lunes, 14 de abril de 2008

CASACION DE FECHA 20/02/08 PROCESO No. 23651 M.P. DR. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Proceso No 23651


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL




Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.033


Bogotá D.c., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008).


VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación que por vía excepcional presentaron los defensores de CLAUDIA MERCEDES PENAGOS CORREA y LUIS ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ, contra la sentencia del Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito, que confirmó la del Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal, por cuyo medio fueron condenados como autores penalmente responsables del delito de abuso de confianza.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

En Bogotá D.C., el 2 de octubre de 2000, el señor Leonidas Rubiano Crespo formuló denuncia contra los abogados CLAUDIA MERCEDES PENAGOS CORREA y LUIS ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ, aduciendo que con ocasión del poder conferido a ellos en agosto de 1996, iniciaron un juicio laboral ordinario contra la Beneficencia de Cundinamarca, en el que, después de cuatro años, en segunda instancia, esa entidad fue condenada a pagarle $ 17’533.947,75, suma cancelada ante el Juzgado Tercero Laboral mediante depósito judicial, el cual la doctora PENAGOS CORREA reclamó el 16 de agosto de 2000 y consignó en su cuenta personal, con el compromiso de entregarle el dinero a los tres días, sin que hasta la fecha de la queja hubiese cumplido.

Con base en lo anterior, el 17 de octubre de 2000, un fiscal local ordenó abrir investigación penal y vincular mediante indagatoria a los abogados PENAGOS CORREA y VARGAS ÁLVAREZ, así como escuchar en ampliación de denuncia al quejoso.

En esta última diligencia, realizada el 18 de diciembre de 2000, el ofendido indicó que los doctores PENAGOS CORREA y VARGAS ÁLVAREZ, después de reclamar el título judicial, durante tres meses lo tuvieron con disculpas sin entregarle el dinero, razón por la que les formuló denuncia penal y, una vez enterados ellos, a través de la secretaria le dieron $ 9’000.000, mediante un cheque de gerencia, dejando constancia en el recibo que les firmó que se reservaba el derecho a reclamar, pues dos meses antes había acordado con el abogado VARGAS ÁLVAREZ que le entregarían $ 12’000.000 y el saldo era para ellos por concepto de honorarios, los cuales no podían ser más del treinta por ciento, según se lo había dicho la doctora PENAGOS CORREA, además que en el poder no decía cuánto le cobrarían por honorarios.

No obstante que los denunciados se enteraron de la apertura del proceso en su contra, pues en una ocasión presentaron memorial solicitando variar la fecha fijada para recibirles indagatoria, más como no acudieron en las oportunidades dispuestas por el instructor, ni justificaron su inasistencia, el 13 de junio de 2002 éste los vinculó mediante declaración de persona ausente, y en la misma decisión les designó un defensor de oficio.

El 26 de septiembre de 2002, vencido como se hallaba el término de instrucción, el fiscal clausuró la investigación, y el 15 de enero de 2003 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra PENAGOS CORREA y VARGAS ÁLVAREZ en calidad de autores del delito de abuso de confianza previsto en el artículo 249 del Código Penal (Ley 599 de 2000), decisión que alcanzó ejecutoria el 25 de febrero siguiente.

La etapa de la causa la adelantó el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal, despacho que el 14 de noviembre de 2003 dictó sentencia en la que, con base en el dicho del denunciante, precisó que desde un comienzo este pactó con aquéllos unos honorarios profesionales equivalentes al treinta por ciento de lo que obtuvieran en el proceso laboral, agregando que de acuerdo con la tarifa de honorarios para abogado emitida por el órgano competente, jamás se ha autorizado cobrar en un proceso laboral, en representación del trabajador, más del señalado porcentaje.

De acuerdo con esas premisas el a-quo concluyó que al denunciante le correspondían “12’277.963”, pero como a su vez éste adeudaba a los acusados “$ 150.000” por los “gastos previos” a la iniciación del juicio laboral, el total a favor de aquél se reducía a “12’127.963” y “…dado que sólo recibió $ 9’000.000, fueron exactamente $ 3’127.963 de los que los procesados se apropiaron indebidamente”.
En consecuencia le impuso a PENAGOS CORREA y VARGAS ÁLVAREZ, como penas principales por el delito objeto de la acusación, veintiún (21) meses de prisión y multa en cuantía de cincuenta (50) mil pesos, y como accesorias la de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, así como la de inhabilitación para ejercer la abogacía por un año, a efecto de lo cual, con base en el artículo 472, numeral 4, del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), ordenó cancelar las respectivas tarjetas profesionales por ese término.

Del expresado fallo apelaron los procesados, y el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de esta ciudad, mediante el suyo de 19 de noviembre de 2004, lo confirmó en su integridad, decisión de segunda instancia contra la que los defensores de los acusados interpusieron recurso de casación por vía excepcional.


LAS DEMANDAS


Los libelos presentados por los defensores de cada uno de los procesados, en esencia, ostentan idéntico fundamento, tanto al justificar la casación discrecional, como en los cargos que en últimas formulan al fallo de segundo grado.

En cuanto a lo primero, advierten que la condena de sus clientes materializa un atentado a las garantías fundamentales, toda vez que el fiscal y los juzgadores usurparon la competencia del juez natural para regular los honorarios que les correspondían a los abogados PENAGOS CORREA y VARGAS ÁLVAREZ con ocasión del juicio laboral adelantado en representación del denunciante, quien después de los resultados obtenidos quiso negarles su justa remuneración.

Destacan que con desconocimiento de la tarifa de honorarios profesionales vigente para la época de los hechos, los juzgadores se abrogaron la facultad de señalar los de sus prohijados en un treinta por ciento de la condena impuesta a la Beneficencia de Cundinamarca, sin tener en cuenta que las costas, tasadas en $ 2´700.000, quedaron para el quejoso, a pesar de que no pagó la totalidad de la suma requerida como gastos de iniciación, y los abogados fueron quienes los asumieron durante los cuatro años que duró el litigio.

Indican que los acusados estaban legitimados para cobrar bajo la modalidad de “cuota litis” hasta el cincuenta por ciento de lo obtenido, es decir, de la condena más las costas del proceso y, conforme era su derecho, retuvieron una suma que está dentro de los límites permitidos por la tarifa de honorarios de abogados, la cual autorizaba cobrar el veinticinco por ciento en primera instancia y un quince por ciento adicional en segunda, para un total del cuarenta por ciento.

Con base en lo anterior solicitan estudiar la legalidad de la sentencia a la luz de los siguientes reproches:

PRIMER CARGO.

Invocando como fundamento el artículo 207, numeral 1, del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), alegan la violación de la ley sustancial por errores de hecho en la apreciación de la denuncia y sus ampliaciones, y los testimonios de Luis Jorge Saiz González y Raúl Antonio Bello Pérez.

Puntualizan que a los citados medios de prueba los juzgadores les dieron una connotación que no tienen, ya que de los mismos no se desprende de manera inequívoca que los procesados acordaron con el denunciante cobrarle por sus servicios como abogados, el treinta por ciento de la condena obtenida en el proceso laboral en el que lo representaron, y mucho menos que aquéllos resolvieran obrar mancomunadamente para apropiarse de suma alguna de propiedad de Rubiano Crespo, ya que esos elementos de convicción lo que permiten es concluir que en desarrollo del mandato otorgado por el supuesto ofendido, ejercieron el derecho de retención previsto en el artículo 2188 del Código Civil, con el fin de cobrar sus honorarios en la modalidad de “cuota litis”, con lo que no estuvo de acuerdo el quejoso.

Agregan que Leonidas Rubiano Crespo acudió al proceso penal con el fin de que se fijaran a su arbitrio los honorarios de sus abogados en el proceso laboral, y que los declarantes Saiz González y Bello Pérez, siendo testigos de oídas, en ningún momento señalaron que les constara que los acusados hubieran pactado como remuneración por sus servicios a aquél el treinta por ciento de lo obtenido en ese asunto, además que estos declarantes celebraron contrato para los mismos efectos con otros abogados, como lo indicó y acreditó el último de los citados con la copia del convenio que aportó en su declaración.

Precisan que los falladores no valoraron el testimonio del denunciante de acuerdo con las pautas que prevé el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), ya que dejaron de advertir las múltiples contradicciones en que incurre, las cuales hacen evidente su afán por perjudicar a los procesados y hacer que se determinen los honorarios de aquellos de acuerdo con su conveniencia.

En síntesis, para los demandantes observada la situación fáctica, es palmario que no se dan los elementos estructurales de la conducta punible de abuso de confianza, ya que el treinta por ciento que en los fallos se asegura sólo podían cobrar los acusados por concepto de honorarios, se fundamenta en la versión falaz del denunciante y en unos testimonios de oídas, atendiendo la voluntad de una sola de las partes, cuando de acuerdo con la doctrina y diversas decisiones judiciales, en casos como este, al existir controversia entre los contratantes, el juez del respectivo proceso para establecer los honorarios debe valorar diversos factores, como la naturaleza del asunto, la calidad e intensidad de la gestión, la cuantía y demás circunstancias plasmadas en la actuación, como lo prevé el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO CARGO.

Acuden los demandantes a la causal segunda de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-2), afirmando que la sentencia no está en consonancia con la resolución de acusación, ya que los falladores usurparon la función y competencia del Consejo Superior de la Judicatura, al imponerle a los acusados una sanción disciplinaria, como la cancelación de sus tarjetas profesionales de abogados, la cual únicamente podía ser infligida por la aludida Corporación.

En el mismo reproche indican que la pena tampoco está en armonía con la acusación, por que la dosificación se hizo como si se tratara de un delito de abuso de confianza agravado, sin que en el pliego de cargos se hiciera alusión a circunstancia alguna de incremento punitivo.

Igualmente señalan en el desarrollo de esta censura que se incurrió en una irregularidad lesiva del derecho de defensa, toda vez que quien fungió como representantes de los acusados, no podía adelantar la asistencia letrada conjuntamente debido a la manifiesta incompatibilidad de intereses de los procesados

TERCER CARGO.

Como subsidiario de los anteriores, los libelistas, al amparo del artículo 207, numeral 3, del estatuto penal instrumental (Ley 600 de 2000), alegan que los falladores además de carecer de competencia para imponer sanciones disciplinarias, desplazaron al juez competente para determinar el monto o cuantía de los honorarios profesionales que como abogados podían cobrar en el proceso laboral que adelantaron en representación de Leonidas Rubiano Crespo, al no existir acuerdo entre las partes.

Precisan que en un contrato bilateral como en este caso lo es el mandato, se debe atender la voluntad de ambas partes y no la de una sola, e indican que los jueces de primero y segundo grado desconocieron lo dispuesto en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, así como las normas que regulan la remuneración del mandatario en un contrato de mandato, en particular el artículo 2188 del Código Civil acerca del derecho de retención que le asiste para asegurar el pago de lo que le adeude el mandante, señalando los recurrentes que si bien hubo apropiación de dinero por parte de los acusados, como fue en ejercicio de una actividad lícita, se configuraría la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el artículo 32, numeral 5, del Código Penal (Ley 599 de 2000).


CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA


El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, critica las demandas por la inobservancia de las exigencias técnicas en cada uno de los cargos propuestos y acerca de los respectivos dislates solicita su desestimación, con base en que las pruebas fueron acertadamente valoradas por los juzgadores de instancia, siendo correcta la adecuación y juicio de responsabilidad por la conducta punible de abuso de confianza, sin que se haya configurado atentado a la garantía de defensa de los acusados, ni incongruencia entre la acusación y el fallo.


CONSIDERACIONES DE LA CORTE


1. Contrario a lo conceptuado por el Procurador Delegado, después de analizar el asunto desde la óptica constitucional y legal del recurso extraordinario, se observa que los libelistas tienen la razón y, por ello, se casará el fallo impugnado.

Más allá de la estricta corrección lógico argumentativa de la demanda y de los reparos que pudiesen hacerse en ese sentido, se declaró formalmente ajustada ante la necesidad de que en este caso impere la justicia material.

En efecto, la modalidad de casación discrecional, como se recordará, fue consagrada por primera vez en el último inciso del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, con posterioridad modificado por el artículo 35 de la Ley 81 de 1993, y ahora se halla prevista en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, obedeciendo su carácter excepcional a dos finalidades específicas relacionadas con la necesidad de un pronunciamiento de la Corte para desarrollo jurisprudencial o la garantía de los derechos fundamentales de las partes.

Son tres los cargos formulados al fallo de segundo grado: el primero, por violación indirecta de la ley sustancial debida a errores de hecho; el segundo, que debe ser asumido como subsidiario del anterior porque los censores no lo manifestaron así, en el que alegan la aparente incongruencia entre acusación y sentencia; y el tercero, expresamente propuesto como subsidiario de los dos anteriores, en el cual si bien es cierto se consignan algunas críticas para acreditar la vulneración del derecho de defensa, igualmente es verdad que éstas se hacen con el objeto de evidenciar que si se hubiese contado con una más proactiva gestión del defensor no habría quedado duda de que los hechos no correspondían a la norma penal en que fueron adecuados.

Desde esa perspectiva el razonamiento explícito contenido en la mayoría de las argumentaciones expuestas en los libelos hace entendible un cargo principal por violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto a que se aplicó indebidamente el artículo 358 del derogado Código Penal, Decreto Ley 100 de 1980, que definía y sancionaba el delito de abuso de confianza, reproche acerca del cual la Corte proveerá de fondo, ya que la valoración objetiva de los elementos de convicción y la situación fáctica que con los mismos se reconstruye, impide afirmar en el grado exigido por la ley que en verdad el suceso investigado constituyó la conducta punible por la que fueron condenados los acusados.

2. A tal propósito se hace necesario, en primer lugar, determinar el aspecto fáctico que se declaró probado en las instancias:

2.1. El fallador de primer grado, con base en la inspección realizada al expediente tramitado ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito[1], reconoció que entre el denunciante y los procesados medió un contrato de mandato, ya que el primero otorgó poder a la doctora PENAGOS CORREA para agotar la vía gubernativa como condición de procedibilidad para demandar a la Beneficencia de Cundinamarca, luego de lo cual confió su representación al doctor VARGAS ÁLVAREZ, quien efectivamente gestionó el respectivo proceso laboral ordinario hasta culminarlo, con la salvedad de que en algunos lapsos sustituyó el poder a otra abogada (la doctora Nubia Cecilia Vega Gómez), así como a la doctora PENAGOS CORREA, siendo esta quien, en tal condición, el 16 de agosto de 2000, reclamó al citado despacho el título judicial con el que la entidad demandada y vencida en juicio pagó la condena de $ 17’539.947 que le fue impuesta en segunda instancia.

Así mismo corroboró que en el referido juicio hubo condena en costas por $ 2’700.000 en favor de la parte demandante, advirtiendo que aún para ese entonces esa suma no había sido cancelada por la Beneficencia de Cundinamarca.

Con la denuncia y posteriores ampliaciones de Rubiano Crespo, tuvo por probado que él adeudaba a los abogados que lo representaron en el juicio laboral $ 150.000, como saldo pendiente de cancelar desde agosto de 1996 por concepto de gastos “para empezar el proceso”.

Igualmente consideró acreditado que el denunciante pactó desde un comienzo con los abogados PENAGOS CORREA y VARGAS ÁLVAREZ, que los honorarios de ellos ascenderían a “un 30 % de lo que obtuvieran, y sólo eso podían cobrar”, aspecto que extrajo del dicho del ofendido por ser su “declaración espontánea, sin contradicciones en los aspectos esenciales…” y corroborada por dos “testigos de oídas”.

Además, desestimó la afirmación de la defensa técnica, en el sentido de que en los contratos de mandato a “cuota litis”, los honorarios pueden ascender hasta el cincuenta por ciento (50%), con base en que,

“…desde la resolución 0020 de enero 20 de 1992, por medio de la cual el Ministerio de Justicia aprobó la tarifa de honorarios profesionales de la Corporación Nacional de Abogados ‘Conalbos’, pasando por distintas modificaciones, entre ellas la resolución 01 de 28 de febrero de 1997, o la 001 de 2000 expedidas por “Conalbos” y llegando al reciente acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en virtud de las facultades señaladas en el artículo 43 de la Ley 794 del año en curso (2003), jamás se ha autorizado en un proceso ordinario laboral en representación del trabajador y hasta la terminación de la segunda instancia más del 30 % de lo obtenido”[2].

Tras descartar que la condena en costas pudiese ser considerada como rubro computable para establecer los honorarios de los acusados, con base en que ese ítem, según un sector de la doctrina[3], siempre es para el demandante dado que “se presume” que ha sufragado los gastos del proceso, el a-quo obtuvo de la siguiente forma la suma de la que se “apropiaron” los encausados:

“…haciendo cálculos exactos el 30% de $ 17’539.947 son $ 5’261.984, lo que significa que al ofendido le correspondería una suma de $ 12’277.963, que restando los $ 150.000 que aún debía a los abogados por gastos previos, quedaría en $ 12’127.963. Y dado que sólo recibió $ 9’000.000, fueron exactamente $ 3’127.963 de los que los procesados se apropiaron indebidamente.”[4]

2.2. El fallador de segundo grado avaló integralmente las precisiones fácticas y las consideraciones del a-quo, así:

“…queda claro en este asunto que ofendido y procesados celebraron el contrato de prestación de servicios en forma verbal y, en cuanto al monto de lo pactado por honorarios, quedan en meras elucubraciones las exculpaciones que entregaron los procesados a través de los memoriales allegados al plenario (…), excusas que por demás está decirlo, han variado de acuerdo al rumbo que ha tomado la actuación (…) siendo insistentes en señalar que no sólo la Fiscalía sino el A-quo se abrogaron la facultad de tasar los honorarios que devengaron por su gestión, sin considerar siquiera que lo cobrado al quejoso estaba por debajo de la tarifa a la que legalmente les asistía derecho, esto es, el 25 % por la primera instancia y el 15 % por la segunda instancia, para un total del 40 %, para luego señalar que se pactó una cuota litis, que no es otra cosa que el 50% de la cantidad que se obtenga, adicionando a ello otros réditos sobre los que no les asistía derecho, como claramente se consignó en la sentencia, que no son otros que las costas procesales y las agencias en derecho, que no estaban inmersas en el título judicial que se reconoció en favor del demandante, sin atender el interés del actor ni respetar el acuerdo verbal celebrado…
(…)

“Si bien el hecho de no existir un documento escrito en el que se fijara el monto de los honorarios, podría llevar a pensar que le asiste razón a los recurrentes, tal situación se desvanece, no solo por la insistencia del ofendido en señalar que verbalmente se acordó el pago del 30 % como honorarios (…), sino porque el documento allegado por los acusados para destacar estar a paz y salvo con aquél, como ya se dijo, fue burdamente cercenado, precisamente en la parte donde se asegura por el denunciante haber dejado constancia sobre su inconformidad.

“Circunstancia que permite concluir que a pesar de los ingentes esfuerzos realizados por los incriminados en demostrar la legalidad de su actuación y el derecho de retención sobre la suma reconocida dentro del proceso laboral, que tampoco explican por qué se produjo, siendo lo cierto que la prueba es contundente en demostrar que de manera abusiva se apropiaron de un dinero que no les correspondía, sin respetar el acuerdo verbal al que se había llegado con el cliente, disponiendo de manera ilícita de él…”[5]

3. Indiscutible es que la cuestión medular en el presente caso gira en rededor de si con ocasión del contrato de mandato civil —que es el que por excelencia se configura en tratándose del encargo de un asunto judicial a un profesional del derecho— constituido verbalmente entre el denunciante y los aquí acusados, estos se apropiaron de suma de dinero alguna obtenida en razón de su condición de mandatarios y respecto de la cual tenían la obligación clara, inequívoca e irrefutable de entregar a su mandante por ser de su exclusiva propiedad, ubicando así su comportamiento en la conducta punible por la que fueron condenados.

Hay que afirmar entonces que el mandato es un contrato en virtud del cual una parte llamada mandante, encarga a otra, llamada mandataria, la gestión de uno o más negocios por cuenta y riesgo de la primera, según las principales normas de la legislación civil sustantiva relativas al mismo:

“ARTICULO 2142. DEFINICIÓN DE MANDATO. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

“La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.

ARTICULO 2143. MANDATO GRATUITO O REMUNERADO. El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley o por el juez.

“ARTICULO 2144. EXTENSIÓN DEL RÉGIMEN DEL MANDATO. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
(…)
“ARTICULO 2150. PERFECCIONAMIENTO DEL MANDATO. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.

“Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.

“Aceptado el mandato no podrá disolverse el contrato sino por mutua voluntad de las partes.
(…)
ARTICULO 2155. RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

“Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

“Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga.
(…)
ARTICULO 2181. RENDICIÓN DE CUENTAS DEL MANDATARIO. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

“Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación.

“La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.

ARTICULO 2182. INTERESES DEBIDOS. Debe al mandante los intereses corrientes de dinero de este que haya empleado en utilidad propia.

“Debe, asimismo, los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora.

ARTICULO 2183. RESPONSABILIDAD REFERENTE A LO RECIBIDO. El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros, en razón del mandato (aún cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa.

ARTICULO 2184. OBLIGACIONES GENERALES. El mandante es obligado:

“1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.
“2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.
“3. A pagarle la remuneración estipulada o usual.

“4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.

“5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, o por causa del mandato.

“No podrá el mandante disculparse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.

ARTICULO 2185. DESISTIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO DEL MANDANTE. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo.
(…)
ARTICULO 2188. DERECHO DE RETENCIÓN DEL MANDATARIO. Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte”.

Atendida la anterior preceptiva que caracteriza el contrato de mandato, es pertinente resaltar que en la actualidad, en consideración al sistema económico imperante, los contratos a título gratuito revisten un carácter excepcional e inconciliable con las necesidades de la vida presente, pues, ninguna persona se hace cargo de un negocio ajeno sino en vista del lucro que con ello pueda obtener, condición a la que no es ajeno el mandato y de ahí que pueda afirmarse que el mandatario actúa en consideración a la remuneración que percibe[6].

Lo anterior lleva a afirmar, con apoyo en la doctrina, que cuando el contrato de mandato es remunerado, por regla general, es conmutativo, dado que el mandatario conoce en el momento de celebrarlo cuál es el valor de su remuneración, es decir que de antemano sabe qué utilidad o pérdida va a obtener, lo cual de todas formas no impide que en ocasiones se le considere aleatorio,

“...como cuando un abogado se compromete a realizar una gestión judicial o extrajudicial, recibiendo como posibles honorarios una parte de las utilidades, llamada comúnmente ‘cuota litis’, entendiéndose que, si no es posible ningún resultado favorable, perderá todos los actos ejecutados en cuanto hace a su interés de recibir remuneración por su gestión profesional.”[7]

En relación con las obligaciones del mandatario, además de la de rendir cuentas, debe entregar a su mandante lo que ha recibido de terceros en razón de la ejecución o cumplimiento del encargo, empero, goza de una prerrogativa legal que consiste en el derecho a retener aquellos efectos que le aseguren la satisfacción de lo que a su vez está obligado el comitente o mandante, esto es, para el pago de los gastos causados en la realización del asunto encargado, la “remuneración estipulada o usual”, las anticipaciones en dinero más sus intereses, y las pérdidas sufridas sin culpa del mandatario y con ocasión del mandato.

Justamente, acerca de la remuneración del mandatario, las normas transcritas párrafos atrás permiten concluir que ésta se determina por convención o mutuo acuerdo entre de las partes, antes o después del contrato y, a falta de estipulación, en caso de controversia, será la prevista en la ley o usual, señalada por el juez del respectivo proceso, si es que a su terminación se promueve el correspondiente incidente (artículo 393 del Código de Procedimiento Civil), y en caso de que se de el vencimiento del término para ello, habrá de adelantarse un nuevo proceso ordinario ante la jurisdicción laboral, conforme así lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala de Casación de esa especialidad[8].

4. En el presente evento, como pasa a detallarse, los falladores de primero y segundo grado incurrieron en yerros probatorios que los llevaron a dar por demostrado en las respectivas sentencias, integradas como unidad jurídica inescindible, que los honorarios acordados entre los acusados y el denunciante fueron del treinta por ciento, calculado con base en la condena emitida por el Juzgado Tercero Laboral, excluidas las costas y agencias en derecho, otorgando mérito al quejoso con prescindencia de las contradicciones de su dicho, y apoyando tal conclusión en que de acuerdo con las tarifas de honorarios profesionales entonces vigentes, ese era el porcentaje máximo que podían cobrar, y además con base en que los enjuiciados variaron sus “exculpaciones” en el curso del proceso e intentaron hacer valer un recibo “para acreditar estar a paz y salvo” con su denunciante, documento al que “curiosamente” recortaron la parte en que dejó constancia de su inconformidad “sin explicar” el por qué de ese “burdo cercenamiento”.

4.1. En la queja, formulada el 2 de octubre de 2000[9], el ofendido no hizo alusión de cuál fue el porcentaje o valor de los honorarios convenidos con sus denunciados, ni la cantidad de dinero que estaban obligados a entregarle, y menos precisa la suma de la que se habrían apropiado aquéllos, limitándose a afirmar que el 16 de agosto de 2000, la doctora PENAGOS CORREA reclamó del juzgado laboral el título por “$ 17’533.947, con 75 centavos”, y:

“4. Ella me dijo que iba a consignar la plata en una cuenta personal, que le diera tres días mientras le salía el canje y que me llamaba para darme la plata.

“5. Hasta el momento no han llegado esos tres días”.

De acuerdo con la fotocopia del título de depósito judicial aportada con la queja y la manifestación del ofendido, descontados los tres días de canje del instrumento, a la fecha de la denuncia los aquí procesados, llevarían cerca de treinta días en mora de rendir cuentas a su mandante y de entregarle lo que él le correspondía, y esa, al parecer, la razón de la queja.

Sin embargo, en ampliación rendida el 18 de diciembre de 2000[10], al preguntarle si tenía algo nuevo que agregar señaló:

“Si, que hace como dos meses más o menos yo había hecho un arreglo con el Doctor LUIS ANTONIO VARGAS aquí en Bogotá, en la oficina de él, que él me daba doce millones de pesos y él cogía el resto del total que son DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE de lo de reestructuración de cuatro años y me envió un cheque por NUEVE MILLONES de gerencia de un Banco no recuerdo y entonces yo por necesidad lo recibí pero entonces al recibo le escribí que me reservaba el derecho de reclamo porque lo acordado eran DOCE MILLONES DE PESOS, el cheque salió bueno y me pagó los NUEVE MILLONES de PESOS, quedando me debiendome (sic) TRES MILLONES DE PESOS…”

De la anterior respuesta se desprende que aproximadamente para la misma época de la queja, quizá unos días después de esta, hubo la esperada rendición de cuentas, y entre el ofendido y uno de sus abogados en el juicio laboral, llegaron a un “acuerdo” acerca de los honorarios por la gestión, empero, un poco más adelante, en el mismo relato, modifica los términos del “convenio” y la persona con quien lo pactó:

“…de esa plata la Doctora (se refiere a PENAGOS CORREA) me dio no, de la cual esa plata la Doctora me cobraba el cuatro por, se corrige, el treinta por ciento que era para ella de gastos y el resto era para mi…”

Continúa señalando que la doctora PENAGOS CORREA:

“…duró conmigo mintiéndome como dos meses, diciéndome mentiras que no lo había podido reclamar y al cabo de unos días ella puso fue al esposo (sic) el Doctor LUIS ANTONIO VARGAS para que hablara conmigo lo cual un día me decía una cosa y al otro día me decía otra y así me tuvieron durante tres meses hasta cuando resolví ponerles la demanda a ambos acá en la Fiscalía…”.

La contradicción es manifiesta, ya que como lo enseña el proceso y se desprende de la queja inicial, entre el momento en que los abogados hacen efectivo el depósito judicial, y la formulación de aquélla, transcurrió escasamente un mes, luego, o no es verdad o el demandante está confundido en cuanto a que durante “tres meses” los procesados se excusaron de entregarle algún dinero y que fue por esa razón que los denunció, siendo tal afirmación igualmente incongruente con lo expresado al inicio de la ampliación, en el sentido de que dos meses antes, esto es en fecha próxima a la denuncia, ya había llegado a un acuerdo con el doctor VARGAS ÁLVAREZ para recibir una determinada cantidad mediante un cheque, el cual si bien “salió bueno”, era representativo de una cifra inferior a la presuntamente acordada.

Además, en la misma declaración, al preguntarle al quejoso por la última vez que habló con los querellados, da la siguiente respuesta que controvierte todo lo anteriormente manifestado:

“…Hablé con el doctor hace aproximadamente tres meses a la oficina y me dijo que viniera al otro día que me iba a dar un cheque para cobrarlo en el Banco Ganadero – Sucursal Baviera (…) me citó al otro día a las tres de la tarde, él llegó como a las tres y me dijo que no me pagaba porque yo era muy problemático y porque lo tenía demandado en la Fiscalía, el cual eso era mentira porque todavía no le había puesto la denuncia y me dijo que hiciera lo que quisiera hacer que el título que había reclamado la Doctora Mercedes lo había devuelto al juzgado para que el juzgado me pagara personalmente…”

Suficientes resultan las anteriores transcripciones para advertir la falta de claridad y coherencia del relato del ofendido, en particular, en cuanto a la fecha en que recibió el pago efectivo de los $ 9’000.000, lo cual nunca se estableció, ni respecto de la cantidad que en concreto le adeudaban los abogados, es decir, si se trataba de un saldo de $ 3’000.000, o del treinta por ciento (30%) de la condena a la entidad demandada, como alternativamente lo afirma, aspectos que, como más adelante se verá, influyen en la imposibilidad de afirmar certeramente que hubo una apropiación ilícita por parte de los acusados, y que de haber sido apreciados por los juzgadores también habrían impedido que estos le otorgaran la univocidad y mérito que le concedieron al dicho del denunciante.

Los sentenciadores valoraron la prueba, y aun cuando no le adicionaron ni le quitaron nada a su tenor, hicieron tabla rasa de las contradicciones intrínsecas del relato y de la carencia de uniformidad.

Las reglas de experiencia enseñan que, en general, las personas se conducen verazmente en este tipo de diligencias, y en esa medida al manifestarse con veracidad su narración no requiere un esfuerzo mental pues debe limitarse a transmitir el suceso realmente vivido, extrayéndolo del recuerdo y exteriorizándolo en forma fluida y coordinada; por el contrario, quien resuelve obrar en contravía de la verdad o de lo realmente acaecido, debe realizar un elevado esfuerzo mental para hacer funcionar la facultad imaginativa, con el fin de elaborar una construcción que aunque fantasiosa sea más o menos verosímil.

La falta de coordinación, claridad y univocidad que ostenta la declaración del ofendido, no permite considerarla absolutamente veraz, sincera, albergando la probabilidad de que algún interés o motivación (por ejemplo, la inconformidad con sus denunciados por los honorarios, en su opinión, demasiado altos), lo hubiese llevado a distorsionar o a no contar lo verdaderamente acontecido.

Consecuente con lo anterior el vicio que se configura es un falso raciocinio.

4.2. Tampoco se ajusta a la realidad la afirmación de que según las tarifas de honorarios para la profesión de abogado, los acusados sólo podían cobrar por su gestión en el proceso laboral, como máximo, el treinta por ciento de la condena, sin incluir para tal cálculo las costas y agencias en derecho, toda vez que revisadas las que expresamente cita el a-quo, con el aval del juez de segundo grado, específicamente las vigentes al momento en que se configuró el contrato de mandato, o para cuando finalizó con el cumplimiento del encargo, se advierte la tergiversación de los juzgadores.

Para el mes de agosto de 1996, mediante la Resolución Nº 020 de 30 de enero de 1992[11], el “El Ministro de Justicia, en ejercicio de la atribución que le confiere el numeral 3° del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil”, había aprobado la tarifa de honorarios profesionales presentada a su consideración por “la Corporación Colegio Nacional de Abogados ‘Conalbos’…”, de cuyo texto es necesario resaltar el punto “1.GENERALIDADES”, inciso segundo, en el que acerca de su objeto o finalidad se señala que es:

“…evitar la competencia desleal en el ejercicio de la profesión y, al mismo tiempo, servir de parámetro obligatorio a los funcionarios judiciales en la fijación de agencias en derecho, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil” (negrillas fuera de texto).

En cuanto al cobro de los honorarios de abogado, en el apartado 3, indica la Resolución que “la práctica” ha impuesto, entre otros, los siguientes sistemas:

“3.2. Cuota litis. Consiste en una participación económica, deducible por el abogado de los resultados económicos del proceso. Por lo general esta cuota asciende al cincuenta por ciento (50%) cuando el interesado apenas firma el poder y todo lo demás (viáticos, notificaciones, copias, etc.) corre por cuenta del abogado. De todas maneras depende de un acuerdo suscrito entre el abogado y el poderdante, teniendo en cuenta factores como los riesgos del proceso, la interposición de recursos, etc. (negrillas fuera de texto).

“3.3. Mixto. Consiste en una suma fija y en una participación en los resultados económicos favorables del proceso. Las costas judicialmente señaladas corresponden al cliente salvo estipulación contraria verbal o escrita, pero integran la base para fijar la cuota litis (negrillas fuera de texto)
(…)”

Acerca de la cuantía de los honorarios en las diferentes especialidades del derecho, en materia laboral, prevé:

“9.14.2. Proceso Ordinario.
En representación del trabajador.
A cuota litis hasta la terminación de la segunda instancia, mínimo
Por la primera instancia: el veinticinco por ciento (25%) del valor de las pretensiones.
Por la segunda instancia: el quince por ciento (15%) si se contrata por separado.
Por ambas instancias o cuando el proceso termine en la primera por falta de apelación del patrono: el treinta por ciento (30%)” (negrilla fuera de texto).

En agosto de 2000, cuatro años después, finiquitado el proceso laboral que arrojó fallo favorable al denunciante, época para la cual los acusados descontaron sus honorarios por la gestión adelantada en el mismo, se encontraba en vigor la Resolución Nº 001 de 25 de julio del citado año[12], en la que “El Director Nacional de la Corporación Colegio Nacional de Abogados ‘CONALBOS’, en ejercicio de la atribución que le confiere el numeral 199 del Art. 1° del Decreto Ejecutivo 2282 de 1989 que modificó el Art. 393 del C. P. C.”, aprobó la “Tarifa de honorarios de la profesión de abogado”, “los cuales representan el mínimo que podrán cobrar estos en el ejercicio de su profesión”, señalando que “Se considera falta a la ética profesional el cobro de honorarios inferiores a los mismos (sic)señalados en la presente resolución” (negrillas fuera de texto).

La citada tabla, en cuanto a los sistemas de cobro de honorarios, prevé:

“3. Cuota Litis. Es la participación económica que le corresponde al abogado y que puede este deducir del resultado del proceso. Para fijarla se tendrán en cuenta los parámetros antes determinados y no podrá ser inferior al 30% del resultado final de cada proceso. Se tendrá en cuenta la tarifa fijada en juicios y actividades especiales en la presente resolución.

“4. Honorario Mixto. Se puede establecer como honorarios una suma fija y un porcentaje o participación económica en los resultados favorables del proceso.” (negrillas fuera de texto).

Finalmente, en asuntos laborales, fija la siguiente proporción:

“14.19. Procesos Ordinarios. En representación del trabajador hasta la terminación de la segunda instancia el 30% de lo obtenido. En casos de recurso de casación el 10% adicional de lo obtenido” (negrillas fuera de texto).

La diferencia con aquello que se declaró probado en los fallos, respecto del tema que se viene tratando, es palmaria: ni al momento de perfeccionarse el contrato de mandato entre el denunciante y los procesados, ni para cuando el mismo se dio por terminado, las respectivas tarifas de honorarios señalaban el máximo aludido en las sentencias, por el contrario ese tope, el treinta por ciento (30%), como viene de verse era el mínimo en el sistema de “cuota litis” y podía ascender al cincuenta por ciento (50%); además, a pesar de que las costas y agencias en derecho se consideraran para el mandante, dicho rubro debía contemplarse al integrar la base para calcular la “cuota litis”.

Una consideración especial es necesario hacer en relación con la fuerza o carácter vinculante de las tarifas de honorarios profesionales, pues al carecer de la condición de normas jurídicas en sentido estricto, como también lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala Laboral[13], no son imperativas para todos los abogados, y respecto de los funcionarios judiciales constituyen parámetro ilustrativo acerca de un uso o práctica profesional en determinada región y frente a un cierto número de individuos, concretamente en lo relacionado con la forma de tasar el estipendio del ejercicio independiente de la abogacía.

Desde esa perspectiva, las tarifas de honorarios profesionales tienen valor probatorio en cuanto hechos notorios, entendiendo por tales aquellas circunstancias que “conoce la mayor parte de un pueblo, de una clase, de una categoría, de un círculo de personas”[14] o que “aparecen como generalmente conocidas por el hombre medio en razón de su evidente divulgación o publicidad, y que en consecuencia no es menester su prueba, pues se presuponen también conocidas por el juzgador”[15].

Ahora bien, la notoriedad del hecho no impide en manera alguna que pueda darse discusión o controversia en relación con el mismo, y por ende respecto de la circunstancia que se introduce al proceso en calidad de hecho notorio y que es asida por el juzgador como elemento de convicción para fundamentar el fallo, bien puede ocurrir, y en efecto aquí ocurrió, su tergiversación (falso juicio de identidad), tal como quedó acreditado en los párrafos antecedentes, deviniendo como consecuencia la prosperidad del reproche.

5. Adicionalmente a los errores de estimación probatoria precisados en los anteriores acápites, la oportunidad se ofrece oportuna para discurrir acerca del valor probatorio de las manifestaciones contenidas en diversos memoriales presentados por los procesados, algunos suscritos por sólo uno de ellos[16] y otros por ambos[17], toda vez que los falladores los valoraron asumiéndolos como “exculpaciones” rendidas por los acusados, derivando de esa estimación consecuencias adversas para aquéllos.

Necesarios es, entonces, recordar que los procesados fueron vinculados mediante declaración de persona ausente, pues no concurrieron a rendir indagatoria aun cuando varias veces fueron citados.

En estricto rigor jurídico, únicamente pueden tenerse por descargos o exculpaciones defensivas, las que ofrece una persona a la que se le imputa una conducta punible, a través de su vinculación al respectivo proceso mediante indagatoria recibida con total satisfacción de las garantías constitucionales y legales, ya que sólo en ese medida dicha diligencia puede ostentar la doble condición de servir de medio de defensa y medio de prueba, pues a través de la indagatoria la persona vinculada al proceso tiene la oportunidad de explicar unos hechos que se le atribuyen, y obra igualmente como medio de prueba en cuanto la exposición realizada contribuye a aclarar y a reconstruir lo sucedido[18].

En efecto, en reciente pronunciamiento se dijo que:

“La Corte ha reconocido de vieja data que la diligencia de indagatoria no sólo hace las veces de medio de defensa (en el sentido de que constituye la oportunidad para que el sindicado brinde las explicaciones que considere pertinentes sobre los hechos que originaron su vinculación y se le comprueben las citas o adelanten las averiguaciones que sean necesarias en aras de garantizar el ejercicio de su derecho de defensa material, según lo estipulado en los artículos 337 y 338 de la ley 600 de 2000), sino que además su contenido constituye objeto de prueba, en el entendido de que (siendo consciente de sus derechos a no incriminarse, a permanecer en silencio y a no derivar de tal comportamiento indicios en su contra, tal como lo establecen los artículos 33 de la Carta Política y 337 del Código de Procedimiento Penal) todo lo que diga el procesado en dicha diligencia y sus correspondientes ampliaciones podrá ser usado en su contra, hasta el punto de que el funcionario podrá fundamentar con base en el relato del procesado, al igual que en los demás medios de prueba que figuren en el expediente, un fallo condenatorio[19].

“En otras palabras, como el procesado “no es únicamente sujeto del proceso, esto es, interviniente en el procedimiento con derechos procesales autónomos […], sino, también, medio de prueba”[20], las manifestaciones que en contra de sus propios intereses haga en la diligencia de vinculación o en sus respectivas ampliaciones, o incluso en el interrogatorio que se efectúa al inicio de la audiencia pública (artículo 403 de la ley 600 de 2000), en tanto sean relevantes para el objeto de la actuación, se hallan íntimamente ligadas tanto al principio de libertad probatoria previsto en el artículo 237 del ordenamiento procesal como al fin esencial del Estado Social de Derecho de asegurar la vigencia de un orden justo de que trata el artículo 2 de la Constitución Política, sin que constituya vulneración a la garantía fundamental de no incriminación, en la medida en que a éste se le hayan hecho previamente las advertencias constitucionales y legales y, al mismo tiempo, haya entendido sus consecuencias”[21]

En este orden de ideas, de lo antes precisado se sigue que a cualquier otra manifestación del procesado que no haya sido vertida al proceso en las condiciones anteriores, resulta imposible concederle algún valor probatorio, precisión que a su vez lleva a concluir que lo expuesto por los acusados en los referidos memoriales no puede ser valorado como elemento de convicción, pues aparece claro que en aquél acto, aunque fruto de su liberalidad, no estaban previamente advertidos de sus garantías constitucionales, y menos concientes de su derecho fundamental a no auto-incriminarse, por lo que de tales escritos no pueden concluirse consecuencias positivas o negativas para la situación de los encausados, sino excluirse del acervo probatorio.

6. Recapitulando, se tiene entonces que la versión del quejoso no se percibe espontánea, desinteresada, fluida y coherente, pues no se sabe la fecha en que ocurrió el pago de la suma que acepta como recibida, y su manifestación en cuanto a lo que había pactado como honorarios se ofrece ambigua, al afirmar unas veces que lo acordado a había sido el treinta por ciento (30%) de la condena laboral, y otras que ellos se habían comprometido a entregarle $ 12’000.000, de los $ 17’533.947 a los que ascendió aquella, adeudándole entonces $ 3’000.000, porque sólo le dieron $ 9’000.000.

Con absoluta sujeción a la denuncia se darían dos comportamientos irregulares de los abogados: de una parte, una mora en la entrega de los primeros $ 9’000.000, aceptando como hecho cierto que para el momento de la queja ninguna suma había recibido el ofendido; y de otra, la alegada apropiación indebida de una cantidad que no determinó con precisión este, sino que fue labor del juzgador de primera instancia, merced a una serie de cálculos extraños a la naturaleza del proceso penal.

Respecto de lo primero —la demora en pagar $ 9’000.000—, ninguna consideración con efectos relevantes podría hacer la Corte, toda vez que en la formulación de cargos no se consideró esa circunstancia, y por ende tampoco los falladores estaban llamados a examinar ese aspecto.

En cuanto al otro obrar de los enjuiciados, que es al cual se circunscriben los cargos, es de resaltar que al contrario de lo puntualizado en las instancias, teniendo en cuenta las tarifas de honorarios profesionales vigentes para el momento de la configuración del contrato de mandato o las que se hallaban en vigor a su terminación, en procesos laborables la practica en el sistema de cobro del estipendio del abogado, permitía fijar una “cuota litis” que oscilaba entre un mínimo del treinta (30%) y un máximo del cincuenta por ciento (50%) según convinieran las partes de manera verbal o escrita, además de que para establecer la base de fijación del señalado porcentaje debían considerarse las costas y agencias en derecho.

Si los abogados entregaron al denunciante $ 9’000.000., el saldo que retuvieron por concepto de honorarios, es decir, $ 8’533.947, equivale al 48,6 %, calculado solamente respecto de la condena a la entidad.

Pero si se toma en consideración el valor de las costas y agencias en derecho ($ 2’700.000), así como el de la condena a la entidad demandada en el juicio laboral ($ 17’533.947), conforme lo impone la Resolución Nº 020 de 30 de enero de 1992, vigente para cuando se perfeccionó el contrato de mandato entre el denunciante y los acusados, y aún si, en gracia de discusión, se diera por cierto, como así lo consideraron lo juzgadores, que lo acordado fue el treinta por ciento (30%), la conclusión que se impone es que el estipendio que le correspondía a los abogados era de $ 6’070.184, guarismo que al ser descontado de lo que efectivamente cobraron ($ 8’533.947), permite obtener un saldo de $ 2’463.763, suma diferente a la que se declaró probada como objeto de la apropiación, e incluso distinta de la que reclama el ofendido.

Tampoco ha de pasar desapercibido que, como se declaró probado en el fallo de primer grado, avalado por el de segunda instancia, el denunciante adeudaba a los procesados desde 1996 $ 150.000, como saldo pendiente de cancelar por concepto de gastos de iniciación del proceso laboral, y en efecto así fueron descontados al momento de establecer la cuantía de la presunta apropiación dineraria indebida.

Igualmente es necesario tener en cuenta, conforme lo halló demostrado el a-quo con la inspección realizada al expediente laboral, que fueron dos los abogados contratados por el señor Rubiano Crespo: la doctora PENAGOS CORREA para agotar la vía gubernativa de su pretensión laboral ante la Beneficencia de Cundinamarca y, ante la improsperidad de ésta, el doctor VARGAS ÁLVAREZ con el fin de promover el respectivo proceso ordinario laboral, trámite en el que, con base en la facultad de sustitución otorgada por el poderdante, también actuó en ocasiones la mencionada abogada, aspecto éste, el de la pluralidad de actuaciones ante diversas instancias por distintos abogados, necesariamente influye en la estimación de los respectivos honorarios.

Lo que puede colegirse con base en lo puntualizado, en últimas, es que ante la falta de determinación clara e inequívoca del valor o porcentaje concreto pactado entre denunciante y acusados por concepto de honorarios, a raíz del contrato de mandato que verbalmente celebraron aquellos, y al ser deudoras recíprocas cada una de esas partes, el ofendido escogió el trámite penal, cuando, todo indica, este asunto debió debatirse para su esclarecimiento mediante un proceso de rendición de cuentas o un ordinario ante la jurisdicción civil, habida cuenta que,

“…‘la facultad de exigir cuentas es un derecho del mandante contra su mandatario, es una facultad de todo el que demuestra su derecho para pedirlas,… cuando el mandante no quiera hacer uso de tal prerrogativa sino reclamar directamente de su mandatario lo que a su juicio éste le deba, bien puede en una acción de condena ocurrir al juez para que se ordene el pago de lo que se le adeude. Esto sin perjuicio de que dentro de ese mismo pleito, el mandatario reclame lo que a su turno se le adeude o alegue compensación y en los respectivos términos de prueba presente cuenta de su gestión y pueda defenderse exigiendo del mandante el pago de las sumas que haya anticipado en ejercicio del cargo, sus intereses, los gastos hechos en desempeño de su misión, etc., en una palabra lo que considere le salga a deber su mandante, inclusive la remuneración convenida o la usual... Pudiera suceder que la índole de los negocios encomendados al mandatario así lo reclamen, y en tal evento, como es de suponer, el mandante puede hacer uso de su derecho y pedir las cuentas, pero mientras tal cosa no suceda, bien puede éste ocurrir al juez en acción ordinaria de condena como ya se expresó, para que se decrete el pago que justifique le adeuda su administrador y discutir con el mismo las contraprestaciones a que tiene derecho’ (G.J. No.2048, pág.481)"[22]

En conclusión, por las razones expuestas, el cargo prospera y se casará el fallo materia del recurso excepcional en el sentido de absolver, en aplicación del principio in dubio pro reo, a los acusados CLAUDIA MERCEDES PENAGOS CORREA y LUIS ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ, del cargo por la conducta punible de abuso de confianza que les atribuyó la Fiscalía.


El a-quo cancelará todo requerimiento pendiente que los mencionados tengan por razón de este proceso.


En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE:


CASAR la sentencia de segunda instancia dictada en el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, mediante fue confirmada la del Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal, y en consecuencia ABSOLVER a CLAUDIA MERCEDES PENAGOS CORREA y LUIS ANTONIO VARGAS ÁLVAREZ de cargo formulado en la resolución de acusación por el delito de abuso de confianza.


Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.





SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ





ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.





AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANES





YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA






JAVIER ZAPATA ORTIZ




TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria



[1] Iniciado el debate público, se dejó constancia de la suspensión del mismo para realizara inspección al expediente laboral, con el fin de constatar el reconocimiento de la costas y agencias en derecho a favor del denunciante. Folios 36, 37, 93 y 94, cuaderno original Nº 2.

[2] Cuaderno original Nº 2, folio 119.

[3] Al efecto cita la obra “Instituciones del derecho procesal civil colombiano”, Parte General, séptima edición, Ediciones Dupre, página 1002, del tratadista Hernán Fabio López Blanco, y un fallo de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de 20 de febrero de 1997.

[4] Cuaderno original Nº 2, folio 121.

[5] Cuaderno original Nº 3, folios 6 y 7.

[6] Stitchkin Branover, DAVID, “El Mandato Civil”, Editorial Jurídica de Chile, 1965. Pág. 28.

[7] Bonivento Fernández, JOSÉ ALEJANDRO. “Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales”, Décima sexta edición, 2004, Librería del Profesional, pág. 602. En igual sentido Lafont Pianetta, PEDRO, “Manual de Contratos”, Tomo I, Primera Edición, 2001, Librería del Profesional, pág. 63 y 64.

[8] Sentencia de 3 de mayo de 2000. Radicación Nº 13.341. M. P. Dr. Carlos Isaac Nader.

[9] Cuaderno original N° 1, folios 1 a 8.

[10] Cuaderno original Nº 1, folios 17 a 19.

[11] Publicada en el Diario Oficial Nº 40.335 de 13 de febrero de 1992, páginas 1 a 6.

[12] Consultada en cartilla editada por Librería Editorial Publicitaria, Bogotá, 2001.

[13] Sentencia de 24 de enero de 1997, M. P. Dr. Rafael Méndez Arango, Radicación Nº 8988.

[14] Florian, EUGENIO. “De las pruebas penales”, Tomo I, Tercera Edición, TEMIS, 1982, pág. 136.

[15] Jauchen, EDUARDO M. “Tratado de la prueba en materia penal”, Rubinzal – Culzoni Editores, Argentina, 2004. Pág. 22 y 23.

[16] Cuaderno original Nº 1, folios 61 a 63; Cuaderno Original Nº 2, folios 48 a 53, y 55 a 57.

[17] Cuaderno original Nº 2, folios 82, 83, y 99 a 107.

[18] Sentencias de 22 de octubre de 1998, Radicación Nº 10934, y 21 de agosto de 2003, Radicación Nº 17030.

[19] Cf., entre otras, sentencias de 14 de noviembre de 2001, radicación 15354, y de 11 de julio de 2002, radicación 18476.

[20] Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 208

[21] Sentencia de 13 de febrero de 2008. Radicación Nº 21844.

[22] Sala de Casación Civil. Sentencia Nº 059 de 16 de octubre de 1997. M. P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Expediente Nº 4534.