SENTENCIA SOBRE DEFENSA TECNICA Y DEFENSA MATERIAL

Proceso n.º 37659


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta Nº 382.

Bogotá, D.C., veintiséis de octubre de dos mil once.

V I S T O S

Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por la Fiscalía y la defensa, en contra de la decisión de nulidad del Tribunal de Manizales, adoptada en curso de la audiencia de juicio oral realizada en el proceso que se sigue en disfavor del Dr. CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, por el delito de concusión.

HECHOS Y DECURSO PROCESAL

Los primeros fueron narrados en el escrito de acusación de la siguiente manera:

“El doctor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, por la época en que se desempeñaba como Fiscal Segundo delegado ante los Juzgados Penales Municipales de Puerto Boyacá, conoció del caso tramitado por delito contra el patrimonio económico, según hechos denunciados el 29 de octubre de 2007 por el señor ALVARO ESNEIDER CIRO QUINTERO; consistían ellos, en el hurto de varios semovientes de su propiedad, hecho perpetrado por el señor LUIS FERNANDO PÉREZ –quien fuera condenado por tal suceso-, los cuales relaciona en la cantidad de 38 semovientes, encontrados en diversos sitios de la zona rural del municipio de Puerto Boyacá, los cuales habían sido retirados de predios del denunciante, en la vereda “Quince Letras” del municipio citado.

En desarrollo de la investigación a cargo del fiscal acusado, la cual correspondió al NUC 155726103198200781316, luego de adelantar algunas actuaciones investigativas, los semovientes fueron recuperados.

El fiscal le pidió quinientos mil pesos al señor ALVARO ESNEIDER CIRO QUINTERO, para ordenar la entrega de los semovientes, para lo cual le adujo al interesado, tenía convencimiento que el ganado le pertenecía; pero para devolvérselo tenía que manifestarse, pidiéndole la suma citada. El quejoso le dijo que, no tenía por qué darle dinero porque el ganado era de su propiedad pero finalmente le ofreció trescientos mil pesos, y eso le dio.

El fiscal profirió el 31 de enero de 2008 y dentro del radicado referenciado, la orden de entrega del ganado a favor del señor ALVARO ESNEIDER CIRO QUINTERO, en cuantía de treinta y ocho semovientes.”

El día 6 de mayo de 2011, ante la Jueza Tercera Promiscua Municipal de Puerto Boyacá, con Funciones de Control de Garantías, se formuló imputación en contra de CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, por el delito de concusión, cargo al cual no se allanó éste.

Dentro de los términos legales, el 2 de junio de 2011, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales, presentó escrito de acusación en la Sala de Decisión de la Corporación.

En consecuencia, el 1 de julio de 2011, se realizó la audiencia de formulación de acusación, a la cual concurrieron la fiscalía, el agente del Ministerio Público, el acusado y su defensor.

El 9 de agosto de 2011, se realizó la audiencia preparatoria, en curso de la cual se leyó escrito de la víctima dirigido a señalar su falta de interés en que se le reconozca como tal dentro del trámite penal. Así mismo, se hicieron las peticiones probatorias propias de cada parte y se decidió respecto de ellas, sin que se interpusieran recursos.

La audiencia de juicio oral comenzó a realizarse el 12 de septiembre de 2011.

Allí, la Fiscalía presentó su teoría del caso y lo mismo hizo el acusado; a renglón seguido, se entregaron las estipulaciones probatorias; de igual manera, fueron interrogados y contrainterrogados los testigos de la Fiscalía.

Correspondiéndole el turno de presentar sus testigos a la defensa, tomó la palabra el acusado para solicitar fuera suspendida la diligencia y señalada nueva fecha, dado que no fue posible hacer comparecer a los declarantes.

El Tribunal aceptó la solicitud del procesado y, en consecuencia, fijó el 20 de septiembre de 2011, a efectos de continuar con el trámite.

Empero, en lugar de proseguir con la actuación, el Tribunal citó a las partes e intervinientes a audiencia de “LECTURA DE DECISIÓN”, que se celebró el 29 de septiembre de 2011.

Precisamente, esa decisión leída consistió en decretar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia preparatoria.

Para el efecto, la magistratura de primera instancia advierte que estima conculcado el debido proceso, “por falta de defensa técnica”.

En sustento de su tesis, parte por delimitar la naturaleza del debido proceso y las distintas aristas que componen el derecho de defensa en su doble vertiente técnica y material.

Para lo que interesa a la decisión que ha de tomar la Sala, se destaca la manifestación del A quo, encaminada a sustentar que en la sistemática acusatoria la adversarialidad otorga pleno protagonismo a las partes enfrentadas, fiscalía y defensa, de lo que se sigue que el papel de la segunda deviene activo “por lo que no puede conformarse únicamente con controvertir los planteamiento de la defensa”.

Con cita jurisprudencial de la Corte , el Tribunal apoya en tres pilares la garantía de defensa técnica: (i) Se trata de un derecho intangible (no puede renunciarse por el procesado, ni dejar de garantizarse por el Estado); (ii) Es permanente (para todas las etapas del proceso); y (iii) Es prerrogativa real (no se satisface nominalmente, sino con una efectiva y material intervención del profesional del derecho).

Sustentado en la tercera de las características en cita, el A quo asevera que se violó el debido proceso, en su correlato de derecho de defensa y, en consecuencia, ha sido cubierta la causal de nulidad establecida en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en tanto, considera, el actuar (entendido aquí como inactividad) del profesional del derecho encargado de asistirlo, lesiona “efectivamente los intereses del procesado”.

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

1. El Fiscal impugnante

Comienza por advertir que el debido proceso se ha instituido tradicionalmente como mecanismo para limita el ejercicio del ius puniendi estatal. Seguidamente, reseña las normas internas y de Bloque de Constitucionalidad que consagran ese principio y su correlato de derecho de defensa.

En concreto, remite el apelante a lo consagrado en el numeral 8° del artículo 125 de la Ley 906 de 2004, en el cual se advierte que la defensa no puede ser obligada a presentar prueba de descargos o intervenir activamente en el juicio oral. De allí deriva que no por pasiva, la actividad de la defensa viola esa garantía, pues, el comportamiento omisivo puede corresponder a algún tipo de estrategia, tópico que todavía no puede ser dilucidado en el asunto examinado, en tanto, aún discurre la audiencia de juicio oral.

Destaca el recurrente, además, que el defensor técnico siempre ha acompañado al procesado, pero, además, este es profesional del derecho y versado en el sistema acusatorio, dada su ocupación como Fiscal. Por ello, agrega, ha ejercido la defensa en ambos sentidos (material y técnico), al punto de conocer los cargos, solicitar pruebas y contrainterrogar a los testigos de cargo de la Fiscalía.

Ya en lo referente a las normas que en la Ley 906 de 2004, regulan el instituto de la nulidad, el Fiscal advierte cómo el artículo 457 alude a la violación del derecho de defensa, pero señala que debe ocurrir en “aspectos sustanciales”. Y si bien, añade, no existen los criterios de corrección establecidos en la Ley 600 de 2000, nada obsta para que ellos se hagan valer aquí vista la coexistencia de leyes procesales, o que en seguimiento de lo que el artículo 27 de la normatividad acusatoria contempla (moduladores de la actividad judicial: necesidad, ponderación, legalidad, corrección), se verifique si en el asunto examinado el remedio extremo de la nulidad es necesario y útil.

Asevera el Fiscal impugnante que en el caso bajo análisis debe entenderse la actuación del procesado y su abogado dentro del concepto de unidad de defensa, evidente como es que ella, no importa cuál de los dos la ejerza, ha sido material y técnica.

Agrega que no por haber dado la palabra el defensor al procesado, se presentan falencias, dado que el segundo es abogado y versado en la materia. Y se pregunta cuál puede ser la violación sustancial que daría lugar a la nulidad, respondiéndose que ninguna.

Por ello, afirma, no debe decretarse una invalidación que termina afectando a los testigos, de quienes no es posible verificar que comparecerán a un próximo llamado.

Consecuentemente con lo alegado, solicita de la Corte revocar la nulidad dispuesta por el A quo.

2. El defensor del acusado

Ratifica el concepto de unidad de defensa postulado por el Fiscal y lamenta que se ordene expedir copias en su contra sin esperar el desarrollo del juicio, cuya parte más trascendente –interrogatorio de los testigos de la defensa- ni siquiera se ha adelantado.

Sostiene el profesional del derecho que la forma en la cual se ha adelantado la labor defensiva, de consuno con el procesado, obedece a la estrategia acordada con su cliente, bajo cuyo amparo se estimó mejor que éste, quien conoce mejor los cargos, contrainterrogase a los testigos de la Fiscalía, al tanto que él se ocuparía de interrogar a los declarantes de descargos, que directamente solicitó. Por lo demás, agrega, no es obligación suya presentar teoría del caso al inicio del juicio oral, aunque el acusado decidió intervenir.

Se extraña el defensor de que el Tribunal sostenga vulnerado el derecho de defensa cuando ni siquiera sabe cómo interrogará a los testigos o “qué es lo que yo tengo preparado”. Incluso, advera, fue su protegido legal quien le pidió poco protagonismo al comienzo, para después adelantar una más activa tarea.

En consecuencia, depreca el defensor del acusado, sea revocado en su integridad lo decidido por el Tribunal.

3. El Ministerio Público

En calidad de no recurrente, la representante del Ministerio Público presentó un alegato insustancial en el cual confunde la defensa técnica con la material y sólo sostiene que la razón está de parte del Tribunal, en tanto, la actuación del defensor del procesado ha sido pasiva y éste no atinó a contrainterrogar adecuadamente a los testigos de la Fiscalía.

4. El acusado

Se excusa de intervenir aduciendo que tiene poco contacto con su defensor (dice residir, el procesado, en Medellín, al tanto que el profesional del derecho labora en Manizales) y no se halla preparado para la impugnación dado que en ese mismo momento se desarrolla una audiencia en otro proceso que se le adelanta en juzgado diferente.

DE LA DECISIÓN

La Corte, de conformidad con el objeto específico de discusión y la necesidad de resolver adecuadamente la cuestión planteada, entiende necesario dividir su exposición en tres temáticas diferentes: (i) La vigencia, en la Ley 906 de 2004, de los correctivos que para las nulidades expresamente consagra la Ley 600 de 2000; (ii) El tópico de la Unidad de Defensa y sus efectos; y (iii) El caso concreto.

(i) El Fiscal en su impugnación señala que si bien, la Ley 906 de 2004, no consagra expresamente, como sí lo hace la Ley 600 de 2000, en el artículo 310, los “Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación”, nada obsta para que aquí se hagan valer, por virtud de la coexistencia de normativas procedimentales, o cuando menos, en seguimiento de lo que consagra el artículo 27 de la Ley 906 de 2004, a manera de moduladores de la actividad judicial.

Pues bien, la Corte ya desde antaño ha venido advirtiendo que no por desaparecer del catálogo expreso de la ley, esos principios orientadores de la nulidad han perdido vigencia o deben dejar de aplicarse .

Todo lo contrario, aún dentro de la égida de la sistemática acusatoria es menester, dada su condición de remedio extremo, verificar que, en efecto, la única manera de restañar el daño causado, conforme su trascendencia, es a través de la invalidación de lo actuado o parte de ello.

Esto, por cuanto, la nulidad no posee una sustancia meramente formal, o mejor, no es un fin en sí mismo, sino la más acabada y única forma jurídica de restablecer el equilibrio perdido con el acto espurio.

En reciente decisión, esto señaló la Sala :

“En punto de las nulidades procesales y los principios que gobiernan este instituto procesal, se impone a quien la formula, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa de acuerdo con el principio de instrumentalidad de las formas, en dónde se origina la falencia de actividad y si ésta no cumplió la finalidad para la que estaba previsto el acto procesal que se critica, además objetivar y demostrar que el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales del juicio conforme al principio de trascendencia.

De igual forma corresponde a quien la propone, acreditar que el sujeto procesal no coadyuvó con su conducta a la configuración de la actuación irregular de acuerdo con el principio de protección, ni que lo hubiese convalidado con su consentimiento según el principio de convalidación, siempre que se hubiesen observado las garantías fundamentales.

Si bien es cierto, la Ley 906 ningún desarrollo normativo contiene en lo que respecta a los principios que regulan la institución de las nulidades, a excepción del principio de taxatividad contenido en el artículo 458, no por ello puede afirmarse que dichas pautas hayan desaparecido , y en especial el principio de trascendencia, según el cual “quien solicita que se declare la invalidez de lo actuado, tiene la carga de demostrar la irregularidad denunciada, así como la afectación real de las garantías de las que son titulares las partes, o bien la efectiva conculcación de las bases fundamentales del procedimiento” .

Acorde con lo anotado, para lo que nos ocupa, la determinación de la nulidad como único y extremo remedio demanda, entre otros factores de demostración, verificar que la irregularidad fue trascendente, vale decir, que afectó efectivamente garantías de las partes o quebrantó las bases fundamentales del juzgamiento.

(ii) Claramente los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y la corte Constitucional, advierten cómo la defensa material y técnica, esto es, la que adelantan particularmente el procesado y su abogado, constituyen un todo que se retroalimenta de lo favorable que individualmente cada uno realiza, aunque, para favorecer la dinámica de la pretensión común, es factible que se desarrolle de manera separada, o mejor, se faculta que por vías diferentes el procesado y su representante para el proceso penal hagan solicitudes independientes o de manera autónoma estén habilitados para interponer recursos.

Esa articulación no obsta para que, en determinados eventos, deba preferirse, dada la naturaleza de la intervención o sus efectos, el criterio de uno u otro, como sucede, para citar apenas un ejemplo puntual, en los eventos de allanamiento a cargos, donde prima la voluntad del imputado o acusado.

Al respecto ha señalado la Sala:
“Encuentra la Corte que el Tribunal mal interpreta lo dicho por la Corporación, como quiera que si bien la jurisprudencia ha sostenido que el procesado y su defensor son sujetos procesales independientes y, como tales, tienen poder de postulación separado y que, en consecuencia, como normal general, aquél está obligado a sustentar el recurso por él interpuesto y, así mismo, que si ambos recurren el desistimiento del defensor no se hace extensivo a la impugnación formulada por el procesado, también ha señalado que para la sustentación éste no está atado, indefectiblemente, a la asesoría o coadyuvancia del representante judicial. “El procesado está, por disposición de la ley, obligado a sustentar el recurso por él interpuesto, y la ley no lo ata indefectiblemente a depender para ella de la asesoría o coadyuvancia de su representante judicial”(auto de julio 7/99 Rdo 15.956).

En otros términos, que el recurso puede ser sustentado directamente por el procesado, por el defensor, o por ambos, lo que, por lo demás, corresponde a la esencia y razón de ser del contrato de mandato que se celebra, precisamente, para que el mandatario o apoderado actúe en nombre, representación y por cuanta del mandante o procesado”

Con relación a la unidad inseparable entre el procesado y el defensor para ejercer el derecho fundamental a la defensa, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T. 1137 de 2004:
“No obstante esta Corte consideró que el imputado y su defensor integran “una parte única articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la acción punitiva estatal, haciendo uso del derecho de solicitar la práctica de pruebas, de contradecir las que se le opongan, de presentar alegatos, proponer incidentes e impugnar las decisiones que juzgue contraria a sus intereses, con las excepciones que prevé la ley procesal” .

Ahora bien, en relación con este último punto, la Corte consideró pertinente reiterar lo decidido en sentencia C- 488 de 1996 , proveído que distingue la labor del abogado defensor de quien es juzgado en ausencia, del papel que desarrolla el apoderado designado por el imputado que comparece al proceso, al igual que las actuaciones que no pueden ser delegadas ya sea por el imputado, como por el designado para representar su defensa. Señala la providencia en cita:

“Una de las formas de garantizar el debido proceso y, concretamente, el derecho de defensa del procesado es la contenida en el artículo 29 de la Carta, que le permite al sindicado la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento. Cuando el sindicado está presente en el proceso penal, el derecho de defensa comprende la actividad concurrente de ambos sujetos procesales -el procesado y su defensor-, quienes gozan de amplias facultades para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva, solicitar pruebas, controvertir las que se alleguen, presentar alegaciones, interponer recursos, etc. El ejercicio de tales atribuciones no es, sin embargo, plenamente coincidente para ambos sujetos, pues en relación con algunas actuaciones, como la indagatoria, la confesión o la terminación anticipada del proceso, sólo el procesado puede ejercer en forma directa su derecho, aunque asistido por su defensor; en otras oportunidades prevalecen los criterios del defensor sobre los del procesado, esto sucede cuando existen peticiones contradictorias entre ambos sujetos procesales (art. 137 C.P.); y en relación con la sustentación del recurso de casación, la facultad del defensor es exclusiva (ibidem)”.

De conformidad con lo expuesto, es dable concluir que las autoridades judiciales o administrativas, no pueden desatender la sustentación del recurso de apelación, argumentando que fue el apoderado y no el representado quien impugnó la providencia que se controvierte, porque, salvo dictados expresos del legislador, debidamente justificados, los medios defensivos utilizados por las partes y los recursos interpuestos por sus apoderados, así se presenten separadamente, comportan la misma defensa.”

Esa perspectiva general de lo que como unidad representan el procesado y su defensor, conserva plena vigencia en sede de la sistemática acusatoria dispuesta por la Ley 906 de 2004, aunque, desde luego, con algunas variaciones sobre aspectos procedimentales puntuales, que en nada desdibujan la esencia de la figura.

Respecto de la defensa material, cabe decir, de ninguna manera la Constitución Política o la ley hacen depender ella de la intervención técnica de un defensor, sea este público o de confianza, pues, una somera revisión de las normas atinentes al caso, permite apreciar que para el imputado o acusado existe una amplia gama de posibilidades de postulación e impugnación que, como se vio, se articulan o complementan la actividad del profesional del derecho encargado de asistirlo.

Así, desde el mismo diseño constitucional se otorgan como derechos inherentes al sindicado los de (artículo 29 de la Carta Política): “…presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

En desarrollo de ello, como facultades propias del imputado o acusado, sin requerir la mediación del defensor, el artículo 8° de la Ley 906 de 2004, reseña, entre otras. “… j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas; k) Tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo desea, por sí mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario, aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto de debate”.

A su turno, el artículo 130 de la Ley 906 de 2004, en cuanto atribuciones propias del imputado, reseña:

“Además de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia y que forman parte del Bloque de Constitucionalidad, de la Constitución Política y de la ley, en especial de los previstos en el art. 8° de este código, el imputado o procesado, según el caso, dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición. En todo caso, de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado o procesado prevalecen las de aquella.”

Queda claro, entonces, que el imputado o acusado no solo conforma con su abogado una unidad defensiva, sino que posee bastante autonomía, en lo que al aspecto material compete, para hacer valer individualmente sus derechos.

Ahora, existe una diferencia evidente entre las normativas establecidas en la ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, dado que la primera expresamente consagra factible que el imputado o acusado, de poseer calificación profesional vigente como abogado, pueda adelantar su propia defensa, salvo para la versión libre o la indagatoria, tal cual lo establece el inciso segundo del artículo 127.

No ocurre igual, sin embargo, en vigencia de la Ley 906 de 2004, como quiera que el artículo 118 nada señala respecto a esa posibilidad.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, al examinar el contenido y exequibilidad del artículo 118 de la Ley 906 de 2004, que consagra la integración y designación del defensor, advirtió, en sentencia C-210 de 2007:

“19. La norma impugnada desarrolla el derecho del investigado en el proceso penal a defender sus intereses con la intervención de un abogado, ya sea designado libremente por él o asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. Evidentemente, la disposición acusada no incluye la hipótesis que fue prevista expresamente en el artículo 127 de la Ley 600 de 2000, que autorizaba al sindicado, que fuere abogado titulado y que estuviere autorizado legalmente para ejercer la profesión, adelantar su propia defensa.

No obstante, esa exclusión no significa, por sí misma, que la norma acusada resulte inconstitucional, por los siguientes tres motivos:

El primero, porque la norma se refiere a la defensa técnica y no a la defensa material del imputado, lo que muestra que lejos de afectar el derecho de defensa del investigado lo desarrolla. En efecto, tal y como lo precisó esta Corporación en anterior oportunidad, "la doctrina penal distingue entre la defensa material, que corresponde ejercer al sindicado mismo, y la defensa técnica o profesional, que puede ejercer en nombre de aquel un abogado legalmente autorizado para ejercer su profesión, en virtud de designación por parte del sindicado o en virtud de nombramiento oficioso por parte del funcionario judicial respectivo. La segunda modalidad busca una defensa especializada idónea y plena del sindicado, a través de un profesional del Derecho, de quien se presume que tiene los conocimientos y la experiencia suficientes para controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo del proceso, frente a funcionarios judiciales que por la naturaleza de sus funciones y por exigencia legal tienen dicho rango profesional"22.

Además, la diferencia entre la defensa material y técnica del imputado aparece en el artículo 130 de la Ley 906 de 2004, al disponer que "el imputado o procesado, según el caso, dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición. En todo caso, de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado o procesado prevalecen las de aquélla". Luego, es evidente que la nueva reglamentación penal no impide la propia defensa del imputado y, por consiguiente, los efectos que el demandante da a la norma acusada no son acertados.

20. El segundo, porque en ejercicio de su facultad de libre configuración normativa para establecer las reglas del proceso penal, el legislador tiene la autorización para valorar la oportunidad y conveniencia de la exclusión de la defensa técnica propia, pues es absolutamente razonable que, después de la valoración práctica del tema, encuentre que el sindicado que ejerce su propia defensa no esté en las mismas condiciones que los demás investigados, ni en la situación más adecuada e idónea para ejercer su propia defensa, entendidas éstas no como condiciones intelectuales sino logísticas para ello.

De hecho, resulta especialmente relevante en el contexto del nuevo proceso penal acusatorio, exigir que el abogado de la defensa tenga a su alcance todos los medios y armas procesales para ejercer su función, de tal suerte que la actividad dirigida a recaudar y controvertir pruebas, a más debe ser diligente y oportuna, es esencial para el ejercicio del derecho de defensa. En este sentido, la Corte dijo que "el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable"23

En tal virtud, resulta indiscutible que, en casos de detención de la libertad del imputado, el derecho de defensa podría resultar claramente afectado si se autoriza la defensa personal del investigado que, por su condición de privación de la libertad, le es imposible acudir a la fuente de la prueba. Por consiguiente, se entiende que con la norma acusada el legislador quiso dar mayor relevancia al derecho a la defensa técnica en el proceso penal que encuentra pleno respaldo constitucional.

21. El tercero, porque la regla general en el actual constitucionalismo colombiano es la garantía de la defensa técnica para el investigado en el proceso penal, de ahí que las medidas legislativas dirigidas a efectivizar dicha garantía no sólo no vulneran la Constitución, sino que la desarrollan. En efecto, el artículo 29 de la Constitución es claro en señalar que "quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento", por lo que exige que el investigado en un proceso penal, por regla general, cuente con la defensa de un profesional avalado por el Estado para ejercer el derecho y que tenga a su alcance todos los recursos físicos y jurídicos para acceder a una adecuada defensa.”

De lo expresado por la Corte Constitucional no es posible concluir, es necesario destacarlo, que en todos los casos el imputado o acusado deba contar con defensor técnico, así ello sea lo más plausible.

Una adecuada lectura de la jurisprudencia constitucional, examinada en su contexto, permite verificar que la decisión se encamina simplemente a determinar la consonancia con la Carta del artículo 118 de la Ley 906 de 2004, que fue demandado, debe relevarse, por estimar el accionante constitucional, que viola el derecho de defensa material

La Corte Constitucional significa que la institucionalización de la defensa técnica, lejos de violar el derecho integral a la defensa, lo asegura o complementa.

Y, seguidamente, significa que en casos en los cuales el imputado o acusado no posee conocimientos técnicos en derecho o cuando se halla detenido, le resulta bastante difícil hacer valer sus derechos o allegar los medios probatorios necesarios para controvertir los elementos de juicio acopiados en su contra por la fiscalía.

No dice la Corte Constitucional si en casos diferentes –esto es, cuando el procesado es versado en el derecho penal y no se encuentra detenido-, se allanan esas limitaciones y, entonces, es posible que actúe en representación de sí mismo, sin contar con profesional del derecho encargado de asistirlo.

Como la Ley 906 de 2004, no prohíbe expresamente esa actuación en propia persona, será factible que en determinados eventos pueda el procesado versado en derecho atender a su defensa técnica y material, aunque, no sobra precisar, como sucede en la Ley 600 de 2000, determinadas diligencias impongan necesario que actúe un profesional del derecho independiente, cual sucede con el interrogatorio al indiciado (artículo 282) o cuando el acusado decide comparecer como testigo en su propio caso (artículo 394).

(iii) Hechas las precisiones jurídicas pertinentes, para la Corte asoma evidente que el Tribunal con su decisión nulificante no sólo pasó por alto aspectos trascendentes de unidad de defensa y posibilidades materiales del procesado para ejercer sus facultades en el trámite penal, sino que se apresuró a evaluar los efectos de un comportamiento que requiere de integralidad para conocer si afectó o no negativamente los interés del acusado y, en particular su derecho a la defensa y el correlato de debido proceso que lo contiene.

En efecto, ya se ha examinado ampliamente cómo las facultades del imputado o acusado para ejercer directamente sus derechos, en punto de defensa material, son amplias y gozan de protección constitucional y legal, al punto que está habilitado para recoger, solicitar y controvertir las pruebas, presentar alegatos y solicitudes, controvertir las decisiones y ejercer por propia mano el derecho de contradicción, en concreto, practicando el contrainterrogatorio de los testigos de cargos.

Esa tan profunda actividad propia, huelga resaltar, opera para cualquier persona, incluso si es completamente ignorante del derecho.

A su vez, el fenómeno de la unidad de defensa advierte que si bien tanto el defensor técnico como el imputado o acusado, tienen poder propio de postulación, lo que cada uno realice sirve de complemento o soporte de la actividad del otro, sin que, en principio, pueda decirse que necesariamente a uno u otro se le defieren específicas tareas, so pena de declarar violado el derecho de defensa cuando no es él quien la ejecuta.

Es ello, precisamente lo que se extracta del artículo 130 de la ley 906 de 2004, cuando postula que el imputado o procesado “dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición”.

Entonces, si lo que se pretende es demostrar violado el derecho de defensa por la particular intervención del procesado, a despecho de la inactividad de su defensor, lo menos que debe hacer el funcionario judicial es demostrar que en el caso concreto esa atribución no le es diferida al acusado, o que no resulta compatible con su condición, o, en un plano eminentemente material, que por ocasión de lo actuado emergió evidente un daño que pudo haberse enervado si la labor hubiese sido ejecutada por el defensor.

No es, la descrita, una tarea que se hubiese encargado de realizar el Tribunal pues, su discurso invalidante partió de abstracciones referidas a la labor deferida a la defensa y la forma ideal como en el nuevo diseño acuñado por la Ley 906 de 2004, debe ejercerse activamente, destacando apenas, dentro de la tríada que estima debe conformar el derecho efectivamente desplegado (permanencia, intangibilidad y realidad), que se omitió la tercera de las exigencias, atinente a una actuación real y no meramente formal.

Pero, dejó de lado, dentro del concepto de unidad de defensa tantas veces relacionado, explicar por qué eso que se echa de menos del profesional del derecho asignado al acusado, no fue suplido por este, o cómo la actividad del procesado se halla proscrita por la ley.

En un plano estrictamente jurídico, es claro que esas labores adelantadas por el acusado – solicitar pruebas, presentar alegato introductorio y contrainterrogar a los testigos de la Fiscalía- no sólo no le están prohibidas, sino que, para el primero y segundo eventos, directamente se le facultan por la Ley; y, en contraposición a ello, ninguna norma establece de cargo estricto de la defensa técnica, o mejor, obligatorio para ella, realizar alguna de esas actividades.

Entonces, si la defensa, ya suficientemente se conoce, puede guardar silencio, como estrategia propia, absteniéndose de presentar teoría del caso, mal puede endilgarse omisión violatoria de derechos, esa actitud expectante adoptada por el profesional del derecho asignado al acusado. Ni mucho menos ello puede derivarse de que el procesado, como es su derecho, haya decidido alegar previamente.

Y, si el procesado pidió citar a determinados testigos y contrainterrogó los de la Fiscalía, ello ninguna irregularidad comporta, o siquiera perfila posible determinar omisivo, negligente o violatorio del derecho de defensa el comportamiento del defensor, en tanto, de forma expresa los numerales j) y k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, atribuyen al acusado esa facultad.

No puede el A quo, además, sustentar su tesis de vulneración del derecho de defensa, en el hecho, bastante discutible, que el contrainterrogatorio sufrió tropiezos o demostró la falta de preparación del acusado, pues, se olvidan con ello dos aspectos basilares:

(a) que el procesado en este caso es un profesional del derecho versado en sistema acusatorio, como quiera que se desempeñó en calidad de Fiscal y precisamente en esa condición se le atribuye el delito por el viene siendo juzgado; y (b) que lo establecido por el artículo 8°, literal k), remite para cualquier persona, esto es, conozca o no de los intríngulis del derecho, a manera de facultad eminentemente material y de ninguna manera formal o técnica, de lo cual se sigue que jamás los yerros en la forma de contrainterrogar o las falencias naturales que derivan de desconocer el acusado, por lo general, las técnicas propias de la prueba en cuestión, pueden incidir en la evaluación del debido proceso y su presunta afectación, entre otras razones, porque exigir mínimos conocimientos o particular destreza al procesado cuando decide ejercer motu proprio este derecho, termina por desnaturalizarlo y hacerlo, en la práctica, inoperante.

Por lo demás, nada permite verificar que si la tarea se le hubiese asignado al defensor, éste pudo haberla desarrollado de mejor manera o, en términos de trascendencia, haber redundado en un mayor beneficio para su particular teoría del caso, deviniendo apenas especulativa la manifestación del Tribunal, incluso carente de referentes válidos, pues, ha de destacarse, ni siquiera ha concluido la práctica probatoria propia de la audiencia de juicio oral.

Ya sobre el tópico, advirtió la Sala, y ahora lo sustenta, que el A quo actuó apresuradamente e incluso invadió la órbita de competencia de la defensa –entendida como unidad-, en tanto, la definición correcta de que se ha violado el derecho por falta de defensa técnica y ello emergió trascendente, demanda no solo de contexto, sino de un examen integral de todo lo procesalmente desarrollado y sus efectos.

Entonces, si el defensor del procesado afirmó en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la decisión invalidante y ad láteres, que ese inicial comportamiento omisivo suyo obedeció a la estrategia previamente definida con su asistido, quien, por conocer cabalmente el cargo y los hechos que lo nutren, a más de su profesionalización como abogado, estimó mejor pedir algunas pruebas y asumir directamente el contrainterrogatorio de los testigos de cargos, al tanto que él personalmente se ocuparía de interrogar a los declarantes solicitados en la audiencia preparatoria, e igualmente, presentar alegatos finales; mal puede el juez colegiado de primera instancia oponer a ello su muy limitada visión de lo que debió realizar el profesional del derecho asignado al acusado, en tanto, lo explicado se ofrece no solo razonable, sino apegado a lo que las normas constitucionales y legales consagran.

Desde luego, para aventurar escenarios hasta hoy desconocidos, si el abogado defensor efectivamente despliega una activa participación en el interrogatorio de sus testigos y después presenta alegatos adecuados que redunden en beneficio del procesado, no sería posible advertir, dentro del indispensable examen de conjunto, precaria en cantidad la actividad del profesional del derecho, ni mucho menos trascendente hasta el punto de afectar negativamente a su protegido legal.

Porque, sobraría anotar, nunca la tarea confiada a la defensa puede verificarse adecuada apenas bajo la lente de criterios cuantitativos cuando se sabe que perfectamente la actividad puede implicar, dentro de la que se determina mejor estrategia, guardar silencio o permanecer expectante en determinados momentos, eso sí, mientras esa omisión no evidencie absoluto desprecio por la labor encomendada o rebase hacia abajo los mínimos de actividad que, como se cita por el Tribunal, reclama la dinámica del sistema acusatorio.

Mucho menos, si en el caso examinado objetivamente se observa que lo dejado de realizar por el defensor fue adelantado por el acusado, respondiendo así a las amplias facultades que le otorgan la constitución y la ley, a la estrategia acordada con el profesional del derecho que se le asignó, a su particular versación en la materia y al concepto de unidad defensa.

No entiende la Corte la razón por la cual el A quo adjetiva como “descarada desfachatez” que denota “la falta de preparación del caso y el desinterés sobre las resultas del mismo”, la omisión del defensor en presentar teoría del caso al inicio del juicio oral, cuando suficientemente debe conocer, y reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia , que no es obligatoria esa inicial intervención, al punto que en gran parte de los casos la defensa acostumbra guardar silencio, sin que nunca, que se sepa, el funcionario judicial exija tal manifestación o increpe al profesional del derecho por hacer o no uso del derecho en cuestión.

Por último, el que en el asunto examinado haya tenido mayor protagonismo el procesado, no conduce a significar, per se, que el profesional del derecho asignado para su defensa tenga absoluto desinterés o no posea las calidades necesarias para representarlo.

Sucede que aquí se presenta una situación sui generis, referida a las calidades profesionales del acusado, el delito por el cual se le llamó a juicio y su muy particular interés en participar de lleno en el trámite procesal, a partir de lo cual se ha advertido como mejor práctica la de que sea él quien directamente afronte circunstancias puntuales, razonablemente como se entiende que no sólo tiene la preparación técnica necesaria para el efecto, sino el conocimiento preciso de hechos, detalles y personas, que con mucho suple las capacidades y posibilidades concretas de quien lo asiste en la defensa, así no se dude de su calificación.

Entonces, si lo que se pretende es materializar adecuadas posibilidades defensivas y no apenas formalizar el derecho de defensa técnica, es factible aseverar que la estrategia hasta el presente adoptada asoma adecuada y razonable, así el Tribunal no la comparta por estimar que la animosidad propia de ser precisamente el destinatario del trámite penal, pueda restar objetividad o serenidad al procesado cuando interroga a los testigos.

En consecuencia, como hasta el presente no es posible advertir algún tipo de irregularidad trascendente en la forma como la unidad defensiva ha afrontado el juicio, la Sala, acorde con lo solicitado por la Fiscalía y el defensor del acusado, revocará en todas sus partes la decisión de nulidad, remoción de la defensa técnica, solicitud de nombramiento de nuevo profesional del derecho y expedición de copias con fines disciplinarios, proferida
Página contiene parte resolutiva y firma de 5 Magistrados
Segunda instancia sistema acusatorio N° 37.659 –revoca-
por el Tribunal Superior de Manizales, el 21 de septiembre de 2011.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

R E S U E L V E

REVOCAR en todas sus partes la decisión impugnada, dentro del juicio que por el delito de concusión se sigue en contra del doctor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA.

En consecuencia, prosígase con el trámite ordinario del asunto.

Esta decisión se notifica en Estrados. De inmediato se enviará lo actuado a la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Manizales, para lo de su cargo.



JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ



JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ



FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ


Página contiene firma de 4 Magistrados
Segunda instancia sistema acusatorio N° 37.659 –revoca-



MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN




LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA




Nubia Yolanda Nova García
Secretaria