EJECUCION DE PENAS Y ALGO MAS

Proceso No 27004


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA No. 133


Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008).


ASUNTO

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de LAUDEN GARAY BAYONA contra el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta el 31 de agosto de 2006, que confirmó la sentencia condenatoria expedida el 13 de septiembre de 2004 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

A las 6:45 a.m. del 26 de abril de 2001, el señor OMAR ALIRIO CLARO MANZANO acudió a la Estación de Policía del municipio La Playa – Norte de Santander, para denunciar que en ese momento, un sujeto –LAUDEN GARAY BAYONA- estaba extorsionando a su esposa –DILIA EMMA GARCÍA RAMÍREZ- en la tienda de su propiedad, por la suma de un millón de pesos.

El denunciante en compañía de un policía se dirigieron hacia el lugar donde se encontraba el infractor, pero éste huyó disparando contra el uniformado en repetidas ocasiones.

En vista de ello, el policía y dos agentes más emprendieron la persecución hasta que lo alcanzaron en la vereda Santa Bárbara, en donde fue capturado, después de que se hubiera atrincherado en una cuneta desde la cual disparaba a los uniformados, hasta que fue herido en una mano.

Vinculado a la actuación mediante indagatoria, el 9 de mayo de 2001, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cúcuta resolvió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de porte ilegal de armas y municiones de defensa personal, extorsión y homicidio agravado, los dos últimos en la modalidad de tentativa.

El sindicado se acogió a sentencia anticipada por las primeras dos conductas punibles mencionadas.
El 17 de abril de 2002, la fiscalía declaró cerrada la investigación y, el 13 de junio del mismo año, profirió resolución de acusación en su contra por los punibles previstos en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal (concierto para delinquir) y 104 (homicidio) agravado por el numeral 8º, en la modalidad de tentativa, resolución que cobró ejecutoria el 25 de junio siguiente, sin que contra ella se interpusiera recurso alguno.

La sentencia fue dictada el 13 de septiembre de 2004 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, declarándolo penalmente responsable por los delitos por los que fue acusado. Impuso la pena principal de 16 años de prisión y multa de 2.010 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 10 años. Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Interpuesto el recurso de apelación fue confirmado mediante fallo del 31 de agosto del 2006 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta.

El defensor público del señor LAUDEN GARAY BAYONA interpuso el recurso extraordinario de casación, que fue concedido.
Recibido el concepto del señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, la Sala resuelve de fondo.

LA DEMANDA

El defensor formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, propuestos como principal y subsidiario, ambos, con fundamento en la causal tercera de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 207 de la Ley 600 del 2000.

El primero, por “la ausencia de contestación precisa y ponderada” de los argumentos planteados por la defensa en la audiencia pública de juzgamiento respecto de la presunta “atipicidad” de las conductas punibles por las que resultó condenado LAUDEN GARAY BAYONA.

Al efecto, precisa que aludió a la existencia de irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso, especialmente relativas a los elementos constitutivos de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa con fines terroristas, para aclarar que ni el amplificador del tipo, ni el agravante imputados podían ser deducidos de la conducta del procesado, pues no hubo lesión personal alguna, ni está plenamente demostrada la finalidad terrorista.
También dijo haberse referido a la irregularidad derivada de imputar al procesado el punible de concierto para delinquir por el solo hecho de manifestar antes de que se le impusieran los derechos del capturado, que era miembro de un grupo al margen de la ley, lo cual no implica confesión judicial o extrajudicial ya que se desconoce a cuál grupo pertenecía (autodefensas o guerrilla).

De igual manera, reclamó la aplicación del principio in dubio pro reo, sin que el fallo hiciera manifestación alguna al respecto.

Lo anterior conduce a que se haya dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, lo cual es trascendente en la medida que el procesado fue condenado a una “alta dosis punitiva (16 años de prisión) sin que hasta este momento se hubiese permitido el ejercicio del contradictorio del supuesto criterio judicial tenido en cuenta por el fallador para emitir dicha condena, pues no se dio contestación a los alegatos del defensor público”.

La norma que estima violada es el numeral 4º del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal.

Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad parcial del proceso, “específicamente de la sentencia de primera instancia, para que se ordene reponer toda la actuación viciada, o sea, dicha sentencia y todo lo posteriormente producido en el expediente”.

El segundo cargo, propuesto en subsidio, con fundamento en la misma causal, lo derivó de “la motivación deficiente de los elementos que estructuran o tipifican el punible de tentativa de homicidio agravado” previsto en el numeral 8º del artículo 104 del Código Penal.

Al respecto, dice que la sentencia no contiene análisis alguno de las pruebas que demuestran la ocurrencia del hecho o “la imputación objetiva” de la tentativa de homicidio o de su finalidad.

Destaca que “la expresión “fines terroristas” sólo puede entenderse a partir de una estructura de referencia que conforma la definición del delito de terrorismo que en el art. 187 del Estatuto Punitivo (modificado por los art. 1º del decreto 180/88 y 4 del decreto 2266/91), y ahora en la Ley 599 de 2000 se estipuló”.

De lo dicho, concluye que los fines terroristas en el homicidio ocurren cuando por medios idóneos se consiga el resultado de causar zozobra o estragos en la población.

Estima violados los artículos 27 y 104.8 del Código Penal y 170 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.
Solicita casar el fallo impugnado y “decretar la nulidad parcial del proceso, de las sentencias emitidas en contra del acusado, para que se ordene reponer la actuación viciada”.

EL MINISTERIO PÚBLICO

Recomienda no casar la sentencia frente a los cargos formulados en la demanda y casarla parcial y oficiosamente por violación directa. En consecuencia, solicita redosificar la pena impuesta a LAUDEN GARAY BAYONA. Sus motivos son los siguientes:

Nulidad. Cargos primero y segundo.

Atendiendo que los cargos propuestos apuntan a obtener la nulidad de la actuación, unifica su respuesta precisando que la ausencia de motivación, la motivación deficiente y la motivación equívoca se atacan en sede de casación mediante la vía de la nulidad, pero la falsa motivación se realiza por la ruta de la violación indirecta porque ella se presenta como consecuencia de errores en la apreciación de las pruebas.

El demandante entremezcla las hipótesis de defectos por motivación, haciendo referencia a las dos primeras enunciadas.

En cuanto a la falta de respuesta precisa y ponderada de los planteamientos que la defensa hizo en la audiencia pública de juzgamiento sobre la atipicidad de las conductas endilgadas al procesado, confronta los argumentos expuestos por el defensor en esa diligencia con los de los juzgadores concluyendo que si bien éstos no se refirieron de manera precisa a los verbos rectores descritos en el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal, es claro que la conducta atribuida al procesado está penalizada y, la decisión no carece de motivación porque de acuerdo con la sentencia del 10 de julio de 2007, radicado 26.118, proferida por la Corte Suprema de Justicia, “el acuerdo de voluntades con el fin de armar, promocionar, organizar, etc. grupos al margen de la ley actualizan el tipo penal”.

Al respecto, destaca que la norma “apunta a evitar la conformación de agrupaciones ilícitas y así proteger el bien jurídico de la seguridad pública considerando punibles los actos preparatorios dirigidos a la formación o ingreso de personas a los mismos, es decir, su promoción, financiación, organización que se dirigieran a dicha finalidad, surgiendo entonces una modalidad específica del concierto para delinquir porque cualquiera de esas actividades lleva implícita la concurrencia de voluntades en orden a lograr el nacimiento del grupo o el ingreso de personas al mismo, pues es obvio que quienes los promueven deben contar con la aquiescencia de otras voluntades”.

De la injurada se deriva la prueba sobre la pertenencia del procesado al grupo armado al margen de la ley, pues de manera espontánea lo aceptó, dando a conocer la época en que se vinculó al mismo, las actividades que desarrollaba y la razón por la que estaba en el municipio La Playa.

Su retractación posterior corresponde a un mecanismo de defensa que no resulta coherente, máxime cuando lo hizo para atribuir su pertenencia a la guerrilla, que también es un grupo armado al margen de la ley, cuya conformación ilícita igualmente se adecua a la del concierto para delinquir.

Frente a la presunta falta de motivación del agravante del homicidio en grado de tentativa, después de transcribir en extenso los apartes pertinentes de las sentencias de primer y segundo grado, estimó que ellas fueron suficientemente motivadas, por lo que no es procedente la reclamada declaración de nulidad de las mismas. Al efecto, recordó que “una cosa es la falta de motivación y otra muy distinta el desacuerdo que puede existir en la defensa en torno de la atribución de la misma, que no puede ser propuesta como nulidad, sino por vía de la causal primera”.

Sobre el alegato realizado en la audiencia pública de juzgamiento, porque la fiscalía no hizo ninguna imputación jurídica al procesado en la diligencia de indagatoria, recuerda que en la fecha en que fue recepcionada (27 de abril de 2001), el artículo 360 del decreto 2700 no lo preveía.
Entonces, si bien el Ad quem no se pronunció frente a este punto, la censura carece de trascendencia porque tal requisito no era una exigencia legal en esa época.

De igual manera, el derecho de defensa del procesado fue debidamente garantizado en esa diligencia.

En el mismo sentido, el reproche -también formulado en la audiencia- dirigido a cuestionar que la indagatoria hubiera sido recepcionada el 27 de abril de 2001 en la ciudad de Ocaña, mientras las pruebas testimoniales estaban siendo practicadas el 26 y 27 del mismo mes y año, impidiendo el ejercicio efectivo del derecho de contradicción, recuerda que el interrogatorio de los testigos no es la única manera de ejercer el derecho de defensa, pues bien es posible solicitar pruebas, la ampliación de ellas e interponer recursos, entre otras actuaciones.

En todo caso, destaca que las declaraciones rendidas el 26 de abril de 2001, por los agentes de la Policía Nacional, JOSÉ JAVIER MENESES y RICARDO PABÓN PARRA, se efectuaron sin la presencia de un abogado, porque tales denuncias y el informe de policía respectivo, sirvieron para abrir la investigación respectiva.

Así mismo, el 27 de abril siguiente, sólo se recepcionó el testimonio del comandante de la Estación de Policía de La Playa (SERGIO MEDINA CÁRDENAS) porque las otras pruebas fueron practicadas a partir del 30 de abril.

De esta constatación, el Agente Fiscal concluye que aunque el juzgador no respondió a este tópico, las primeras declaraciones recaudadas fueron las que dieron inicio a la actuación y, la del aludido comandante “no es la única que informa sobre la captura del procesado”.

Además, el censor no “señaló qué pretendía con la intervención en dicha diligencia y tampoco indicó qué habría podido realizar la defensa en ese momento, que posteriormente no podía efectuar en beneficio del procesado”. También, destaca que si bien el defensor insistió en la práctica en el juicio de la ampliación de los testimonios de los uniformados, en la fecha prevista para tal fin, desistió de ella.

Casación oficiosa.

Con fundamento en la causal primera, reclama la casación oficiosa de la sentencia por violación directa de la ley sustancial, toda vez que la sentencia incurrió en indebida aplicación del numeral 8º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, previsto como agravante del homicidio, cuando se realice “con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas”, por cuanto “le asignó a los hechos probados dentro del proceso consecuencias jurídicas de un precepto en el que no se subsumen”.

Considera la Delegada que la atribución del referido agravante no es adecuada porque el comportamiento asumido por el procesado el 26 de abril de 2001, al intentar extorsionar a DILIA EMMA GARCÍA RAMÍREZ, es una conducta aislada de los fines o actividades terroristas, pues lo probado es que el procesado abrió fuego contra la autoridad cuando notó su presencia, para evitar ser capturado.

En efecto, considera que “la persecución de un presunto delincuente por la policía y el intercambio de disparos no genera grado de devastación y de destrucción, ni el estado de terror, ni de zozobra que subyace en el agravante del tipo penal atribuido al procesado para estimarlo terrorista, claro está, sin desconocer que un hecho como estos causa alarma y el natural miedo en quienes logran advertirlo, no obstante lo cual estas reacciones no se ajustan a la conducta que se le reprocha al procesado”.

Por lo tanto, al procesado debe imputársele el delito de homicidio simple previsto en el artículo 103 de la Ley 599 de 2000, con el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa.

CONSIDERACIONES

La Corte casará parcial y oficiosamente la sentencia impugnada, para excluir la circunstancia de agravación punitiva específica contenida en el numeral 8º del artículo 104 del Código Penal frente al delito de homicidio en grado de tentativa y aplicar los principios de favorabilidad y legalidad de la pena frente a la pena de multa impuesta. Las razones de su decisión son las siguientes.

1. Inexistencia de irregularidades de carácter sustancial que vicien el proceso de nulidad.

Siguiendo la metodología empleada por el Ministerio Público, la Corte estima procedente abordar el estudio conjunto de los cargos, toda vez que ambos tienen la misma pretensión, esto es, la nulidad de la actuación desde la sentencia de primer grado, y postulan la existencia de errores in procedendo derivados de i) la presunta falta de contestación “clara y precisa” de los alegatos propuestos por la defensa en la audiencia pública de juzgamiento relativos a la atipicidad de las conductas punibles imputadas al procesado y, ii) la ausente o deficiente motivación de la sentencia frente a los elementos constitutivos del tipo de homicidio en grado de tentativa y del agravante deducido, previsto en el numeral 8º del artículo 104 del Código Penal.

1.1. Respecto a la primera censura, es necesario recordar que el numeral 4º del artículo 170 de la Ley 600 de 2000 exige que la sentencia debe contener el “análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión”.

Ello no significa que debe existir un acápite expreso alusivo a los alegatos de la defensa. Basta con una elaboración argumentativa adecuada que responda a los planteamientos de los sujetos procesales, argumentación que en el caso concreto, está suficientemente confeccionada como pasa a verse.

1.2 Señala el libelista que la sentencia dejó de pronunciarse respecto de los alegatos defensivos expresados en la audiencia de juzgamiento, concretamente respecto de los elementos constitutivos de los delitos por los que fue acusado el procesado: concierto para delinquir y homicidio agravado en grado de tentativa.

a) Así, frente al punible de concierto para delinquir, el censor dice que en la audiencia atacó su imputación por basarse en la sola manifestación del procesado respecto de su condición de “paramilitar” antes de que le fueran impuestos los derechos del capturado, además de no estar probado cuál era el grupo armado al margen de la ley al que pertenecía.

b) Sobre el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, señala que hizo alusión a su estructura, destacando que los disparos que realizó el procesado no causaron lesión a persona alguna, ni tampoco están probados los fines terroristas.

c) Finalmente, señala haber “implorado” la absolución del procesado, así fuera mediante la aplicación del principio in dubio pro reo, pero tampoco obtuvo respuesta frente al punto.

Son tres, según el actor, los aspectos de los alegatos defensivos que no habrían sido contestados o adecuadamente considerados por los juzgadores.

a) Respecto al primero, es decir, en lo relativo al delito de concierto para delinquir, la Corte observa que efectivamente en la aludida audiencia[1], el defensor del procesado se opuso a la imputación por este delito, por considerar que ninguno de los verbos rectores que describen la conducta típica: organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, de conformidad con el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 733 de 2002, ni el de conformar, contenido en el artículo 186 del decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 365 de 1997, se adecúan a la conducta desarrollada por el procesado, máxime cuando no se pudo acreditar a cuál grupo al margen de la ley pertenecía (guerrilla o autodefensas).

Aunque sobre este particular aspecto, los juzgadores no especificaron el verbo rector que subsume la conducta del procesado, es claro que fueron enfáticos en verificar i) su pertenencia a un grupo paramilitar con asiento en el Corregimiento La Gabarra, ii) las labores u órdenes encomendadas al procesado por el comandante al mando del grupo –Mauricio-, iii) el acatamiento de las mismas, reflejado en el cumplimiento de la misión de ubicar a algunos presuntos colaboradores de la guerrilla y iv) el período de tiempo durante el cual hizo parte de él, todo, conforme a las manifestaciones del sentenciado en su indagatoria.

En efecto, LAUDEN GARAY BAYONA en su primera salida procesal –la indagatoria[2]- fue puntual en reconocer su pertenencia al referido grupo de autodefensas. Así, dijo que hacía seis meses que los paramilitares del aludido corregimiento –específicamente el comandante Mauricio- le habían dado el arma de fuego incautada, grupo para el cual trabajaba desde hacía trece meses, haciendo “vueltas” por un precio de $200.000 o $100.000. También afirmó que ellos lo habían mandado para Ocaña hacía doce días para ubicar a unas personas –presuntos colaboradores de la guerrilla-, por lo cual le habían dado $400.000.

Ahora bien, en la ampliación de indagatoria el procesado cambió su versión y afirmó que había sido intimidado por los miembros de la policía para decir en su injurada que era paramilitar sin serlo. En el juicio, insistió en ello, pero cambió su versión para agregar que era guerrillero.

Tanto la confesión realizada por el procesado en la indagatoria como las retractaciones posteriores fueron valoradas por los juzgadores con fundamento en la sana crítica, otorgándole fuerza de convicción a la primera, apreciación que ciertamente comparte la Sala pues las contradicciones en que incurre el procesado en sus segundas versiones son evidentes y denotan el interés de variar la imputación fáctica.

Sobre la retractación del testimonio, pero válido para la indagatoria, la Corte ha dicho que:

"no es por sí misma una casual que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico, de comparación, a fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas versiones. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, y este motivo debe ser apreciado por el Juez, para determinar si lo manifestado por el testigo es verosímil, obrando en consonancia con las demás comprobaciones del proceso”.[3]

Además, no es cierto como lo sostiene el actor que el delito de concierto para delinquir haya sido imputado al procesado con fundamento exclusivo en la manifestación realizada por él antes de que le impusieran los derechos del capturado, en el sentido de ser miembro de las autodefensas, pues como se sostuvo atrás, de la revisión de las sentencias es posible establecer que fue su confesión simple la que sirvió de base para acreditar la comisión de la referida conducta punible.

Para la Corte, entonces, es clara la pertenencia de LAUDEN GARAY BAYONA al referido grupo paramilitar, conducta que está tipificada por el numeral 4º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000.

En este punto, es necesario recordar que los hechos por los que fue acusado el procesado ocurrieron el 26 de abril de 2001, época para la cual estaba vigente el artículo 1º del decreto 1194 de 1989 (legislación permanente en virtud del artículo 6º del decreto 2266 de 1991). No obstante, en aplicación del principio de favorabilidad la norma más benigna en términos punitivos, viene a ser la prevista en el aludido artículo 340 ibídem.

Sobre este precepto normativo, la Corte ha sido consistente en establecer que la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley, es suficiente para satisfacer el elemento típico del delito de concierto para delinquir. Ha dicho sobre el particular[4]:

En ese orden, cuestionándose por el despacho Especializado la adecuación típica que frente al nuevo ordenamiento encontraría la conducta de pertenecer a un grupo armado al margen de la ley de modo que, en su parecer, no encuentra subsunción en ninguna de las descripciones que adopta la Ley 599 de 2.000, no puede menos que señalarse equivocada una tal posición cuando, reiterándose que la objetiva conducta materia de imputación en ese respecto es la pertenencia o comandancia de un grupo de autodefensa, es incuestionable su adecuación frente al concierto para delinquir a que se refiere el despacho de Miraflores, pues indudablemente la punición de aquella conducta no ha desaparecido, resultando que su adecuación, en vista de la eliminación casuística y detalladamente enriquecida en sus elementos, se logra por vía del segundo tipo en alusión, (artículo 340 de la Ley 599), dada su generalidad y abstracción.

Con similar criterio, posteriormente la Corte resaltó[5]:

Pues bien, en el artículo 340 del Código Penal el concierto para delinquir se estructura sobre la base de considerar diversas maneras de afectar la seguridad pública. Así, en una escala progresiva que no oculta la gravedad de las conductas, primero, se sanciona el acuerdo de voluntades para cometer delitos, después el acuerdo –en lo que le interesa- para promover, armas o financiar grupos armados al margen de la ley y, por último, la ejecución material del acuerdo, consistente en promocionar, armar o financiar efectivamente grupos armados al margen de la ley.
(…)
El artículo 340 del Código Penal define diversas formas de ataque al bien jurídico que denotan la manera progresiva como se atenta contra la seguridad pública. Así, en el inciso segundo, es el acuerdo de voluntades para promover, organizar, financiar o armar grupos armados al margen de la ley lo que le da sentido al injusto, en el contexto de una modalidad muy propia de los tipos de peligro; y en el tercero, desde la óptica de la efectiva lesión, se sanciona la conducta de armar, financiar o promocionar a tales grupos. Eso implica que se describen conductas secuenciales en escala de menor a mayor gravedad cuya lesividad se refleja precisamente en el tratamiento punitivo, como corresponde al principio de proporcionalidad.

Desde ese punto de vista y teniendo en cuenta la teleología de la conducta –que excluye cualquier visión concursal- es claro que quien arma, financia, organiza o promociona grupos armados al margen de la ley, previamente acuerda la ejecución de ese tipo de finalidades, lo cual significa que la modalidad progresiva de ataque al bien jurídico permite afirmar que su efectiva ejecución asume el desvalor de los pasos secuenciales que le dan origen y sentido a la conducta; y de otra parte, que allí en donde no se logra consolidar de manera efectiva la promoción, organización o financiación, de todas maneras el injusto persiste, porque mediante la anticipación de la barrera de protección de bienes jurídicos, basta el acuerdo para tener por satisfecho el injusto”.

En el mismo sentido, precisó[6]:

El comportamiento descrito en los incisos 1º y 2º es de mera conducta, no de resultado, en tanto se tipifica con el simple acuerdo para la comisión de delitos indeterminados o específicos y para organizar, promover o financiar grupos armados legales, con independencia de que se cometan los delitos acordados o efectivamente se organice, promueva o financie la agrupación ilegal.
(…)
De ésta suerte, en el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 se agruparon de una parte las modalidades agravadas de concierto para delinquir, esto es, aquellos acuerdos delictivos encaminados a cometer delitos de “genocidio, desaparición forzada, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos”, y de otra, las normas de la legislación de orden público que sancionaban autónomamente las conductas de “organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley” o de hacer parte de esas mismas agrupaciones sin la connotación de liderazgo propiamente dicha.

La disposición, tal y como quedó concebida, integró estas últimas especies delictivas en un tipo penal de peligro y, por ello, ha de entenderse que no se sanciona a través de la misma el acto material de organización, promoción, equipamiento bélico o financiación de dichas organizaciones al margen de la ley, sino los acuerdos dirigidos a tales propósitos.”

Finalmente, en la sentencia de casación del 12 de septiembre de 2007 (radicado 24.448), reiteró el mismo criterio concluyendo que:

“El comportamiento debe ser tipificado en el inciso 2° del artículo 340 del Código Penal vigente, que prevé penas de 6 a 12 años de prisión y multa de 2000 a 20.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, porque la Sala ha venido afirmando que la pertenencia a un grupo armado ilegal se entiende como concierto para “organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley”(…)”.

Así las cosas, no cabe duda que frente al disenso de la defensa, las sentencias están debidamente soportadas, pues demostraron que el comportamiento de LAUDEN GARAY BAYONA no es atípico. En consecuencia, no hay lugar a la declaración de nulidad reclamada.

b) Frente al segundo alegato formulado por la defensa en el juicio, relativo a la imputación indebida del delito de homicidio agravado en grado de tentativa, el cual es coincidente con la censura formulada en el cargo subsidiario de la demanda de casación, alusivo a la deficiente motivación de la declaración de responsabilidad del procesado por el referido injusto, la Sala estima pertinente establecer si en efecto, tal asunto fue insuficientemente sustentado en los fallos de instancia, refiriéndose primero, a la conducta punible de homicidio con la circunstancia amplificadora del tipo de tentativa, y luego, a la circunstancia de agravación específica contenida en el numeral 8º del artículo 104 del Código Penal.

i) Siguiendo el orden propuesto, el censor se duele del escaso pronunciamiento de los sentenciadores respecto de los argumentos expuestos en la aludida audiencia sobre la atipicidad de la conducta de homicidio en grado de tentativa.

Estima el libelista que la falta de lesión a persona alguna de la población con los disparos propinados por el procesado, constituye argumento suficiente para considerar que su conducta es atípica.

Al respecto, el A quo fue preciso en señalar que GARAY BAYONA debe responder a título de autor por el delito de homicidio en la modalidad tentada “pues fue él, y nadie más que él, fue quien atentó contra los agentes y no precisamente para resguardar su huida sino con el ánimo de menoscabar sus integridades físicas”[7]. A tal conclusión llegó después de valorar con sano criterio los testimonios vertidos a la actuación por los agentes SERGIO MEDINA CÁRDENAS, JOSÉ JAVIER CARVAJAL MENESES y RICARDO PABÓN PARRA y la indagatoria del procesado, medios de prueba que indicaron que los uniformados “tuvieron que utilizar sus armas de dotación para poder enfrentarse a quien inicialmente quiso acabar con sus vidas”, así como que “el hecho de enfrentarse solo a la policía demuestra no solo su arrojo y osadía sino que estaba dispuesto a cualquier situación que se le presentara”.

En similar sentido, el Ad quem acogió los argumentos planteados por el A quo, destacando que “no debe olvidarse que el procesado en el preciso momento de emprender la huída realizó disparos a una distancia aproximada de 20 metros en contra de un uniformado y si no es porque este último alcanzó a reaccionar para esquivar los proyectiles su suerte habría sido otra, amén del hecho ya mencionado que el encausado cuando se vio perdido, se introdujo en una alcantarilla y desde allí se apertrechó enfrentándose a tiros con los policiales hasta que resultó herido en su mano derecha y es cuando decide entregarse, quiere esto decir que contrario a lo sostenido por la defensa, la Juez de instancia no solo analizó este tópico sino que lo motivó suficientemente para determinar con claridad que dicha conducta estaba dirigida a menoscabar la integridad física de aquellos uniformados que conocían del caso, pues fue el procesado y nadie más que él, quien atentó contra la vida de los agentes del orden”[8].

En este punto, es del caso destacar que las valoraciones trascritas se encuentran acordes con el criterio de la Corte en relación con esta conducta punible.
En efecto, sobre el punto, la Sala ha sido pacífica en señalar:

“La conducta punible de homicidio bajo el dispositivo amplificador de la tentativa puede presentarse aún en el caso en que la víctima haya resultado ilesa, sin que al efecto tenga trascendencia la naturaleza de las lesiones o la escasa incapacidad médica, pues lo que cuenta es la intención del agente y la acción dirija contra la vida ajena, que es puesta en riesgo, sin que la lesión resultante sea factor definitorio, como así lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala[9]”.[10]

Así, es claro, que la tentativa de homicidio se consuma con la puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la intención de matar. No es necesario entonces, que la víctima haya resultado herida para que se perfeccione la comisión .

En ese caso, es evidente que con la acción de disparar hacia los agentes de policía, el procesado generó en éstos y las demás personas presentes en el sector, el riesgo inminente de causarles la muerte o por lo menos el acaecimiento de lesiones personales.

Encuentra la Sala, que contrario a lo considerado por el censor, la adecuación típica para el delito de homicidio en grado de tentativa está razonablemente justificada, razón por la que no es procedente la nulidad reclamada.

ii) Tampoco le asiste razón al censor, cuando señala que los juzgadores dejaron de contestar clara y precisamente los argumentos de la defensa sobre la circunstancia de agravación específica contenida en el numeral 8º del artículo 104 del Código Penal, deducida al procesado por haber cometido la tentativa de homicidio, “con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas”.

Aunque de la verificación de las sentencias de primer y segundo grado, se puede observar que en efecto, la primera de ellas dejó de motivar las razones que conducirían a deducir el aludido agravante, lo cierto es que la segunda, que constituye una unidad inescindible con la primera, se ocupó del tema para determinar que el agravante era imputable al actor pues “del acontecer fáctico se refleja claramente la existencia del fin terrorista en la conducta desplegada por el hoy procesado, porque con su comportamiento sin duda provocó un alto grado de intranquilidad y zozobra en la población de La Playa (NS), la cual para la fecha de los hechos necesariamente era muy sensible con esta clase de acontecimientos en vista de la delicada situación de orden público que se vivía para la época, en especial con la presencia de los grupos de autodefensas que hacían presencia en la región y los cuales eran temidos por sus demenciales acciones criminales”.[11]

Así mismo dijo:
(…) debe tenerse en cuenta que los Policiales que conocieron del operativo al unísono manifestaron que una vez capturado el procesado fueron objeto de disparos realizados con armas automáticas por otros sujetos que estaban escondidos en el follaje de ese paraje rural, lo que fácilmente permite deducir que el implicado estaba actuando como un señuelo para que otros integrantes del grupo al margen de la ley atentaran contra la vida de los uniformados que lo capturaron, igualmente no debe olvidarse que el mismo implicado manifestó que estaba realizando labores de inteligencia para las AUC en esa población para atentar contra la vida de algunas personas, hecho que traduce que su actuar no puede considerarse aislado, sino por el contrario se observa que hacía parte de un plan debidamente orquestado por un colectivo criminal, de tal suerte su actuación si puede considerarse con fines terroristas, toda vez que para la época de los sucesos –abril de 2001- en la provincia de Ocaña campeaban los grupos de autodefensas que con sus diferentes acciones sembraron el terror en sus pobladores, entonces toda la actuación desarrollada por el hoy procesado, sin el menor asomo de duda permitir concluir que efectivamente generaron un estado de miedo y zozobra en la pequeña población de La Playa (NS), pues debe tenerse en cuenta que la presencia de una persona perteneciente a las AUC que adelantaba labores de inteligencia para plantear la muerte de varias personas en esa localidad, amén de que los policiales tuvieron que defenderse cuando en su huida el procesado disparó contra ellos, defensa que también tuvieron que realizar cuando desconocidos con armas automáticas y de largo alcance pretendían acabar con sus vidas, entonces estos hechos sin duda atentaron contra los bienes jurídicos tutelados de la tranquilidad y seguridad pública de los habitantes de dicha población”[12].

Por lo tanto, no le asiste razón al censor cuando aduce que la sentencia incurrió en una irregularidad sustancial al dejar de pronunciarse sobre la finalidad terrorista en la comisión de la tentativa de homicidio, pues está acreditado que el Ad quem sí lo hizo, razón suficiente para desestimar la petición de nulidad del libelista.

Cuestión diferente es que frente a este específico asunto, la Sala no comparta el criterio del Ad quem por cuanto estima que en el caso concreto no es posible deducir la referida circunstancia de agravación específica respecto de la conducta punible de homicidio en grado de tentativa. Pero este es un asunto que tratará adelante en el acápite respectivo.

c) Aduce el libelista que la sentencia tampoco tuvo en cuenta la súplica relativa a la aplicación del principio in dubio pro reo, pues no constituye “contestación legal” que el fallo consignara la frase: “No accediendo a la solicitud del Señor Defensor quien como tesis central plantea se le favorezca con el beneficio de la duda (…)”.

Al respecto, debe decirse que la simple constatación de que los jueces concluyeron en la satisfacción de los requisitos para condenar, comporta que llegaron a la certeza sobre la tipicidad y la responsabilidad; de tal forma que como este grado de convencimiento se opone a la duda o a la incertidumbre, es claro que la totalidad del texto de las providencias censuradas estructura una respuesta a la defensa, pues se insiste, al colegir que existía certeza, obviamente se descartó la duda.

Los jueces en parte alguna reconocen la falta de certeza para condenar y, habiendo determinado este grado de convencimiento –el de certeza-, no se advierte que el mismo carezca de soporte probatorio. En efecto, con motivación suficiente, a partir de los medios de prueba incorporados a la actuación, los juzgadores fundamentan la convicción que los condujo a la declaración de responsabilidad penal del procesado en los injustos por los que fue acusado.

Si las sentencias impugnadas con apta razón probatoria establecieron el grado de certeza necesario para condenar, por lo que es nítido que el reparo no está llamado a prosperar pues carecería de sentido pensar –como lo sugiere el censor- que los juzgadores tuvieran que fundamentar la existencia del beneficio de la duda, cuando lo probado es la responsabilidad penal del procesado.

1.3. Ahora bien, el primero de los cargos propuestos en la demanda de casación se dirige a cuestionar la presunta falta de respuesta o la contestación deficiente de los alegatos formulados por la defensa en la audiencia pública de juzgamiento.

Aunque en concreto, la censura fue sustentada reclamando la presencia de irregularidades de carácter sustancial en el fallo censurado con fundamento exclusivo en los tres alegatos analizados inmediatamente atrás, lo que indicaría que el resto de sus argumentos defensivos sí fueron respondidos por la segunda instancia, la Sala estima pertinente pronunciarse sobre los demás tópicos a los que hizo alusión la defensa en el acto público, por cuanto el cargo aduce en términos generales que todos los alegatos defensivos no fueron contestados precisa y ponderadamente.

Estos son:

a) Que la fiscalía no efectuó la imputación jurídica al procesado en la diligencia de indagatoria.

b) Que la indagatoria fue practicada el 27 de abril de 2001 en la ciudad de Ocaña, mientras las pruebas testimoniales estaban siendo simultáneamente recepcionadas el 26 y 27 del mismo mes y año, impidiendo el ejercicio efectivo del derecho de contradicción.

a) Frente al primero de ellos, evidentemente los juzgadores dejaron de pronunciarse sobre el punto. No obstante, tal como lo consideró el Ministerio Público, esa omisión resulta intrascendente puesto, que el comportamiento procesal mencionado está de acuerdo con el procedimiento penal que regía en la época, al tenor de lo dispuesto en los artículos 357 a 360 del decreto 2700 de 1991, toda vez que estos preceptos normativos no exigían la realización de la imputación jurídica en la diligencia de indagatoria, como si lo exige el artículo 338 de la Ley 600 de 2000.

b) Respecto del segundo, en efecto, se constata que los fallos omitieron hacer alusión alguna sobre el particular.

Sin embargo, debe recordarse que la declaración de nulidad constituye un remedio extremo a la flagrante vulneración de las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

La falta de pronunciamiento de los juzgadores frente a este puntual aspecto, de manera alguna evidencia la presencia de un defecto sustancial, pues lo cierto es que el derecho al debido proceso y a la contradicción en su componente de defensa estuvieron a salvo en la actuación.

Si bien es cierto, la indagatoria del procesado fue practicada el 26 de abril de 2001 en la ciudad de Ocaña y los testimonios de SERGIO MEDINA CARDENAS, JOSE JAVIER CARVAJAL MENESES, RICARDO PABÓN PARRA, DILIA EMMA GARCÍA RAMÍREZ y OMAR ALIRIO CLARO MANZANO fueron recepcionados entre el 27 y 30 siguientes en el municipio de La Playa, lo claro es que ésta no era la única oportunidad procesal con que contaba la defensa para contrainterrogarlos, pues bien podía solicitar la ampliación de ellos, como en efecto lo hizo en el juicio. No obstante, voluntariamente desistió de los mismos al llegar el momento procesal para su práctica, circunstancia que nítidamente muestra su conformidad con el asunto.

De todo lo dicho, es posible concluir que los fallos de primera y segunda instancia, no solamente presentan una coherente reconstrucción histórica de los hechos, sino que precisan el alcance y la credibilidad que merecen las pruebas recaudadas en la actuación, las consecuencias jurídicas derivadas de las mismas y los motivos por los que fueron desestimados los alegatos defensivos, todo lo cual está consignado en las decisiones reprochadas, resultando suficiente al tenor del los presupuestos establecidos en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000.

2. Casación oficiosa.

A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se le impone garantizar los derechos fundamentales dentro de los procesos penales, por lo que debe velar por el respeto irrestricto de las garantías esenciales del ciudadano procesado, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas.

En aplicación de tal compromiso dentro del marco del estado social de derecho cuando quiera que advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos, deberá remediarla oficiosamente aunque el censor no lo advierta en su libelo de casación.

2.1. Exclusión de la circunstancia de agravación específica contenida en el numeral 8º del artículo 104 del Código Penal. Redosificación punitiva.

No obstante que el casacionista equivocó la ruta para reclamar la exclusión de la circunstancia de agravación punitiva prevista por el numeral 8º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, tal como atrás se anunció, para la Sala es nítido que la sentencia impugnada violó directamente la ley sustancial al aplicar indebidamente el referido precepto normativo. Las razones son las que a continuación se exponen.

La definición consagrada por el legislador para el delito de terrorismo en el artículo 343 de la Ley 599 de 2000 (anterior artículo 187 del decreto 100 de 1980) está intrínsecamente relacionada con el efecto de zozobra o terror causado sobre la población derivado de la amenaza a la vida, la seguridad y la tranquilidad públicas, razón por la que es claro que la mera probabilidad de un daño o la utilización de armas, no se adecua al comportamiento terrorista, pues constituye requisito ineludible que la finalidad de provocar o mantener "en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella", esté inescindiblemente atada a la materialidad o concreción de actos capaces de poner en "peligro la vida, la integridad física de las personas o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluídos o fuerzas motrices".

Es así, que la circunstancia de agravación contenida en el numeral 8º del artículo 104 del Código Penal, esto es, que el homicidio se haya ejecutado “con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas”, debe ser adecuada tomando en cuenta los elementos típicos del delito de terrorismo, bajo la percepción indicada.

Sobre el particular, la Corte ha precisado[13]:

Pues bien, la expresión con fines terroristas o en desarrollo de tales actividades no puede interpretarse a partir del concepto que la persona del común tiene de ellas, o del político, que a pesar de que suelen coincidir con el jurídico, en no pocas ocasiones no corresponden al sentido de la prohibición de los tipos penales.

De igual manera, porque aquellas expresiones se refieren a juicios de valor relacionados con el bien jurídico, esas fórmulas no pueden interpretarse desde el punto de vista de la impresión o de lecturas que consideren en términos abstractos que el temor o la zozobra o el miedo bastan para transformar un homicidio agravado en un homicidio terrorista, con todas las implicaciones que ello implica, incluidas las de cambio de competencia.

Precisamente con el fin de que conceptos tales como el temor o el miedo no se constituyan en la única razón de ser de la prohibición, la Corte expresó lo siguiente:

“en el homicidio (con fines terroristas), por la modalidad comportamental y los medios utilizados, debe poner en peligro otros bienes jurídicos protegidos, la seguridad y tranquilidad públicas, por cuyo conducto se busca preservar las condiciones objetivas generales que sirven de presupuesto a la comunicación intersubjetiva y las actividades normales de los individuos en la sociedad. Además, si el bien el fin terrorista es un elemento subjetivo especial del tipo de homicidio agravado, de todas maneras debe reflejarse o involucrarse en conductas y medios que así lo exterioricen, dado que también en materia de agravantes el derecho penal es de acto y no de autor.” [14]

Luego, la Sala, mediante una línea jurisprudencial que se mantiene, perfiló la conducta en los siguientes términos:

“(la finalidad terrorista) … no se logra por el solo miedo acentuado que sienta la población o un sector de ella, como consecuencia de las aisladas o frecuentes acciones de individuos, bandas o grupos armados; es necesario que ese resultado se consiga, en razón de conductas y medios para causar estragos (por ejemplo, utilización de bombas, granadas, cohetes, etc.), siempre que dicho uso produzca un peligro común o general para las personas, toda vez que además de la ofensa al bien supremo de la vida, se trata de amenazar otros bienes jurídicos tutelados, como la seguridad y la tranquilidad públicas.” [15]

Estas interpretaciones corresponden a una lectura sistemática en donde el bien jurídico no solo le confiere sentido a la conducta sino que rescata su finalidad, no por supuesto desde una visión ontológica, sino como una expresión teleológica ligada al valor que el bien jurídico protege y que guía el proceso de interpretación del tipo y el de subsunción de la conducta.

El que así sea explica por qué la finalidad terrorista o en desarrollo de actividades terroristas, no pueden ser entendidas como fórmulas que complementan el tipo de homicidio en términos abstractos y semánticos; o que modernizan el tipo para ubicarlo en el lenguaje de un mundo globalizado que puede conducir a la creación de fórmulas etéreas para subsumir los mas variados y disímiles comportamientos.

Ha de entenderse, para encontrar los verdaderos perfiles de la conducta, como entre otras cosas se ha dicho, que la finalidad terrorista o las actividades de ese estilo, encuentran explicación en la medida en que se las ubique como un atentado contra la seguridad pública, entendida no simbólicamente, sino como un proceso dirigido a crear, consolidar y mantener la condiciones necesarias para garantizar la vida y libertad de las personas. [16]

En consecuencia, el delito de homicidio agravado con finalidades terroristas o cometido con ocasión de actividades terroristas, es el que se comete por quienes lo ejecutan en el marco de acciones dirigidas a provocar estados de zozobra o temor en la población o parte de ella, mediante actos que ponen en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas.

Por lo tanto, el temor o el miedo en sí mismo no le dan sentido al tipo, pues estos son efectos de conductas en las que se utiliza medios para causar estragos, destrucción o devastación.


Bajo esta perspectiva, con el acontecer histórico y el recaudo probatorio que reporta el expediente es posible determinar que los juzgadores incurrieron en un defecto sustantivo al deducir la circunstancia de agravación punitiva del homicidio, contenida en el numeral 8º del artículo 104 ibídem.

En efecto, del análisis fáctico surge evidente que la tentativa de homicidio cometida por el procesado contra los agentes de la policía, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron no tienen la entidad necesaria para provocar o mantener en estado de zozobra y terror a la población de La Playa o parte de ella, toda vez que la conducta de Garay Bayona estuvo dirigida a repeler la confrontación armada de los uniformados que intentaban su captura, cuando huía del sitio donde previamente había estado extorsionando a una ciudadana.

Resulta imperiosa entonces, la necesidad de casar parcialmente de oficio la sentencia del 31 de agosto de 2006 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, con el objeto de excluir la aludida circunstancia de agravación punitiva y redosificar la pena a imponer al señor LAUDEN GARAY BAYONA.

Para el efecto, siguiendo los parámetros de individualización punitiva establecidos en el artículo 61 del Código Penal en concordancia con el artículo 31 ibídem, la Sala debe determinar el delito base -que corresponde a aquel con la pena más alta- entre el concierto para delinquir y la tentativa de homicidio, una vez excluido el agravante específico previsto en el numeral 8º del artículo 104 del mismo estatuto penal deducido respecto de la conducta punible de homicidio en grado de tentativa.

De ésta manera, se tiene que el ilícito de concierto para delinquir, tal como fue imputado al procesado tiene prevista una pena principal de 6 a 12 años de prisión y multa de 2.000 a 20.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al tenor de lo establecido en el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, precepto más favorable que el artículo 1º del Decreto 1194 de 1989 –vigente para la época de los hechos- que para la misma conducta preveía una pena de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A su turno, el delito de homicidio, excluyendo la circunstancia de agravación contenida en el numeral 8º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, tiene establecida una pena de prisión de 13 a 25 años, norma más favorable que el artículo 323 del Decreto 100 de 1980, que señalaba una pena de 25 a 40 años.

Con la deducción punitiva por la aplicación de la circunstancia amplicadora del tipo de la tentativa, prevista en el artículo 27 del Código Penal, la pena debe ser fijada en una cantidad no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la establecida para el delito de homicidio, esto es, entre 6 años y 6 meses (78 meses) y 18 años y 9 meses (225 meses).

Se deduce de lo anterior que el punible base con la pena más alta es el homicidio en grado de tentativa, por lo que siguiendo el ejercicio dosimétrico habrá de dividirse el ámbito punitivo de movilidad (147 meses) en cuartos (36.75 meses).

Primero
Segundo
Tercero
Cuarto
78 - 114.75
(meses)
114.75 - 151.5
(meses)
151.5 – 188.25
(meses)
188.25- 225
(meses)

Como no concurren circunstancias de mayor o menor punibilidad, la pena debe ser tasada dentro del primer cuarto.

Toda vez que el A quo por esta conducta punible impuso al procesado la pena mínima dentro del primer cuarto, la Sala debe respetar su criterio, para imponerle la pena de 78 meses (6 años, 6 meses) de prisión, quantum punitivo mínimo sin la circunstancia de agravación referida.

Ahora bien, como quiera que existe un concurso heterogéneo de delitos entre la tentativa de homicidio y el concierto para delinquir, se hace necesario aplicar el principio de proporcionalidad para establecer el monto punitivo para el segundo punible, teniendo en cuenta que por éste, el A quo impuso a GARAY BAYONA la pena de 3 años y 6 meses de prisión (42 meses) y multa de 2.010 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Realizado el ejercicio aritmético, la pena para el delito concursante –concierto para delinquir- es de 21 meses, 25 días (1 año, 9 meses, 25 días) de prisión.

2.2. Aplicación del principio de favorabilidad respecto de la pena de multa.

Es necesario recordar que el artículo 29 de la Constitución Política, prevé el respeto de los principios de la legalidad de la pena y favorabilidad, los cuales constituyen garantías fundamentales para el procesado, como límite al poder punitivo del Estado.

Bajo esa perspectiva, la Sala observa que el A quo impuso al procesado como pena de multa por el delito de concierto para delinquir, 2.010 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que evidentemente desconoce los referidos principios fundamentales, toda vez que debió acudir al artículo 2º del decreto 1194 de 1989, vigente al momento de la comisión del delito de concierto para delinquir, que permitía su fijación entre 50 y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 del 2000 –sin las posteriores modificaciones-, dice que la sanción pecuniaria puede oscilar entre 2.000 y 20.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, topes ambos superiores a los establecidos en la primera disposición.

La Sala ha sido consistente en señalar que tratándose de la sucesión de leyes en el tiempo y su aplicación favorable, el juzgador bien puede “acudir a la combinación de preceptos con miras a integrar la norma favorable, siempre que se mantenga a salvo la autonomía de cada instituto o materia objeto de regulación”[17].

En efecto, si bien en este caso, para la conducta punible de concierto para delinquir, en virtud del principio de favorabilidad se escogió para dosificar la pena principal de prisión la disposición contenida en la Ley 599 de 2000, se imponía integrar la normativa derogada en lo concerniente a la pena pecuniaria.

Se advierte entonces, el yerro en que incurrieron los juzgadores de primera y segunda instancia, al tasar una pena pecuniaria sustancialmente más alta a la que le correspondía por virtud de los principios de legalidad de la pena y favorabilidad.
Ahora bien, como el juzgador dentro de los límites punitivos establecidos por el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000 (2.000 y 20.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes), resolvió imponerle al procesado la de 2.010, es necesario realizar la proporción correspondiente dentro de los extremos aplicables (50 y 100 s.m.l.m.v.), para una pena pecuniaria de 50.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Corresponde entonces a la Sala restaurar la garantía fundamental de la legalidad de la pena disponiendo también por este aspecto, casar parcialmente de oficio el fallo en cuanto refiere a la pena de multa impuesta al procesado LAUDEN GARAY BAYONA, para en su lugar establecer su monto en 50.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por manera que la pena definitiva a descontar por LAUDEN GARAY BAYONA es de 99 meses, 25 días de prisión y multa de 50.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. No casar la sentencia del 31 de agosto del 2006, adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, con base en la demanda presentada.

2. De oficio, casar parcialmente la sentencia mencionada.
En consecuencia.

2.1 CONDENAR a LAUDEN GARAY BAYONA a las penas principales de noventa y nueve (99) meses y veinticinco días de prisión y multa equivalente a 50.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de diez años, como autor de los delitos de homicidio en grado de tentativa y concierto para delinquir.

2.2. PRECISAR que las restantes decisiones adoptadas en el fallo impugnado se mantienen incólumes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE



SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ






JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO






MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Permiso




JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS






JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ






TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
[1] Ver folio 89 del cuaderno 2.
[2] Ver folios 9-13 del cuaderno 1.
[3] Sentencia de casación del 9 de noviembre de 1994. Radicado. 8878.
[4] Ver auto del 17 de octubre de 2001. Radicado 18790.
[5] Ver resolución de acusación del 10 de julio de 2007. radicado 26.118.
[6] Ver resolución de acusación del 9 de agosto de 2007. Radicado. 26.470.
[7] Ver folio119 del cuaderno 2.
[8] Ver folios 17-18 del cuaderno 3.
[9] Sents. Cas. feb.25/99, rad. 10.647 y 18 de oct./2001, rad. 13.869.
[10] Sentencia del 15 de mayo del 2003, radicado 14.830.
[11] Folio 13.
[12] Folio 14.
[13] Ver auto del 15 de septiembre de 2004. Radicado. 22.401.
[14] Corte Suprema de Justicia, providencia del 23 de abril de 1999, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego
[15] Corte Suprema de Justicia, providencia del 19 de diciembre de 2000, radicado 17700, M.P., Nilson Pinilla Pinilla.
[16] “El problema que toda cultura, sociedad o estado debe resolver es trazar los límites, dentro del cual el ser humano puede ejercer esa libertad. Y a esta delimitación de los márgenes, dentro de los cuales se permite el libre desarrollo de la personalidad y el ejercicio de libertad por parte de los individuos, se le llama seguridad. Esta no es mas que la expectativa que razonablemente podemos tener de que no vamos a ser expuestos a peligros o ataques en nuestros bienes jurídicos.” (Muñoz Conde Francisco, El nuevo derecho penal autoritario)
[17] Ver sentencia del 20 de junio de 2007. Radicado. 25.985