miércoles, 23 de julio de 2008

TERRORISMO PENAL

Proceso No 29117

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Aprobado acta No. 175 – Rad. 29117 – Injuria de hecho con menor
Bogotá D. C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008)

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de CIRO ANTONIO MORA RIVERA, contra la sentencia del 04 de octubre de 2007 por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo proferido el 30 de julio anterior por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad, por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años (Artículo 209 conc. Art. 14 de la Ley 890 de 2004), agravado por cuanto la víctima era menor de 12 años (Art. 211 – 4 del C.P.) en el momento de la ejecución del comportamiento.

Las penas que le fueron impuestas al procesado fueron: setenta (70) meses de prisión e interdicción de derechos y de funciones públicas por igual término; el juzgado negó los subrogados de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

HECHOS

El Juzgado los relató así:

“Según denuncia penal presentada por la señora Dilma Rosa Riaño Panqueva, el día 28 de marzo de 2006, a las cuatro de la tarde y en el establecimiento público “Supermercado la Viña”, ubicado en la carrera 36bis núm. 186 C 07 barrio Verbenal II sector de esta ciudad, su hija de nueve años de edad xx[1], fue sometida a tocamientos libidinosos por el tendero CIRO ANTONIO MORA RIVERA, consistentes en cogerla de las muñecas, conducirla al lavamanos que se encuentra detrás del congelador y en el fondo de la parte interna del mostrador del supermercado y besarla en la boca con introducción de su lengua. Días anteriores, le había cogido los glúteos e igualmente (la había) besado”.

ANTECEDENTES

La fiscalía acusó a CIRO ANTONIO MORA RIVERA por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y celebrado el juicio oral y público el Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá profirió condena por la misma conducta el 30 de julio de 2007 y en el incidente de reparación tasó los perjuicios morales en cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes (fls. 180 – 187 / 1); la condena fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de octubre de 2007 (Fls. 45 – 60 / 2)

LA SENTENCIA IMPUGNADA

Al apreciar la versión que rindió la menor ofendida, en concordancia con el testimonio de la psicóloga que atendió el caso mediante el sistema de cámara de gessell[2], tanto el juzgado de primera instancia como el Tribunal llegaron a la conclusión de que CIRO ANTONIO MORA RIVERA es responsable de la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, al evidenciar rastros en el comportamiento que dan cuenta del trato al que fue sometida la menor.

La perito psicóloga explicó en audiencia pública que presentaba estándares normales en el campo afectivo, en la forma de relacionarse con la personas, en la espontaneidad, sin generar ansiedad y sin que puedan detectarse fantasías en su relato.

Con ese criterio orientador apreciado de manera conjunta, el sentenciador (individual y colegiado) declaró responsable al procesado del delito objeto de la imputación.

LA IMPUGNACION

Primer cargo. Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba que soporta la sentencia. Error de hecho por falso juicio de identidad

El libelista criticó la plena credibilidad que el juzgador le dio al testimonio de la perito sicóloga Catalina Sánchez Botero quien, después de haber valorado a la menor (de nueve años de edad para la fecha de los hechos) indicó que respondió “con lenguaje claro, coherente, siguió secuencias lógicas, se situó correctamente en el tiempo, lugar y espacio, fue coherente y lógica en su relato, tornándose en ansiosa y triste, refiriendo temor al llegar a la situación de abuso”.

La perito refirió que observó secuelas por el hecho de haber sido sometida a ese tipo de tratamientos, representadas en “sentimientos de tristeza y temor” que son signos propios de un niño que ha sido abusado, además porque refirió con exactitud las partes del cuerpo que fueron manipuladas (boca, mejillas, glúteos).

Los juzgadores parcelaron la versión de la testigo –afirmó- pues, omitieron apartes fundamentales de la declaración, cuando la perito sostuvo que “con la evaluación efectuada no se podía determinar si la menor había sido abusada”, pues, la única conclusión a la que llegó consistió en que había validez en el relato por cuanto la víctima refirió un diálogo coherente, sin que “necesariamente” se pudiera afirmar que dijo la verdad.

Cargo segundo. Error de derecho por falso juicio de legalidad. El testimonio del perito Ricardo Álvarez y las fuentes en que apoyó el dicho

El psicólogo Ricardo Álvarez compareció a la audiencia de juicio oral y público con el fin de demostrar que el acusado no es pedófilo[3]; el Juzgado sostuvo que “el medio de convicción no reúne los requisitos de los artículos 15 y 16 del C. de P.P.” y por ello no lo valoró porque estimó que “no fue objeto de inmediación ni contradicción” y porque las conclusiones a las que llegó el profesional corresponden a evidencia que no se descubrió en el proceso: (entrevistas y demás acciones que, según dice, adelantó a través de una tercera persona, pero que no fueron descubiertas).

En relación con las entrevistas sobre las que el profesional soportó el diagnóstico, el Tribunal recordó que no fueron controvertidas en el juicio y por ello no tienen valor probatorio; sin embargo, alega el recurrente que los soportes (exámenes, experimentos e investigaciones realizados por terceros que sirven de fundamento al perito) hacen parte del procedimiento adelantado por el perito para hacer la correspondiente valoración pedida (Artículo 415) y el informe que rindió en la audiencia pública no es más que un resumen en el que expresó la base de la opinión pedida por la parte que propuso la prueba.

Si el perito efectuó unas entrevistas y utilizó a un tercero bajo su responsabilidad, no estaba en la obligación de aportarlos al juicio porque se trata de la utilización de auxiliares, “por su cuenta… bajo su dirección y responsabilidad”. (Conc. Art. 237 del C. de P.C..

El derecho de defensa se garantiza con la comparecencia del testigo a la audiencia y de los interrogatorios y contratinterrogatorios conforme a las reglas de los artículos 417 y 418.

El libelista alega que la Sala debe tener por demostrado que el procesado no padece trastorno psicológico alguno, posee estabilidad psicosocial, no padece trastorno de conducta pedofílica y no evidencia conductas de agresor sexual.

Cargo tercero. Error de hecho por falso razonamiento; exclusión de la duda

El juzgador apreció en el testimonio de la víctima la naturalidad, claridad, espontaneidad, coherencia del relato porque ubicó con exactitud el establecimiento de comercio donde ocurrieron los hechos; sin embargo, pasó por alto que la víctima incurrió en contradicciones que le quitan credibilidad al dicho.

Basta con conocer a los niños –dice- para saber que su actitud frente a la realidad es muy diferente de la de los adultos, el testimonio de los menores de diez años merece poca confianza especialmente en materia sexual y existe la posibilidad de que haya mentido; de manera que persiste la duda y la probabilidad de que la conducta punible no haya ocurrido.
En suma, la Corte debe casar el fallo y proferir sentencia absolutoria a favor de CIRO ANTONIO MORA RIVERA.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION (9 de abril de 2008)

DEMANDANTE

Corroboró los términos de la impugnación.

EL FISCAL

Solicitó no casar la sentencia en razón de que no existen errores en la contemplación de las pruebas que soportan la condena: el testimonio del psicólogo Ricardo Álvarez Castro fue apreciado, aunque las entrevistas en las que soportó el diagnóstico no lo hubieran sido porque no fueron allegadas al juicio, es decir, no hubo descubrimiento de esas evidencias a la luz de los artículos 344 y 346, por manera que estuvo bien que fuesen rechazadas como pruebas porque “carecen de total soporte científico”.
En relación con el testimonio de la víctima dijo que las contradicciones en que pudo incurrir fueron “accidentales”, porque “en lo sustantivo, en el núcleo esencial del dicho” fue enfática en relatar los hechos tal como ocurrieron; de manera que el testimonio de los menores de edad que han sido víctimas de abusos se deben apreciar “sin prejuicios”, entre otras razones porque los niños tienen un amparo especial del Estado, establecido en el artículo 44 de la Constitución Política.

El REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El testimonio de la sicóloga que practicó una valoración a la víctima es la versión de un profesional calificado en la materia que acredita “gran experiencia en la detección de niños y niñas víctimas de abuso sexual”; la testigo refirió que la víctima brindó respuestas claras, coherentes y compatibles con su edad (nueve años), que le permitieron concluir que el relato es válido porque describió situaciones compatibles con eventos asociados al abuso sexual.

En relación con el testimonio del perito Ricardo Álvarez sostuvo que las entrevistas en las que soportó su estudio[4] no fueron objeto de descubrimiento, no las incorporó al juicio, las practicó de manera privada y a partir de ellas conoció el comportamiento social y sicosocial del procesado. En todo caso, el análisis de esa información fue la base que tuvo para rendir el testimonio en la audiencia.

De otra parte, el testigo (psicólogo) precisó que la fuente de información en la que sustentó su experticia “es reservada”, hace parte del secreto profesional según la ley que regula la profesión (Ley 1090 de 2006). Sin embargo, el Ministerio Público precisó que tal sigilo “no puede ser de recibo”. No obstante, el error que denuncia el demandante no es trascendente porque la sentencia se fundamentó en otras pruebas: el testimonio de la víctima, el estudio sicológico y el testimonio de la madre.

En relación con el testimonio de la menor precisó que el juzgador tiene la tarea de ponderarlo “otorgándole la justa proporción a las contradicciones o imprecisiones en que pudo haber incurrido” y solicitó que no se case la sentencia.

CONSIDERACIONES

Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, bajo los supuestos de que la finalidad del recurso propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia (Cfr. Artículos 32-1,180, 181 y 184 de la Ley 906 de 2004).

La Sala responde las censuras en el mismo orden como fueron propuestas:

El primer reparo se dedicó a contradecir “la plena credibilidad” que el Tribunal le dio al testimonio de la perito psicóloga que dictaminó sobre la conducta de la víctima, su percepción representada en “sentimientos de tristeza y temor” que son signos propios de un niño que ha sido sometido a abuso.

Las críticas a la “plena credibilidad” del testimonio no pueden formularse al amparo de la violación indirecta por falso juicio de identidad, porque tan específico error in iudicando implica distorsionar la prueba (el testimonio en este caso) y la verdad es que el demandante no demostró de qué manera el juzgador tergiversó la experticia profesional: por agregar algo que desnaturalice el dicho, por parcelar el dicho de tal manera que diga algo que cambie el sentido a la versión de la psicóloga con la trascendencia de producir una sentencia errónea.

En fin, el impugnante no demostró de ninguna manera que el juzgador haya falseado la identidad del testimonio de la psicóloga, luego no probó el error en la contemplación material de la prueba.

Todo cuanto traduce la impugnación es una simple e indefinida oposición a la manera como el juez apreció el testimonio, sin que tal oposición tenga la entidad de comprometer la legalidad del fallo objeto del recurso extraordinario de casación. Vale aquí reiterar la tesis de la Jurisprudencia en esa materia:

“El poder de persuasión dado a una prueba es tema ajeno al recurso extraordinario de casación toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito de las declaraciones, pues conforme con el sistema de apreciación racional el operador judicial tiene cierto ámbito de discrecionalidad en la valoración probatoria que sólo encuentra límite en los postulados de la sana crítica”[5].

El cargo no prospera.

Al segundo reproche igual crítica hace la Sala: La defensa aportó al juicio el testimonio de un perito (psicólogo) que valoró al victimario, con la expectativa de que el juzgador concluya (en el mismo sentido que el testigo de la defensa) que el procesado no es pedófilo, no padece trastorno psicológico, es persona con estabilidad psicosocial, no evidencia comportamientos de agresor sexual, etc.

La Sala responde el fundamento de la censura con la misma crítica del anterior cargo: El actor presenta –en casación- una alegación abierta que dista de toda condición técnica y no pretende cosa diversa que enfrentar dos corrientes probatorias.

Propende porque la Sala enfrente (cual si se tratase de una discusión abierta… de tercera instancia) la tesis defensiva que se fundamenta en el dicho del perito que valoró al victimario con la versión del testigo que valoró a la víctima.

Nótese bien que se trata –y nada más- de una alegación indefinida que lejos de comprometer la legalidad de la sentencia, se adentra abiertamente en una apreciación insular de las pruebas del proceso, cuando es claro que ese tipo de confrontación no es pertinente en la sede de control legal y constitucional del fallo de segundo grado. Ese estilo de controversia desnaturaliza la esencia del recurso:

La impugnación extraordinaria tiene por objetivos: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de agravios inferidos a éstos y la efectividad de la jurisprudencia; está consagrada como control constitucional y legal contra las sentencias proferidas en segunda instancia; las causales de casación son taxativas (artículo 181 del Código de Procedimiento Penal) y todas ellas distan harto de la confrontación probatoria en una “tercera instancia”.

El cargo no prospera.

En el tercer reparo el actor propende porque se mengüe la credibilidad del dicho de la víctima, simplemente porque (según él) el testimonio de los niños no merece crédito alguno, por suerte que si la Corte degrada la credibilidad al dicho de la víctima, no quedará más que la duda que debe beneficiar al sentenciado.

La alegación es –sin duda- otra réplica indefinida a la credibilidad del testimonio del menor que no logra comprometer –por sí- la legalidad del fallo impugnado; sin embargo, el recurso de casación –insiste la Sala- no está consagrado para auspiciar un tercer debate con la expectativa de la Corte “tome partido” por la tesis del recurrente.

La Sala ha observado en el fundamento de la demanda un particular modo –aunque respetable, ciertamente especulativo- con el que el impugnante demeritó la prueba de cargo y pretende fundamentar la duda a partir de desechar los testimonios que comprometen la responsabilidad de su pupilo.

No es cierto (como aduce el recurrente) que el testimonio de los niños merezca desconfianza, aunque sea relativo que exista en ellos una capacidad imaginativa que les permite construir historias fantasiosas. Al testimonio del menor (sobre todo cuando ha sido víctima de agresiones a su libertad integridad y formación sexuales), se le debe otorgar especial confiabilidad, sin demeritarlo por la mera edad prematura[6].

El cargo no prospera.

CASACIÓN OFICIOSA: NULIDAD POR ERROR EN LA FORMULACIÓN JURÍDICA DE LA IMPUTACIÓN

La Sala debió inadmitir la demanda porque todos los reproches se dirigen a controvertir indefinidamente –y sin mejor criterio- la credibilidad que les asignó el juzgador a las pruebas del proceso, cuando es claro que las pruebas en materia penal no tienen tarifa legal estipulada, salvo expresos eventos[7].

En forma mayoritaria la Sala venía sosteniendo que cuando se advierte vulneración de alguna garantía fundamental que imponga a la Corte su inevitable intervención, para corregir el error debía previamente correr traslado al Ministerio Público para concepto, sin embargo, en reciente oportunidad varió su posición y consideró que para dar aplicación a los postulados de eficacia en la administración de justicia, ello no es necesario y debe proceder a subsanarlo de inmediato[8]; con todo, en esta oportunidad se estimó prudente escuchar las tesis de los intervinientes en procura de saber si había alguna crítica a la adecuación típica (tipicidad expresa o estricta).

Cuando se juzga la conducta humana, es preciso determinar en estricto sentido qué es lo que se juzga, cuál es la adecuación típica que realmente corresponde y cuáles son las consecuencias de la pena en términos de los principios de proporcionalidad y razonabilidad que la gobiernan.

El derecho penal no tiene por finalidad (por sí) imponer castigos; no se puede convertir la justicia en amargura, se trata de hacer justicia material en los casos concretos[9].

“La esencia del proceso constitucional – penal es acceder al valor justicia, en síntesis, porque se trata de un proceso de búsqueda de la verdad que tiene por finalidad hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el derecho formal..., se trata de hacer justicia material en cada caso”[10].

Las implicaciones de la discusión para determinar si el derecho penal es un derecho “de autor o de acto” se centran en establecer si se castiga a la persona por lo que es, o por lo que hace. El núcleo de la controversia radica precisamente en la interpretación del artículo 29 de la Constitución Política que expresamente refiere que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa.

El artículo 2° del Decreto Ley 100 de1980 hablaba de hecho punible: “Para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable”, y el Artículo 9 de la Ley 599 de 2000 refirió expresamente y sin equívocos que lo que se juzga es la conducta punible.

En suma, lo que se enjuicia es el acto humano, la conducta humana y no al autor por lo que es[11]. (Por ello, el esfuerzo probatorio de la defensa por establecer si el procesado es o no pedófilo no es relevante en el campo del derecho penal, aunque lo sea en otras áreas del conocimiento, como la psicología, la psiquiatría, la parasicología, la genética, el periodismo, etc.[12])

1) Ante un comportamiento humano como el que ocupa la atención de la Sala, mentalidades maliciosas, suspicaces, desconfiadas, recelosas dirán, con algo de razón y en el campo puramente especulativo, que si la menor no logra escaparse del supermercado donde fue avasallada por el tendero que abusivamente la besó, quizá la hubiese violado, etc. y que por eso la pena que merece el acusado es la máxima prevista en la ley penal porque el procesado es un “pervertido sexual”, un “pedófilo”, es un “depravado”, etc.

Sin embargo –insiste la Sala- lo que el derecho penal juzga no es esa condición personal que el procesado pueda tener sino lo que efectivamente hizo. La conducta punible como tal.

Téngase presente, entonces, que se juzga la conducta realizada el 28 de marzo de 2006, a las cuatro de la tarde, cuando una menor de edad (de nueve años) llegó al establecimiento de comercio –una tienda de víveres-, el tendero la tomó por las muñecas, la condujo al interior del local comercial y la besó en la boca con introducción de su lengua y cuando la menor logró zafarse el tendero le tocó los glúteos (parece que días antes había hecho lo mismo).
En suma: se juzga un beso abusivo, se juzga un tocamiento abusivo de los glúteos de la menor.

2) Con ocasión de la expedición del actual código penal (Ley 599 de 2000), los debates radicaban en establecer cuál es realmente el interés jurídico protegido, puesto que el original Decreto 100 de 1980 tutelaba “La libertad y el pudor sexuales” (título XI), La Ley 360 de 1997 modificó el interés jurídico protegido para tutelar “La libertad sexual y la dignidad humana”, y en la Ley 599 se definió que el bien jurídico a resguardar en este tipo de conductas es “La libertad, integridad y formación sexuales”; la educación sexual (formación) hace parte del objeto protegido por el derecho penal[13].

El asunto radica entonces en determinar hasta qué punto se afectó el interés jurídico protegido con la conducta del tendero, vista en su real contexto y sin ultra dimensionarla.

Una visión detenida del asunto indica que el comportamiento del procesado no tiene la entidad para comprometer el interés jurídico que tutelan las normas que describen las agresiones sexuales (Artículo 209, Art. 211 – 4 del C.P.) porque, en estricto, aquí no hubo un acto de connotación sexual que de alguna manera afecte siquiera la formación sexual de la ofendida, ni la integridad, ni la libertad sexuales. Sin embargo, tampoco es adecuada lectura entender que la Sala patrocina la conducta truhana y abusiva del tendero.

Los hechos vienen siendo correctamente apreciados (léase imputación fáctica), sin embargo, lo que precisa la Sala es que ese comportamiento no alcanza la connotación de perjuicio a la libertad, integridad y formación sexuales de la menor, quien dada su capacidad de raciocinio compatibles con esa edad (nueve años) atinadamente referida por la sicóloga que la examinó, permiten concluir que a más del trato agresivo no sufrió alteraciones sustantivas en la “formación sexual”, entendida como facultad optativa para determinarse en el futuro en materia sexual.

Por consiguiente, la adecuación típica que se hizo desde la audiencia de imputación es incorrecta (léase imputación jurídica) y, lo acertado era imputar injuria por vías de hecho (Artículo 226) que es un comportamiento que atenta contra un bien jurídico de diversa naturaleza: La integridad moral.

Por ello, la Sala casará de oficio la sentencia por ser evidente la violación del debido proceso por ERROR EN LA FORMULACIÓN JURÍDICA DE LA IMPUTACIÓN, de conformidad con los artículos 286, 287, 288, 289, 290 y 457 del C. de P.P.

No puede soslayarse el deber que tienen quienes participan en el proceso, tanto la defensa como la Fiscalía y, dentro de su órbita de competencia, el representante del Ministerio Público (que desde luego no es un convidado de piedra a la audiencia de formulación de la imputación así como a ninguna de las actuaciones procesales –Artículo 277 – 1,2,7 de la C. Pol.). A ellos corresponde ejercer un control efectivo a la imputación, en la medida que desde aquel momento procesal se averiguan delitos, en fin, hechos jurídicamente relevantes (artículos 287 y 288 del C. de P.P.)

3) Injuria por vías de hecho. Artículo 226 del C. P.

Un antecedente –igual en la esencia- se ventiló en la Sala cuando un joven abusivamente tocó los glúteos a una dama y siguió su camino[14]. Aquella sentencia precisó que la conducta se adecua al delito de injuria, concretamente en su modalidad injuria por vía de hecho:

“Las razones de la afirmación son las siguientes:

1. El título V del Libro II del Código Penal del 2000, en su capítulo único, define los “Delitos contra la integridad moral”.

En su artículo 220 estructura la injuria, con estas palabras:

El que haga a otra persona imputaciones deshonrosas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Su artículo 226 se refiere a la injuria por vías de hecho de esta manera:

En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vía de hecho agravie a otra persona.

2. El bien jurídico tutelado es, se dijo, la integridad moral. Por integridad moral se entiende, para efectos de la injuria, ante todo, lo relacionado con la dignidad y el honor, tal como emana de la Exposición de Motivos que a su propuesta de Código Penal ante las Cámaras legislativas acompañó el Fiscal General de la Nación.

A la dignidad, que en estricto sentido es el bien jurídico mediato especialmente tutelado en este título[15], se ha referido la Corte Constitucional, con estas frases:
Se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un fin en sí misma". Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico.[16]

La dignidad es, también, por inclusión, respeto a la intimidad, al honor, a la honra, al decoro, de la persona humana en cuanto tal.

Enseña LUIS CARLOS PÉREZ:

La dignidad, pues, está en la estructura de la personalidad, junto con la libertad y la intimidad, siendo la vida el fundamental de ellos. La honra y el honor, constitutivos de la integridad moral, según el Código colombiano, son bienes que hacen parte de la dignidad. Bienes de la persona, tanto como el nombre que la designa e individualiza; como el estado que ocupa en la familia y en las grandes comunidades sociales; como la capacidad para gozar otros bienes o para reclamarlos; como el domicilio donde ejerce sus derechos y cumple sus deberes, y en fin, como el asiento de su patrimonio, entendido como el caudal grande o pequeño proveniente de su trabajo.[17]

El mismo tratadista expone su concepto de integridad moral:

Integridad viene de íntegro, palabra compuesta de in, partícula negativa, y de tangere, tocar. Significa, pues, no tocado, intacto, bien saneado. Así como una persona se mantiene íntegra cuando nadie vulnera su composición material, en el conjunto de músculos, huesos y funciones biosíquicas, cuando nadie disminuye o altera su estructura orgánica, también permanece íntegra cuando nadie lesiona su dignidad, es decir, su valimiento entre los demás, y los fines que se ha propuesto sin derivar en un simple mediador de intereses u objetivos ajenos.[18]

De la dignidad dimana, entre otras cosas, un bien jurídico más concreto, el honor, constituido por las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad[19].

Partiendo de tal noción, y fusionado con los valores constitucionales, particularmente con el principio de dignidad, se puede afirmar que el fundamento del bien jurídico honor es, precisamente, la dignidad, y que su finalidad última es el libre desarrollo de la personalidad[20].

Desde este punto de vista, no hay duda que tentar sin consentimiento las regiones corporales que la cultura occidental asocia con el sexo, constituye un ultraje a la dignidad de la persona que recibe el comportamiento, una afrenta, una agresión y, en fin, un desprecio absoluto por su honor, es decir, su valor como ser humano, unido al libre desarrollo de su personalidad, entendido este, a la luz del artículo 16 de la Constitución Política, como el derecho a la autonomía personal, que permite, ante la variedad optativa, tomar decisiones sin intromisiones, obstáculos ni presiones[21].

3. El tema no es raro a nivel de doctrina ni de derecho comparado, pues desde antiguo, desde cuando la amplia injuria comenzó a circunscribirse a la “moral”, se identifica con el sentido de cualquier actuación que envuelve un desprecio intencionado y manifiesto hacia otra persona, se refleje en una agresión física o no[22].

Mírense estos ejemplos, simplemente como ilustración.

SILVIO RANIERI escribe:

En la mayoría de los casos la bofetada no constituye injuria; pero puede constituirla según las circunstancias del hecho y la intención del agente. En cambio, constituye injuria cortar los cabellos, arrebatar la peluca, arrancar la barba, con tal que no constituye lesión corporal, o cortar los bigotes o la barba, arrojar agua sucia contra una persona, etc.

El beso puede constituir injuria según la intención del agente.[23] (Se destaca).

La enumeración –anota LUIS CARLOS PÉREZ- permite entender la amplitud de los agravios catalogados en la doctrina y la jurisprudencia. Con ese espíritu se citan:

“El que ultraja o insulta a otro con remedos o gestos delante de otras personas, o le hiere con mano, pie, palo, piedra, arma u otro cualquier instrumento, o alza la mano con palo u otra cosa para herirle, aunque no le hiera, o le escupe en la cara, o le rasga los vestidos o le despoja de ellos, o arroja, pisa o ensucia sus cosas, o le sigue o corre en pos de él para herirle o cogerle, o le encierra en algún lugar, o le mete por fuerza en su casa, o le prende o le toma alguna cosa contra su voluntad, o le pone a la ventana o puerta de su casa cuernos u otros signos de alusión injuriosa, o le echa agua u otra cosa sucia en su persona o en su casa por causarle deshonra o enojo, o viviendo en un piso inferior de la misma casa hace fuego de paja mojada, leña verde o de otra cosa cualquiera sin más intención que la de incomodarle con el humo, o le mueve pleito y hace emplazar maliciosamente por causarle gastos u obligar a dejar o suspender sus negocios o arrancarle alguna cantidad o ventaja”.

Y concluye:

La injuria real reside, pues, en los hechos, como estos citados por DÍAZ PALOS: dar una bofetada, cortar el cabello a una mujer, escupir en la cara a otro. Pero es preciso tener en cuenta que la estimación de injuria no elimina el concurso con otros delitos, como el de lesiones. A los anteriores ejemplos pueden agregarse: señalar con gestos evidentemente agraviantes o mediante signos inequívocos de desprecio o de insulto, las representaciones simbólicas de indignidad, cobardía, rebajamiento moral por el juego, la entrega carnal, o cualquier otro aspecto indicativo de una mala vida que no alcanza a ser delictuosa.[24]

También ANTONIO VICENTE ARENAS pone como ejemplos de vías de hecho

Un salivazo, una bofetada, un puntapié sin consecuencias lesivas para el cuerpo o la salud, pues de quedar secuelas habría concurso de injuria y lesiones personales (art. 26), como lo habría también de injuria y daño en bien ajeno cuando la injuria consiste en manchar o destruir el vestido de otra persona.[25]

Para SEBASTIÁN SOLER, esta especie de injuria

Consiste en ofender por medio de hechos, gestos, actitudes que envuelvan o signifiquen menosprecio. Una cachetada es un ultraje. De ella vale más el dolor moral que el dolor físico que pueda causar.[26]

Y agrega:

La bofetada no es injuria en cuanto se infiere un daño físico, sino que vale como injuria en cuanto causa un agravio moral, lo mismo que cualquier otra actitud o palabra de menosprecio.[27]

De manera semejante, puede imputarse a título de injuria por vías de hecho actos de claro contenido libidinoso que la legislación no consagra como delitos sexuales, en tanto afectan la dignidad de la persona agraviada, lesionan su integridad moral y constituyen actos de menosprecio al tratarla como objeto de lujuria, degradando su condición humana.

Esta conclusión a que ahora arriba la Sala no es, ni mucho menos, novedosa.

Como lo exponen FERMÍN MORALES PRATS y RAMÓN GARCÍA ALBERO, conductas como la de realizar tocamientos en zonas genitales de personas capaces, sin consentimiento y por sorpresa, no tipificaban en el Código Penal español de 1973 delito contra la libertad sexual, y eran tratadas como injuria. Así se expresan:

Sólo resta una hipótesis concreta que permite nutrir el ámbito típico del núm. 1 del artículo 181: Se trata de aquellos atentados sexuales no consentidos por no haber podido la víctima consentir expresamente dado el carácter proditorio y sorpresivo del atentado sexual. Tal sería el caso de quien, inopinadamente, realiza unos tocamientos en zona genital a su víctima aprovechando la nutrida concurrencia de pasajeros en un autobús. Adviértase que en rigor, la mencionada conducta no aparecía recogida en el ámbito de previsiones típicas de los delitos contra la libertad sexual del anterior Código Penal, recibiendo castigo por la vía de las injurias –acción ejecutada en desprecio…- bien constitutivas de delito o de falta[28] (destaca la Corte).

También SILVIO RANIERI, después de examinar en el Código Penal italiano de 1930[29] los delitos contra la libertad sexual y en particular los actos libidinosos violentos o abusivos, y señalar que la conducta punible del delito previsto en el artículo 521 consiste, en las diferentes hipótesis por él previstas, en los actos de concupiscencia carnal, distintos de la unión, cometidos por el agente con el uso de violencia o de amenaza (actos lujuriosos violentos), o abusando de las condiciones de inferioridad física o síquica o del vínculo de confianza de que se habla en los artículos 519 y 520 (actos libidinosos abusivos) sobre la persona del sujeto pasivo (artículo 521, párrafo primero); o cometidos por este, mediante constreñimiento o inducción, sobre sí mismo, sobre la persona del culpable o sobre otras personas (artículo 521, párrafo segundo),[30]

Concluye:

No existiendo el uso de los medios o las condiciones de que se trata en los artículos 519 y 520, el hecho podría ser castigado por otros títulos; por ejemplo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 527, 530, 594, etc.[31]

Y añade:

Como se ha dicho, los actos de concupiscencia deben ser distintos de los de la unión carnal. Por lo tanto, en esta amplia noción quedan comprendidos todos los actos de excitación o de desahogo de la lujuria, con tal que sean distintos de los del acceso carnal, y aunque estén dirigidos a este; por ejemplo, tocamientos obscenos, frotamientos lascivos, contactos que pueden excitar los sentidos, etc., con tal que sean cometidos por el culpable sobre otro sujeto, o que los haga cometer sobre sí mismo, sobre la persona del culpable o sobre un tercero.[32]

MONICA SARTI, luego de analizar la “Violencia sexual” tras la reforma introducida por la señalada ley 66 de 1996 para su país –Italia-, explica:

Parece oportuno resaltar cómo el legislador en la reforma no tuvo en cuenta las diversas propuestas orientadas a crear un tipo autónomo con el nombre de “molestias sexuales” que comprendiera aquella amplia categoría de comportamientos que difícilmente podrían ser entendidos como actos sexuales verdaderos y propios pero que, sin embargo, constituyen una ofensa a la esfera sexual de la víctima.

Hoy, en espera de esa conveniente reglamentación, en particular frente a las perturbaciones en el lugar de trabajo (por la significativa gravedad que las caracteriza), tales comportamientos desviados pueden ser comprendidos entre las injurias y las molestias previstas por el artículo 660 del C. P.[33] (resalta la Sala).

HELENO CLAUDIO FRAGOSO, refiriéndose a la legislación de su país –Brasil-, alude a la “injuria real”, que ocurre cuando la ofensa al honor es practicada mediante violencia o a través de vías de hecho, y cita como ejemplos una bofetada, una quemadura, un tirón de orejas o de cabellos, sacudir a alguien tomándolo por las ropas, escupir a una persona o lanzarle inmundicias[34].

Y admiten esta forma injuriosa, entre otros, los códigos penales de Venezuela del 2000 (artículo 446), Perú de 1991 (artículo 130), Alemania de 1871, con las reformas de 1998 (artículo 185), Ecuador de 1938 (artículo 489.2), Costa Rica de 1970 (artículo 145), Paraguay de 1914 (artículo 372), Uruguay de 1933 (artículo 334) y Chile de 1987 (artículo 416).

Colombia, entonces, no hizo más que seguir la tendencia ya bastante extendida ecuménicamente y por ello comenzó a “legislar” concretamente sobre el punto desde el proyecto 1976 de Código Penal, en cuya exposición de motivos, en materia de injurias, se lee lo siguiente:

Y se sanciona también el agravio por vías de hecho, como una palmada en el rostro, un salivazo, etc.

Y el artículo 415 del proyecto mencionado fue reproducido en los artículos 455 del proyecto de 1978 y 319 del Código Penal de 1980.

Desde el punto de vista objetivo, entonces, la Sala, en síntesis, considera que los tocamientos corporales no consentidos, realizados sin violencia sobre personas capaces, configuran el delito de injuria por vías de hecho”.

4) La imputación mirada por las consecuencias penológicas:

Con la adecuación típica –a la manera como la dedujeron los funcionarios que intervinieron en el proceso- el señor MORA RIVERA fue condenado por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados (Artículo 209 conc. Art. 14 de la Ley 890 de 2004, Art. 211 – 4 del C.P.) a cinco (5) años y diez (10) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por igual término y se le negaron los subrogados de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.
La Sala Penal de la Corte, en su condición de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en esa materia (Artículo 234 de la C. Pol.) y de conformidad con los fines que orientan el recurso extraordinario de casación, entre ellos “la efectividad del derecho material” (artículo 180 de la Ley 906 de 2004) tiene el deber de hacer un llamado a la cordura a los funcionarios judiciales en orden a cuestionarse sobre ¿Qué tanta justicia material existe en ese tipo de condenas que adolecen de imprecisión en la adecuación típica?.

El caso Luis Alfredo Garavito conmocionó al mundo –con razón- y la sociedad colombiana al unísono reclamó –unánimemente- del legislador una ley que potenciara el control penal para ese género de conductas:
Inicialmente se propuso un proyecto de Ley “Por medio de la cual se eliminan los beneficios penales y subrogados, para los delitos sexuales cometidos contra menores de edad”[35]; como respuesta al razonado clamor ciudadano, el Congreso aprobó la Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006 (Sistema de responsabilidad penal para adolescentes y procedimientos especiales para cuando los niños y las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos) que en su artículo 199 eliminó todo tipo de beneficios y mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena cuando se trate, entre otros, de delitos contra la libertad integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes; otro proyecto de incremento de penas que modifica casi todos los artículos del título IV del Código Penal fue radicado y cursa actualmente los debates ordinarios en el congreso[36].
Como se advierte, las consecuencias penológicas de este género de conductas son importantes, tanto como las consecuencias civiles del delito[37], por ello, los intervinientes en el proceso penal están llamados a ejercer un efectivo control a la exactitud de la imputación, so pena de convertir el derecho en un verdadero terror penal.

5) Nulidad por violación del debido proceso. Error en la formulación jurídica de la imputación

La Sala declarará oficiosamente la nulidad por desconocimiento sustancial del debido proceso que tiene su origen desde la formulación de la imputación:

5.1. El delito de injuria por vías de hecho (artículo 226 del C.P.) es, por principio, una conducta que requiere querella de parte (Artículo 74 – 2 del C. de P.P.); no obstante, en este específico caso no es así; se trata de una excepción a la querella puesto que la víctima es un menor de edad (artículo 74 inc. primero) y por ello es perseguible de oficio en favor y desarrollo de la protección constitucional de la niñez (Artículo 44 C. Pol.).

5.2. Dando por descontado que es acertada la imputación fáctica, lo evidente es que la fiscalía erró en la imputación jurídica del comportamiento que se adecua al delito de injuria por vías de hecho que lesiona la integridad moral y no el fuero íntimo de la víctima (formación, libertad, integridad sexuales).

Cuando ello sucede, no obstante que se trata de una variación que favorece la condición del procesado, no puede la Sala entrar a suplir al juez de instancia y solucionar el error emitiendo sentencia de reemplazo que morigere las penas como si se tratase de un vicio in iudicando que –por favorable- permitiese conjurarlo de oficio.

Es claro que a pesar de la identidad fáctica de la imputación, lo disímil radica en que no existe identidad jurídica, en tanto, diferencia en la naturaleza del bien jurídico tutelado. Por manera que no ha existido debido proceso en relación con la garantía de la tipicidad expresa, ni con respecto del resultado antijurídico de la conducta.

En suma, a tenor del artículo 448 del C. de P.P. dígase que el acusado no puede ser declarado culpable (por la Corte en este caso), por delitos por los cuales la Fiscalía no ha solicitado condena.

5.3. De otra parte, la Sala precisa que el conocimiento del delito de injuria está atribuido a los jueces penales municipales (artículo 37.3 de la Ley 906 del 2004) y que el mero hecho de que el proceso haya sido asignado a un juez penal del circuito no generaría –por sí- la nulidad de la actuación (Cfr. Artículo 456 ib.).

5.4. La discusión que pudiera presentarse en relación con la cobertura de la nulidad en este caso, permitiría pensar que debe decretarse a partir de un estadio posterior a la formulación de la imputación para evitar la invalidación de la actuación (como por ejemplo la presentación del escrito de acusación, la audiencia de sustentación de acusación o la audiencia de juicio oral y público), estadios en los que la Fiscalía puede modular válidamente la adecuación típica de la conducta porque el proceso penal en general se construye de manera progresiva.

No obstante, al tiempo se advierte que el desafuero en la formulación jurídica de la imputación compromete garantías defensivas porque existen estrategias desde aquel estadio procesal que –de explorarlas- pueden incidir de forma directa en la determinación de la condena.
5.5. La declaratoria de nulidad también compromete en este caso las consecuencias civiles que generó la sentencia objeto del recurso extraordinario, por manera que la ineficacia comprende el trámite del incidente de reparación (fls. 180 – 187 / 1)

Por lo anterior, y como se dijo, la Sala declarará la invalidación a partir de la audiencia de formulación de la imputación, inclusive, en aras de garantizar a plenitud el derecho al debido proceso y la totalidad de garantías defensivas.

Esta decisión supone que se ordene la libertad inmediata del acusado en razón de este proceso, si otras causas legales no lo impidieren.

Una vez recibidas las diligencias por el A quo, las remitirá a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá para que se le asignen a un fiscal delegado ante los jueces penales municipales de esta ciudad.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. No casar la sentencia del 04 de octubre de 2007 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con base en la demanda formulada.

2. De oficio, casar la sentencia mencionada. En consecuencia:

2.1. Declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de la imputación, inclusive.

2.2. Ordenar la libertad inmediata e incondicional del señor CIRO ANTONIO MORA RIVERA, en razón de este proceso, de no ser requerido por otra autoridad judicial.

2.3. Por el A quo, remitir las diligencias a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, para que sean asignadas a un fiscal delegado ante los jueces penales municipales de la misma ciudad, para que se rehaga la actuación.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento de voto

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aclaración de voto

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

Teresa Ruiz Núñez
Secretaria


























SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el presente asunto, como quiera que observo completamente adecuado a derecho y a lo que el tipo penal dispone, el fallo de las instancias a través de la cual se condenó al procesado como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, y en contrario, advierto serias inconsistencias dogmáticas y fácticas en la decisión de la mayoría que entiende ejecutado un delito de injuria por vías de hecho.

Para una correcta contextualización del debate que debe plantearse, es necesario partir por señalar cómo por vía constitucional, fruto además de lo que en el ámbito internacional se ha vuelto lugar común, la protección de los menores se erige en derecho fundamental preeminente sobre el de los demás, a partir de lo cual, junto con políticas estatales de estirpe prestacional, la legislación expedida en desarrollo de esa normatividad constitucional y la preceptiva internacional, ha puesto especial acento en combatir cualquier forma de violencia, desde luego incluida la sexual, que afecte a los infantes y adolescentes.

Así se entiende el endurecimiento de las sanciones penales establecidas para los delitos que tienen como víctimas a los menores e incluso la limitación de subrogados y beneficios que se otorgan al común de los acusados.

Bajo esta perspectiva, no debe extrañar, como así lo asimila la providencia de la cual me aparto, que respecto del vejamen sexual, así este no comporte una gravedad inusitada, sean altas las penas cuando el mismo tiene como afectado a un menor, o se limiten grandemente las posibilidades de excarcelación o de obtener beneficios atemperatorios de pena.

Simplemente, se reitera, ello obedece a una política criminal del legislador que, por lo demás, obedece a claras directrices contenidas en las normas del Bloque de Constitucionalidad.

En esa medida, no puede sustentarse la decisión de la mayoría, así se recurra a un análisis dogmático, en el hecho, destacado por la providencia (párrafo último de la página 34 y primero de la 35), de que sean sustancialmente altas las penas aplicables y ellas supuestamente desborden el contenido básico de lo ejecutado materialmente por el procesado, o el grado de afectación concreta padecido por la víctima, pues, este tipo de argumentación termina por invadir órbitas de competencia ajenas, penetrando en los linderos de lo que el legislador en un momento histórico determinado entendió adecuado para combatir el delito y proteger a los niños y adolescentes.

Dicho de otro modo, solo porque nos parezca que la pena resulta exagerada frente a lo que el delito comporta en punto de afectación del bien jurídico tutelado, no es posible hacer esguinces dogmáticos para ubicar los hechos en una más benigna adecuación típica, que de ninguna manera, lo digo con respeto, registra adecuada y suficientemente lo materialmente realizado, el querer del agresor y el efecto dañoso que pudo producir en la víctima.

En este sentido, una primera crítica que cabe hacer a lo analizado en la providencia aprobada por la mayoría, dice relación con el valor superlativo que se dio a lo dictaminado por la perito sicóloga, incluso sesgándose sus efectos sobre el bien jurídico tutelado.

Ello, por cuanto ya de manera reiterada y pacífica tanto la Corte Constitucional como la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, expresamente han definido que en este tipo de delitos de contenido sexual, cuando se tiene como víctimas a menores de catorce años, así ellos hayan dado su consentimiento a las maniobras salaces, se presume el daño, o mejor, la existencia del elemento de antijuridicidad material, en una presunción iuris et de iuris o de derecho, que no admite prueba en contrario.

Precisamente por ello, en estas investigaciones se prohíbe allegar pruebas encaminadas a demostrar la presunta experiencia sexual de la víctima o sus antecedentes en la materia, no solo para evitar una segunda victimización, sino porque el punto resulta impertinente, dado, se repite, que no es posible controvertir, o mejor, demostrar en contrario, que efectivamente pueda haberse causado un daño.

Sobre el particular, esto dijo la Corte Constitucional, cuando se demandó la normatividad que fija el límite del delito en los 14 años, en los casos de consentimiento o pasividad de la víctima[38]:

“Debe observarse que la edad es elemento esencial en los correspondientes tipos penales, ya que la ley no penalizó los actos sexuales o el acceso carnal, considerados como tales, sino aquellos que se llevan a cabo con menores de catorce años.

El legislador consideró que hasta esa edad debería brindarse la protección mediante la proscripción de tales conductas. Era de su competencia propia definir la edad máxima de quien sea sujeto pasivo de los enunciados hechos punibles, fijando uno u otro número de años, sin que a su discrecionalidad pudiera interponerse el límite de una determinada edad previamente definida por el Constituyente, pues éste no tipificó la conducta ni estimó que fuera de su resorte hacerlo.

Desde luego, debe entenderse que para hacer tal definición, el legislador tuvo que partir de sus propias concepciones acerca del bien jurídico que pretendía tutelar y sobre el mayor o menor nivel de protección que, a su juicio, se requería.

Considera la Corte Constitucional que no es de su incumbencia controvertir o poner en tela de juicio el límite de edad establecido en la ley, pues él resulta indiferente para los fines del control de constitucionalidad, en cuanto, sea una u otra la edad señalada, se está ante una determinada figura delictiva, puesta en vigencia por el legislador dentro de la órbita de sus atribuciones. La norma que consagra un delito debe reputarse constitucional en cuanto sea proferida por el legislador, único constitucionalmente autorizado para establecerla, y mientras la correspondiente figura delictiva no vulnere "per se" la Constitución, como aconteció con las normas que penalizaban en forma indiscriminada el pago de rescates por secuestros (Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-542 del 24 de noviembre de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía), lo que no ocurre en el presente caso.

Lo dicho sería suficiente para declarar exequibles las disposiciones demandadas.

No obstante, conviene precisar que ellas, en vez de desconocer, desarrollan los principios y las normas de la Carta Política.

En efecto, al tenor del artículo 5º de la Constitución, el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona. Uno de ellos es el indicado en el artículo 12 Ibidem, según el cual nadie será sometido a tratos degradantes. Los actos sexuales y el acceso carnal no lo son para una persona mayor, enteramente dueña de su comportamiento, mientras los lleve a cabo en forma voluntaria y libre; pero sí lo son, y en alto grado, cuando se obtienen de una persona cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación, como en el caso de los menores; su libertad -aquí alegada erróneamente por el actor- no es plena, pues carecen de una cabal conciencia acerca de sus actos y las consecuencias que aparejan.

El artículo 44 de la Constitución señala, entre los derechos fundamentales de los niños, el de su protección contra toda forma de violencia física o moral y, muy específicamente, contra el abuso sexual.

En aplicación de lo previsto en el artículo 93 de la Carta, los derechos en ella consagrados se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

En la Parte I, artículo 1º, de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada por el Congreso de Colombia mediante la Ley 12 de 1991, se lee:

"Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".

La ley aplicable en Colombia es el artículo 34 del Código Civil, a cuyo tenor se llama impúber el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce. Según el mismo precepto, es adulto el que ha dejado de ser impúber. De donde se concluye que las normas acusadas se aplican a los impúberes, quienes en este sentido están protegidos por la Convención mencionada.

El artículo 3º del citado acto de Derecho Internacional estipula:

"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subraya la Corte).

El artículo 19 establece:
"ARTICULO 19.
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con el objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial".

El artículo 34 consagra:

"ARTICULO 34. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;
b) La explotación del niño en prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;
c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos."

Y el 36 agrega:

"ARTICULO 36. Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar".

Son estos criterios los que deben inspirar, por expreso mandato de la Constitución, la interpretación de su artículo 44 y el entendimiento de la preceptiva legal que se refiere a los niños.

Ahora bien, que el Constituyente haya dedicado una norma -la del artículo 44 de la Carta- a la defensa especial de los niños no quiere decir que haya dejado desamparados a los adolescentes, lo cual resulta confirmado si se verifica el contenido del artículo 45 Ibidem, a cuyo tenor "el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral".

Esto resulta todavía más claro tratándose de conductas como las descritas en los artículos impugnados, que atentan de modo directo y manifiesto contra la integridad moral y el desarrollo mental y social de los menores.

Por ello, la demanda en referencia carece de todo fundamento y la Corte Constitucional no estima necesario detenerse en la exposición de argumentos adicionales para desvirtuarla.”

Y, en similar sentido, la Sala así se pronunció[39]:

“No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal en el fallo impugnado. Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva.

Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor Italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea.

Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento.

Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente político criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador colombiano para suponer la inmadurez del menor, no se ajusta a lo que revelan la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice.

Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma, pretextando que las razones que llevaron al legislador a incriminar penalmente la conducta son equivocadas, y que no las comparte. Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no entrar en consideraciones de lege ferenda para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión del sistema por vía de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley.

Dígase, finalmente, que toda conducta, para que sea punible, debe ser típica, antijurídica y culpable, y que las argumentaciones que el Tribunal de Montería adicionalmente introduce para inaplicar el artículo 303 del Código Penal, consistentes en que la tesis del carácter absoluto de la presunción de incapacidad del menor de 14 años para decidir libremente sobre su sexualidad, es groseramente consagratoria de una responsabilidad objetiva, resulta igualmente desafortunado.

Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene, con la culpabilidad del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del sujeto pasivo para decidir en materia sexual, en modo alguno el conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por parte del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos, propios de la culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso, al igual que las otras categorías del delito.

Bien puede suceder que la conducta, siendo típica y antijurídica, no sea punible por ausencia de culpabilidad, como acontece, por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto agente actuó dentro del marco de un error invencible sobre la edad de la víctima (creyó razonablemente que la persona con la cual mantenía relaciones sexuales era mayor de 14 años) o sobre el límite de edad dentro de los cuales es permitido el libre ejercicio de la sexualidad (creyó que estaba fijada en 12 años y no en 14).

Es, entonces, en el sentido señalado, y no en el plasmado en el fallo por el Tribunal, que debe ser entendida la presunción contenida en el artículo 303 del Código Penal. De allí que la sentencia resulte flagrantemente errónea.”

Bajo las consideraciones antes transcritas, que ninguna vigencia han perdido, es claro que la manifestación de la profesional en psicología acerca de si se afectó o no la formación sexual futura de la víctima, resultan impertinentes, o cuando menos, carecen del efecto dado por la mayoría, en tanto, independientemente de la justeza de su manifestación, que nunca fue analizada, es lo cierto que para la determinación de la antijuridicidad material del hecho se toma en cuenta exclusivamente la corta edad de la afectada, la connotación evidentemente sexual de lo que sobre su cuerpo se practicó y su adscripción con lo que objetivamente el tipo consagra.

Ahora, incluso si se dijera, en gracia de discusión, que es dable controvertir el efecto concreto, en punto de antijuridicidad material, que los actos rijosos produjeron en la menor, la decisión que no comparto se queda corta en su análisis, pues, lo limita, en posición completamente acrítica, a lo expresado por la sicóloga en el tópico específico de la formación sexual futura de la víctima, pasando por alto que el bien jurídico tutelado no se agota con ello, en tanto, advierte también pasibles de afectación, de forma alternativa, la libertad e integridad sexuales.

Para que pudiera decirse adecuadamente que en verdad no hubo siquiera potencial ataque contra el interés jurídico tutelado por la norma prohibitiva, era necesario explicar, ya debatido lo referente a la “formación” sexual, por qué ese evidente mancillamiento sexual no afectó la integridad o libertad sexuales de la menor.

Y ello se hace imperioso, cabe relevar, cuando se toma en consideración, como lo anotaron de consuno la Sala y la Corte Constitucional, que precisamente por debajo de los 14 años (ni se diga los 9 años registrados en la víctima), se entiende que el niño o niña no está en capacidad de comprender la naturaleza del hecho o determinar su voluntad para la abstención, en otras palabras, no cuenta con plena libertad dispositiva.

Precisamente por lo anotado, resulta bastante contradictoria la argumentación presentada para soportar la supuesta levedad del hecho, en punto del bien jurídico de la formación sexual de la víctima, sustentada en que a los 9 años, la menor no tiene la capacidad de raciocinio suficiente para que a futuro el hecho afecte esa formación.

Esa limitación de raciocinio, estimo, es el factor fundamental que permite advertir la magnitud gravosa del hecho, no ya, aunque el asunto parece todavía bastante discutible, porque a futuro incida en la formación sexual de la víctima, sino en razón a que en el presente, cuando el vejamen se materializó, fue ostensiblemente violentada su libertad e integridad sexuales, y ello es suficiente para definir antijurídico el acto, menesteroso, consecuencialmente, de condigna sanción dentro del espectro típico que le es connatural.

Porque, así parezca reiterativo, ese tipo de argumentación consignada en el fallo aprobado por la mayoría, conduce, así no se quiera, a efectos francamente perversos, al extremo de sustentar que entre menor sea la edad de la víctima, mayor es la posibilidad de que no haya daño, esto es, de que no se afecte el bien jurídico tutelado, unidimensionalmente circunscrito por arte de birlibirloque, al aspecto de la formación sexual. Y, entonces, perfectamente habría que absolver (o decirlo incurso en un delito de injuria por vías de hecho) a quien, por ejemplo, desflora o practica sexo oral con un infante, dígase de uno o dos años, dado que en tan temprano estado de madurez sexual no hay raciocinio suficiente para que, a futuro, incida negativamente en la formación sexual del niño.

De otro lado, en estricto sentido jurídico, si de aplicar criterios dogmáticos se trata, no parece adecuado que a la supuesta carencia de antijuridicidad del hecho se le anteponga, para que no se entienda que “la Sala patrocina la conducta truhana y abusiva del tendero”, la existencia de otra muy diferente conducta punible, un improbable delito de injuria por vías de hecho.

Si se tratase de ser consecuentes con lo que se argumentó en relación a la ninguna afectación de la futura formación sexual de la víctima, lo adecuado, jurídicamente hablando, es que se absuelva al procesado, simplemente porque si bien, objetivamente lo ejecutado por él se adecua a la acción fenoménica descrita como delito por la norma, ya en un plano material de violación del interés jurídico protegido, esta no se concretó.

No entiendo cómo, para hablar de los bienes jurídicos pasibles de afectación en las dos conductas punibles confrontadas, la corta edad de 9 años impide que el raciocinio presente de la menor afecte su formación sexual futura, pero esa misma limitación no sea óbice para que sí comprenda totalmente la forma en que un bien mucho más abstracto, la integridad moral (propio del delito de injuria por vías de hecho), ha sido vulnerado en su caso personal.

Y, claro, no es posible que ese bien abstracto pueda representarse afectado en la menor, por la potísima razón que ni las maniobras ejecutadas, ni la pretensión o finalidad del agresor sexual, iban encaminadas a vulnerarlo.

Son muchas las digresiones académicas o retóricas que pueden adelantarse, pero ninguna de ellas podrá derrumbar el hecho escueto e incontrovertible de que el procesado buscó satisfacer de manera ilícita su libido desbordada y en materialización de una tal finalidad realizó maniobras de innegable connotación sexual sobre la víctima.

No era, por mucho que pretenda cambiarse el prisma de lo que en realidad ocurrió, que el procesado buscase agraviar moralmente a la menor, o mejor, para decirlo a tono con el tipo dispuesto en el artículo 226 de la Ley 599 de 2000, injuriarla por vías de hecho, sino que aprovechando su corta edad e indefensión, trató de satisfacer desbordados apetitos salaces, para lo cual realizó actividades de clara connotación sexual, vale decir, la besó apasionadamente en la boca, alcanzando incluso a introducir su lengua allí, y ya luego le acarició los glúteos.

¿Dónde, me pregunto, se encuentran los antecedentes o elementos probatorios que sustenten en el procesado una motivación apenas injuriante y no, como los hechos tozudamente lo enseñan, la intención de vejar sexualmente a la víctima para su particular satisfacción?.

Conozco, y comparto, el antecedente de la Sala[40] en punto de definir injuria por vías de hecho el tocamiento fugaz que de los glúteos de una circunstante hizo un ciclista al pasar por su lado, pero no creo posible parangonar esos hechos con los que ahora nos ocupan, entre otras razones, porque la decisión suscrita por la mayoría se cuida mucho de analizar a fondo ambas conductas, limitándose a transcribir amplios apartados de la sentencia en cuestión, sin establecer ningún tipo de conector argumental, fáctico o jurídico, para concluir automáticamente en su transmutación al caso examinado, como si de verdad trasuntaran una tal comunidad fáctica que tornara innecesario el ejercicio dialéctico.

Los hechos no son siquiera similares, ni mucho menos pueden entenderse equivalentes las maniobras ejecutadas, para no hablar de la clara discordancia que representa la edad de las víctimas en ambos casos y lo que ello representa frente al bien jurídico tutelado.

Cuando se determina inconcuso que el agresor llevó a la víctima, a quien conocía y a la sazón descontaba nueve años, al trasfondo de la tienda, para evitar incómodos sorprendimientos, que allí la besó apasionadamente, introduciendo su lengua en la boca de la afectada, que al intentar huir la menor, la sometió a tocamientos lascivos, y que ello reiteraba lo que en oportunidad anterior había ejecutado, resulta imposible señalar consonancia con el acto si se quiere episódico en que un extraño, de paso en su bicicleta, toca con su mano intencionalmente los glúteos de la ocasional caminante.

Ni la conducta, ni el daño, ni las destinatarias de las maniobras, poseen identidad cualitativa o cuantitativa, ni mucho menos existe comunidad de ánimo en ambos procesados, razones suficientes para concluir ajeno a lo que aquí se debate el antecedente traído a colación en la providencia de la cual me aparto.

Incluso, uno de los apartados del fallo tomado como referente para lo decidido por la Sala mayoritaria, contradice abiertamente los fundamentos del cambio de denominación jurídica aprobado.

En efecto, citando al tratadista Luis Carlos Pérez, el apartado transcrito determina que (párrafo primero, página 29): “el beso puede constituir injuria según la intención del agente”.

Si el elemento central de diferenciación es la intención del agente, no veo cómo pueda racionalmente sostenerse, para el caso analizado, que el procesado buscaba agraviar a la menor, o mejor injuriarla –“cualquier actuación que envuelve un desprecio intencionado y manifiesto hacia otra persona”, tal cual se señala en la doctrina relacionada en el fallo parangonado- y no, como los antecedentes y la forma de ejecución de la conducta insoslayablemente lo demuestran, satisfacer su ímpetu sexual.

Desde luego, nada sobre el particular se dice en la providencia de la cual me aparto, desconociéndose cómo opera ello para concluir de la forma en que se hizo allí.

Resulta cuando menos confuso, abordando otro plano jurídico de lo decidido, sostener que a pesar de existir “identidad fáctica” en la imputación, el error en la acusación deriva en que no existe identidad jurídica, radicando la diferencia entre los delitos de actos sexuales abusivos e injuria por vías de hecho, “en la naturaleza del bien jurídico tutelado”, como si de verdad se tratase aquí de dos tipos penales exactamente iguales en su descripción típica, que tengan dos distintos bienes jurídicos para proteger y, entonces, deba establecer el intérprete con base en factores que desconozco, cuál es en el caso específico el bien a preferir.

Y, así mismo, debe entenderse una auténtica petición de principio la afirmación (párrafo 3 de la página 38) referida a que “…no ha existido debido proceso en relación con la garantía de la tipicidad expresa, ni con respecto del resultado antijurídico de la conducta”, dado que jamás la providencia de la que ahora me aparto analizó así fuese adjetivamente el tópico referido a la “tipicidad expresa”, limitándose a establecer la que entiende la mayoría, exagerada sanción frente a la naturaleza de la conducta y la razón por la cual en el caso concreto no existió afectación a la formación sexual futura de la menor.

Finalmente, considero bastante extremo e innecesario el llamado que se hace a las partes (página 24, último párrafo), específicamente el Ministerio Público, para que cumplan su deber de “ejercer un control efectivo a la imputación”, porque ello, las más de las veces, va a significar apenas la posibilidad de entrabar sin elementos de juicio suficientes ese que se entiende por antonomasia acto comunicacional de la fiscalía hacia el imputado, a través de farragosas discusiones respecto de lo que el Ministerio Público, la defensa o el mismo juez de control de garantías estimen, acorde con su particular concepción, mejor adecuación típica del hecho.

Si se toma en cuenta que esa formulación de imputación es por esencia provisional, bajo el supuesto, dentro de la dinámica del sistema acusatorio, que a partir de allí la fiscalía y la defensa comienzan a acopiar elementos de juicio suficientes para sustentar la acusación o defenderse de ella (incluso, si esos elementos nuevos pueden conducir a que se solicite preclusión, mucho más deben permitir que, sin cambiar el elemento fáctico, se modifique la definición jurídica en la audiencia de formulación de acusación), y dentro de la perspectiva de que la fiscalía no está obligada –como lo permite la norma y lo avaló la Corte Constitucional-, a exhibir elementos materiales probatorios, evidencia física o informes recogidos, apenas puede concluirse que es del resorte exclusivo del ente acusador definir en ese primigenio momento cuál es el delito por el que investigará a la persona y así hacérselo saber.

Desde luego, existen situaciones límite en las cuales descuella evidente la absoluta desarmonía entre lo que los hechos narrados informan y lo que entendió jurídicamente la fiscalía acerca de su adscripción típica, caso en el cual nada obsta para que las partes o el mismo juez hagan ver al fiscal el equívoco, para efectos de que proceda a modificar la imputación.

Pero, en la generalidad de los casos, precisamente porque el dueño de esa formulación de imputación es el fiscal, quien posee los elementos de juicio que la soportan y no está obligado a darlos a conocer ni siquiera al juez de control de garantías, emerge impertinente oponerse a esa imputación o tratar de obligar al funcionario a que la modifique, entre otras razones, porque si el fiscal persiste en su determinación típica se crea un cuello de botella insalvable, en tanto, el acto en cuestión se erige presupuesto necesario e inescapable para que pueda iniciarse y adelantarse el proceso penal, fungiendo allí el juez como intermediario que faculta el impulso procesal.

Cobra mucho mayor valor lo dicho, para el caso concreto, pues, independientemente de que se entienda el criterio de la mayoría de la Sala como la mejor razón, es lo cierto que la imputación jurídica realizada en la audiencia de formulación de imputación resulta lógica y acorde con lo ejecutado por el procesado, sin que, con base en los antecedentes que se conocen, pudiera siquiera aventurarse allí que ese comportamiento sería demediado al tipo penal de injuria por vías de hecho. Tanto, que jamás una dicha posibilidad fue planteada en las instancias por alguno de los sujetos procesales o funcionarios judiciales que conocieron del asunto y hoy tampoco es pacífica la postura, si se toma en cuenta el modesto concepto de quien ahora salva el voto.

De los señores Magistrados,

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado

Fecha Ut supra.

[1] La Sala omite el nombre de la víctima por la prevención natural de no divulgar datos que la identifiquen o puedan conducir a su identificación. En el Código del menor existía la prohibición expresa de no publicar esos datos en las providencias judiciales (artículo 301 del Código del Menor, Decreto 2737 de 1989); sin embargo, el artículo 301 del C. del M. fue derogado por el artículo 217668 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y Adolescencia) que rige a partir del 8 de mayo de 2007. Con todo, la Sala Penal de la Corte continúa con esa línea de pensamiento (no publicar el nombre del menor víctima de delitos sexuales) en razón a que estima que la determinación contribuye con la finalidad del código de la Infancia y la Adolescencia relativa a garantizar a niños, niñas y adolescentes su pleno y armonioso desarrollo en la comunidad. (Cfr. Arts. 1 y 47 - 8 de la Ley 1098 de 2006). Cfr. Sentencia del 13 de febrero de 2008, rad. Núm. 28742.
[2] Las Cámaras de Gessell son salas de apoyo logístico a las actividades de investigación; hacen parte de la Planta física de Laboratorios de Psicología; desde el punto de vista didáctico, el trabajo en la Cámara de Gessell permite entrenar a los estudiantes en la evaluación psicológica a través de diversas técnicas de entrevista, observación sistematizada y juego de roles. Desde el punto de vista investigativo, puede servir como apoyo al proceso de elaboración de tesis para obtener registros confiables y en el desarrollo de algunas investigaciones clínicas. Cada cámara incluye una cabina de observación, dotada con circuito cerrado de televisión, VHS, videograbadora, cabina de control, altavoces, deck y sala para observadores. El consultorio de la cámara de Gessell incluye un sofá, dos sillas y una mesa baja. (consulte esta información en la página de Internet en la siguiente dirección: www.javeriana.edu.co/psicología/departamento/infraestructura.php.
[3] La Pedofilia se define como la atracción sexual por los niños.
[4]Entrevistó a la esposa del procesado (Rosa Delia Mora), a su hijo (Freddy Antonio Mora), a su hija (Dora Dulcey Mora), a un empelado de él (José Bohórquez) y a una vecina y amiga (Edelmira Builes).
[5]Auto del 27/06/2007, rad. Núm. 27478
[6]Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad. Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm. 28274.
[7]El silencio no es prueba de responsabilidad (art. 8 – c del C. de P.P.), son inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor (art. 354 ib.), en ningún caso el juez podrá utilizar su conocimiento privado para la adopción de la sentencia (art. 435 inc. 2), por ejemplo.
[8] Cfr. Auto del 12 de septiembre de 2007, radicado 26.967; sentencia de casación del 8 de abril de 2008, rad. Núm. 28277.
[9]En esta materia, no todo comportamiento humano –por repudiable, por abominable- encuadra en las conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales. Vg. los sucesos que ordinariamente se presentan en los servicios de transporte masivo, aprovechando conglomerados humanos, manifestaciones públicas, los piropos, galanterías, gesticulaciones, que distan de los correctos modales sociales, etc.
[10]Sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. Núm. 26411; Cfr. Salvamento de voto en el fallo que declaró exequible el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 (Mg. Nilson Pinilla Pinilla)
[11]Sentencia del 20 de mayo de 2003, rad. Núm. 16636
[12]Recuérdese la discusión que se presentó con ocasión del caso de Luís Alfredo Garavito acusado de asesinar y violar a más de ciento cuarenta niños. La discusión surgió a partir de una nota periodística y se centraba en saber si hay rehabilitación o no del prisionero. (Reportaje de 'El mundo según Pirry', El Tiempo, Junio 30 de 2006). Con todo, el problema para el derecho penal radica en establecer que “un sujeto con personalidad antisocial o psicopática tiene conciencia de sus actos y es imputable, por consiguiente: puede ser juzgado por sus actos.
[13]Cfr. ANTECEDENTES DEL NUEVO CODIGO PENAL, Jairo López Morales, Ediciones Doctrina y Ley, 2000, página 279.
[14]Sentencia del 26 de octubre de 2006, rad. Núm. 25743
[15] Recuérdese que si en la nueva codificación no se incluyó no fue porque hubiese variado el objeto de protección sino porque, como se dijo en la exposición de motivos, la dignidad humana “[e]s pilar fundamental del Estado Social de Derecho que la convierte en objeto de protección de todo el derecho penal y de trasgresión de todas las conductas punibles”, por lo tanto no puede ser referida a un título en específico.
[16] Sentencia T-556 de 1998.
[17] Derecho Penal. Tomo V. Bogotá, Temis, 2ª ed, 1991, pág. 83.
[18] Ib., pág. 82.
[19] Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Ensayos penales. México, Universidad Autónoma de Sinaloa, 1994, pág. 81 (“Revisión del contenido del bien jurídico honor”).
[20] Ma. Rosa Fernández Palma. “Reflexiones sobre el contenido constitucional del honor”, en Gonzalo Quintero Olivares y Fermín Morales Prats (Coordinadores), El nuevo derecho penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Navarra, Aranzadi, 2001, pág. 1356.
[21] Corte Constitucional, sentencia T-542, de 1992.
[22] Macarena Guerrero Lebrón. La injuria indirecta en derecho romano. Madrid, Dykinson, 2005, págs. 28 a 75. La autora empieza desde antes de la Ley de las XII Tablas y recuerda como convertida en delito “privado” Gayo sistematizó el tema en sus Institutas.
[23] Manual de Derecho Penal. Tomo V. Parte especial. Bogotá, Temis, 1975, pág. 417.
[24] Obra citada, págs. 126/7.
[25] Comentarios al Código Penal Colombiano. Tomo II, parte especial, vol. 2. Bogotá, Temis, 5ª. ed., 1984, pág. 97.
[26] Obra citada, pág. 268.
[27] Ib., pág. 319.
[28] “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”, en Aranzadi (Edit), Pamplona –Esp-, Comentarios a la parte especial del derecho penal, 2a. Ed., 1999, pág. 258. Los autores aluden al Código Penal básico de la fecha señalada, cuando analizan el artículo 181 actual, que comenzó a regir el 21 de mayo de 1999 en materia de “Abusos sexuales” y que, en verdad, hizo variaciones importantes a la normativa.
[29] Los artículos pertinentes, 519, 520 y 521 fueron abrogados por la ley 66 del 15 de febrero de 1996, que modificó el tema de los delitos sexuales, entre otras cosas para ubicarlos dentro de los delitos contra la persona. Ahora el tema aparece recogido sustancialmente en los artículos 609 bis y siguientes del Código Penal.
[30] Obra citada, pág. 97.
[31] Ib., pág. 98. Las normas a que alude consagran los delitos de actos obscenos (artículo 527), corrupción de menores (artículo 530) e injuria (artículo 594).
[32] Ibidem.
[33] “La violenza sessuale”, en Ugo Di Benedetto. Diritto Penale. Giurisprudenza e casi pratici. Parte generale. Parte speciale. San Marino, Maggioli Editore, 1998, pág. 1134. El artículo 660 del C. P. Italiano describe los “disturbios a la persona”, y el artículo 594 define la injuria como la ofensa al honor o al decoro de una persona.
[34] Licoes de díreito penal. Parte Especial 1., Sao Paulo, José Bushatsky, editor, 5ª. Ed., 1978, págs. 218/9.
[35] “Artículo 1° Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, cometidos contra menores de edad, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco procederá respecto de los mencionados delitos la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal siempre que esta sea efectiva”. Ponentes: Gina María Parody D´Echeona, Nancy Patricia Gutiérrez, Luís Fernando Velasco, Representantes a la Cámara.
[36] En relación con los “ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS” el proyecto tiene prevista la conducta así:
“Artículo 5. El artículo 209 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así:
&$ARTICULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de de doce (12) a veinticuatro (24) años”. Y si la conducta es agravada, las penas “se aumentarán de una tercera parte a la mitad”… (Ponente: José Darío Salazar – Senador).
[37] Nótese en este caso que la determinación del perjuicio (daños morales subjetivados) en el incidente de reparación integral lo tasó el juzgado (a instancias del representante de las víctimas) en cuarenta (40) s.m.l.m.v.; el salario mínimo para el año 2008 equivale a $461 500 (D. 4965 de 2007), es decir que el sentenciado debería pagar a la víctima la suma de dieciocho millones cuatrocientos sesenta mil ($18 460 000) pesos. En fin, el proceso penal tampoco se puede convertir en una fuente insensata de enriquecimiento de víctimas y de abogados litigantes. (fls. 180 – 187 / 1).
[38] Sentencia C- 146, del 23 de marzo de 1994.
[39] Sentencia del 26 de septiembre de 2000, radicado 13.466
[40] Sentencia del 26 de octubre de 2006, radicado 25.743