lunes, 23 de junio de 2008

TRAMITE DE INCIDENTE DE REPARACION SALA DE CASACION PENAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PROCESO No. 29542

Proceso No 29542



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

TEMA:
Incidente de reparación integral cuando la segunda instancia condena, previa revocatoria de absolución
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No.133


Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008).


MOTIVO DE LA DECISIÓN


Mediante sentencia del 11 de octubre de 2007, el Juez 2° Penal del Circuito de Buga absolvió al señor Armando Daniel Cortés Buelvas de los cargos que por la conducta punible de homicidio culposo le había formulado la fiscalía.

El representante de las víctimas apeló la decisión; también lo había hecho el delegado de la fiscalía, pero posteriormente desistió de la alzada[1].

El 29 de noviembre siguiente el Tribunal Superior de la misma ciudad revocó la determinación, para, en su lugar, declarar al acusado autor penalmente responsable de la conducta imputada. Le impuso 33 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la privación de conducir vehículos automotores por 3 años, multa equivalente a 27 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2006, y le concedió la condena de ejecución condicional.

El defensor interpuso casación.

El 23 de abril de 2008, la Sala inadmitió la demanda de casación, pero dispuso habilitarse oficiosamente para estudiar la posibilidad de restablecer las garantías fundamentales que pudieron haber sido vulneradas a las víctimas.

En consecuencia con ello, se procede a proferir el fallo que en derecho corresponda.

HECHOS

Aproximadamente a las 8:16 de la noche del 21 de mayo de 2006, la camioneta de placas CMA-912, de propiedad y conducida por el señor Armando Daniel Cortés Buelvas, que transitaba por la vía que de Buga conduce a Cali, a la altura del kilómetro 47+600 metros, golpeó, con su parte delantera izquierda, la parte trasera de la motocicleta de placas ZCU-03, que iba al mando de Juan Carlos Quiñones Pérez, quien llevaba puesto el casco y un chaleco reflectivo.

Producto del impacto, el último golpeó su cabeza contra el parabrisas, voló por encima del carro y cayó al piso. Falleció en el acto, como consecuencia de un trauma craneoencefálico con fractura craneal, y quedó a una distancia de 362 metros de la moto, que presentó destrucción del guardafango trasero, del stop, de las direccionales traseras, de los amortiguadores, del rin trasero y de la dirección, así como descuadre de la tijera trasera y daños en el freno trasero, en tanto que en la camioneta quedaron destruidos el capó, el bomper delantero, la farola del lado izquierdo, el lado izquierdo de la direccional delantera, la persiana, el panorámico delantero (en un 60%), el retrovisor externo izquierdo y el guardafango delantero izquierdo.

Quinientos metros antes del sitio de la colisión, una señal de tránsito indicaba como velocidad máxima la de 50 kilómetros por hora y el señor Cortés Buelvas dijo que lo hacía a 70 u 80 kilómetros horarios.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. De conformidad con las previsiones del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 del 2004, el 22 de marzo de 2007 el Juez Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Guacarí (Valle) realizó audiencia preliminar de imputación.

En ella, la fiscalía formuló cargos por la conducta punible de homicidio culposo.

2. Con fundamento en lo anterior, el 17 de abril siguiente la fiscalía presentó escrito de acusación ante el Juez de Conocimiento. Precisó que el delito se ubicaba en el artículo 109 del Código Penal, con el aumento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 del 2004, con las circunstancias de menor punibilidad del artículo 55.1.7 de la Ley 600 del 2000.

3. Luego de adelantadas las audiencias de formulación de acusación, donde le fue reconocida personería a la apoderada de las víctimas (la compañera permanente del occiso y las madres de cuatro menores), preparatoria y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias ya indicadas y la Corte rechazó la demanda de casación, sin que se hubiese utilizado el mecanismo de la insistencia.

CONSIDERACIONES

1. En el auto del 23 de abril de 2008, que inadmitió la demanda de casación, la Sala estimó prudente valorar

“... la posibilidad de que el Juez de segunda instancia pudiese haber faltado a las formas propias del debido proceso y a las garantías que les asisten a las víctimas, en cuanto al resolver el recurso de apelación contra el fallo absolutorio del A quo, lo mudó por uno de condena, precisamente por la impugnación interpuesta por el representante de aquellas, no obstante lo cual ninguna gestión realizó para permitir la posibilidad de que fuera postulado el incidente de reparación integral”.

2. Sobre el tema de los derechos que a la verdad, a la justicia y a la reparación le asisten a la víctima en el denominado sistema penal acusatorio oral de la Ley 906 del 2004, y de la consecuente obligación de los jueces de permitirle el acceso al trámite, específicamente al incidente de reparación integral, así como el lapso que debe serle concedido para hacerlo (30 días después del anunció del sentido del fallo), en sentencia del 7 de diciembre de 2005[2] la Corte fijó los siguientes lineamientos:

“En relación con el tema de los derechos de la víctima a participar en el proceso penal señaló la Sala:

“A manera de introducción sobre la temática que concita la atención de la Sala, impera señalar en primer término que el examen de las circunstancias fácticas que se anuncian que podrían involucrar una vía de hecho de parte de la autoridad accionada, no puede ser abordado sin previamente analizar cuál es el papel que se otorga a la víctima en el esquema procesal penal inmerso en la Ley 906 de 2004 y cuáles los derechos y facultades que a ella asisten.

Así, una primera consideración que permite ubicar a la víctima en el escenario del nuevo esquema procesal penal, parte de considerar que tras el procedimiento recogido en la Ley 906 de 2004, subyace un sistema de corte adversarial en el que el debate se traba en primer término entre la Fiscalía como titular de la acción penal y el acusado como sujeto pasivo de la misma, quienes son las “partes” del proceso en estricto sentido y acuden ante el juez en igualdad de condiciones, a fin de que éste, como tercero imparcial, resuelva sobre el compromiso de responsabilidad penal que se le plantea.

No obstante, como la comisión del delito es asunto que también interesa a la sociedad en general y a la víctima en particular, el estatuto procesal penal prevé la posibilidad de que ellas se hagan presentes en la actuación procesal, en calidad de intervinientes, la primera representada por el Ministerio Público, la segunda directamente, o a través de apoderado de confianza o de uno de oficio en caso de no contar con recursos suficientes, garantizándoles igualmente unos márgenes de participación que les permita hacer valer sus derechos.

En cuanto hace a la intervención de las víctimas en la actuación procesal, evidente es que el nuevo ordenamiento procesal a más de privilegiar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, amplía su posibilidad de acceso a la administración de justicia, para lo cual articula en su favor una amplia gama de derechos y facultades, con categoría de principio rector y por ende de aplicación obligatoria y prevalente frente a cualquier otra disposición del código, según deviene de la armónica interpretación de los artículos 11 y 26 de la Ley 906 de 2004, primero de los cuales prescribe, entre otros, los siguientes derechos de la víctima:

“a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno;

d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;

e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;

f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto;

g) A ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el Juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar; ...”.

Y para que el ejercicio de tales derechos no se traduzca en un simple enunciado teórico, el mismo ordenamiento autoriza su intervención sin hacerla depender de que se constituya en “parte” a través de la presentación de una demanda, ni le restringe esa participación a determinadas etapas de la actuación o a que persiga la reparación material de los daños causados con la comisión del delito, pues su presencia en el proceso puede estar impulsada por sus aspiraciones de verdad y justicia, sin que resulte forzoso que, finalmente, en caso de fallo de responsabilidad, promueva incidente de reparación.

En esa dirección, se despoja la intervención de la víctima de todo formalismo, bastando con que acredite sumariamente su calidad de perjudicada directa con el delito y se reivindica su derecho a hacerse presente aun en las fases más primarias de la actuación, cuando ni siquiera ella se ha judicializado, a fin de obtener información sobre el estado de las investigaciones, o para solicitar protección, o para que se les oriente sobre sus derechos -artículos 133 a 136-.”[3]

En consideración a ello, se tiene que la víctima como titular de los derechos a la verdad, justicia y reparación, puede hacer presencia dentro de la actuación a fin de ejercer la defensa de los mismos, siendo justamente en razón a ello que la Ley 906 de 2004 prevé la adopción de medidas de atención y protección que debe adoptar la Fiscalía (artículo 134).

Así, el propósito del legislador en relación con el tema de las víctimas no es otro que el de propender por los derechos a la verdad y a la justicia y que a la par con éstas -o aún de manera independiente- se logre la reparación integral de los perjuicios que se les ocasionaron, para lo cual estableció además del derecho a intervenir en el trámite del respectivo incidente, la facultad de hacer presencia en todas las fases de la actuación penal, conforme a lo dispuesto por el artículo 137 del C. P. P.

Dentro de este contexto genérico no hay duda que tanto a la Fiscalía como al juez de garantías les compete propiciar y propender por la protección de aquéllas, no sólo porque desde el marco del programa metodológico a tal ente se le imponga el deber de ordenar actividades tendientes a “la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas” (art. 207), y aún a brindar atención y protección a los familiares de los afectados (art. 133), sino también porque al funcionario judicial mencionado se le faculta para que -entre otras decisiones- emita órdenes en aquel sentido en garantía de su seguridad y el respeto a su intimidad, tal como lo señala el artículo 134, mecanismos que se extienden desde luego al juez de conocimiento, cuando puede disponer -de manera excepcional y con fines protectores- que la intervención de la víctima en el juicio oral se celebre a puerta cerrada (art. 137)

Es obvio que los mencionados mecanismos surgen como de imperativo cumplimiento cuando la víctima hace presencia en la actuación penal, vale decir cuando ante el fiscal o el juez aquélla manifiesta de manera directa o a través de apoderado (en este caso a partir de la audiencia preparatoria -art. 137,3-) su pretensión de justicia, de verdad o de reparación, o indistintamente de todas ellas, lo cual significa que el cumplimiento de los deberes -mencionados a modo de simple ejemplo- surge como tal cuando voluntariamente la víctima se manifiesta en la actuación, como que siendo su aspiración de satisfacción un derecho, como tal puede renunciar a él, inclusive desechando la facultad de acudir a la jurisdicción especializada en la búsqueda de la reparación.

De hacer presencia en la forma preanotada, no hay duda que será destinataria de la totalidad de derechos y facultades señalados en la norma rectora 11 y en los artículos 132 y ss, estimando necesaria la Sala hacer precisión acerca de los más importantes derechos que le asisten de cara a la consecución de la verdad, justicia y reparación.

A este respecto dígase que si la actuación se desarrolla normalmente -esto es, agotando la totalidad de pasos que integran el esquema procesal- una vez emitido al final del juicio oral el sentido del fallo de naturaleza condenatoria podrá solicitar dentro de los treinta días siguientes (art. 106) que se abra el incidente de reparación integral (art. 102) pudiendo intervenir dentro de él con amplias facultades tanto para presentar y solicitar pruebas como para ser oído en su intervención, al igual que para conciliar con el acusado, con el tercero civil responsable o con el llamado en garantía, tal como lo precisan el último de los mencionados dispositivos legales y los subsiguientes.

Ahora bien, si la terminación de la actuación se lleva a cabo a través de alguno de los dos mecanismos abreviados que -por razón de la aceptación de los cargos- debe culminar con sentencia condenatoria, ha de hacerse distinción respecto de cada uno de ellos. Así: si trata de allanamiento es claro que nada distinto a la solicitud de abrir paso al incidente de reparación integral puede llevar a cabo la víctima, desde luego que a su interior con la activa participación antes descrita, dado que por tratarse de una manifestación unilateral que expresa el imputado (con la entidad suficiente para hacer variar de rumbo el proceso), excluye de manera absoluta cualquier intervención -aún del fiscal- para efectos de emitir pronunciamiento alguno en torno a la reparación, en la medida en que la concreción de ésta dependerá del trámite y finiquito del incidente respectivo.

Ahora, frente al adelantamiento de la actuación por vía del allanamiento -al no tener cabida el anuncio del sentido del fallo- estima la Sala que debe fijarse un hito para que a partir de ahí se pueda demandar la apertura del referido incidente, el que bien puede ser desde el momento en que la actuación sea recibida por el juez de conocimiento, quien estará obligado a dar trámite a la petición del incidente si no invalida la actuación porque haya constatado violación de alguna garantía fundamental; ello, si en cuenta se tiene que en desarrollo del trámite abreviado por allanamiento el cognoscente no debe emitir pronunciamiento alguno previo a la citación de audiencia para individualización de pena.

De otro lado, si la terminación abreviada lo es por la senda del preacuerdo o la negociación, la Sala ve claro que ninguna injerencia puede tener la víctima en los términos del acuerdo, en la medida en que es un acto de disposición de la acción penal, exclusivo y excluyente de fiscal e imputado, que -hasta antes de su aprobación por el juez de conocimiento- puede dar lugar a la retractación por parte de alguno de los intervinientes, descartándose como tal a la víctima, pues exótico sería siquiera pensar que ésta pueda retractarse de algo donde no ha tenido participación.

Sin embargo, no puede pasar desapercibido que en un preacuerdo es factible que se pacte o no lo relacionado con la reparación, siendo distinta en uno u otro evento la actitud o la conducta procesal a asumir por la víctima. Así, si el consenso giró alrededor del mencionado aspecto, a aquélla no le queda alternativa distinta a la que le ofrece el artículo 351 in fine: “Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes”.

Y no puede desconocerse que una negociación entre fiscal e imputado puede tener como bastión o como referente precisamente el monto de la reparación, como al fin y al cabo ésta es una consecuencia del delito o de los hechos imputados, tal como lo precisan -de una parte- el artículo 351 inc. 2 C. P. P. y -de otra- el código penal en el título IV, capítulo VI.

Ahora, si en el preacuerdo nada se pactó sobre el tema de la reparación (pues así como es susceptible de serlo, según dijo, también hay libertad para no acordarlo, tal como sucede con la pena, que no es de obligatorio pacto, pues el consenso puede girar alrededor de la eliminación de una agravante), para la Corte refulge que la víctima tiene pleno derecho a que se le dé trámite al incidente de reparación integral, debiéndose precisar -tal como se hizo en el caso del allanamiento- que se hace necesario establecer un hito o punto de referencia a partir del cual resulte procedente la solicitud correspondiente, dado que tampoco por este sendero procesal se encuentra el anuncio del sentido del fallo. De cara al tema específico ya la Sala delineó ese mojón, (Tutela 22491 de octubre 20/05), concretándolo a partir del momento en que el juez de conocimiento imparta aprobación al acuerdo, obligado como está en este caso a emitir pronunciamiento expreso y previo a la convocatoria a la audiencia para individualización de pena y sentencia (cfr art. 293 inc.2).

Pero cosa distinta es que no pueda reclamar u oponerse a través de los recursos y concretamente de cara a la aprobación del acuerdo por parte del juez de conocimiento, porque en tal caso sí está autorizado para impugnar en cuanto que al hallar eco en el juzgador lo pactado, ello se convertirá definitivamente -por lo menos a nivel de esa instancia- en la base de la sentencia.

Si bien se dijo que la víctima no puede intervenir en el preacuerdo -que lo sería con capacidad para oponerse- lo cierto es que sí resulta factible su intervención en el acto de aprobación de la negociación que debe llevar a cabo el juez de conocimiento, sin que tal distinción se muestre odiosa o inexplicablemente restrictiva, en la medida en que sólo de esa manera -en garantía de sus derechos- puede ejercer un control efectivo sobre el tratamiento procesal que a aquéllos se les dé, ya que de ser aprobado el convenio no queda camino distinto a emitir sentencia en las condiciones pactadas.

No hay duda que un acuerdo entre fiscal e imputado puede ser contentivo de alguna forma de afección al derecho a la justicia, cuando se aspira a que al autor o partícipe se le sancione de acuerdo con la conducta cometida y a que se establezcan o limiten los mecanismos propios para garantizar que se ejecute, o al derecho a la verdad, cuando se pretende que a la hora de la aprobación del acuerdo -forma implícita de pregonar judicialmente la verdad, así como en el anuncio del sentido del fallo- se determine con precisión el marco de lo realmente sucedido, o a la reparación, cuando se menoscabe la real posibilidad que se tiene para el restablecimiento del derecho, bien sea a través de la restitución, ora por medio de la indemnización o cualquier otra forma de satisfacción de esa pretensión. Estas consideraciones siguen de cerca lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C 228/02 al revisar la constitucionalidad del artículo 137 de la Ley 600/00.

Avanzando un poco más en el análisis de otros de los derechos de la víctima y respecto a la audiencia de individualización de pena, podría pensarse en un comienzo que no tiene cabida su intervención en ella, dado que la norma (art. 447) prevé el uso de la palabra solamente para fiscal y defensa a efectos de que se refieran a los aspectos allí señalados, culminando tal acto una vez se haya escuchado a los intervinientes, para señalar luego fecha y hora para proferir sentencia, si es que -como puede hacerse y en efecto la práctica así lo indica- el funcionario judicial no la emite de manera inmediata.

Sin embargo, lo que pareciera ser normativamente reglado de manera concreta y limitada no se opone a que en virtud de una norma rectora la víctima sea -de una parte- oída y -de otra- informada sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal (art. 11, d y g), o a que más específicamente se le garantice su derecho a intervenir en todas las fases de la actuación penal, tal como lo señala el artículo 137, mucho más cuando ha expresado abiertamente su deseo porque se reconozca tal prerrogativa al actuar a través de apoderado.

Recuérdese cómo fiscal y defensor en el curso de esa audiencia pueden ocuparse -entre otros tópicos- de la “probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado” (art. 447), referentes éstos que interesadamente manejados en un momento dado bien pueden razonablemente entenderse como un esguince a la materialización del derecho a la justicia, el que comprende -como se dijo- el asegurar la imposición de una pena justa, acorde con la gravedad y alcances de la conducta punible atribuida, así como a que la que determine el juez se haga realmente efectiva. Por eso, en protección a sus derechos, la víctima está autorizada para actuar en las condiciones ya anotadas.

Ahora, no por la aparición un tanto tardía de la víctima en la actuación procesal (no estuvo presente en la formulación de la imputación ni en el acto donde se aprobó el acuerdo) pueden desconocérsele sus prerrogativas, como que al fin y al cabo al poder intervenir en todas las fases de la actuación (art. 137), el hecho de hacer presencia apenas en la audiencia de individualización de pena no puede explicarse más que en la reafirmación de esa facultad y del uso apropiado y oportuno que de ella se hace, no pudiendo el funcionario judicial cuestionar el por qué de esa actitud y mucho menos -como con desatino lo hizo la cognoscente- derivar de allí consecuencias perjudiciales como el impedirle la activa intervención en un acto procesal respecto del cual la ley le reconocía el derecho a estar presente.

De otro lado -y para hacer referencia a otro de los graves errores cometidos por la funcionaria de conocimiento, como fue el abortar el trámite del incidente de reparación integral- se tiene que los artículos 102 a 108 del C. P. P. establecen las normas que regulan el ejercicio del mencionado incidente a favor de las víctimas, precisando la primera de aquellas normas en relación con la procedencia y el ejercicio de dicho trámite lo siguiente:

“Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado, y previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes.”

Para la Sala, no llama a la menor cavilación que el correcto entendido de esta disposición apunta al trámite ordinario de la actuación penal, vale decir, cuando el esquema procesal ha tenido cabal desarrollo y se ha avanzado hasta la finalización del juicio oral.

Pero no por ello -y tal como equivocadamente lo evaluó la juez de conocimiento- a la víctima se le reduce el derecho de reclamar la satisfacción indemnizatoria cuando el trámite procesal ha sido el normal, esto es, el ordinario, como que no resulta refractaria tal pretensión cuando a la sentencia se arriba por alguna de las dos vías de aceptación de cargos, vale recordar, como efectos de una negociación o por vía de un allanamiento, en los términos y las oportunidades que se dejaron reseñadas folios atrás.

En punto al tema, bien vale la pena señalar cómo en este caso la víctima tenía derecho a incoar la apertura del referido incidente dentro del término de 30 días (art. 106), contados aquí a partir del siguiente a aquel en que el juez de conocimiento aprobó el acuerdo, plazo éste que por razón de la conjugación de dos normas incompatibles -según se verá- sería susceptible de extenderse más allá de proferida la sentencia condenatoria, con lo cual la decisión del incidente podría incorporarse jurídicamente al fallo para formar una unidad jurídica, tesis que mayoritariamente adoptó la Sala en decisión del 20 de octubre del año que avanza (Rad. 22491) y que hoy se precisa y se reorienta en los siguientes términos:

Tramitado y decidido el incidente de reparación integral, bien como fruto del anuncio del sentido del fallo, ora porque se solicitó luego de aprobarse un preacuerdo o bien a partir del momento en que el juez de conocimiento recibe la actuación con allanamiento de cargos, el cognoscente debe convocar a audiencia de individualización de pena y sentencia, estando forzado -una vez escuchados los intervinientes en aquella diligencia- a proferir la sentencia “en un término que no podrá exceder de quince (15) días calendario contados a partir de la terminación del juicio oral”, fallo al cual “incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral” según reza el artículo 447.

Entonces, si la sentencia debe emitirse dentro de los 15 días siguientes a la finalización del juicio y en ella debe incorporarse la decisión que puso fin al incidente de reparación integral, no hay duda que tan perentorio plazo se opone al más extenso de 30 días señalado por el artículo 106 para solicitar el trámite del mencionado incidente, términos que resultan incompatibles entre sí, como que de cumplirse el primero resulta claro que la petición del incidente tendría cabida con posterioridad al fallo, incluso estando este ejecutoriado, tal como sucedió en el caso fallado en la tutela 22491.

Sin embargo, las razones que se consignarán a continuación conducirán a la Sala a un nuevo enfoque del problema, a su replanteamiento y a ofrecer una distinta solución que haga compatibles los intereses de la víctima con los derechos del acusado.

En efecto, si del fallo debe hacer parte lo decidido en el incidente, conforme lo señalan paladinamente tanto el artículo 447 inciso 3 (sentencia “en la cual se incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral”) como el 105 (“…el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, la cual se incorporará a la sentencia de responsabilidad penal”), la lógica y el sentido común indican que el trámite del reseñado incidente debe ser previo a la emisión de la sentencia.

Pero si se dijera que puede ser posterior a ésta, inclusive estando en firme el fallo, y que la incorporación debe entenderse en un plano meramente jurídico y no material, se enfrentarían graves e insolubles problemas, como el atinente a la interposición de los recursos; porque, ¿cómo interponerse la casación cuando su objeto sea únicamente lo referente a la reparación integral decretada al resolver el incidente (según la causal expresa del art. 181-4)? lo sería respecto de un auto (el que resuelve el incidente), o bien respecto de una sentencia ejecutoriada a la que ya se ha incorporado aquella decisión? ¿Se levantaría, entonces, la firmeza del fallo en virtud de la mencionada incorporación para que pudiera atacarse en casación? O se admitiría la impugnación extraordinaria con exclusividad frente a un auto? O se le admitiría de cara a una sentencia ejecutoriada de primera instancia? Porque recuérdese que el trámite incidental y su decisión corren por cuenta del juez a quo.

Ahora, si no está en firme el fallo condenatorio pero ha sido apelado y al mismo tiempo se tramita y resuelve el incidente, cómo incorporar su decisión a aquél? De ser apelable la decisión del incidente, qué ocurriría si este se confirma y luego la sentencia condenatoria se revoca? No hay duda que cuando el fallo de primera instancia se recurre en apelación ya debe llevar incorporada la decisión que puso fin al incidente. Mírese este ejemplo: si en acato al artículo 447 el fallo se dicta a los 8 días de finalizado el juicio oral, la notificación en estrados y la interposición allí mismo del recurso obligan a su inmediata concesión (art. 179); sin embargo, la víctima contaría aún en ese caso con 22 días más, sólo para solicitar la apertura del trámite incidental, tiempo éste que sumado al que dura el desarrollo del incidente muy probablemente encuentre que al decidirlo ya se ha desatado la apelación contra la sentencia.

Algo más: de ser apelable -como lo es- el auto que decide el incidente (recuérdese que tal pronunciamiento admite casación art.181,4-), de la impugnación conoce el juez de circuito (art. 36-1), en tanto que del ataque a la sentencia se ocupará el tribunal superior (art. 34,1), situación que torna aún más difícil la eventual e independiente apelación de los dos pronunciamientos.

Ahora, el hecho que en el artículo 162 -cuando establece los requisitos de la sentencia- nada se diga expresamente en torno al monto y a la condena al pago de los perjuicios (desde luego concretados por virtud del incidente), no descarta que tal pronunciamiento no debe hacer parte del fallo, pues no puede pasar desapercibido el categórico mandato de los artículos 447 y 105 cuando ordenan (que no facultan) que la decisión del incidente “se incorporará” a la sentencia penal. La obligada integración normativa no llama a cavilación y en ese sentido el artículo 162 ha de entenderse complementado con aquellas dos disposiciones.

Así, si como se afirma, que el incidente debe tramitarse y resolverse antes de proferirse la sentencia condenatoria de primera instancia; y si además -como se dejó visto- que ello puede resultar en la práctica imposible en ciertos casos por razón del conflicto entre las normas que imponen o permiten plazos distintos, la solución está por conjugar e interpretar armónicamente el alcance y aplicación de los dos mencionados dispositivos legales, acudiendo no sólo en protección de la víctima para que dentro de los reseñados 30 días pueda hacer uso de su derecho a la reparación, sino también al criterio de ponderación autorizado o impuesto por la norma rectora 27, de tal modo que se compagine armónicamente el desarrollo de la actuación penal con el respeto por las garantías fundamentales de todos los que en ella intervienen.

En ese contexto, entonces, nada se opone a que el término para que el juez dicte sentencia condenatoria sea de 30 días, esto es, que a ello proceda sólo cuando haya vencido el plazo del que dispone la víctima para solicitar el trámite del incidente, sin que esa fórmula protectora de los intereses de aquélla redunde en perjuicio de los derechos del acusado, tal como lo prohíbe el artículo 133 inc. 2, como que éste no sería afectado con ese procedimiento, pues de no estar privado de libertad en ese estado proseguiría luego del anuncio del sentido del fallo o de aprobado el preacuerdo, según el caso (conforme lo autoriza el art. 450), y si lo está, puede ser liberado en esas mismas oportunidades de surgir procedente la concesión de un subrogado, tal como lo regula el artículo 451”.

Tal postura, adoptada mayoritariamente en decisión de tutela de la Sala Plena Penal de la Corte, fue posteriormente prohijada en su integridad, y de manera unánime, en fallo de casación del 5 de diciembre de 2007[4]. En esta ocasión, la Corte agregó:

“Entonces, la sentencia condenatoria habrá de proferirse cuando haya vencido el plazo del que dispone la víctima para solicitar el trámite incidental, lo que no ocurrió en esta oportunidad.

La falla advertida adquiere mayor relevancia porque el juez, de oficio, procedió a condenar en perjuicios, sin que durante el debate público oral las víctimas se hubieran hecho presentes ni mediara solicitud de su parte, de la Fiscalía o del Ministerio Público.

Consta en los registros que desde la audiencia preparatoria el funcionario preguntó si las víctimas habían otorgado poder a algún profesional del derecho para hacerse parte dentro de la actuación, con resultados negativos. En consecuencia, en la sentencia resolvió oficiosamente pronunciarse sobre los perjuicios morales y materiales ocasionados...

Con ese proceder cercenó el derecho de las víctimas y de los perjudicados con la conducta punible de obtener una reparación integral, pues impuso, motu propio, una condena sin haberles permitido su intervención dentro del proceso.

Debe recalcarse que toda decisión judicial, y la de reconocimiento de perjuicios no es la excepción, debe fundarse en las pruebas legalmente aducidas y no en criterios personales del juez, como sucedió en este caso, porque en punto de los daños ningún elemento se pidió ni aportó.

Además, en el nuevo sistema de enjuiciamiento, el juez debe actuar conforme a las solicitudes que se eleven, y, desde luego, las víctimas desempeñan un papel fundamental dentro del esquema procesal pues su intervención, ampliada a los perjudicados por el hecho punible que demuestren daño cierto, real y concreto[5], se extiende a lograr la verdad, la justicia y la reparación.

Los derechos de las víctimas tienen rango constitucional (artículo 250, numerales 6 y 7) y su derecho de postulación es una clara expresión del de acceso a la administración de justicia. Por consiguiente, dentro del proceso deben contar con oportunidades efectivas para hacer valer sus derechos[6], y los plazos que para ese propósito estableció el legislador deben ser respetados a plenitud por el funcionario judicial. Recuérdese que su intervención ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia constitucional, que les ha garantizado su participación en aspectos medulares del proceso y les ha reconocido facultades en materia probatoria, en relación con el principio de oportunidad, frente a la decisión de preclusión y a la impugnación[7].

Ahora, la actuación oficiosa del juez rompe con el esquema adversarial del nuevo sistema. Para efectos de la reparación, el legislador de 2004 previó el incidente de reparación integral (artículo 102 y siguientes), que tiene lugar una vez emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y el cual se iniciará por solicitud expresa de la víctima, del fiscal o del Ministerio Público, a instancia de aquella.

De manera pues que para que se inicie el incidente es necesaria la existencia de una solicitud expresa. No es de iniciativa del juez ni puede ser adelantado de oficio, su promoción pertenece a la víctima.

La ley entregó a la víctima la facultad de promover la reparación[8], por lo que de no ejercerla se perderá la oportunidad de hacerlo dentro del proceso penal, sin que ello signifique que no pueda acudir a otra instancia jurisdiccional con el propósito de obtener su reconocimiento.

En el acta Nº 16 la Comisión Redactora Constitucional del Código de Procedimiento Penal de 2004 se consigna que la pretensión económica debe ser solicitada por la víctima, y el Estado “únicamente debe garantizar que no se pierda dicha pretensión, evitando que el victimario se insolvente”. Ello en cuanto en el sistema adversarial las partes deben ser iguales. Se aclaró, además, que la petición indemnizatoria es una decisión de la víctima y, al ser un proceso de partes, es decisión de ésta solicitar la indemnización de perjuicios.

De manera que es la víctima la que tiene el derecho y el deber de manifestar cuál fue el daño causado con la conducta punible, fundamentarlo y probarlo.

El pronunciamiento apresurado de la sentencia de primera instancia y la intervención oficiosa del juez de conocimiento afecta el derecho de las víctimas y, por contera, el debido proceso”.

No admite discusión, entonces, que el juez está obligado, una vez proferido el sentido del fallo condenatorio, a garantizar que la víctima pueda comparecer y promover el incidente de reparación integral. No hacerlo comporta vulneración de sus derechos, generándose la consiguiente declaración de nulidad a efectos de que le sean restablecidos.

3. Lo anterior ha sido dicho cuando el juez de primera instancia se pronuncia luego de finalizadas las alegaciones de las partes e intervinientes. Sin embargo, en casos como el que ahora es analizado por la Sala, parece necesario precisar que cuando quiera que el A quo emite una sentencia de absolución y, en virtud de apelación válidamente interpuesta, el Tribunal la muda a condenatoria, debe acudir a similares criterios de ponderación a efectos de permitir que el sujeto activo de la acción civil pueda acceder a proponer el incidente de reparación integral, máxime cuando, como en el presente evento, fue la actuación de la víctima, como apelante única, la que posibilitó esa condena.

Respecto de los fallos proferidos en sede de segunda instancia, el legislador procesal no previó expresamente la posibilidad de que el juez anuncie el sentido del fallo (que es el que marca las pautas para la formulación del incidente de reparación) y la posterior redacción de la sentencia, como sí lo hizo en relación con el juez de conocimiento. Así, el artículo 179 ordena al Tribunal que sustentada la apelación y escuchados los demás intervinientes debe convocar para “audiencia de lectura de fallo”.

La ausencia de mandato expreso, no es obstáculo para que de manera sistemática, en aras de proteger los intereses superiores de la víctima, se integren las disposiciones regladas para el juez de primer nivel. En esas condiciones, cuando se trate de impugnación contra una sentencia de absolución, una vez vencidas las formalidades del artículo 179, el Ad quem procederá en la forma aquí prevista, si de ratificar el proveído se trata.

Pero si, finalizada esa ritualidad, la conclusión de la Corporación apunta a que debe revocarse la absolución para emitir condena, en la audiencia allí convocada debe (1) “anunciar el sentido del fallo”; (2) devolver el expediente al Juez para que éste agote el trámite propio de la reparación a las víctimas; (3) cumplido este procedimiento, el A quo regresará los registros al Tribunal; y, (4) el Ad quem proferirá la sentencia, a la cual deberá integrar el resultado del incidente de reparación.
En efecto, la decisión del Tribunal debe garantizar que los afectados puedan postular el incidente de reparación integral, lo que solamente se logrará si retoma las formalidades regladas de “anunciar el sentido del fallo”, ocurrido lo cual debe retornar la actuación al juez de primera instancia para que éste imprima el trámite y adopte las decisiones respectivas, garantizando a los intervinientes el acceso a la segunda instancia, pues ya quedó visto que ese incidente debe terminar con proveído interlocutorio, pasible de apelación, mecanismos que únicamente tienen cabida en tanto se inicien por parte del A quo.

Es de advertir que el acceso a la segunda instancia corresponde exclusivamente a las decisiones sobre reparación a las víctimas, pues en punto de la sentencia, la alzada ya ha sido resuelta.

Agotadas esas ritualidades, los registros correspondientes deben regresar al Ad quem para que éste redacte la sentencia de condena y convoque audiencia para leerla. Obviamente, en ésta debe incorporar los resultados del citado incidente de reparación, que serán parte integrante de ella y admitirán, como todo el fallo, el recurso extraordinario de casación.

4. En el caso analizado, al resultar ostensible que se impidió a las víctimas acceder al incidente de reparación integral, la Sala intervendrá oficiosamente con la finalidad de restablecerles esa garantía fundamental, retrotraer el procedimiento a partir inclusive de la audiencia y la sentencia del Tribunal del 29 de noviembre de 2007, en aras de que, para corregir las irregularidades, se aplique el procedimiento señalado.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar oficiosamente la sentencia impugnada.

2. Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive de la audiencia y el fallo del 29 de noviembre de 2007, proferido por el Tribunal Superior de Buga dentro del juicio adelantado contra Armando Daniel Cortés Buelvas, para que, según los lineamientos de la parte motiva, anuncie el sentido del fallo, regrese los registros al Juez y éste agote el procedimiento que garantice el trámite de reparación integral.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.


Notifíquese y cúmplase.





SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ




JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO




MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Permiso



JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS




JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ




TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria

[1] Folio 227.
[2] Sentencia de tutela, radicado 22.920.
[3] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de Tutela Radicado: 20578. Aprobado según acta No 41del 25 de mayo de 2005.
[4] Radicado 28.125.
[5] Sentencia C-516 del 11 de julio de 2007 de la Corte Constitucional.
[6] Sentencia C-454 del 7 de junio de 2006 de la Corte Constitucional.
[7] Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007 de la Corte Constitucional.
[8] La Corte Constitucional reconoció de tiempo atrás la legitimidad no sólo de las víctimas sino de los afectados por el delito para lograr el restablecimiento del derecho y la reparación integral (sentencia C-370 de 2006). Así mismo, en la sentencia C-516 de 2007, cuando declaró inexequible el último inciso del artículo 102 de la Ley 906 de 2004, sostuvo que es la demostración del daño cierto padecido como consecuencia del delito, y no la condición de damnificado o el parentesco, lo que determina la calidad de víctima o perjudicado y por en de la titularidad de sus derechos.