lunes, 21 de abril de 2008

Proceso No 28888


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL





Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.28



Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008).



VISTOS

Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de DUBERNEY MORA GUERRA contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Armenia, a través de la cual confirmó la del Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, por medio de la cual condenó al antes citado, a JORGE ANDRÉS SALAZAR CASTAÑO y ELIÉCER NIETO GIRALDO como coautores de las conductas punibles de secuestro simple y hurto calificado agravado.

HECHOS Y SINOPSIS PROCESAL

1. Los primeros fueron resumidos por el Tribunal así:

“De la actuación surtida se desprende que promediando las tres de la tarde del 20 de octubre de 2006, en la población de Calarcá, el señor EDWARD GEMAY OSPINA MORENO quien tenía a su cargo el vehículo Turbo distinguido con la placa WRD-174, de propiedad de su progenitora, fue contratado por dos personas de sexo masculino para que realizara un trasteo de la vereda el Congal a Salento, pactando un precio entre CIENTO VEINTE y CIENTO TREINTA MIL PESOS, quedando éstos de confirmarles cuándo y cómo se agotaría esa gestión, razón por la cual les suministró su número de celular, siendo contactado en la noche fijando como hora las seis de la mañana del día siguiente para efectos de curso al referido compromiso.

“No obstante, como quiera que el señor OSPINA MORENO se embriagó y no le fue posible acudir a la reseñada cita, encomendó de la misma al señor EDGAR CASTRO con quien acordó que la mencionada actividad se llevaría a cabo en horas de la tarde del aludido 21 de octubre; así, OSPINA MORENO fue contactado una vez más por los interesados, personas que le pusieron de presente que se encontraría en el parque de la población de Circacia, pues ya conocían el automotor, de esa manera entonces CASTRO se trasladó al lugar convenido.

“Hora y media después, aproximadamente, OSPINA MORENO trató de comunicarse vía celular con EDGAR CASTRO; sin embargo, a pesar que insistió hasta la ocho de la noche no fue posible lograr el contacto, pues marcaba área sin cobertura.

“En la noche del enunciado día de octubre, OSPINA MORENO recibió comunicación telefónica de una persona adscrita a la SIJIN quien le indagó acerca de la ubicación de CASTRO, contestándole que lo desconocía. El día 22 de octubre, en horas de la mañana, fue llamado nuevamente por la SIJIN y allí, en horas de la tarde, al concurrir , le explicaron que no se preocupara por el carro, que necesitaban al conductor; que había que esperar al día siguiente; el domingo, por la mañana, lo llamaron para decirle que en horas de la tarde lo esperaban en la SIJIN; allí se encontraba el automotor y por ello instauró la respectiva denuncia, vehículo recuperado en procedimiento agotado sobre la vía que conduce a la ciudad de Pereira a la altura del Restaurante GALILEO, en cuyo desarrollo se produjo la captura de los señores ELIÉCER NIETO GIRALDO, JORGE ANDRÉS SALAZAR CASTAÑO y DUBERNEY MORA GUERRA; el primero por cuanto a bordo de su vehículo Renault 12 con placa MCF-2563 escoltaba el rodante hurtado en el cual se desplazaban los dos restantes.”

2. La captura de los ciudadanos citados fue legalizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Circasia con Función de Control de Garantías en audiencia preliminar llevada a cabo el 23 de octubre de 2006, oportunidad en la que también la Fiscalía les formuló imputación por las conductas prohibidas de secuestro simple y hurto calificado, cargos que los indiciados no aceptaron, y, además, se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de éstos, decisión confirmada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, el 1 de noviembre de 2006.

3. El 6 de diciembre de 2006 la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de los señores Jorge Andrés Salazar Castaño, Duberney Mora Guerra y Eliécer Nieto Giraldo por los delitos de secuestro y hurto calificado agravado. El 18 de diciembre siguiente se llevó a cabo la respectiva audiencia de acusación.

4. El 20 de diciembre de 2007 se realizó la audiencia preparatoria del juicio oral a través de la cual el a quo dispuso la práctica de las pruebas pedidas por los intervinientes.

5. El 26 de marzo de 2007 se inició el juicio oral, el cual culminó en sesión de 8 de mayo del mismo año con el anuncio de fallo condenatorio y el 26 de junio siguiente el a quo dictó la sentencia sancionando a los acusados con veinte años de prisión y multa de ochocientos salarios mínimos mensuales vigentes por haberse demostrado que son responsables, en calidad de coautores, del concurso heterogéneo de delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado.

6. Esta sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Armenia con modificación acerca del quantum de la pena privativa de la libertad que deben purgar, pues, la disminuyó a dieciocho años de prisión en cuanto consideró pertinente la aplicación del artículo 269 de la ley 599 de 2000 respecto del delito de hurto.
LA DEMANDA DE CASACIÓN

El defensor del procesado Duberney Mora Guerra interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal y con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la ley 906 de 2004 propone un cargo principal y dos subsidiarios.

Cargo Primero (principal)

Acusa que se violó indirectamente la ley sustancial por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba que sirvió de fundamento a la sentencia, por haber incurrido el fallador en falso juicio de legalidad al permitir que ingresara al proceso el testimonio de José Alexander Montoya Franco, quien fungió como infiltrado de una supuesta organización criminal, quien además, participó en una entrega vigilada sin el cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales contemplados en los artículos 241, 242 y 243 de la ley 906 de 2004.

Afirma que el testimonio de Montoya Franco devino como consecuencia de su participación en técnicas de investigación –infiltración de organización criminal, actuación de agentes encubiertos y entrega vigilada– sin el lleno de las formalidades legales para su aducción porque no se respeto lo preceptuado en el artículo 276 de la referida ley, por lo que debió aplicarse el artículo 23 ibídem en cuanto dispone que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho y deberá excluirse de la actuación procesal.
El aludido testigo tuvo conocimiento de los hechos como consecuencia de su actuación como informante y agente encubierto supervisado por miembros de la SIJIN de la Policía Nacional. Destaca que aquél manifestó en el interrogatorio que unos hombres le ofrecieron un camión hurtado porque creían que él trabajaba con un “patrón”, que fue a dar una vuelta como de cuatro o cinco cuadras para probar su estado y que acordó que la entrega se la hicieran al día siguiente, a las nueve de la mañana, porque aquellos le manifestaron que tenían afán. Que cuando le entregaban el vehículo frente al establecimiento “Galileo” esperaba con un paquete que supone era el dinero con el cual lo pagaría, momento en el cual los miembros de la policía judicial iniciaron el procedimiento que culminó con la captura de los acusados

En consecuencia, afirma que Montoya Franco, además de ser informante de la SIJIN, fue un infiltrado utilizado en la “flagrancia buscada o inducida”.

Manifiesta que el procedimiento del agente encubierto es válido, cuando ha sido autorizado por el Director Seccional de Fiscalías y posteriormente ha sido sometido a control de legalidad por parte del juez con función de control de garantías, es decir, se trata de una actuación que debió reunir los requisitos administrativos señalados en la Resolución 2450 de 2006 emitida por la Fiscalía General de la Nación.

De la actividad realizada por los funcionarios de la SIJIN con la intervención de Montoya Franco, deduce que hubo una infiltración y entrega vigilada de facto.

Aduce que los artículos 241 y 242 de la ley 906 de 2004, que regulan lo relacionado con el análisis e infiltración de organización criminal y la actuación de agentes encubiertos, en su orden, fueron desconocidos en el procedimiento que adelantó la policía judicial, por lo que no comparte la consideración de que el testimonio de Montoya Franco, el cual juzga difuso y contradictorio unido al del policía judicial que coordinó la investigación, constituyan prueba de cargo con entidad para servir de cimiento a la sentencia.

Con base en la sentencia C-673 de 2005[1] de la Corte Constitucional insiste en que la actividad del informante Montoya Franco nunca fue legal ante el juez de control garantías, no se aportó su declaración juramentada o se escuchó en testimonio y por ende no podía entrar al juicio como testigo de cargo con entidad para estructurar el fallo de condena.

El Tribunal, alega, pretende salvar todo con la manifestación de Beltrán Acosta de que el procedimiento es legítimo, sin expresar razones de orden jurídico, lógico y razonable, con lo cual desconoció el fundamento de la apelación.

Si el testimonio de Montoya Franco no es admisible por su ilegalidad, el proceso no tendría la cantidad y calidad probatoria para demostrar la coautoría impropia de los acusados en los delitos de secuestro y hurto calificado agravado y se hubiese llegado a la conclusión de que la conducta de aquellos se adecúa en el delito de receptación calificada “sin percatar un estudio sobre el dolo como elemento subjetivo esencial en el delito que vulnera el bien jurídico de la administración de justicia”.

Cargo segundo (subsidiario)

Por la vía de la causal 3ª del artículo 181 de la ley 906 de 2004, acusa que la sentencia del ad quem es violatoria de una norma de derecho sustancial por “manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación (sic) sobre la cual se ha fundamentado la sentencia. Toda vez que se conjugaron errores que son compatibles con la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho por falsos juicios de identidad.”

En tal sentido aduce que la Fiscalía presentó como pruebas las declaraciones de Ariel Mauricio Sánchez Arias, mecánico automotriz a quien su procurado le pidió que iniciara el vehículo presuntamente hurtado y que se encontraba en el parqueadero Lery. Y la de Elber Jair Agudelo Abril, hijo del dueño del taller de mecánica a quien Duberney le pidió las herramientas que Sánchez Arias necesitaba para desvarar el camión, quienes señalan que para ese momento su procurado andaba con Jorge Andrés Salazar Castaño, lo cual no prueba que Duberney hubiese participado en la ejecución de las conductas punibles por las que fue acusado, porque su único interés era el viaje al lugar donde se entregaría el rodante.

Que en el juicio oral no existió señalamiento directo contra su representado, pues Sánchez Arias ni siquiera refiere que él lo haya buscado para la prestación del servicio de mecánica que le solicitaron, en tanto que Agudelo Abril solamente indica algunas características personales que tienen similitud con las del acusado en mención.

La otra oportunidad en que Duberney fue visto con Salazar Castaño, se remite al momento en el cual el camión fue interceptado por los funcionarios de la policía judicial, circunstancia que no modifica su finalidad de dar un paseo aprovechando que Salazar se dirigía a entregar el vehículo, sin que ello pruebe su participación en las conductas punibles atribuidas.

Si bien es cierto al momento del operativo policial, en poder de su procurado se hallaron los documentos del vehículo, no puede afirmarse, por esa circunstancia, que ostentaba la tenencia del mismo, “sin embargo, dicha apreciación trasciende de un simple miramiento del dicho del agente de policía judicial, basado en actas confeccionadas por el (sic) y entenderlo así es sustraer del medio más de lo que el mismo posee”.

De la investigación se desprende que los mencionados documentos estaban en el interior del camión, sin embargo en los fallos de primera y segunda instancia se manifiesta que los mismos estaban en poder de Mora Guerra.

Finaliza afirmando que el señor Montoya Franco nunca hizo referencia a su prohijado como uno de los sobrinos del señor Eliécer Nieto Giraldo, pues en la reunión que celebró con éste, Duberney no intervino y sólo lo vio próximo, dado que su residencia está ubicada en diagonal a la casa de Salazar Castaño.

Cargo Tercero (subsidiario)

Con fundamento en la causal invocada en los anteriores cargos señala que en la sentencia se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio.

Asegura que no se puede deducir razonablemente que Duberney sea coautor de los delitos de secuestro y hurto calificado agravado por haber ayudado a buscar un mecánico para “reparar” el automotor, cuando, por el contrario, la lógica y la experiencia llevan a inferir que ese comportamiento es común, máxime cuando su cuñado, Salazar Castaño, fue quien le solicitó el favor.

Tampoco se puede deducir su participación en los hechos por encontrarse en el sector donde el informante dice se reunió con Eliécer Nieto Giraldo, porque afloran como razones válidas para estar allí la ubicación de su residencia y que su hermana es la novia de Salazar Castaño.

Del hallazgo de los documentos del vehículo en poder de Duberney no se puede concluir que era el encargado del rodante y por ende coautor de los delitos de secuestro y hurto, porque de acuerdo con la experiencia quien lleve los papeles de un vehículo nunca se puede tener como su dueño o poseedor o como su encargado y mucho menos cuando lo conducía otra persona quien igualmente podría ser el encargado del mismo.

Que si bien es cierto a través del testigo Beltrán Acosta se introdujeron como pruebas las actas de derechos del capturado y de incautación del automotor suscritas por Duberney Mora Guerra, aquél explicó que se procedió así porque entendió que el vehículo se incautaba a quien tenía en su poder los documentos del mismo, por lo que deduce, se trató de un acto de autoridad pero no voluntario de su procurado.

CONSIDERACIONES

1. Precisión inicial

Conforme lo establece la Ley 906 de 2004, en su artículo 181, el recurso extraordinario de casación está instituido como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia[2], tendiente a reparar el desconocimiento o violación de derechos o garantías fundamentales, razón por la cual el demandante está en la obligación de indicar la causal pertinente, desarrollar los cargos sustento del recurso y acreditar la necesidad del fallo de casación para el cumplimiento de uno cualquiera de los fines señalados por el legislador en el artículo 180 de la citada codificación, esto es, para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios padecidos por éstos y la unificación de la jurisprudencia.

Este ejercicio lo debe hacer el censor con sujeción a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de cada uno de los reproches, de conformidad con el espacio jurídico propio de la causal invocada para el efecto, so pena de que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, como lo dispone el artículo 184 ejusdem.

El control constitucional y legal que se imprime a la sentencia de segundo grado a través del recurso extraordinario de casación es de carácter extraordinario y por ello su sustentación debe allanarse a requerimientos metodológicos ineludibles, cimentados en la razón, la lógica y la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conducen al cabal entendimiento del reparo.

En virtud de lo anterior además de los fundamentos de lógica, debida argumentación y de contenido de los cargos, se debe estudiar la necesidad de intervención de la Corte en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental, al precisarse de fallo, se han de superar las falencias técnicas formales y adquieren prevalencia los fines de la casación con la consecuente admisión del libelo, tal y como se encuentra establecido en el inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Como la demanda se orienta a denunciar que el ad quem incurrió en “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, la Corte reitera que ese tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, la cual se configura cuando el sentenciador incurre en errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de derecho o de hecho.

Los primeros, suponen la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta a pesar de haber sido aportado al juicio, practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de justipreciar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne –falso juicio de legalidad–.

También se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna –falso juicio de convicción– por lo que le corresponde al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, demostrando cómo se produjo su trasgresión

En tanto que los errores de hecho se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo sido realmente y sin embargo le confiere mérito –falso juicio de existencia–; o cuando no obstante considerarla legal, oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella –falso juicio de identidad–; o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle mérito persuasivo transgrede los criterios técnico-científicos sistemáticamente establecidos para su apreciación, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria –falso raciocinio–.

Cuando el reparo se guía por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, el libelista debe demostrar el yerro indicando la parte correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de valoración de la prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral, es su obligación acotar el fragmento pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia, el elemento material o se practicó la prueba, con indicación de lo que objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, los criterios de valoración normativamente previstos para cada una y cómo su estimación integrada con el conjunto probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por lo tanto, a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Igualmente, si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, debe señalar lo que realmente dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él y cuál es la repercusión del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si acomete por la vía del falso raciocinio por no haberse observado en el fallo los criterios técnico científicos normativamente determinados en la valoración de cada medio probatorio en particular –artículo 380 ley 906 de 2004–, el demandante debe precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.

Si el ataque se dirige a revelar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, le corresponde indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar el postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia desconocido y cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tenerse en consideración; finalmente, señalar la trascendencia del error, indicando cuál es la evaluación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y por qué habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al impugnado

Cada una de estas especies de error, tiene momentos distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en el fallo de segunda instancia. Por ésto no es técnicamente correcto que frente a igual medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar claramente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley, y, según sea el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo y determinar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y su formulación completa.

Agrégase a lo dicho que cuando el censor escoge la vía indirecta para invocar la violación de normas sustanciales por errores en la valoración de los medios probatorios, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación le impone al demandante el deber de demostrar cómo debe corregirse el yerro probatorio que denuncia y las modificaciones que corresponde hacer a la ratio decidendi y a la parte dispositiva del fallo, para lo cual debe analizar los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en el juicio teniendo en cuenta los que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciar acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia con exclusión de los imaginados en el fallo o los ilegalmente practicados o aducidos.

Lo anterior debe hacerlo confrontando lo acreditado por las pruebas debatidas en el juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio y las que se refieren a la manera como se debe hacer la valoración integral.

Con base en las anteriores precisiones procede la Sala a determinar si en el sub júdice es admisible, desde la perspectiva de la fundamentación lógica y debida argumentación de la demanda, los diferentes motivos de censura presentados por el defensor de Duberney Mora Guerra y, en consecuencia, si se debe admitir el libelo o si, por el contrario, resulta forzosa su inadmisión.

2. Cargo Primero (principal). Error de hecho por falso juicio de legalidad.

Frente al tema de la legalidad del material probatorio y evidencia física el artículo 276 de la Ley 906 de 2004 establece que la misma depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos por Colombia y en las leyes.

El artículo 23 de la Ley 906 de 2004 instituyó como principio rector la cláusula de exclusión, de acuerdo con la cual toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que debe apartarse de la actuación procesal, como ocurre con las pruebas que son consecuencia de las excluidas o las que sólo pueden explicarse en razón de su existencia, además que cada medio de conocimiento o prueba –artículo 382– tiene unas reglas específicas –artículo 404– acerca de su producción y práctica que se deben observar como condición de validez y existencia jurídica de las mismas[3].

Las pruebas viciadas de ilegalidad en su obtención o producción, o violatorias de los derechos fundamentales, se excluyen para todo efecto, no se tienen en cuenta por no existir jurídicamente, y la decisión a que haya lugar se adopta con base en las pruebas restantes, sin que sea necesario declarar la invalidez de las actuaciones procesales.

En el caso bajo examen el defensor acierta en el motivo de casación que escogió para fundamentar el cargo. Sin embargo, la fundamentación lógica y los argumentos que expone en su sustento parten de una premisa aparente con la cual persigue que en sede casación se excluya una prueba que oportunamente fue ordenada en la audiencia preparatoria y legalmente recaudada en el juicio oral.

La afirmación que el a quo hizo en la sentencia de que Alexander Montoya Franco fungió como informante y que “camuflado” entre la banda delincuencial contribuyó en su desarticulación; es el acicate de la defensa para proponer la ilegalidad de tal testimonio porque la actuación del testigo, en su sentir, no se allanó a los presupuestos de validez que establecen los artículos 241, 242 y 243 de la ley 906 de 2004, que regulan lo concerniente al análisis e infiltración de organizaciones criminales, la actuación de agentes encubiertos y la entrega vigilada, respectivamente; actividades para las cuales se debe obtener previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías a solicitud del fiscal que dirige la investigación.

Lo que proyecta la defensa en relación con la actuación del señor Montoya Franco no se acomoda a los presupuestos contemplados en las aludidas disposiciones. En efecto, el artículo 241, con el cual comienza la regulación del procedimiento para infiltrar organizaciones dedicadas al delito, preceptúa:

... Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado, en la indagación o investigación que se adelanta, pertenece o está relacionado con alguna organización criminal, ordenará a la policía judicial la realización del análisis de aquella con el fin de conocer su estructura organizativa, la agresividad de sus integrantes y los puntos débiles de la misma. Después, ordenará la planificación, preparación y manejo de una operación, para que agente o agentes encubiertos la infiltren con el fin de obtener información útil a la investigación que se adelanta, de conformidad con lo establecido en el artículo siguiente.

El ejercicio y desarrollo de las actuaciones previstas en el presente artículo se ajustará a los presupuestos y limitaciones establecidos en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia”.


Su punto de partida es el supuesto de que en contra del indiciado o imputado se adelanta investigación y a pesar de ello continúa ejecutando actividades delictivas que demuestran que dirige o pertenece a una organización criminal y bajo tal probabilidad se establecen mecanismos de investigación orientados a la obtención de evidencia y elementos materiales probatorios y, como fin preponderante, lograr su desarticulación, con esa dirección el legislador previó en el artículo 242 de la misma codificación:

“Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa desarrollando una actividad criminal, previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas. En desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse que uno o varios funcionarios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en esta condición y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física hallados.”

Actividad en la que pueden actuar particulares, pero, en todo caso, se debe adelantar la revisión de la legalidad formal y material del procedimiento ante el juez de control de garantías dentro de las treinta y seis horas siguientes a la terminación de la operación encubierta, para lo cual se deben aplicar, en lo que sea pertinente, las reglas previstas para los registros y allanamientos.

En el caso bajo examen, analizadas las circunstancias en las que fueron desarrollados los hechos, la afirmación de que Montoya Franco estaba “camuflado” dentro de la organización criminal de la cual formaban parte los acusados y que por lo mismo contribuyó a su desarticulación, es una apreciación incorrecta de lo sucedido. Veamos.

Es un hecho cierto que el señor Montoya Franco, quince días antes, en hechos diferentes a los juzgados en este proceso, participó en actividades investigativas relacionadas, según dijo, con asuntos de narcotráfico y el hurto de un vehículo Toyota, en las cuales procedía como informante, pero que lo dieron a conocer en los círculos delincuenciales como empleado de un personaje –inexistente– dedicado a la adquisición de bienes ilícitos, motivo por el que Eliécer Nieto Giraldo le ofreció el camión despojado a Edgar Castro, quien días después del suceso fue hallado muerto y en proceso de descomposición.

Consecuente con el conocimiento que Montoya Franco tenía acerca de la procedencia de la máquina, pues, Nieto Giraldo le manifestó que era hurtada, y la revelación que le hicieron de que segarían la vida del conductor, si no conseguían venderlo rápidamente, dio aviso a los funcionarios de la SIJIN, suministrándoles los datos que tenía bajo su poder.

Actuación respecto de la cual no se puede afirmar que operó como infiltrado en una organización delictiva dedicada a la comisión de diversos ilícitos, cuando lo que se desprende es que voluntariamente mantuvo en error a los acusados en lo tocante a su trabajo y continuó alimentándoles la idea, de que él tenía un “patrón” con capacidad económica, interesado en adquirir bienes ilegales.

Obsérvese que la captura de los acusados y la incautación del camión no tienen correlación alguna con la actividad que la defensa le asigna de agente encubierto, porque si así hubiese actuado, teniendo en cuenta los fines que con ese método de investigación se persiguen, se conocería la identidad de los demás integrantes de la empresa criminal cuya captura, bajo tal supuesto, habría sido inminente, pues téngase en cuenta que al momento de la aprehensión dos de los delincuentes alcanzaron a huir internándose en la zona boscosa.

En nuestro medio, los agentes encubiertos son funcionarios de la policía judicial o particulares especialmente seleccionados que actúan dentro del marco legal vigente y a largo plazo con la misión específica de combatir delitos peligrosos o de difícil esclarecimiento, quienes manteniendo en secreto su identidad, entran en contacto con la escena delictiva en orden a obtener información para neutralizar acciones delictivas y llevar a cabo la persecución penal cuando otras técnicas de investigación han sido frustradas o no aseguran el éxito perseguido.

Estas circunstancias no comparecen en el caso de Montoya Franco, quien, por fuerza de los hechos, comunicó a los policiales judiciales de la SIJIN que conocía, lo que Eliécer Nieto y sus secuaces iban a realizar con el conductor del camión que horas antes habían hurtado, por lo que no se puede afirmar que estaba realizando trabajo bajo cubierta, como de manera vehemente lo manifiesta el libelista.

Tampoco se trató de una entrega vigilada regulada en el artículo 243 de la ley 906 de 2004, la cual se restringe de manera exclusiva a los bienes utilizados para cometer la conducta punible o que provienen de su ejecución cuya finalidad es permitir que continúen su “tránsito normal” dentro del plan delictivo trazado por los delincuentes pero conociendo, por vigilancia especializada de la policía judicial, el lugar donde se encuentran, con el propósito de conocer el andamiaje de la empresa criminal y, además, determinar quiénes pertenecen a la misma.

La disposición en cita expresamente señala que cuando el fiscal tuviere razonablemente motivos fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en la ley procesal, para creer que el indiciado o imputado dirige, o de cualquier forma interviene en el transporte de armas, explosivos, municiones, moneda falsificada, drogas que producen dependencia o también cuando sea informando por agente encubierto o de confianza de la existencia de una actividad criminal continúa, previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la realización de entregas vigiladas de objetos cuya posesión, transporte, enajenación, compra, alquiler o simple tenencia se encuentre prohibida.

Dicha técnica tiene su antecedente más próximo en la “Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas”, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 y aprobada en la legislación interna mediante la ley 67 de 1993, cuyo artículo 11 dispone:

“...ENTREGA VIGILADA.

1. Si lo permiten los principios fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, las Partes adoptarán las medidas necesarias, dentro de sus posibilidades, para que se pueda utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, la técnica de entrega vigilada, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos, con el fin de descubrir a las personas implicadas en delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3 y de entablar acciones legales contra ellas.

2. Las decisiones de recurrir a la entrega vigilada se adoptarán caso por caso y podrán, cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos financieros y los relativos al ejercicio de su competencia por las Partes interesadas.

3. Las remesas ilícitas cuya entrega vigilada se haya acordado podrán, con el consentimiento de las Partes interesadas, ser interceptadas y autorizadas a proseguir intactas o habiéndose retirado o sustituido total o parcialmente los estupefacientes o sustancias sicotrópicas que contengan.”

Y aunque la legislación interna no concreta dicho procedimiento de manera exclusiva a los casos de narcotráfico en cuanto contempla otras hipótesis delictivas, no queda duda que el mismo está orientado a determinar en forma encubierta quiénes participan en el delito, las modalidades del mismo, rutas utilizadas, contactos y los datos de todas las personas que participan en una agrupación ilícita, con la misión de individualizar a los integrantes que están en su cima y conseguir elementos probatorios que los incriminen, aspectos que no tienen relación con el supuesto de hecho que, en este caso, originó la intervención de la policía judicial.

La actuación de los funcionarios de la SIJIN que intervinieron en la captura de los acusados y la incautación del camión y demás elementos provenientes de la ejecución del hecho punible corresponde a una acción ejecutada con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 67 de la ley 906 de 2004 que a la sazón dispone: “El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente” y a las facultades conferidas a la Policía Judicial en el artículo 205 ejusdem, en cuyo ejercicio el Juez de Control de Garantías no encontró reparo alguno.

Por eso es por lo que el testimonio del señor Montoya Franco en el juicio oral se concretó exclusivamente a los aspectos que fueron percibidos por él[4] en los cuales actuó de forma pasiva, de modo que su finalidad no era utilizarlo procesalmente para introducir evidencia o elementos materiales probatorios obtenidos en la captura de los imputados o para controvertir, con él, la legalidad de la actuación de la policía judicial.

Declaración que fue aducida en la forma prevista en el ordenamiento procesal que gobierna el sistema acusatorio, pues, oportunamente fue solicitado por la Fiscalía y su práctica decretada en la audiencia preparatoria y al recibirlo en el juicio oral se observaron las formalidades legales y se garantizó el ejercicio del derecho de contradicción permitiendo que la defensa de los acusados lo contrainterrogaran.

Finalmente, a pesar de que el libelista postula la ilegalidad de la declaración de Montoya Franco, no manifiesta cómo al excluirla del arsenal probatorio recaudado durante el juicio oral, modifica o demuele las consideraciones expuestas por los sentenciadores en el fallo y, por ende, la decisión de condena, ésto atendiendo a que en la fase procesal referida se practicaron ante el a quo múltiples pruebas que también constituyeron fundamento de la decisión impugnada.

En consecuencia, para la Sala no acude motivo que justifique su intervención para superar el error que por falso juicio de legalidad denuncia la defensa, en cuanto el cargo está fundamentado en un discurso sofístico amparado en premisas de procedimiento que son ajenas a las hipótesis fáctica y jurídica del suceso, en cuyo desarrollo el libelista no hace más que oponer a lo razonado en las instancias, su propio punto de vista.

3. Cargos segundo (Subsidiario. Error de hecho por falso juicio de identidad).

El falso juicio de identidad se concreta respecto de determinado medio de prueba legal y regularmente aportado, cuando el juzgador hace atribuciones fácticas trascendentes que no corresponden a su contenido (falso juicio de identidad por adición), o porque recorta aspectos sustanciales de su texto (falso juicio de identidad por cercenamiento o supresión), o porque muda o cambia el sentido de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación), supuestos en los que se pone a decir al medio de prueba lo que no expresa materialmente.

En su proposición se exige al demandante identificar inequívocamente la prueba sobre la cual recae la incorrección que denuncia, por lo que primeramente le incumbe el deber de revelar lo que fidedignamente dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, y luego la obligación de precisar en qué aspecto radicó la desfiguración de su literalidad, bien por supresión, ya por adición, ora por tergiversación, ejercicio que se lleva a cabo mediante una elemental confrontación de las precisiones hechas en el fallo acerca de su tenor, con lo que en realidad enseña ésta.

Nada de lo anterior fue observado por el demandante quien opone su criterio a lo razonado en el fallo en relación con lo manifestado por Ariel Mauricio Sánchez Arias y Elber Jair Agudelo Abril, testimonios de los cuales concluye que no prueban que su procurado hubiese tomado parte en los delitos por los cuales la Fiscalía lo acusó, insistiendo, como si se tratara de un alegato de instancia, que lo único que él hizo fue acompañar en forma voluntaria a Salazar Castaño a retirar el vehículo con el propósito de entregarlo a alguien.

Y con similar sindéresis dijo que al hacer un estudio serio de las probanzas obtenidas en el juicio oral, el cual omite presentar, se colige que en contra de su representado no hay ningún señalamiento, solamente que acompañaba a Salazar Castaño a desvarar el camión y que no existe acta o registro fotográfico que demuestre más allá de toda duda razonable, que él tenía los documentos que acreditaban la propiedad del rodante hurtado, hecho del cual se le derivó responsabilidad penal.

Empero, en ninguna de las hipótesis muestra lo que realmente revelan las pruebas que dice no fueron apreciadas en su contenido exacto, que dijo el Tribunal acerca de ellas y por qué al dimensionarlas en su justo contenido y conjugarlas con los demás elementos probatorios y evidencia aportada en el juicio se debe modificar el fallo impugnado.

Por lo anterior, tampoco se admitirá la demanda en relación con este cargo.

4. Cargo Tercero (Subsidiario. Error por falso raciocinio)

Tiene dicho la Sala que cuando de atacar la prueba indiciaria se trata, en razón del proceso lógico que la construcción de la misma implica, el demandante está en el deber de precisar si el yerro se cometió en relación con la prueba del hecho indicador, en la inferencia lógica, o en la labor de apreciación conjunta de los varios indicios entre sí, según su articulación, convergencia y concordancia, así como entre éstos y las restantes pruebas.

Si la falla se aduce en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro elemento de convicción, es imperioso determinar con precisión el medio de prueba y señalar si el yerro fue fáctico (por falso juicio de existencia o falso juicio de identidad) o de derecho (falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción), a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración en el caso concreto.

En cambio, si el desacierto se patentiza en la inferencia, lo cual obliga a aceptar la objetiva y veraz contemplación de la prueba con la que se demuestra el hecho indicante; o en la apreciación conjunta de los varios indicios entre sí, según su articulación, convergencia y concordancia, así como entre éstos y las restantes pruebas, concierne demostrar que el juzgador en la labor de valoración se apartó de los postulados que informan la sana critica, esto es, de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, cuál fue el indebidamente operado, cuál es el correcto, y qué efecto diverso y favorable determina.

En la demanda fueron inadvertidas las anteriores previsiones jurisprudenciales toda vez que si bien denuncia un error de hecho por falso raciocinio relacionado con el mérito asignado a la prueba indiciaria deducida en la sentencia con fundamento en las pruebas legal, regular y oportunamente aportadas durante el juicio oral, no indica por qué se transgredieron los criterios técnico-científicos sistemáticamente establecidos para su apreciación, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, postulados estos que integran la sana crítica como método de valoración probatoria, sino que simplemente, como en el anterior cargo, opone su personal criterio a las consideraciones de los sentenciadores, situación ante la cual prevalecen las de éstos, por estar amparadas con la doble presunción de legalidad y acierto.

Como corolario de todo lo expuesto se tiene que el demandante incumplió en la formulación de los cargos los principios de sustentación suficiente, crítica vinculante, coherencia y no contradicción, los cuales encuentran arraigo en el carácter dispositivo del recurso e implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, sin que la Corte pueda entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias, y que sus desarrollos críticos deben estar fundados en las causales taxativamente previstas en la ley, sometidos a precisos requisitos de forma y contenido según la causal invocada, manteniendo una identidad temática, y ajustados a las exigencias básicas de lógica general y lógica jurídica.

Como el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa en el fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado Duberney Mora Guerra, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, ni se advierte vulneración de alguna de las garantías fundamentales de los sujetos procesales que justifiquen la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección.

5. Precisión final

En consideración a que contra la decisión de inadmisión de la demanda de casación presentada procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala[5] clarificó su naturaleza y definió las reglas que deben observarse para su aplicación, como sigue:

1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide inadmitir la demanda de casación.

2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de inadmisión.

3. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

4. El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

NO ADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de DUBERNEY MORA GUERRA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Notifíquese y cúmplase.



SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ




ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.




AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS




YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Permiso



JAVIER ZAPATA ORTIZ




TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
[1] Nota de la Sala. Mediante la sentencia aludida el Tribunal Constitucional se pronunció acerca de la exequibilidad de los artículos 221 y 324 de la ley 90 de 2004.
[2] Cfr. auto de 24 de noviembre de 2005, Rad. 24.323
[3] Brichetti, Giovanni. La Evidencia en el Derecho Procesal Penal, Ediciones Jurídicas Europa América, 1973. Traducción de Santiago Sentís Melendo Pág. 13: “La palabra “prueba” sirve para expresar varias direcciones y varios momentos de la misma, esto es, ya la materia a probar, ya su objeto; ya los medios que para la finalidad de la búsqueda de la verdad se emplean, ya la asunción de la prueba, o sea la actividad organizadora de elementos, de cogniciones, en vista de la obtención de la certeza de un hecho, de una conclusión; ya, finalmente, el resultado de la prueba, o sea su eficacia, su valor...”(Subrayas de la Sala)
[4]Brichetti, Ob. Cit, Pág. 7:“Efectivamente, las personas que refieren un hecho ocurrido bajo su vista constituyen la guía más segura del juez, porque es muy difícil que los sentidos, si son íntegro, sufran ilusión al examinar los objetos sobre los cuales se contraen...”
[5] Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322