagen o de cualquier otra
señal de comunicación, con violación de las garantías constitucionales o
legales. La conducta típica, en la modalidad aquí aludida por las
acusaciones se consuma con la mera utilización de los referidos artificios
técnicos, sin que sea preciso el acceso efectivo a la señal de comunicación.
Los elementos del tipo objetivo resultan con claridad de los hechos
probados, pues no se discute que las resoluciones dictadas por el acusado
dieron lugar a la utilización de aparatos de escucha y grabación de
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conversaciones entre los letrados defensores y los internos en el centro
penitenciario. Es claro que estando privados de libertad, los imputados
pueden encontrar en sus letrados defensores, en atención al principio de
confianza que caracteriza esa relación, una oportunidad de comunicar
preocupaciones personales, con lo que, además del derecho de defensa,
con la intervención ordenada se vulneraba el derecho a la intimidad.
En cuanto a la vulneración de las garantías constitucionales, la
ausencia de cualquier justificación a la decisión del acusado, aspecto al que
ya se aludió antes, supone una vulneración de las garantías que la
Constitución establece al requerir una razón suficiente para la restricción
del derecho.
El elemento correspondiente al tipo subjetivo no ha sido discutido,
pues evidente que el acusado sabía que su decisión implicaba la utilización
de aparatos o artificios de escucha y grabación.
2. La cuestión que se plantea es la relación entre ambos delitos. La
prevaricación es un delito de resultado de lesión en el bien jurídico
protegido, pero no de resultado material. Se consuma con el dictado de una
resolución que reúna las condiciones formales para ser ejecutada, pero no
requiere su ejecución efectiva. Los resultados posteriores podrán dar lugar
a valorar la comisión de otro delito. Esta consideración viene apoyada por
la previsión del artículo 446.1 según la cual, en caso de ejecución se
castiga con más pena, que, sin embargo, por su naturaleza, no cubriría la
antijuricidad de algunos actos constitutivos de otros delitos más graves,
como podría ocurrir, por ejemplo, en caso de detención ilegal. En la STS
nº 842/2006, se mantuvo la condena por prevaricación y detención ilegal
en concurso medial.
Sin embargo, en algunos casos, es posible que todo el contenido de
injusto de la conducta quede cubierto ya por el delito de prevaricación,
debiendo apreciarse entonces un supuesto de concurso aparente de normas.
En el caso, dictada la resolución que acuerda la intervención de la
comunicación, la ejecución de la misma mediante la utilización de los
artificios técnicos de escucha, no añade un nuevo contenido de injusto al
ya contemplado por la prevaricación, por lo que debe entenderse que este
delito absorbe al segundo.
Esta Sala ha resuelto de esta misma forma supuestos de
prevaricación que ocasionaban una infracción consistente en el
impedimento del ejercicio de los derechos cívicos. Así, en la STS
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246/2003 se aplicaban los principios de especialidad y de consunción
(artículo 8.1 y 3 CP); y en la STS 784/1997 y en la STS 965/1999 se
aplicaba el principio de especialidad (artículo 8.1 CP). En sentido
contrario, aisladamente, la STS 172/1993, que apreció un concurso ideal
de delitos.
En otras sentencias ha llegado a la misma conclusión, aplicando
exclusivamente el delito de prevaricación, al considerar que la vulneración
de los bienes jurídicos afectados se encontraba en el caso especialmente
imbricada, (STS 1070/2000 y STS 818/1992).
En consecuencia, se aprecia en este caso un concurso aparente de
leyes que se resolverá con aplicación del principio de consunción del
artículo 8, apartado 3, aplicando solamente el delito de prevaricación como
precepto más amplio.
DECIMO QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal.
1. No han sido alegadas.
2. En cuanto a la individualización de la pena, se tiene en cuenta las
características de la conducta, el mantenimiento de la decisión durante el
tiempo que consta en los hechos probados y la calificación de las dos
infracciones en concurso aparente de normas, imponiéndola en la mitad
inferior en extensión cercana al mínimo legal. En consecuencia, se
impondrá la pena de once años de inhabilitación especial para empelo o
cargo público en la forma que se dirá; y respecto de la pena de multa, se
impondrá la de catorce meses igualmente en extensión cercana al mínimo
legal. Respecto a la cuota diaria, teniendo en cuenta que las acusaciones
han solicitado la imposición de una cuota de 6 euros, se fija en esa
cantidad.
DECIMO SEXTO.- El artículo 42 del Código Penal dispone que
la pena de inhabilitación para empleo o cargo público produce “…la
privación definitiva del cargo sobre el que recayere”, y de los honores que
le sean anejos. Asimismo produce “…la incapacidad para obtener el
mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena”. El mismo
precepto establece que en la sentencia habrán de especificarse los empleos,
cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación.
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En el caso, cometido el delito en la condición de juez, la
inhabilitación alcanzará al mencionado cargo, así como a los honores que
le son anejos, causando su pérdida definitiva. La incapacidad de obtener el
mismo cargo durante el tiempo de la condena se extenderá, tal como
dispone la ley, a otros análogos, que se concretarán en el fallo a cualquier
empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del
Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo.
En cuanto a la responsabilidad civil, la acusación particular en
nombre de Pablo Crespo Sabaris, ha solicitado ser indemnizado en la
cantidad de un euro. El delito de prevaricación no protege bienes jurídicos
de carácter individual, aunque puede causar daños individualizados en
quienes sufren las consecuencias de la resolución injusta. En el caso, no se
ha desarrollado por la acusación ningún razonamiento sobre la
identificación del perjuicio o sobre su valoración, por lo que no se
considera procedente la indemnización solicitada.
Respecto de las costas, procede imponerlas al condenado por
imperio de la ley, incluyendo las de las acusaciones particulares, dada la
relevancia de su actuación procesal.
III. FALLO
Debemos condenar y condenamos al acusado Baltasar Garzón Real como
autor responsable de un delito de prevaricación del artículo 446.3º, en concurso
aparente de normas (artículo 8.3) con un delito del artículo 536, párrafo primero,
todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de multa de catorce meses con una cuota
diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo
53 del Código Penal, y once años de inhabilitación especial para el cargo de juez
o magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que
le son anejos, así como con la incapacidad para obtener durante el tiempo de la
condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno
dentro del Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo, así
como al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones
particulares. Sin condena en cuanto a responsabilidad civil.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase asimismo en
conocimiento del Consejo General del Poder Judicial a los efectos oportunos.
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Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca,
estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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