viernes, 18 de enero de 2008

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PROCESO No.27336

Proceso No 27336


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADOS PONENTES
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado: Acta No.175

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil siete (2007).


MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 5 de octubre del 2006, el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá absolvió a la señora Janeth Castaño Sánchez del cargo que la fiscalía le había formulado por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego para la defensa personal.

El fallo fue recurrido por el delegado de la fiscalía.

El 5 de diciembre siguiente el Tribunal Superior de la misma ciudad lo revocó. En su lugar, declaró a la procesada autora penalmente responsable del delito de porte de arma de fuego. Le impuso 16 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y ordenó el decomiso del arma incautada. En la parte motiva, que no en la resolutiva, dispuso concederle el subrogado de la condena de ejecución condicional.

El defensor acudió a la casación, que fue concedida.

Escuchadas las partes que comparecieron a la audiencia de sustentación, la Corte resuelve de fondo.

HECHOS

El 25 de abril del 2006, Arcadio Silva Quiroga, en compañía de varios familiares y amigos, entre ellos, Janeth Castaño Sánchez (esposa de un primo suyo), ingresó a un establecimiento público (cancha de tejo), ubicado en la calle 67B sur número 64-64 del barrio Isla del Sol de Bogotá. Llevaba consigo el revólver de su propiedad, calibre 38 largo, legalmente adquirido, del cual portaba el respectivo permiso de porte. Para dedicarse al juego y a ingerir cerveza, entregó el elemento a la señora Castaño Sánchez.

Aproximadamente a los cinco minutos (eran las 7:30 de la noche) hizo su ingreso un contingente policivo en labor rutinaria de registro. La señora Castaño Sánchez entró al baño y, al salir del mismo, fue requisada, encontrándosele el arma en su poder, razón por la cual fue detenida.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con fundamento en las previsiones del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 del 2004, el 26 de abril del 2006 el Juez 27 Penal Municipal, en función de Control de Garantías, realizó audiencia preliminar de legalización de captura e imputación.

La fiscalía formuló cargos por la conducta punible de fabricación, tráfico o porte de arma de fuego o municiones, prevista en el artículo 365 del Código Penal.

2. El 10 de mayo del mismo año la fiscalía presentó escrito de acusación ante el Juez de Conocimiento.

3. Realizado el debate oral, en audiencia del 24 de agosto la Juez 34 Penal del Circuito “anunció el sentido del fallo como condenatorio”.

Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas.

LA DEMANDA

El impugnante formula dos cargos. Así los desarrolla:

Primero: causal segunda, nulidad por desconocimiento del debido proceso, toda vez que el Tribunal reconoció que el A quo incurrió en una irregularidad sustancial, porque anunció el fallo en un sentido –condenatorio- pero lo profirió en el opuesto –absolutorio-, no obstante lo cual no invalidó el trámite, como se imponía, sino que revocó la sentencia de primera instancia para condenar a la procesada.

La decisión del Ad quem, en consecuencia, lesionó el derecho a la defensa, porque ha debido retrotraer lo actuado para que el juez procediera a emitir su decisión en consonancia lo avisado –lo que pide haga la Corte-, y no optar, como hizo, por emitir un fallo de mérito dentro de un juicio viciado de nulidad, con lo cual impidió al acusado “impugnar la sentencia condenatoria”, esto es, lo dejó sin “segunda instancia”.

Segundo (subsidiario): causal primera, violación directa de los artículos 11 y 365 del Código Penal.

Hace una reseña de las pruebas allegadas, de los fundamentos de las sentencias y afirma que el acto imputado a la acusada no tenía una significación social como para poner en peligro real a la comunidad, esto es, que si bien pudo ser antijurídico desde el punto de vista formal, no lo fue materialmente, pues el arma era del pariente de la procesada, presente en el establecimiento, quien temporalmente se despojó de ella y la dio a la acusada para tener comodidad en el juego.

Ante la ausencia de lesividad del comportamiento, el tribunal ha debido absolver, decisión que reclama de la Corte.

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El defensor se remite a los cargos de la demanda.

2. El delegado especial de la fiscalía pide acceder a las pretensiones del demandante, con base en las siguientes razones:

(I) De conformidad con el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, el anuncio del juez sobre el sentido del fallo lo compromete, pues lo emite luego de presenciar el debate, circunstancia que obliga a fundamentar ese aviso, lo que no cumplió el juez.

(II) Anunciada una sentencia de condena, se inicia el incidente de reparación, luego si, finalizado éste, aquella es proferida de manera opuesta, como sucedió en este evento, la víctima queda desprotegida, de donde se deduce que el debido proceso se fracturó, en tanto el fallo del tribunal quedó como de única instancia, dejando a la defensa sin el recurso de apelación.

(III) Reconocido el yerro de la primera instancia, el Ad quem ha debido anular el trámite.

(IV) Resultaría un contrasentido decretar la nulidad, como reclama el casacionista, porque, con ello, paradójicamente se concluye que aspira a una condena, cuando el juez absolvió.

(V) De las pruebas, que valora, concluye que el propietario legal del revólver sólo la entregó provisionalmente a la acusada para que se la tuviera mientras jugaba tejo. Estas personas no son extrañas, sino visitantes asiduas del lugar, de donde surge que la procesada no conocía que la tenencia del arma, en esas específicas condiciones, era delito, imponiéndose, por tanto, la absolución, según se pide en el segundo cargo de la demanda.

3. Similar es la postura del señor Procurador Delegado para la Casación Penal. Sus motivos son:

(I) El defensor, en su intervención ante el tribunal, expresamente mostró su conformidad con la determinación del juez, en punto de la contradicción entre el sentido del fallo y su resolución final, de lo cual concluye que carece de interés para postular esta irregularidad como motivo de nulidad.

(II) El anuncio del sentido del fallo, que ordena el artículo 466 el Ley 906 del 2004, debe ser motivado y se torna en vinculante para el juez, pues de allí derivan actos trascendentes, como la audiencia para dosificar la pena y el incidente de reparación, esto es, aquel constituye una condición procesal para las actuaciones siguientes.

Ese aviso no puede ser mudado al escribir la sentencia, porque el margen de error es mínimo en atención a la inmediación. Lo único que puede ser enmendado es la motivación.

Pero si luego de aquel anuncio y de la valoración de la prueba y de la ley, el juzgador llega a la convicción de la injusticia del primero, no puede aceptarlo irremediablemente, imponiéndosele el deber de decretar la nulidad, como única solución.

(III) El único beneficiado con el irrespeto del juez al sentido comunicado, fue el procesado. Por eso surge la ilegitimidad en la propuesta de nulidad, pues, además, si bien la defensa no intervino como apelante, sí lo hizo como no recurrente, y el tribunal acertó en la revocatoria porque la impugnación por parte de la fiscalía habilitó esa determinación.

(IV) Sobre el segundo cargo, el ministerio público resalta varias fallas de técnica en que, dice, incurrió el casacionista. Sobre éstas, la Sala no se pronunciará, porque la admisión de la demanda comporta que se dieron por satisfechas tales exigencias formales y se impone una decisión de fondo.

(V) Con base en su valoración de las pruebas infiere que el propietario del arma, al percatarse de la presencia de la Policía, decidió entregarla a su pariente, toda vez que se encontraba libando cerveza, comportamiento que posibilitaba la incautación del elemento bélico y la imposición de una multa, de conformidad con el Decreto 2535 de 1993, y que, para ayudarlo, la acusada se escondió en el baño.

Pero esa conducta y la detentación del bien por escasos 5 minutos descarta que ella fuera delictiva, porque la ilicitud es de carácter permanente y no se puede imputar el verbo portar a partir de una tenencia momentánea y casual.

El tipo penal no extiende su protección a aquellas circunstancias en donde no hay ánimo de permanecer con el arma. En el evento analizado, la procesada quería ayudar a su familiar a evitar una contravención y eludir el pago de una multa. Por ello, resulta desproporcionado condenarla como autora de un delito.

Solicita casar la sentencia, para dejar en firme la absolución del juzgado, así quede intacto el yerro cometido por éste, porque no tiene sentido anular oficiosamente si la exoneración es procedente.

CONSIDERACIONES

La Sala casará la sentencia impugnada por los siguientes motivos:

El interés jurídico del demandante.

1. En principio, como la fiscalía y el ministerio público intervinientes ante la Corte postulan ausencia de interés en el casacionista, la Sala se ocupará del asunto.

Es entendido que para intentar el recurso de casación (y cualquiera otro) no basta que previo el lleno de los requisitos de ley se haya adquirido la condición de parte o interviniente procesal. Este presupuesto hace referencia a la legitimación dentro del proceso.

Es indispensable, además, que el quejoso esté legitimado en la causa por la que aboga, o, lo que es lo mismo, que tenga interés jurídico para impugnar, aspecto que apunta a que la providencia que cuestiona le haya causado un daño, un perjuicio.

2. En el caso analizado, los dos cargos propuestos por el defensor reprochan, el primero, la irregularidad cometida por el juez de primera instancia al trocar el sentido del fallo anunciado, en detrimento del debido proceso y del derecho a la defensa, y, el segundo, la condena finalmente proferida por el tribunal.

Con independencia de que el recurrente hubiese o no acertado en las soluciones que propone para esos yerros, lo cierto es que anhela, o el restablecimiento de las garantías fundamentales que dice lesionadas, o la absolución de quien resultara condenado en segunda instancia, contexto dentro del cual la legitimidad en tales propuestas resulta nítida.

3. No puede negarse el interés, en punto de la primera censura, con el argumento formal de que la nulidad planteada comportaría que finalmente anhelase que el funcionario de primera instancia emitiera una sentencia de condena (conforme con lo anunciado), en lugar del absolutorio ya emitido. En este supuesto, lo esencial del reproche es que se restablezcan las formas propias del juicio, para que las partes cuenten con la oportunidad de ejercer sus derechos en las dos instancias.

4. En punto de la censura subsidiaria, no admite discusión el interés del casacionista, como que ella anhela se declare la absolución, frente a la condena dispuesta por el Ad quem.

La consonancia entre el anuncio del sentido del fallo y el fallo mismo.

1. Terminado el debate oral, la juez de primera instancia expresó que de conformidad con las pruebas allegadas al juicio había llegado al convencimiento, más allá de toda duda, sobre la comisión del delito y la responsabilidad de la acusada, razón por la cual el fallo sería condenatorio.

No obstante, la decisión finalmente redactada y leída el 5 de octubre del 2006 fue la opuesta, esto es, absolutoria, cambio respecto del cual argumentó que la revisión de lo actuado dentro del juicio le permitió concluir que la conducta de la acusada se enmarcó dentro de la eximente de responsabilidad del artículo 32.10 del Código Penal,

“circunstancia que es latente y permaneció durante todo el proceso, sin que la defensa técnica lo advirtiera y lo alegara, siendo evidente que al no existir una debida defensa técnica, se afectan los derechos de la procesada a su defensa técnica y debido proceso, derechos que van de la mano con la norma rectora del artículo 6 del C. P., es decir, el principio de legalidad que debe regir en todas las actuaciones judiciales”.

En el acto de notificación agregó que no había lugar a anular la actuación, porque el “sentido del fallo” era una decisión que no se notificaba y, por ende, no era recurrible, es decir, que no cobraba ejecutoria material y, por tanto, podía ser revocada.

2. La actuación de la funcionaria y los análisis de los intervinientes obligan a la Sala de Casación Penal a detenerse en el estudio de si el aviso del sentido del fallo obliga al juez, es decir, si la sentencia finalmente proferida no se puede deslindar de aquel anuncio, si éste forma parte de la estructura básica de un proceso como es debido y si su desconocimiento comporta la solución extrema de la nulidad.

Sobre el particular, obsérvese:

(I) De la declaratoria del “sentido del fallo” se ocupan las siguientes disposiciones del Código de Procedimiento Penal:

· Artículo 40, que dispone que anunciado el “sentido del fallo” compete al juez de conocimiento imponer las sanciones respectivas.

· Artículo 102, que faculta a la víctima, al fiscal o al Ministerio Público, para solicitar el inicio del incidente de reparación integral, a partir de aquel momento en que el juez emita “el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado”.

· Artículo 106, que señala que el derecho de la víctima a solicitar la indemnización de los perjuicios caduca 30 días después de haberse “anunciado el fallo de responsabilidad penal”.

· Artículo 146.4, según el cual

“Una vez anunciado el sentido del fallo, el secretario elaborará un acta del juicio donde constará la individualización del acusado, la tipificación dada a los hechos por la fiscalía, la autoridad que profirió la decisión y el sentido del fallo”.

· Artículo 445, que establece que finalizado el debate oral, de ser necesario, el juez decretará un receso hasta por dos horas “para anunciar el sentido del fallo”.

· El Capítulo V, del Título IV (“Juicio Oral”), del Libro Tercero (“El Juicio”), fue titulado como “Decisión o sentido del fallo”.

· Artículo 446: dice que la decisión (sobre el “sentido del fallo”, se entiende) deberá individualizarse para cada acusado, según los cargos de la fiscalía, y hará referencia a las peticiones hechas en los alegatos finales. Agrega:

“El sentido del fallo se dará a conocer de manera oral y pública inmediatamente después del receso previsto en el artículo anterior, y deberá contener el delito por el cual se halla a la persona culpable o inocente”.

· Artículo 447: determina el trámite a seguir, a efectos de la individualización de la pena, cuando quiera que el sentido anunciado sea condenatorio. Su parágrafo precisa que el fallo absolutorio debe ser emitido en 15 días calendario, contados desde la terminación del juicio oral.

· Artículo 450: reglamenta que si al momento de ser anunciado el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez puede disponer que continúe en libertad hasta el “momento de dictar sentencia”.

· Artículo 452, según el cual si la decisión (es decir, si el sentido avisado) es de inimputabilidad, el juez debe adoptar una medida de seguridad provisional apropiada, hasta tanto profiera el fallo respectivo.

· Artículo 453: dice que si el acusado es requerido por otra autoridad,

“emitido el fallo absolutorio [avisado el sentido, se aclara], será puesto a disposición de quien corresponda.

Si el fallo fuere condenatorio, se dará cuenta de esta decisión a la autoridad que lo haya requerido”.

(II) Las disposiciones reseñadas permiten concluir que realmente la regla conforme con la cual el juez debe anunciar el “sentido del fallo”, una vez finalice el debate público oral, forma parte de la estructura de un proceso como es debido, esto es, de las formas propias del juicio.

No de otra manera tendría razón conforme con la lógica, que esa actuación procesal sea la que habilite el inicio del incidente de reparación integral, cuyas resultas se integran como un todo con el fallo finalmente adoptado.

(III) Si dentro de las normas de competencia se dispone que es carga del juez de conocimiento imponer las penas respectivas, luego de avisar el sentido de la sentencia, es claro que se parte del presupuesto necesario del apego irrestricto del funcionario a su anuncio, conclusión que también surge de la reglamentación especial del trámite para hacer el aviso, como que se regula el momento respectivo y se concede un término prudencial para que el juez valore lo acaecido dentro del juicio, terminado el cual debe hacer público el sentido de su determinación.

(IV) La inmediación que tuvo el juez con lo que dijeron las pruebas practicadas en su presencia y con las pretensiones de las partes, aunado al lapso con que cuenta para decantar lo acaecido, implica que el conocimiento a que llega y hace público sea respetado en la redacción de la providencia.

Ese trámite se torna de obligatorio acatamiento, como que en punto de la seguridad jurídica las partes saben a qué atenerse, pues sólo falta que el juez exponga a espacio las razones de su resolución y decida aspectos, si se quiere accesorios en cuanto son la consecuencia natural de la decisión comunicada, como el monto de las penas, la viabilidad de subrogados penales, la indemnización de los perjuicios, etc.

(V) Cuando la interpretación de una disposición permite varios alcances, uno de los cuales conduce a su inoficiosidad, a su inocuidad, debe preferirse aquel que permita su aplicación.

En este contexto, si el intérprete concluye que el anuncio del sentido del fallo no forma parte de la estructura básica del proceso, que no obliga y que puede ser mudado a voluntad del juzgador en toda situación, se tendría que el legislador habría establecido una regla absurda, inaplicable en la mayoría de los casos.

En efecto, en varias disposiciones estableció la forma y el momento en que ese sentido debe ser avisado, no obstante lo cual esas normas resultarían inadmisibles y conducirían a procedimientos dilatorios e inoficiosos cuando se comunica una condena, pero finalmente se redacta una absolución, porque aquel anuncio habilita el incidente de reparación integral y el registro que debe llevar el secretario.

Tales procedimientos resultarían sin sentido, porque serían inanes frente a la redacción del fallo en forma opuesta a lo comunicado, lo cual desdice del sistema acusatorio oral implantado, que tiene soportes importantes en la celeridad, en la eficacia, además de que entronizaría una burla pública a la víctima, porque, con todo el andamiaje propio del “juicio oral”, a partir del sentido comunicado se habría adelantado un incidente que le reconocería unos daños, que finalmente quedarían “en el aire”, pues la absolución se los negaría.

(VI) El anuncio sobre el sentido del fallo comporta un acto sustancial, material, de fondo, tanto que marca el inicio del término de caducidad para que la víctima pueda ejercer su derecho a reclamar la reparación por los perjuicios causados.

En esas condiciones, avisado un sentido de absolución, que posteriormente se muda a sentencia de condena, se puede generar una de dos consecuencias lesivas de las garantías de la víctima, pues que (a) no contaría con el período legal para intentar el incidente, porque no habría acto procesal de “anuncio del sentido del fallo de condena”, que es el único que lo habilita, y/o, (b) el error judicial podría estructurar la extinción de su derecho, pues fácilmente entre el anuncio de la absolución y la redacción y lectura de la providencia opuesta puede transcurrir el término de caducidad.

(VII) Para la Sala, en consecuencia, resulta incontrastable que la comunicación del juez sobre el sentido del fallo, acto con el que culmina el debate público oral, forma parte de la estructura básica del proceso como es debido y vincula al juzgador en la redacción de la sentencia.

Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances.

Las normas reseñadas no dejan lugar a interpretación alguna: esos dos momentos de un mismo acto deben guardar congruencia, consonancia.

Para lograr esa armonía, el legislador otorgó al funcionario un lapso prudencial para que decante lo percibido directamente en el juicio y, así, evite posibles yerros. Ahora, si un asunto resulta en extremo complejo, nada obsta para que prudencialmente amplíe ese término, pues criterios superiores, como la prevalencia de lo sustancial sobre las formas, la necesidad y la ponderación (artículos 10 y 27 de la Ley 906 del 2004), lo autorizarían.

Nótese, por poner un sólo ejemplo, cómo el artículo 447 de la Ley 906 del 2004 no concede facultad alguna, sino que imperativamente ordena que anunciado un fallo de condena se consulta a las partes sobre la regulación de la pena, esto es, que no hay lugar a otro camino, sino que la consecuencia natural de avisar la condena es la individualización de la sanción. Aún más: el incidente de reparación integral, dice la norma, se integra al fallo como un todo, y es evidente que éste sólo tiene razón de ser cuando se ha anunciado condena.

El parágrafo de la disposición también ordena que dentro de los 15 días que sigan a la culminación del debate oral debe redactarse, escribirse, la sentencia de absolución, esto es, que el periodo se confiere para darle cuerpo, para llenar de razones, de argumentos, el fallo absolutorio anunciado, porque éste es el acto con el que culmina el juicio público oral.

3. Sobre el específico tema de la obligación del juez de anunciar el “sentido del fallo”, los antecedentes legislativos muy poco se ocupan del tema. La norma (que facultaba al juez para decretar un receso de hasta una hora, luego del cual debería hacer ese anuncio) fue propuesta por el Fiscal General de la Nación sin ninguna explicación[1].

(I) En el “Informe de ponencia para segundo debate” de la Cámara de Representantes[2] se afirmó:

“Finalmente una vez instalado el juicio oral luego de conceder la palabra a la fiscalía y a la defensa y a los demás intervinientes y agotada la práctica de pruebas, [el juez] realizará la evaluación y valoración de las mismas, teniendo en cuenta los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción, concentración y demás garantías que constituyen el contenido esencial del debido proceso. Concluido esto, el juez señalará el sentido del fallo”.

La razón, única si se quiere, resalta el carácter trascendente, sustancial, del obligatorio aviso que debe dar el juez, como que éste debe supeditarlo al necesario estudio que se le impone, el cual debe ponderar los principios reseñados. Además, se pone de presente que este trámite resulta inherente al debido proceso.

(II) El “Informe de ponencia para primer debate” en el Senado de la República propuso una modificación de la disposición, en el sentido de variar, de una (1) a cuatro (4), las horas de la suspensión que el juez está habilitado a ordenar antes de anunciar el sentido de su decisión. Se brindó el siguiente fundamento[3]:

“Se aumenta de una (1) hora a cuatro (4) el receso que podrá decretar el juez para anunciar el sentido del fallo porque en algunos casos la complejidad del caso le puede impedir hacerlo en el tiempo inicialmente previsto”.

Resulta incontrastable que la previsión legislativa apunta a conferir un carácter trascendente al aviso del sentido de la sentencia, pues solamente así se explica que se haya valorado la necesidad de que el juez contase con tiempo suficiente para el análisis de todo lo acaecido en el debate oral, previo a cumplir con ese deber. Esta afirmación no cambia por la circunstancia de que posteriormente ese intervalo hubiera sido reducido a dos horas, como finalmente quedó, pues el razonamiento no fue cambiado.

(III) En la ponencia para el primer debate en el Senado, en relación con la audiencia de juicio oral[4], se dijo:

“Tiene en tercer lugar, esta audiencia los alegatos de parte, tanto por parte del fiscal como por parte de la defensa, y finalmente esta audiencia debe concluir con la manifestación del juez de lo que se denomina sentido del fallo.

Si la persona es responsable o evidencias (?), si existe el principio de responsabilidad, continuará la audiencia pública; si el juez determina en el sentido del fallo que hay un principio de responsabilidad, la audiencia pública debe continuar y en esa etapa intervendrá la defensa, el ministerio público y el fiscal. Ya un poco para establecer la calidad y la cantidad de la pena. Y esta etapa termina con la audiencia para lectura de fallo. Se entiende naturalmente que si la manifestación del juez, del sentido del fallo, es de no-responsabilidad, ahí termina el proceso”.

La incidencia del acto, de nuevo, no admite discusión: el comunicado sobre el sentido del fallo determina los trámites subsiguientes, porque si es condenatorio faculta la intervención de las partes para el proceso de dosificación punitiva, y si es absolutorio, “ahí termina el proceso”. Así, el aviso judicial determina la finalidad del juzgamiento (se condena o absuelve) y sólo resta la fundamentación de esa decisión. Por modo que la incidencia del comunicado con que culmina el debate oral es de capital importancia, pues, en esencia, con él “termina el proceso”, por modo que la redacción de la sentencia escrita se entiende exclusivamente por la necesidad de brindar los fundamentos de hecho y de derecho de aquel aviso y las consecuencias obvias del mismo.

4. La sentencia, entonces –se insiste-, es un acto complejo que comprende el sentido del fallo y la expedición de la providencia que, en esencia, consiste en la fundamentación de ese aviso previo.

De lo anterior deriva que el aviso público sobre condena o absolución hecho por el juez una vez finalizado el debate oral, constituye la resolución de mérito al conflicto, emitido el cual solamente resta redactar, a modo de sentencia, los aspectos que se deriven de ese aviso. Por modo que ésta no puede desconocer el sentido pronunciado, de donde surge que exista una unidad temática entre el sentido del fallo y la sentencia finalmente adoptada.

5. Como el anuncio del sentido del fallo conforma parte de la estructura básica del proceso penal, según ha sido dilucidado, asiste la razón a la fiscalía y al ministerio público intervinientes en el trámite de la casación, en cuanto ese acto debe ser motivado, sin que ello deba ser entendido como que se exija un elaborado discurso, pues la inteligencia real es que basta una motivación sucinta, que concrete los aspectos a que se contraen las disposiciones arriba señaladas.

La exigencia se cumple, por tanto, con acatar los lineamientos del artículo 446 procesal, esto es, que ese sentido se individualice frente a cada enjuiciado, que concrete cada uno de los cargos formulados y que haga referencia a las solicitudes que, sobre el tema (responsabilidad o inocencia), hayan hecho las partes.

En el caso analizado, si bien la juzgadora no cumplió literalmente con cada uno de esos requisitos (no concretó los cargos ni las solicitudes de los intervinientes), es claro que no generó incertidumbre alguna con su declaración de haber llegado al convencimiento más allá de toda duda respecto del delito y la responsabilidad, toda vez que estándose ante un cargo único y una sola acusada, sobre quien la defensa pidió absolución y la fiscalía condena, el aviso evidentemente se refirió a esos únicos delito y procesada. Además, resulta obvio que acogió la pretensión del acusador y, por contera, descartó la de la defensa.

La exigencia tiene sentido y se impone acatarla al pie de la letra, cuando de varios cargos, delitos y/o enjuiciados se trate, como que en tales supuestos la no especificación puede generar confusión.

6. No obstante el carácter vinculante del “sentido del fallo” con la sentencia redactada y leída en audiencia pública, cabe el cuestionamiento de si en un evento dado el juez, al observar, en el momento de la elaboración de la providencia, que de escribirla en consonancia con el aviso, resultaría injusta, no pueda enmendar su equivocación inicial y fatalmente se encuentre obligado a desatender lo que encuentra ajustado a ese valor justicia.

La respuesta tiene que ser negativa, porque:

(I) Resulta incontrastable que deben tener preponderancia garantías superiores como la prevalencia de lo sustancial, como la razón de ser de la administración de justicia en general y del juez en particular, porque, en últimas, la función constitucional y primordial de éste es la de impartir justicia.

(II) Principios fundantes del denominado sistema acusatorio oral, que son de obligatorio cumplimiento, prevalecen sobre cualquiera otra disposición procesal y que deben ser utilizados como criterio de interpretación (artículo 26 de la Ley 906 del 2004), avalan la conclusión a que llega la Sala.

En efecto, son deberes del juez respetar la dignidad humana (artículo 1°), actuar con imparcialidad, en el entendido que el norte de su actividad es establecer con objetividad la verdad y la justicia (5°), garantizar los derechos fundamentales de todos los intervinientes, lograr la eficacia del ejercicio de la justicia, hacer prevalecer el derecho sustancial (10), y obrar, sin excepción alguna, con absoluta lealtad y buena fe (12).

Esos objetivos del administrador de justicia serían desconocidos en la hipótesis que se analiza, porque el juzgador se alejaría de la verdad y de la justicia cuando al redactar los argumentos del fallo llega al convencimiento, más allá de toda duda, de que la decisión real debe ser la opuesta a la avisada al concluir el debate, conducta con la que, por contera, lesionaría los derechos de la parte a la que favorecería la sentencia que considera “real”.

Desde la óptica que se analiza, es claro que se haría prevalecer la forma (el respeto irrestricto al anuncio del sentido del fallo) frente a lo material, a lo sustancial, con lo que, a su vez, a los asociados se mostraría lo ineficaz del ejercicio de la justicia, pues su dispensador enviaría el mensaje de que resulta válido proferir sentencias definitivas injustas, lo cual resulta desleal para con el conglomerado y para con la parte.

(III) En esas condiciones, excepcionalmente el juez puede desconocer el sentido del fallo que anuncia al término del juicio, cuando el reexamen de lo acaecido lo lleve al convencimiento de que acatar el mismo resulta injusto.

Pero el mecanismo para hacerlo jamás puede ser aquel por el que se optó en el presente evento, esto es, “revocarlo directamente” y seguidamente proferir la sentencia opuesta. No.

Entre otras cosas, el argumento de la funcionaria de primera instancia, sobre que procedía la tal revocatoria, porque ese anuncio no era notificable, no deja de ser deleznable, no solamente porque esa formalidad no es lo que comunica el carácter de sustancial, de fondo, o meramente de trámite, a una determinación judicial, sino porque la afirmación desconoce la legislación procesal, toda vez que el ”sentido del fallo” se anuncia al final del debate oral, que por su condición se desarrolla en una audiencia pública, con la asistencia de las partes y a éstas es a las que se comunica ese sentido, es decir, se les notifica.

Ya se dijo, y se reitera, que ese acto de anunciar el sentido del fallo es sustancial, forma parte de la estructura básica del proceso, luego su desconocimiento sólo puede tener lugar por medio de la declaratoria de nulidad, pues únicamente así surge de nuevo la posibilidad de que sea emitido conforme a derecho y sean de recibo los trámites y consecuencias que se derivan de él.

Tratándose de la sanción extrema de la nulidad, debe retrotraerse exclusivamente lo que en estricto sentido resulte indispensable para el restablecimiento del derecho afectado, contexto dentro del cual la invalidación debe partir del acto que hizo público el anuncio del “sentido del fallo”.

No puede cobijar el debate público oral, como que el mismo ha sido adelantado con respeto del proceso como es debido, con la intervención de las partes.

En resumen: la sentencia que pone fin al proceso en el sistema de la Ley 906 de 2004 es un acto complejo que se conforma con el sentido del fallo que, motivado sucintamente con los aspectos señalados en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, el juez debe anunciar al finalizar el debate oral, y la providencia finalmente redactada y leída a las partes, siendo imperativo para el juez que ésta guarde armonía, consonancia, congruencia con aquel aviso, porque las dos fases de ese único acto constituyen una unidad temática.

Pero si, eventual y excepcionalmente, al redactar la sentencia el juez llega a la convicción de que el acatamiento al anuncio de ese sentido implicaría una injusticia material, debe declarar la nulidad de aquel aviso, para que, al reponer la actuación con el anuncio correcto, respete las garantías de las partes.

La solución al caso.

1. La conclusión lógica de lo que acaba de exponerse conduce a casar la sentencia demandada, para, en su lugar, retrotraer el trámite, toda vez que el desconocimiento de la juez de instancia del sentido del fallo emitido afectó las formas propias del debido proceso.

2. La Sala no procederá en los términos propuestos por los intervinientes en sede de casación, esto es, que la invalidación implique dejar vigente la sentencia absolutoria de primer nivel, toda vez que en respeto de las reglas propias del juicio, las partes deben acudir ante los jueces de instancia con las solicitudes respectivas, precisamente porque la fase del recurso extraordinario no es la del juzgamiento.

Otras consideraciones.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como máximo tribunal de la justicia común, debe cumplir una labor pedagógica, función dentro de la cual no puede pasar desapercibidos los siguientes aspectos:

1. En la narración de los hechos que las autoridades de policía deben poner de presente a la fiscalía, y ésta al juez, se impone que unas y otras precisen todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayan tenido ocurrencia.

No haberlo hecho así en este asunto significó que se obviara señalar que en la “cancha de tejo” se encontraba presente el propietario del arma; que el elemento lo tenía legalmente amparado, según documento legítimo que llevaba consigo; que exhibió el salvoconducto a la policía; que, con el fin de dedicarse a tomar cerveza (el propietario del establecimiento así lo certificó, además de que en estos lugares el juego se permite exclusivamente a cambio de ese consumo) temporalmente se la pasó, se la entregó, a su pariente, la acusada, persona ésta que se encontraba en el mismo lugar y que no salió de él, hasta cuando a los cinco minutos la policía la requisó y se la incautó.

Con independencia de su incidencia en los resultados del juicio, lo cierto es que esas circunstancias resultaban, y resultan, relevantes no sólo para su debate, sino para la solución del conflicto. Por tanto, se impone un respetuoso llamado de atención a todos los involucrados en el sistema judicial para que pongan mayor diligencia en el ejercicio de sus funciones.

2. En asuntos como el presente, parece recomendable que los funcionarios observen las definiciones legales, como la del artículo 17 del Decreto 2535 de 1993, que describe el “porte de armas” como la acción de llevarlas consigo, o a su alcance, para defensa personal con el respectivo permiso expedido por autoridad competente. Igualmente parece necesario el estudio del artículo 85 del mismo estatuto.

3. En el acto de legalización de captura y formulación de imputación, el Juez de Control de Garantías insinuó al fiscal delegado estudiara la viabilidad de optar por el principio de oportunidad, trámite que si bien estaba en libertad de acoger o no, ha debido merecer algún estudio de su parte.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar la sentencia impugnada.

2. Declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del juicio seguido en contra de Janeth Castaño Sánchez por la conducta delictiva de porte ilegal de armas, exclusivamente desde el momento en que, dentro de la audiencia del 24 de agosto de 2006, la Juez 34 Penal del Circuito de Bogotá “anunció el sentido del fallo como condenatorio”.

Notifíquese y cúmplase.


ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Salvamento parcial de voto

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Salvamento parcial de voto

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aclaración de voto



MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Salvamento parcial de voto



TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria




SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO



En las discusiones de la Sala fueron expuestas las razones, que contenía el proyecto inicial, no acogidas por la mayoría y que hoy reiteramos para, en forma respetuosa, salvar parcialmente nuestro voto.

Si bien compartimos que se hubiese declarado la nulidad del trámite, somos del criterio que la invalidez debió cobijar la totalidad del juicio, como que en el sistema de la Ley 906 del 2004 el anuncio del sentido del fallo se encuentra inescindiblemente ligado a la valoración de las pruebas practicadas en presencia del juez y, por tanto, si su conocimiento resultó viciado al hacer aquel aviso, también lo fue su percepción de los medios de convicción.

Con los argumentos de la decisión surge que el acto de anunciar el sentido del fallo es sustancial, forma parte de la estructura básica del proceso, luego su desconocimiento sólo puede tener lugar por medio de la declaratoria de nulidad, pues únicamente así surge de nuevo la posibilidad de que sea emitido conforme a derecho y sean de recibo los trámites y consecuencias que se derivan de él.

Pero se impone retrotraer el trámite no solamente respecto del acto judicial por medio del cual se comunica el sentido del fallo, sino que ello debe suceder con la totalidad del juicio oral.

No admite discusión que el anuncio de que se trata es la consecuencia de la inmediación con que el juzgador percibió las pruebas y las postulaciones de las partes y es la valoración de aquella y éstas, con aplicación irrestricta de los postulados del debido proceso, la que lo lleva al convencimiento, más allá de toda incertidumbre, de la responsabilidad o la inocencia.

En consecuencia, si finalmente el juez concluye que se equivocó al avisar un fallo opuesto al que realmente correspondía, se tiene que el vicio no solamente estuvo en el anuncio, sino en su valoración de las pruebas y las peticiones de los intervinientes, porque las últimas fueron el soporte para hacer tal comunicado.

Por mejor decir, es la apreciación de lo acaecido en el juicio oral lo que suministra el convencimiento del aviso. Por modo que si éste –el aviso- fue inválido, igualmente lo fue aquella –la valoración del juicio-.

Entonces, para desconocer el sentido del fallo comunicado, el juez debe anular la totalidad del juicio oral, con la finalidad de que éste sea repetido, lo cual, de necesidad, debe hacerlo un funcionario diferente, porque aquel se ha “contaminado” por el conocimiento previo y preciso que tuvo de los hechos, de lo dicho por las pruebas y por las partes.

Para abundar en razones, en punto del principio de inmediación, dígase:

Independientemente de las consideraciones que puedan hacerse acerca del principio de inmediación y su directa vinculación con un proceso de corte acusatorio, lo cierto es que desde la misma consagración constitucional -véase el artículo 2° del Acto Legislativo 03 de 2002, que modifica el artículo 250 de la Constitución Política Colombiana-, se ha determinado éste como uno de los pilares fundamentales en los cuales descansa la actuación procesal y, particularmente, el desarrollo de la audiencia pública de juzgamiento.

Reza el numeral 4° del artículo 250 en cita, cuando describe las actuaciones que debe realizar la Fiscalía General de la Nación:

“Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.”

En seguimiento de ello, el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, inserto en el título preliminar, referido a los “PRINCIPIOS RECTORES Y GARANTÍAS PROCESALES”, regula el principio de inmediación, en íntima conexión con el de concentración, estipulado en el artículo 17 ibídem.

En sentido general, la primera de las normas advierte necesario, con la excepción referida a la prueba anticipada, que todas las pruebas se practiquen ante el juez de conocimiento, vedando la posibilidad de que se comisione para el efecto.

A su vez, el artículo 17 señala que tanto la práctica de la prueba, como el debate oral, han de producirse de manera continua, con preferencia en un mismo día o en días consecutivos.

Ya dentro de las normas que reglan el adelantamiento de la audiencia de juicio oral, el artículo 379 de la Ley 906 en comento, reitera que el juez sólo puede tomar en cuenta como pruebas, las practicadas y controvertidas en su presencia.

Así mismo, para lo que se examina, pertinente resulta remitir a lo consagrado en los artículos 445 y 446 de la normatividad en cita.

La primera de las normas, establece que una vez presentados los alegatos de cierre de las partes e intervinientes, referidos a las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral, el juez podrá decretar un receso de hasta dos horas, máximo, para anunciar el sentido del fallo.

Y la segunda, significa que:

“La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales. El sentido del fallo se dará a conocer de manera oral y pública inmediatamente después del receso previsto en el artículo anterior, y deberá contener el delito por el cual se halla a la persona culpable o inocente.” (Las subrayas no pertenecen al original).

El resumen normativo efectuado en precedencia busca relevar la condición toral que para el sistema acusatorio en vigencia tiene el principio de inmediación, así como la condición particular que sobre éste ha diseñado el legislador, de cara, frente a la decisión de la mayoría y al salvamento de voto que aquí se proyecta, al aspecto concreto del anuncio del sentido del fallo y, en especial, a la nulidad decretada, que creemos debió abarcar incluso la audiencia de juicio oral, pues, ya la afectación profunda del principio en cuestión impide que válidamente el juez de conocimiento pueda de nuevo anunciar el sentido del fallo con base en pruebas y argumentos presentados meses atrás.

Al efecto, entonces, es necesario destacar cómo el principio de inmediación no se agota en el sólo hecho de que todas las pruebas e incluso los alegatos, se presenten ante el juez encargado de emitir el fallo de primera instancia, dado que el examen sistemático de la normatividad establecida para el efecto permite advertir una profunda relación con el principio de concentración y con el tópico de la inmediatez.

No es sólo, cabe anotar, que esas pruebas se practiquen ante el funcionario encargado de decidir, sino que ello ocurra en el menor tiempo posible, sin solución de continuidad, y que el fallo obedezca a la impresión inmediata que los elementos de juicio y argumentos de las partes e intervinientes, produjeron en el juez.

No es gratuito, así, que el artículo 17 del Código de Procedimiento Penal establezca un término máximo de 30 días, que facultan suspender la audiencia de juicio oral.

O que, en seguimiento de ello, el artículo 454 ibídem, advierta necesaria la continuidad de la diligencia, con la única excepción de que se trate de “situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad y sin existir otra alternativa viable”, estableciendo, a renglón seguido, que los recesos, en caso de no concurrencia de un testigo, no pueden superar las dos horas, hasta finalizar destacando: “Si el término de la suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, ésta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez.”

Ni mucho menos es una ligereza del legislador, obligar, conforme lo dispuesto por los artículos 445 y 446, a que el sentido del fallo se anuncie una vez presentadas las pruebas y alegatos o, a más tardar, dentro de las dos horas siguientes.

Todo ello, debería resultar evidente, busca determinar como fundamento esencial del fallo, que éste devenga como consecuencia exclusivamente de la impresión que en el funcionario produjeron, inmediatamente, dichas pruebas y argumentos, pretendiendo evitar, por contraposición, que con el paso del tiempo se pierda en la memoria, o cuando menos se desdibuje, lo que ante su presencia se practicó, o que la decisión venga mediada por factores diferentes a los elementos de juicio en cuestión.

Y si ello es así, mal puede la Corte, como se decidió por la mayoría, devolver el proceso al estado en que el juez de conocimiento ha de anunciar el sentido del fallo, pues, de un lado, ese anuncio ya se hizo y corrió condenatorio, porque esa, huelga repetir, fue la impresión que dentro del principio de inmediación produjeron las pruebas y argumentos en el A quo. De lo contrario, no se entendería la razón para que la Sala estimase ilegítima la sentencia que se apartó del anuncio en cuestión. Y de otra parte, desde que se practicaron las pruebas y se allegaron los alegatos de las partes e intervinientes, ha corrido un término tan amplio que necesariamente se comprometen el principio de inmediación y los factores de recordación y memoria que le son anejos, al punto que de ninguna manera ese anuncio del funcionario puede obedecer a tan precisos factores.

Entendemos, quienes salvamos el voto, que la decisión de la mayoría busca ser práctica y evitar traumatismos al proceso, pero, estimamos, esa no puede ser la mejor solución cuando, a cambio, se sacrifican principios inherentes al sistema acusatorio adoptado en nuestro país, con clara raigambre constitucional y de principialística legal.

Apenas para abundar en razones, resulta pertinente traer a colación lo referido sobre el punto por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-591 de 2005:

“En efecto, el principio de inmediación de la prueba, es definido por Pfeiffer como aquella posibilidad “que tiene el juez de conocimiento de percibir directamente la práctica de pruebas para tomar la decisión acertada en el campo de la responsabilidad penal”[5]. De tal suerte que, la aplicación del mismo en un sistema procesal penal acusatorio resulta de cardinal importancia, por cuanto es precisamente durante el juicio oral cuando deben practicarse las pruebas ante el juez que va a dictar sentencia. De allí que, a luz de dicho principio, según Roxin[6], el juez debe proferir una sentencia de acuerdo con sus propias impresiones personales, que obtiene del acusado y de los medios de prueba en el curso del juicio oral, lo cual no es óbice para que, en casos excepcionales, se puedan practicar pruebas anticipadas, a condición de que se respeten todas las garantías procesales[7]. (las subrayas no corresponden al original).

Impresiones que, decimos por última vez, se registran de inmediato en la mente del juez y deben conducir, también en ese momento a tomar la decisión pertinente, pero que, como lo entiende el legislador, incluso con el paso de unas pocas horas puede desaparecer, desdibujarse o contaminarse.

Ahora, no sobra anotar que en la práctica sucederá que el sentido del fallo a anunciar por el juez de conocimiento cuando el asunto regrese a su despacho no puede ser otro distinto al de la absolución, dado que de manera razonada –más no en atención a las pruebas y la impresión que ellas le produjeron- el funcionario ya tiene comprometido su criterio con esa postura.

De ello se sigue, en primer lugar, por muchas abstracciones jurídicas que pretendan hacerse respecto de esa especie de ficción a la cual conduce la decisión de la mayoría, que no es a partir de lo probado y discutido en el juicio oral que se proferirá la sentencia.

Y, en segundo término, que la decisión del funcionario se halla contaminada por prejuicios posteriores de variado tenor, al punto tal que su imparcialidad e independencia se encuentran en tela de juicio, razón que debería ser suficiente en el cometido de apartarlo del conocimiento del asunto.

Desde luego, si se aparta al Juez de conocimiento de la competencia para anunciar el sentido del fallo y después emitir la sentencia, se hace menester rehacer el juicio, pues así lo ordena el principio de inmediación, que con la decisión de la mayoría ha declinado enormemente en sus efectos, y, en concreto, lo dispone en el artículo 454 arriba citado.

Es esta, creemos, la mejor manera de solucionar la ostensible irregularidad en que incurrió el funcionario encargado de proferir el fallo de primera instancia, respetando principios basilares del sistema acusatorio y tornando actuantes los derechos de las partes a un juicio imparcial.

Sobre esto último, apenas para la reflexión de la Sala, en principio puede aceptarse que la solución de la mayoría trae más ventajas que beneficios, si se asume que se trata de un delito cometido contra la seguridad pública en el cual no se reputa existir víctimas.

Pero, piénsese cómo se desprotege el derecho de las víctimas a un juicio imparcial provisto de legalidad, dentro de todas las aristas que proveen el debido proceso, si se tratase de un homicidio, o un hurto, apenas para citar ejemplos de común ocurrencia, cuando de antemano las víctimas, acorde con lo dispuesto por la Corte, saben que el juez anunciará un sentido del fallo absolutorio, o, cuando menos, que ya difuminado el principio de inmediación no serán las pruebas y alegatos consignados en el juicio oral los únicos o más trascendentes factores que gobiernan la decisión.

Por lo anotado, tampoco podemos compartir la afirmación que se hace en el apartado final de las consideraciones generales, dado que, a pesar de advertir la enorme importancia que reviste el anuncio del sentido del fallo y luego sostener cómo este anuncio forma una “unidad temática” con el proferimiento del mismo, al punto de demandar del juez que imperativamente conserve entre ambos actos “armonía, consonancia, congruencia”, ya después advierte la posibilidad excepcional de que el funcionario, cuando se percate de la “injusticia material” de su aviso, decrete la nulidad del mismo y supuestamente emita otro comunicado que “respete las garantías de las partes”.

¿Cómo puede respetar esas garantías, nos preguntamos, si ya en esa segunda oportunidad que le ofrece la mayoría de la Sala al funcionario su determinación se encuentra contaminada y, finalmente, tal cual se anotó en líneas precedentes, la última decisión no viene de ninguna forma mediada por la impresión que dentro de los principios de inmediación, concentración e inmediatez, produjo en él la práctica probatoria y argumentativa?

Si lo buscado es proteger o respetar “las garantías de las partes”, éstas, o cuando menos la afectada con el cambio de postura del juez, tienen derecho a que se rehagan el debate probatorio y argumentativo, en presencia de otro juez, éste sí imparcial, que efectivamente respete los condicionamientos del sistema en punto del convencimiento que ha de llevar a la decisión de primera instancia.

Porque, finalmente, si lo que se pretende es reparar el supuesto agravio a la justicia material, tampoco resulta lógico que el juez decrete la nulidad de su propio acto de anuncio de sentido del fallo, cuando está claro que la nueva decisión será diametralmente opuesta. Bastaría, entonces, desde luego, en los casos de absolución como el aquí examinado, con que el funcionario, en el cuerpo de la sentencia, indique cuál es la razón de modificar su postura, dado que la nulidad emerge intrascendente.

De esta manera, si la mayoría fuese consecuente con lo afirmado respecto a la posibilidad de que el mismo funcionario cambie el inicial sentido del fallo anunciado, no habría decretado la nulidad, sino que simplemente confirmaría lo actuado por el juez, quien finalmente decidió directamente en el fallo lo que ahora habrá de hacer por el camino más proceloso de la nulidad.

Y no puede el juez cambiar su inicial anuncio, por la potísima razón que la “unidad temática” a la cual hace alusión el fallo de la mayoría, no es apenas formal –de ser así, la consonancia se recupera con el sólo hecho de que el juez cambie su anuncio inicial únicamente buscando que éste armonice con la sentencia-, sino material, obteniendo el segundo acto –sentencia- su legitimidad precisamente de la legitimidad que debe comportar el primero –anuncio del sentido del fallo-, la cual deriva, en este caso, de que lo anunciado surja como consecuencia de la impresión que produjo en el funcionario la práctica probatoria y argumental que se efectuó inmediatamente antes. Por ello, reiteramos, la solución adecuada no es permitir que el juez declare la nulidad del anuncio del sentido del fallo y de nuevo rehaga la actuación a partir del cambio de este sentido.

Incluso, si se tratase de perfilar una decisión adecuada a lo que se demanda de un proceso debido, es necesario tomar en cuenta que, tratándose de la audiencia del juicio oral y sus efectos, no es posible determinar independencia entre las diferentes etapas o actos que la componen, pues resulta claro, por su naturaleza, que en esa serie sistemática de actuaciones judiciales es imposible de dividir el anuncio del sentido del fallo, de los actos probatorios y argumentales en los cuales se sustenta el mismo, y, a la vez, no es factible, jurídicamente hablando, señalar a la sentencia un acto aislado de lo que anunció previamente el juez.

Entonces, práctica de pruebas, alegatos de las partes, anuncio del sentido del fallo y sentencia forman un solo acto procesal complejo que se retroalimenta a sí mismo y, por ende, la afectación de aquellos factores indispensables para conformar el acto subsecuente, necesariamente demandan irradiar la decisión de nulidad hasta allí.

En consecuencia, si se tiene dicho que el anuncio del sentido del fallo, depende necesariamente de la impresión que en el funcionario produjeron, con rasgos de inmediatez, dentro del amplio campo de los principios de inmediación y concentración, las pruebas y argumentos de las partes, la desaparición de estos elementos, dado el paso del tiempo, reclama cubrir con la decisión anulatoria toda la audiencia de juicio oral, desde su comienzo.



SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN




JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ




Bogotá, D. C., 20 de septiembre de 2007.




ACLARACIÓN DE VOTO


Respetuosamente procedo a consignar las razones fundamentales que sustentan algunas precisiones sobre la decisión triunfante que grosso modo respaldé. Son éstas:

1. El interés jurídico para interponer casación. Historia el proceso que la juez de primera instancia anunció fallo condenatorio pero a la postre profirió uno de absolución. Así, pues, si alguien resultó favorecido por esa incongruencia fue el procesado, y por eso su apoderado nada dijo mientras tanto sobre el punto, antes bien, lo convalidó. El interés le surgió cuando, recurrida la sentencia absolutoria por la fiscalía, fue revocada por el tribunal que la reemplazó por una de condena. Pero tal situación no lo habilitaba para atacar la sentencia de segundo grado en sede de casación por una actuación que, debido a favorecer a su cliente, convalidó en ocasión. Además que sería facilitar el malicioso aprovechamiento del error ajeno, error que no puede ser fuente de derechos. En eso consistió la censura principal del casacionista, al interior de un recurso rogado que así aparecía improcedente, quedando a salvo por supuesto la decisión oficiosa de la Corte, que no fue lo que se hizo. Y:


… no es posible demandar la invalidez de una actuación cuando en realidad no se ha producido un perjuicio concreto. Este remedio procesal no opera por el simple señalamiento de supuestas irregularidades, sino cuando se constate la efectiva lesión o menoscabo producido en la estructura del proceso o a las garantías de los sujetos procesales que intervienen en la actuación[8].


2. La consonancia entre anuncio del sentido del fallo y el fallo mismo. Sobre el tema debo decir que es la segunda consonancia que consagra el nuevo estatuto procesal penal (art. 446 cpp). La primera (art. 448 cpp) es la ya antiquísima entre la acusación y la sentencia, y que evolucionó de una consonancia absoluta a otra de estirpe relativa, ampliándose en procura de criterios de justicia material, a que se pudiera adicionar o complementar la acusación con tal que se respetara la imputación fáctica y el derecho de defensa del enjuiciado. Y claro: nadie decía que se había infringido esa consonancia porque existiendo acusación, a la postre el juez absolviera.

3. Mis intervenciones en Sala apuntaron a la consagración de una de esa clase (relativa) para la elaboración de este nuevo tipo de congruencia sobre todo en sede de esta decisión que es la primera de la Corte sobre tema de tan radical importancia. Antes que principios absolutos, señalar reglas generales susceptibles de excepciones, como en este caso en el que -como se vio- no se perjudicó al procesado con la mutación y la víctima pudo recurrir la absolución en procura del fuero de sus derechos. O validar mecanismos menos traumáticos para el proceso como la revocatoria del anuncio para hacerlo concordante con el fallo, teniendo presente que así exista intermediación en el juicio oral, los jueces son seres humanos (y falibles) y, de seguro, análisis más reposados pueden arrojar mayor correspondencia con los valores justicia y orden justo, que priman sobre la mera formalidad (art. 228 Const. Pol.), y por eso en el art. 410 del cpp-2000 se decía:

En los casos en que el juez tenga certeza acerca de la responsabilidad o de la inocencia del procesado, al finalizar la audiencia anunciará el sentido de su fallo y procederá a su redacción y motivación dentro de los cinco días siguientes.

4. Pero a la postre y por la coyuntura histórica de la decisión, opté por recoger esos planteamientos a título de mera aclaración para que fueran más elaborados y discutidos hacia el futuro, y mejor respaldé la decisión de anular la actuación desde “el sentido del fallo” para enviarle a la judicatura nacional el mensaje pedagógico de estar alertas y muy atentos cuando de adoptar estas decisiones se trate, con la advertencia que se puede llegar al punto extremo de que invalidada la actuación, el juez se sienta impedido por la contaminación sufrida y se tenga que repetir todo el juicio oral, como lo señalaría el art. 454 cpp y se deduce de la mejor doctrina:

VI. Reducción de la capacidad de observación del juez. Por último, el juez siempre debe estar en condiciones de seguir los acontecimientos del proceso, dado que, de lo contrario, él no formará su convicción a partir de la totalidad del juicio. Por ello, la reducción de la plena capacidad de percepción de un juez, tanto orgánica como temporaria, lesiona, en general, los principios de inmediación y de oralidad.

1. Esto es indiscutible en el caso de un juez sordo; la falta del sentido del oído lo hace absolutamente inidóneo para el juicio oral. También es inadmisible la participación de un juez enfermo mentalmente, ya que, en su caso, no es posible una formación de la convicción en debida forma. En ambos supuestos existe un motivo de casación, conforme al art. 338, n°. 1, 1ª frase, 2ª parte.

2. Se discute si la actuación de un juez ciego lesiona el principio de inmediación. Por de pronto, la jurisprudencia más reciente (BGHSt 4, 191; 5,354; 18,51; cf. BVerfGE 20,55) lo ha permitido, en principio, en tribunales colegiados, debido a que generalmente la facultad visual faltante está compensada por un estímulo de los demás sentidos; pero ello no debería regir, únicamente, cuando el tribunal realiza, por sí mismo, observaciones ópticas (inspección ocular, boceto del lugar del hecho). Sin embargo, no se puede negar que, de este modo –prescindiendo de los inconvenientes prácticos-, se limita objetivamente las exigencias de la inmediación; por ello, sería preferible restringir la participación de jueces ciegos a la instancia de casación. Actualmente, también el BGHSt 34, 236 (con comentario de Fezer, NStZ 87, 335) está inclinado a aceptar esta opinión; la sentencia considera que en caso de que actúe un juez ciego, el tribunal se inclinaría a prescindir de una inspección ocular necesaria, para evitar una interrupción del juicio. El BGHSt 35, 164, ha excluido ahora, de forma definitiva, la actuación de un juez ciego como presidente del tribunal: pero los convincentes motivos de la sentencia rigen igualmente, en su mayoría, para los jueces vocales; a pesar de ello, el BGH StrV 89,143, ha declarado, nuevamente, la posibilidad de que un juez ciego actúe como vocal. En oposición a ello, actualmente Zweibrucken (NStZ 92,50; MDR 91,1083), en referencia a Schulze, MDR 88, 736, ha declarado admisible, incluso, que un juez ciego sea presidente en una cámara de apelación.

El BverfG (NSTz 92, 246) ha decidido que la actuación de un juez ciego no atenta contra el principio del juez establecido por la ley (art. 101, I, 2GG), contra el derecho a ser oído conforme a la ley (art. 103, I, GG), contra el derecho a que el procedimiento sea llevado a cabo con lealtad, ni contra el principio de igualdad.

3. También la reducción temporal de la atención puede atentar contra los principios de inmediación y de oralidad.

a) Un juez que duerme no extrae su convicción de la totalidad del juicio oral, sino sólo de una parte de él; por ello, el quedarse dormido constituye un motivo de casación según los arts. 337 y 261 (así también Beulke, núm. marg. 408; de modo más amplio RGSt 60, 63; BGH NStZ 82,41:y 338 n°1). Sin embargo, según la opinión de la jurisprudencia (RGSt 60,63; BGHSt 2, 14) ello sólo debe regir cuando el juez “se ha dormido profundamente por un espacio de tiempo importante, de modo tal que no puedo seguir sucesos fundamentales…” (BGHST2,15).

b) Si un juez redacta la parte resolutiva de la sentencia ya durante los informes finales, no se puede excluir la posibilidad de que no los tome en cuenta en la formación de su convicción; por ello, existe en este caso un motivo de casación, conforme a los arts. 261 y 337 (discutido; de otra opinión BGHSt 11,74, según el cual sólo se trata allí de proyectos de la sentencia)”[9].


4. Y si de hacer pedagogía se trata (pág. 30), resulta de primera importancia que los “hechos” que se detallen en una sentencia sean únicos en el sentido que no sean unos los relatos judiciales (pág. 2) y distintos los de la procuraduría (pág. 8), porque ellos tienen repercusión indiscutible sobre las categorías que integran el hecho punible pues una cosa es que la conducta sea atípica y otra que adolezca de antijuricidad material, recordándose el garantismo que inspiró la elaboración a la dogmática penal[10]. Y agrego utilizando el “método del caso”[11] y para la argumentación de la Procuraduría (pág. 8):

¿Será que si un individuo recibe prestada de su dueño legítimo un arma que utiliza durante 2 minutos para asesinar, no será responsable de porte ilegal de armas (en concurso con el homicidio) por la “brevedad” del porte?.


Atentamente,


YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado

Fecha ut supra.




[1] Gaceta del Congrego número 339, 23 de julio de 2003.
[2] Caceta del Congreso número 104, 26 de marzo de 2004.
[3] Gaceta del Congreso número 200, 14 de mayo de 2004.
[4] Gaceta el Congreso número 354, 13 de julio de 2004.
[5] Gerd Pfeiffer, Libro homenaje a Bemmann, Munich, 1997, citado por O.J. Guerrero, Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, Bogotá, 2005.

[6] Claus Roxin, Derecho procesal penal, Buenos Aires, 2000, p. 395.

[7] En palabras de Lorenzo Bojosa Vadell “Las exigencias del principio de contradicción y el de inmediación exigen distinguir entre actos sumariales y actos de prueba y conlleva la necesidad de dar valor probatorio únicamente a la prueba practicada en la fase de juicio oral, con la estricta excepción de las pruebas anticipadas y preconstituidas, siempre que se hayan llevado a cabo las debidas garantías, principalmente el cumplimiento del deber de información e ilustración de sus derechos al imputado con el fin de que pueda ejercitar con plenitud su derecho de defensa y esta sea obtenida sin vulneración de los derechos fundamentales”, en “Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal español”, en Derecho Penal Contemporáneo, dic. 2004, p. 58.
[8] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Prov. Segunda instancia, Rad. 27.484, oct. 2 de 2007, Mag. Pte., Dr. AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN.
[9] CLAUX ROXIN, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, págs. 404 y 405.
[10]FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual de Derecho Penal, Parte General, Tercera Edición, Medellín, librería Comlibros, 2007, pág. 9.
[11] FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual …, ob. cit., págs. 663ss