PROCESO No. 25304 SENTENCIA ANTICIPADA ALLANAMIENTO SALA DE CASACION PENAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Proceso No 25304


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrados Ponentes
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado acta N° 093


Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil ocho (2008).

V I S T O S

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ contra la sentencia anticipada proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de diciembre de 2004, en la que al confirmar, con una modificación, la del Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, fechada el 3 de junio de dicho año, los condenó a las penas principales de 20 años de prisión y multa de 9.000 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como coautores del concurso de delitos de narcotráfico, concierto para delinquir y lavados de activos.

H E C H O S

El sentenciador de segundo grado los sintetizó de la siguiente manera:

“A través de actividades de inteligencia se lograron detectar ciertas actividades ilícitas ejecutadas por una organización delictiva dedicada de tiempo atrás al narcotráfico, y algunos de sus miembros al lavado de divisas americanas, producto de la comercialización de la droga en el exterior.

“A través de la interceptación de líneas telefónicas se tuvo conocimiento que la organización delictiva de marras, a través de correos humanos (mulas), enviaba periódicamente heroína a los Estados Unidos de Norteamérica.

“Como resultado de tales pesquisas se realizaron en los Estados Unidos 5 incautaciones de droga enviada por la referida red de narcotraficantes, así como la captura de las ‘mulas’ utilizadas para ello; y adicionalmente en Cartagena (Colombia) se realizó una de tales incautaciones.

“Por lo anterior, se practicaron varios allanamientos que culminaron con el hallazgo de importantes documentos y la captura de personas presuntamente involucradas en la referida red de narcotraficantes, entre ellos, GONZALO ANTONIO MORENO DÍAS, JAIRO INFANTE SÁNCHEZ, LUIS EDUARDO MORALES, JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ ROJAS y REYNEL ROA CUERVO”.


ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con base en las pruebas allegadas en el curso de la investigación previa, el 23 de julio de 2003, la Fiscalía Catorce de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima con sede en Bogotá profirió resolución de apertura de instrucción.

Escuchados en indagatoria Gonzalo Antonio Moreno Díaz, Jairo Infante Sánchez, José Santiago Sánchez Rojas, Reynel Roa Cuervo y Luis Eduardo Morales, el 4 de agosto de 2003, se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir y lavado de activos respecto de los dos primeros, y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir en cuanto a los restantes.

2. Con base en la solicitud elevada por los procesados, el 7 de abril de 2004 se llevó a cabo diligencia de formulación de cargos, dentro de la cual Gonzalo Antonio Moreno Díaz y Jairo Infante Sánchez aceptaron, de manera libre y voluntaria, los cargos que por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir y lavado de activos (artículos 376, inciso primero, 340, inciso segundo, y 323 del Código Penal, esto es, Ley 599 de 2000) les imputó la Fiscalía Veintiuno Especializada de Bogotá, acto que conllevó al rompimiento de la unidad procesal.

Cabe agregar que en diligencias de formulación de cargos, llevadas a cabo el 16 y 18 de marzo y el 5 de abril de 2004, los coprocesados José Santiago Sánchez Rojas, Reynel Roa Cuervo y Luis Eduardo Morales también aceptaron, de manera libre y voluntaria, los cargos que por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir (artículos 376, inciso primero, y 340, inciso segundo, del Código Penal) les imputó la mencionada Fiscalía.

3. El Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia anticipada fechada el 3 de junio de 2004, condenó a Gonzalo Antonio Moreno Díaz y a Jairo Infante Sánchez a las penas principales de 12 años de prisión y multa equivalente a 9.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sus derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, “como coautores del concurso de delitos de narcotráfico, concierto para delinquir y lavado de activos que les imputó la fiscalía y ellos aceptaron”.

Así mismo, condenó a José Santiago Sánchez Rojas y a Reynel Roa Cuervo a las penas principales de 11 años y 4 meses de prisión y multa equivalente a 8.667 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sus derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, “como coautores del concurso de delitos de narcotráfico y concierto para delinquir que les imputó la fiscalía y ellos aceptaron”.

Finalmente, condenó a Luis Eduardo Morales a las penas principales de 5 años y 8 meses de prisión y multa equivalente a 4.333,35 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sus derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, “como cómplice del concurso de delitos de narcotráfico y concierto para delinquir que le imputó la fiscalía y él aceptó”.

En cuanto al procedimiento relativo a la dosificación de la pena, teniendo en cuenta que fueron seis delitos de tráfico de estupefacientes imputados y aceptados por los procesados, el juzgador de primer grado explicó:
“En ese orden de ideas, de acuerdo a la pena señalada por cada ilicitud, no cabe duda que se debe tener como base la sanción prevista para uno de los punibles de tráfico de estupefacientes, que según el artículo 376 del C. P., oscila entre 8 y 20 años de prisión y multa entre 1.000 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y cuyo mínimo se duplica al concurrir la causal de agravación punitiva prevista en el numeral 3° del artículo 384 de la misma obra, toda vez que los envíos de droga referidos en precedencia, con excepción del último, excedieron de los 2 kilos de heroína; por lo tanto, la sanción para cada uno de tales punibles agravados queda fluctuando entre 16 y 20 años de prisión y multa de 2.000 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“Atendiendo las pautas fijadas por el artículo 61 del C. P., la sanción a imponer a los procesados JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ ROJAS, REYNEL ROA CUERVO, GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ, JAIRO INFANTE SÁNCHEZ y LUIS EDUARDO MORALES por ese delito base se ubica dentro del primer cuarto de movilidad permitido al fallador, que oscila entre 16 y 17 años de prisión y multa de 2.000 a 14.000 salarios mínimos legales vigentes, por cuanto a favor de los mismos no concurren circunstancias de mayor punibilidad, como sí la de menor punibilidad contemplada en el numeral 1° del artículo 55 del C. P., por cuanto ninguno de ellos registra condenas con anterioridad.

“Debido a lo alto de las penas, el despacho partirá del mínimo de 16 años de prisión y multa de 2.000 salarios por el delito base de narcotráfico que todos los procesados aceptaron, pero como los delitos concurrentes que admitieron son distintos, se hace necesario dividirlos en grupos así:

“a) Respecto de GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ, se partirá de la precitada base de 16 años de prisión y 2.000 salarios y por los demás delitos concurrentes de narcotráfico que aceptaron, el lavado de activos y concierto para delinquir, se les hará un incremento de 2 años de prisión, para un total de 18 años de prisión.

“En cuanto a la multa, se sumarán los mínimos de cada delito concurrente, según las previsiones del numeral 4° del artículo 39 del C. P., y como son 5 narcotráficos agravados y uno simple, la multa de esos delitos (2.000 salarios por los 5 primeros y 1.000 por el último) arroja un subtotal de 11.000 salarios, más 2.000 por el concierto y 500 por el lavado de activos, para un gran total de 13.500 salarios.

“b) Por las mismas razones, respecto de REYNEL ROA CUERVO y JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ, quienes aceptaron los mismos delitos, pero no el lavado de activos, se partirá de la aludida base de 16 años de prisión y 2.000 salarios y por los demás delitos concurrentes de narcotráfico que aceptaron y el concierto para delinquir, se les hará un incremento de 1 año de prisión, para un total de 17 años de prisión.

“En cuanto a la multa, se sumarán los mismos de cada delito concurrente, según las previsiones del numeral 4° del artículo 39 del C. P. y como son 5 narcotráficos agravados y uno simple, la multa de esos delitos (2.000 salarios por los 5 primeros y 1.000 por el último) arroja un subtotal de 11.000 salarios, más 2.000 por el concierto, para un gran total de 13.000 salarios.

“c) La situación de LUIS EDUARDO MORENO es similar a la de Reynel Roa Cuervo y José Santiago Sánchez, por cuanto aceptaron los mismos delitos y se mostraron ajenos al lavado de activos, pero la diferencia radica en que éste, como ya se dijo, sólo se le puede deducir responsabilidad de cómplice, circunstancia que según las previsiones del artículo 30 del C. P. le reduce la pena.

“Pero como quiera que todos los precitados procesados se acogieron al instituto de la sentencia anticipada durante la etapa de instrucción, según las previsiones del artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, se hacen merecedores a rebaja punitiva equivalente a una tercera parte de la pena; luego hecha la respectiva operación aritmética se obtiene que en definitiva GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ serán condenados a 12 años de prisión y 9.000 salarios mínimos legales mensuales; REYNEL ROA CUERVO y JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ a 11 años y 4 meses y 8.667 salarios mínimos legales, y LUIS EDUARDO MORENO 5 años, 8 meses y multa de 4.333,35 salarios”.[1]

4. Apelado el fallo por la fiscalía, el Ministerio Público y el defensor de los procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 2004, lo modificó, así:

4.1. “Condenar a GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ a la pena principal de veinte (20) años de prisión”.
4.2. “Condenar a JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ ROJAS y REYNEL ROA CUERVO a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión”.

4.3. “Condenar a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión y multa de 5.778,281 salarios mínimos legales mensuales vigentes a LUIS EDUARDO MORALES como coautor del delito de tráfico de estupefacientes en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con concierto para delinquir”.

4.4. En lo demás lo confirmó.

Cabe precisar que el ad quem en sus consideraciones concluyó que le asistía razón a los impugnantes, toda vez que el juzgador de primer grado omitió “individualizar la pena de cada uno de los delitos en concurso heterogéneo, como lo reclama el representante del Ministerio Público” y, además, cuando se formularon los cargos en contra de los procesados “la imputación jurídica solamente fue por el artículo 376, inciso primero, sin que para nada se hubiera hecho mención de la agravante prevista en el numeral 3° del artículo 384 del Código Penal”, como así lo resaltó el defensor de los acusados Moreno Díaz e Infante Sánchez, razón por la cual procedió a enmendar tales yerros.

Por ello, en acatamiento del artículo 61 del Código Penal y ubicándose en el primer cuarto del ámbito punitivo de movilidad, procedió a individualizar la sanción de cada uno de los delitos imputados, fijando “la pena a imponer para cada uno de los delitos de narcotráfico en 10 años”, para el ilícito de “lavado de activos en 9 años” y, finalmente, para el “delito de concierto para delinquir en 7 años”. A continuación agregó:

“Conforme con la individualización de la pena realizada por el Tribunal, para cada uno de los hechos punibles aceptados por los procesados, el delito más graves es el de narcotráfico al que se le fijó una pena de 10 años.

“La protesta del señor representante del Ministerio Público y de la Fiscal está totalmente entrada en razón, pues en verdad que el aumento de apenas de dos y un año que el a quo impuso por los concursos de hechos punibles, resulta irrisoria frente a la determinación de la pena que correspondió a cada uno de ellos y a la gravedad de los comportamientos desplegados, pasando por alto que se trata de un concurso homogéneo de seis delitos de narcotráfico y heterogéneo con los otros hechos punibles, motivo por el cual la sala modificará tal decisión de la siguiente manera:

“a. A GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ se parte de la base de 10 años por uno de los delitos de narcotráfico, al que se le aumentan 10 años por el concurso homogéneo de este hecho punible y 10 años más por el concurso heterogéneo de lavado de activos y concierto para delinquir, lo cual suma un total de 30 años. Suma a la que se le descuentan 10 años, correspondiente a la tercera parte por haberse acogido a sentencia anticipada, para quedar la pena de prisión en definitiva en veinte (20) años de prisión, como se consignará en la parte resolutiva

“b. REYNEL ROA CUERVO, JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ y LUIS EDUARDO MORALES se parte del delito de narcotráfico que se determinó en 10 años de prisión, por el concurso homogéneo de este delito se aumenta en 10 años y por el concurso heterogéneo de concierto para delinquir, se les aumenta en 4 años, lo que da un total de 24 años. Disminuyendo esta cifra en 8 años, que es la tercera parte que se descuenta por la sentencia anticipada, les queda una pena de prisión de 16 años”.[2]

Por último, la pena de multa impuesta por el a quo no la modificó, por cuanto que “los apelantes no mostraron inconformidad con la misma”.

5. Inconforme con la anterior determinación, el defensor de los procesados Gonzalo Antonio Moreno Díaz y Jairo Infante Sánchez interpuso el recurso extraordinario de casación. Dentro del término legal presentó las respectivas demandas.


LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

Toda vez que los cargos contenidos en las demandas presentadas por el defensor de los procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez son idénticos, pues los yerros que acusa conllevan consecuencias iguales en los intereses jurídicos de ambos acusados, la Corte los sintetizará de manera conjunta.

Primer cargo
Al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, el libelista acusa al Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal, en la medida en que le hizo producir efectos distintos o contrarios a los que emergen de su contenido real.

En el acápite que denominó “Demostración del cargo”, luego de retomar en detalle las consideraciones que los juzgadores de primera y segunda instancia plasmaron respecto del procedimiento de individualización punitiva, concluye que el Tribunal “acertó en su disertación para resolver las apelaciones. Sin embargo, los errores trascendentes se presentaron al ocuparse de precisar la pena privativa de la libertad, y la pecuniaria, finalmente imponible por virtud del concurso de hecho punibles”, para lo cual trascribe los párrafos pertinentes de las consideraciones del ad quem, los mismos que se consignaron en los antecedentes de este fallo.

A continuación, después de copiar en su integridad el artículo 31 del Código Penal y de citar jurisprudencia de esta Corporación relativa a la manera como se debe interpretar dicha preceptiva, afirma que el error cometido por el Juez Colegiado es evidente, toda vez que después de establecer cuál era la pena más grave, que en efecto lo es la prevista para el delito de narcotráfico, es decir, la de diez (10) años señalada por el Tribunal, procedió luego a adicionar 10 años por el concurso homogéneo (5 delitos más de narcotráfico) y otros 10 años más por el concurso heterogéneo (concierto y lavado de activos), para totalizar la sanción en 30 años de prisión, monto sobre el cual aplicó la rebaja de la tercera parte por acogimiento a la sentencia anticipada, obteniendo en definitiva una pena de prisión de 20 años. Agrega:

“Entonces, es evidente el error de interpretación, porque la correcta hermenéutica del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, nos permite afirmar, sin temor a equívocos, que la cantidad de veinte (20) años de prisión, era la máxima a la que podía llegar el Tribunal al individualizar la pena privativa de la libertad imponible a los señores GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ, porque si para fijarla partió de diez (10) años de prisión, el aumento ‘hasta en otro tanto’ que autoriza tal precepto, sólo podrá llevar hasta veinte (20) años, que no a los treinta (30) años a los cuales erróneamente arribó el Tribunal”.

Por ello, estima que el ad quem no solo realizó un incremento de hasta otro tanto de la pena más grave, sino que la triplicó, situación que le permite colegir la ilegalidad de la pena frente al procedimiento del concurso.
En esas condiciones y en aras de enmendar el yerro, considera que el incremento por razón del concurso debe ser el mismo porcentaje que tuvo en cuenta el Tribunal para incrementar el mínimo de la pena base, lo que arrojaría una sanción de 147 o 148 meses, cifras que luego de realizar el descuento de una tercera parte por el sometimiento a la sentencia anticipada, daría como pena definitiva 98 o 98,666 meses de prisión a imponer a sus defendidos.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado y, en consecuencia, imponer la pena correcta a sus procurados, la cual, en su criterio, es de “98 o 98,666 meses de prisión”.

Segundo cargo
Apoyado en el cuerpo primero de la causal primera de casación, el actor acusa al Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 28, inciso segundo, de la Constitución Política, 6° del Código Penal y 6°, 9°, 15 y 204 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

Afirma que el sentenciador de segundo grado incurrió en un manifiesto error al considerar que como los apelantes no habían manifestado su inconformidad respecto de la pena pecuniaria impuesta a los procesados, debía dejarse la misma en la forma señalada por el a quo.

No entiende cómo el Tribunal después de reconocer que el juzgado de primer grado había incurrido en un error al imputar la causal de agravación prevista en el numeral 3° del artículo 384 del Código Penal, la cual no había sido atribuida expresamente a sus defendidos en la audiencia de formulación de cargos, no procedió a redosificar la pena de multa, situación que, en su criterio, se originó en la falta de aplicación del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, pues sin duda era tema estrechamente vinculado con el objeto de las apelaciones interpuestas contra la sentencia de primera instancia.

Por consiguiente, dice que desechada por el ad quem la referida causal de agravación, necesariamente estaba en la obligación readecuar la pena de multa, situación que no cumplió.

Así, entonces, acudiendo a la dosificación que hizo en el anterior cargo, concluye que a sus defendidos se les debe imponer como multa el equivalente a “5.666,666 salarios mínimos mensuales legales vigentes”, motivo por el cual solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado.


CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL

Primer cargo
La representante del Ministerio Público, luego de transcribir el artículo 31 del Código Penal, de recordar cual ha sido la posición jurisprudencial respecto de la correcta hermenéutica de aquella normativa y de referirse a la manera como el sentenciador de segundo grado procedió a dosificar la pena frente al concurso de delitos, concluye que el Tribunal se equivocó en la interpretación de la citada preceptiva, pues la misma “permite el aumento de la pena a imponer hasta en otro tanto, no hasta tres veces el quantum de la pena que corresponde, es decir, el límite para el sentenciador, en este caso concreto, era de 20 años de prisión, no de 30 como lo entendió”.

En consecuencia, como es claro que la norma comentada sólo permite, en el concurso de delitos, el doble de la sanción que se establezca como más grave, límite que el Tribunal desconoció, estima que el cargo formulado se encuentra demostrado y, por lo mismo, sugiere a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado con el fin de redosificar correctamente la pena a imponer a los procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez.

Segundo cargo
Advierte la Delegada que le asiste razón al libelista, toda vez que el Tribunal al resolver el recurso de apelación tenía la obligación de pronunciarse sobre un asunto inescindiblemente vinculado con tema objeto de apelación, es decir, la inconformidad con el monto de la pena impuesta, máxime cuando el juzgador de segundo grado realizó una redosificación de la sanción a imponer a los condenados por virtud de la exclusión de una causal de agravación del delito de narcotráfico, la cual no había sido contemplada en la diligencia de formulación de cargos.

Después de referirse sobre los pronunciamientos que hicieron los sentenciadores de primera y segunda instancia en torno a la dosificación de la pena, afirma que el Tribunal desconoció el contenido del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, pues el quantum de la pena de multa estaba relacionado con el motivo de apelación, el cual buscaba la exclusión de una agravante no considerada ni aceptada por los procesados en la audiencia de formulación de cargos, pretensión que al haber tenido éxito, pues fue descartada por el ad quem, necesariamente conllevaba a que igualmente se redosificara la pena de multa.

Por consiguiente, al ser evidente el error del Tribunal, siguiere a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, redosificar la pena de multa impuesta a los procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez.


CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Son dos los problemas jurídicos que el libelista plantea en los cargos presentados, a saber: i) que el Tribunal incurrió en errónea interpretación del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, toda vez que al determinar la pena a imponer a los procesados superó el límite que establece dicha preceptiva frente al concurso de conductas punibles, es decir, “hasta en otro tanto” (primer cargo), y ii) que no readecuó la pena de multa no obstante que excluyó una circunstancia específica de agravación punitiva del delito de tráfico de estupefacientes, asunto que se hallaba inescindiblemente vinculado con el objeto de impugnación, yerro que se originó por la inaplicación del artículo 204 de la Ley 600 de 2000 (segundo cargo).

2. Frente a tales planteamientos, desde ya anuncia la Sala que le asiste razón al libelista, por los siguientes motivos:
2.1. En efecto, en cuanto al primer aspecto (primer cargo) y teniendo en cuenta las consideraciones plasmadas en el fallo de segundo grado, no cabe duda que el Tribunal erró en el proceso de determinación de la sanción impuesta a los procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez, específicamente en lo relativo a la dosificación de la sanción por razón del concurso de los delitos imputados y aceptados por los mencionados sentenciados, toda vez que después de individualizar cada una de las penas de las conductas punibles (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes [6], lavado de activos [1] y concierto para delinquir [1], según los artículos 376, inciso primero, 323 y 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000) y de seleccionar la de mayor gravedad (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes [1]), procedió a realizar unas adiciones en la penalidad que superó el doble de la sanción en concreto del delito más grave, desbordando de esa manera la limitante que al respecto consagra el artículo 31 del Código Penal.[3]

Debe recordarse que el instituto del concurso de conductas punibles prevé la hipótesis de pluralidad de acciones típicas que en la ley penal ameritan un tratamiento especial y específico desde el punto de vista de las consecuencias punitivas que su concurrencia origina. De ahí que el legislador penal dispuso en el inciso primero del citado artículo 31 que “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas” (se subrayó).

Consecuente con la regulación de dicha normativa, es claro que la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos debe tomar como marco de referencia la pena prevista para la conducta punible más grave, que se podrá incrementar “hasta en otro tanto”, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados ni superar el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave.

Sobre el alcance hermenéutico del artículo 31 del Código Penal, resulta oportuno recordar lo que de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha precisado al respecto:

“La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán.

“El ‘otro tanto’ autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘tanto’ corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

“Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C. P. (hoy artículo 31) es una limitante del ‘tanto’ en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado ‘acumulación aritmética’, el cual corresponde a la aplicación del principio ‘tot delicia, tot poena’, y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su resultado la sanción a imponerse. El legislador colombiano, en el código de 1980 como en de año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente”.[4]

Sobre el mismo aspecto dijo:

“Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave.

“Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es el referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el Juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el Tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave” (se resaltó).[5]

Posteriormente señaló:

“Considera la Sala que el censor le da al artículo 31 del Código Penal una interpretación equivocada, puesto que según dicha preceptiva y determinada la pena para el delito más grave, el aumento de la sanción por razón del concurso de delitos, no puede exceder el doble de la estimada en concreto en el caso particular, ni puede resultar superior a la suma aritmética de las que correspondían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo de esa preceptiva” (subrayas ajenas al texto).[6]

Más recientemente reiteró:

“Según la intelección que por lustros ha merecido en la doctrina de la Corte el artículo 26 del Código Penal, es lo cierto que el incremento de la pena por razón del concurso de conductas punibles no podía ser superior en el ‘otro tanto’ a que alude dicho precepto al doble de la pena calculada para el delito base y en dicha medida ese rubro no debería incrementar la sanción privativa de la libertad más allá”.[7]

Consecuente con los anteriores delineamientos jurídicos, claro es que en el proceso de dosificación de la pena y frente al concurso de conductas punibles, en acatamiento de las exigencias previstas en el artículo 31 del Código Penal, el juzgador no puede superar el doble de la sanción calculada para el delito más grave, constituido como marco de referencia para la adición de las penas relativas a los ilícitos que concursan con el delito base.
Así, entonces, en el caso que ocupa la atención de la Corte, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de primer grado y luego de acceder a los planteamientos de los impugnantes, procedió a dosificar de nuevo la pena a imponer, acudiendo en primer término a individualizar la sanción respecto de cada uno de los delitos, esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lavado de activos y concierto para delinquir, según lo derroteros consagrados en el artículo 61 del Código Penal.

Posteriormente, luego de fijar en diez (10) años la pena a imponer por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concluyendo que se constituía en la sanción más grave y, por lo mismo, en la base sobre la cual se debía realizar la dosificación respecto del concurso de las restantes conductas punibles (cinco ilícitos más de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, un lavado de activos y un concierto para delinquir), procedió de la siguiente manera:

“a. A GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ se parte de la base de 10 años por uno de los delitos de narcotráfico, al que se le aumentan 10 años por el concurso homogéneo de este hecho punible y 10 años más por el concurso heterogéneo de lavado de activos y concierto para delinquir, lo cual suma un total de 30 años. Suma a la que se le descuentan 10 años, correspondiente a la tercera parte por haberse acogido a sentencia anticipada, para quedar la pena de prisión en definitiva en veinte (20) años de prisión, como se consignará en la parte resolutiva”.[8]

Como bien puede observarse, el sentenciador de segundo grado se equivocó al considerar que a la pena de diez (10) años de prisión para el delito más grave podía adicionarle veinte (20) años, es decir, diez (10) años por los cinco (5) delitos de narcotráfico y diez (10) años más por las conductas punibles de lavado de activos y concierto para delinquir, toda vez que en razón del concurso sólo le era permitido incrementar en diez (10) años la pena del delito con sanción mayor, significando que podía llegar hasta veinte (20) y no hasta los treinta (30) años como lo hizo.

Por consiguiente, la censura prospera y, por lo mismo, se casará parcialmente el fallo impugnado, procediendo la Corte a redosificar la pena a imponer a los procesados, como se hará más adelante.

2.2. En cuanto a la segunda censura, a través de la cual el actor acusa al Tribunal por no haber “readecuado” la pena de multa no obstante que excluyó una circunstancia específica de agravación punitiva del delito de tráfico de estupefacientes, asunto que se hallaba inescindiblemente vinculado con el objeto de impugnación, también, como se dijo, le asiste razón.

En efecto, es un contrasentido que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, después de concluir que la circunstancia de agravación punitiva prevista para el delito de narcotráfico en el numeral tercero del artículo 384 del Código Penal no había sido imputada a los procesados en la diligencia de formulación de cargos y, por lo mismo, no podía ser considerada en la sentencia, como así lo planteó la defensa a través del recurso de apelación, procediendo entonces a excluirla, posteriormente se haya dedicado a redosificar la sanción privativa de la libertad sin hacer ninguna consideración relativa a la pena de multa que, entre otras cosas, la ley la contempla como principal.

Por lo tanto, se constituye en un craso error del sentenciador de segundo grado su consideración, según la cual, “en cuanto a la pena de multa impuesta a los procesados, la dejará la Corporación en la forma fijada por el a quo, atendiendo a que los apelantes no mostraron inconformidad con la misma”,[9] toda vez que si bien es cierto los impugnantes no reprocharon ese específico tema, también lo es que la prosperidad de sus argumentaciones frente a la individualización y determinación de la pena en general, necesariamente conllevaba a que la multa se viera afectada y, por ende, se imponía su reconsideración, máxime cuando la exclusión de la mencionada agravante implicaba la variación de los extremos punitivos de la citada conducta punible, incluyendo, por simple lógica, la multa.

En otros términos, el ad quem desatendió lo contemplado en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), preceptiva que de manera diáfana dispone que “la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”, pues si la inconformidad de los apelantes se refería a los yerros cometidos en el proceso de individualización y determinación de la pena por parte del juzgador de primera instancia, incluyendo la exclusión de una circunstancia específica de mayor punibilidad, necesariamente debió entender que en el acto de corrección de dichos errores se incluía la pena de multa, toda vez que la misma se veía afectada por razón de la prosperidad de las argumentaciones de los impugnantes.

Recuérdese que la jurisprudencia de la Sala ha explicado que “la extensión de la competencia del superior a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación resulta procedente cuando se advierta la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional.

“Por ello, es razonable concluir que el principio de limitación que rige la intervención de los funcionarios de segunda instancia, no es absoluto, en tanto que como viene de verse no sólo puede extenderse a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, sino que también permite la posibilidad de pronunciamiento sobre la existencia de vicios que afectan la estructura del debido proceso o las garantías de los intervenientes en la actuación procesal, así como el señalamiento de la consecuencia procesal inmediata de una tal situación, aun cuando tales temas no formaran parte de los motivos de la impugnación”.[10]

Así, entonces, siendo que en este caso la pena de multa estaba inescindiblemente vinculada al objeto de la impugnación y toda vez que dicho tema atañe a la legalidad de la pena y, por ende, al debido proceso, el sentenciador de segundo grado, como guarda constitucional de los derechos fundamentales, estaba en la obligación de pronunciarse al respecto. Como no lo hizo, la Corte procederá a enmendar el error.

En consecuencia, el segundo cargo también prospera y, por lo mismo, se casará parcialmente el fallo impugnado.

3. La situación de los demás coprocesados frente a la pena impuesta

Como quedó consignado en los antecedentes de esta providencia, es idéntica la situación de los sentenciados Reynel Roa Cuervo, José Santiago Sánchez y Luis Eduardo Morales, toda vez que el juzgador de segundo grado también se equivocó al considerar que a la pena de diez (10) años de prisión para el delito más grave (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes) podía adicionarle catorce (14) años con motivo del concurso delictual, es decir, diez (10) años por los cinco (5) delitos de narcotráfico y cuatro (4) años más por la conducta punible de concierto para delinquir, ya que en razón del concurso sólo le era permitido incrementar en diez (10) años la pena del delito con sanción mayor, significando que podía llegar hasta veinte (20) y no hasta los veinticuatro (24) años como lo hizo.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que se afectó la legalidad de la pena, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 229 del Código del Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la decisión de este fallo se extenderá a los citados coprocesados no recurrentes, motivo por el cual respecto de ellos de oficio se casará parcialmente el fallo impugnado, procediendo la Corte a redosificar la pena a imponer a los mismos, como se procederá más adelante.

4. Casación oficiosa. Aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004

Es cierto que de tiempo atrás la jurisprudencia mayoritaria de la Corte se inclinaba a no reconocer la rebaja de pena consagrada en el artículo 351 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) respecto de hechos cometidos bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000.

No obstante, con el transcurso del tiempo y luego de la decantación que ha originado el debate interpretativo frente a dicha problemática, la jurisprudencia mayoritaria de esta Corporación ha dado un giro al respecto, en la medida en que en la actualidad acepta que el instituto de allanamiento a cargos guarda similitud con la antigua sentencia anticipada.

Es así como en reciente postura de la Sala mayoritaria y en un evento similar a este, al respecto dijo:

“Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha medida consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no depende sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere -hasta la mitad-.
“Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada.

“Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad la aplicación del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso.

“Entonces, las notas diferenciadoras que se han edificado para desestimar la aplicación del principio de favorabilidad a un sentenciado anticipadamente que pretende acceder al beneficio punitivo del artículo 351 de la ley 906 de 2004, aún ofrecen discusiones profundas las que han marcado la disparidad de los criterios jurisprudenciales y que deben resolverse con una interpretación que desarrolle el principio de igualdad que se afecta cuando el azar marca la suerte del ciudadano, según decida un operador judicial u otro, o cuando el ciudadano acude a la Corte Constitucional para que se pronuncie de manera diferente.

“Como se observa razonable interpretar que si bien los acuerdos y negociaciones son notas singulares del nuevo sistema procesal pero el allanamiento a cargos tiene unos matices respecto de los cuales no es totalmente asertivo decir que se corresponda con la misma filosofía de los primeros, la Sala no casará el fallo impugnado, porque una nueva observación indica que esta institución no es específica del nuevo procedimiento, a la misma no subyace una relación consensuada entre fiscal e imputado y por tanto puede ser observada como homologable con la sentencia anticipada”.[11]
En consecuencia, surge evidente que en este específico caso resulta procedente aplicar la nueva postura de la Corte frente al contenido del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y respecto de la sentencia anticipada a la que se acogieron los procesados en el curso de la investigación.

En esas condiciones, en aplicación de la citada norma, la Sala casará parcialmente y de oficio el fallo objeto de revisión.

5. Redosificación de las penas

Para tal efecto, en cuanto atañe a los procesados Gonzalo Antonio Moreno Díaz y Jairo Infante Sánchez, la Corte partirá de las consideraciones que el Tribunal hizo en torno a la individualización de la pena frente a los delitos imputados (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes [6], lavado de activos [1] y concierto para delinquir [1], según los artículos 376, inciso primero, 323 y 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000), asunto respecto del cual el libelista en esta sede no mostró inconformidad alguna, razón por la cual se impone su acatamiento.

Recuérdese que el ad quem concluyó que el “delito más grave es el de narcotráfico al que se le fijó una pena de diez (10) años de prisión”. En consecuencia, para la determinación de la sanción frente al concurso de delitos, conforme a la regla que establece el artículo 31 del Código Penal y previendo que la suma no puede superar aquélla cifra, la Sala, se insiste, respetando las consideraciones que hizo el Tribunal sobre la gravedad de las conductas, el daño creado, la intensidad del dolo, la necesidad y función de la pena, adicionará cinco (5) años por razón de los cinco restantes delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y cinco (5) años más por los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir, obteniéndose así un total de pena a imponer de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, quantum que no desborda la sanción fijada para el delito más grave.

Por su parte, en lo que se refiere a los coprocesados Reynel Roa Cuervo, José Santiago Sánchez y Luis Eduardo Morales (no recurrentes), a quienes se les imputaron y aceptaron los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes [6] y concierto para delinquir [1] (artículos 376, inciso primero, y 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000), y teniendo en cuenta que, como en precedencia se indicó, el ad quem concluyó que la pena base es de diez (10) años, la Sala adicionará a este quantum cinco (5) años por razón de los cinco restantes delitos de narcotráfico y dos (2) años y seis (6) meses más por la conducta punible de concierto para delinquir, obteniéndose de esa manera un total de pena a imponer de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS MESES (6) DE PRISIÓN, monto que tampoco desborda la sanción fijada para el delito más grave.

Ahora bien, teniendo presente que todos los procesados se acogieron a los beneficios de la sentencia anticipada y toda vez que, como se precisó en el acápite anterior, se impone aplicar el contenido del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, la rebaja de pena que la Corte hará no será del cincuenta por ciento sino un poco menos, esto es, el cuarenta por ciento (40%), pues, tratándose de un fenómeno post delictual, no puede olvidarse que los sindicados sólo aceptaron los cargos casi ocho (8) meses después de haber rendido indagatoria y luego de poco más de siete (7) meses de habérseles definido la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, aspecto que, sin lugar a dudas, implicó un mayor desgaste de la administración de justicia, en la medida en que en ese interregno el ente instructor dedicó sus esfuerzos a la búsqueda de más elementos de pruebas que fortalecieran el juicio de reproche en contra de los procesados.

Por consiguiente, con base en dicho criterio ponderado, a los procesados se les rebajará el cuarenta por ciento (40%) de la pena.

En esas condiciones, al rebajar el cuarenta por ciento (40%) a los veinte (20) años de prisión fijados a los procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez, la pena definitiva les queda en DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN.

Por su parte, a los procesados Reynel Roa Cuervo, José Santiago Sánchez y Luis Eduardo Morales, a quienes se les fijó la sanción en diecisiete (17) años y seis meses (6) de prisión, aplicándoles el mismo porcentaje de rebaja, la pena definitiva a imponérseles es de DIEZ (10) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN.

De otra parte, en lo que atañe a la pena de multa a imponer a Moreno Díaz e Infante Sánchez y siguiendo los derroteros que se tuvieron en cuenta para la determinación de la pena privativa de la libertad, la misma se fija en 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que al disminuírsele el cuarenta por ciento (40%) por razón de la sentencia anticipada, queda en definitiva en 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Bajo los mismos lineamientos, a los sentenciados Reynel Roa Cuervo, José Santiago Sánchez y Luis Eduardo Morales se les fija la multa en 8.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual, una vez aplicada la mencionada rebaja, les queda en definitiva en 4.800 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por último, a los procesados se les impondrá como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, estando de acuerdo con la Procuradora Delegada,


R E S U E L V E

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada por prosperar los cargos de la demanda y DE OFICIO.

2. En consecuencia, condenar a GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y a JAIRO INFANTE SÁNCHEZ a las penas principales de doce (12) años de prisión y multa equivalente a 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautores de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lavado de activos y concierto para delinquir.

3. Así mismo, condenar a REYNEL ROA CUERVO, a JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ y a LUIS EDUARDO MORALES a las penas principales de diez (10) años seis (6) meses de prisión y multa equivalente a 4.800 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautores de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir.

4. MANTENER incólume las demás decisiones adoptadas en el fallo objeto del recurso extraordinario de casación.

5. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.



SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Comisión de servicio








JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO



IMPEDIDA
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN





JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto




JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ






TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria





[1] Ver folios 39, 40 y 41 del cuaderno original N° 9.
[2] Páginas 14 a 25 de la sentencia del Tribunal.
[3] Páginas 14 a 25 de la sentencia de segunda instancia.
[4] Fallo de casación 15868 del 15 de mayo de 2003.
[5] Ver sentencia de casación 20849 del 11 de agosto de 2004.
[6] Casación 20354, sentencia del 29 de septiembre de 2005.
[7] Ver casación 24375 del 8 de junio de 2006 y casación 25545 del 5 de diciembre de 2007.
[8] Páginas 14 a 25 de la sentencia del Tribunal.
[9] Página 25 de la sentencia del Tribunal.
[10] Ver providencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22855.
[11] Casación 25306 del 8 de abril de 2008.