C.S.J. PROCESO 30539

Proceso No 30539


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL




Magistrados Ponentes:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
Aprobado Acta No. 333.


Quibdó, noviembre dieciocho (18) de dos mil ocho (2008).

VISTOS


La Sala decide el recurso de apelación interpuesto en nombre propio por el acusado, doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta el 1º de agosto de 2008, por cuyo medio lo condenó en su condición de Fiscal Local Jefe de Unidad de la misma ciudad como autor penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta salarios mínimos, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción.
HECHOS

Se investigan en este trámite las conductas del doctor GORCIRA CONTRERAS, quien en la mencionada condición de servidor público procedió a:

(i) Mediante oficio J-056 del 28 de enero de 1999 dispuso pagar a órdenes de Carlos Delgado Puerta el título de depósito judicial No. 1411958 por la suma de $611.478.oo, que por error había sido consignado a nombre de la Fiscalía Cuarta Local de Cúcuta en procura de garantizar la libertad provisional otorgada por una Fiscalía Regional de la misma ciudad a Edilio Corzo Camacho, título pagado al día siguiente por el Banco Agrario.

(ii) A través de oficios J-054 del 27 de enero de 1999 y J-124 del 16 de febrero del mismo año, ordenó pagar a favor de Carlos Delgado Puerta los títulos judiciales números 699501 y 1235715 por las sumas de $1.019.125.oo y $865.000.oo, respectivamente, los cuales se hicieron efectivos, sin que dicho ciudadano tuviera relación alguna con los sujetos procesales o interesados dentro de los trámites que motivaron tales depósitos.

(iii) Con oficio J-052 del 26 de enero de 1999 autorizó pagar el título judicial No. 1004814 a favor del abogado José Guillermo Velandia Salazar por el valor de $203.826.oo, el cual fue cobrado.

(iv) Por medio de resolución del 18 de enero de 1999 decidió calificar el mérito del sumario seguido contra Martín Lindarte Pedraza con preclusión de investigación por el delito de tentativa de extorsión, pese a que con anterioridad le había impuesto medida de aseguramiento y no obraba prueba sobreviniente alguna que acreditara su inocencia, amén de que fue capturado en flagrancia cuando haciéndose pasar por miembro del Cuerpo Técnico de Investigación recibía el dinero producto del delito.

ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en el informe presentado por el Juez Segundo Penal del Circuito de San Gil sobre el pago indebido de los referidos títulos de depósito judicial, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta ordenó la correspondiente investigación previa, para luego de practicar algunas pruebas declarar abierta la instrucción el 23 de mayo de 2001, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria al doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS, definiéndole su situación jurídica el 23 de agosto del mismo año absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación, que a la postre fue rechazado por falta de interés.

Cerrada la investigación, el sumario se calificó el 2 de diciembre de 2002 con resolución de acusación en contra del doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS como presunto autor del concurso de delitos de peculado por apropiación en cuanto atañe a los valores establecidos en los títulos números No. 1411958, 699501 y 1235715 por las sumas de $611.478.oo, $1.019.125.oo y $865.000.oo, respectivamente, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción. En la misma providencia se precluyó la investigación por el delito de peculado por apropiación respecto del título judicial No. 1004814 por valor de $203.826.oo.

Impugnada la acusación por la defensa, la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte la confirmó a través de decisión del 21 de febrero de 2003.

La etapa del juicio fue adelantada por el Tribunal Superior de Cúcuta, Corporación que una vez surtido el rito correspondiente y realizada la audiencia pública, profirió sentencia el 1º de agosto de 2008, por medio de la cual condenó al doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS, en su condición de Fiscal Local Jefe de Unidad de dicha ciudad a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión y multa por catorce millones trescientos dieciocho mil seiscientos tres pesos ($14.318.603.oo) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negándole tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.

Entonces, el procesado interpuso recurso de apelación contra dicha providencia, el cual corresponde desatar en este fallo.

SENTENCIA IMPUGNADA

Inicialmente el Tribunal resalta que la actuación no está viciada de nulidad como lo reclamó el acusado, toda vez que si bien le fue designado un defensor de oficio para que lo asistiera en la audiencia pública, en cuanto su abogado de confianza no asistió, ello no comporta violación de su derecho a la defensa técnica, pues tal proceder obedeció a la necesidad de evitar que abusara de su derecho dilatando el diligenciamiento y consiguiendo de paso la prescripción de la acción penal derivada de los delitos por los cuales se le investiga, con mayor razón si un día antes de la audiencia pública el profesional que lo asistía renunció aduciendo no haber llegado a un acuerdo económico sobre sus honorarios y el defensor designado de oficio conocía del asunto al haber fungido en tal condición con anterioridad dentro del trámite.

No accedió el a quo a declarar la prescripción de la acción penal de los delitos por los que se procede en aplicación del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, el cual dispone la interrupción de dicho fenómeno extintivo a partir de la formulación de imputación, cuya equivalencia con la injurada pretendía el recurrente, para en su lugar, declarar que el término prescriptivo de la acción después de la acusación es de seis (6) años y ocho (8) meses, según lo tiene definido esta Corporación.

El Tribunal consideró demostrada en grado de certeza la materialidad de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en cuanto se probó que el doctor GORCIRA ordenó pagar a favor de Carlos Delgado un título judicial cuyo valor se consignó por error a nombre de la Fiscalía Local, cuando en verdad debió depositarse a órdenes de una Fiscalía Regional para garantizar la libertad provisional que a otro ciudadano le fue concedida.

Adicionalmente se acreditó que también el procesado dispuso el pago de otros dos títulos al mencionado ciudadano, por completo ajeno a los trámites en los cuales se dio tal orden al Banco Agrario, amén de que no contaba con autorización de los interesados para proceder a ello.

Acerca del delito de prevaricato se demostró que el sindicado Martín Lindarte, procesado por el delito de tentativa de extorsión, fue capturado al momento de recibir el dinero ilegalmente exigido, circunstancia por la cual el doctor GORCIRA, una vez lo escuchó en indagatoria, le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posible autor del mencionado punible contra el patrimonio económico, pese a lo cual, al momento de calificar el mérito del sumario, mediante providencia manifiestamente contraria a la ley expresó que dicho ciudadano actuó bajo los supuestos de un error invencible y de buena fe y, por ello, dispuso la prelusión de la investigación adelantada en su contra.

LA IMPUGNACIÓN

El procesado estructura su escrito impugnatorio a partir de tres cuerpos fundamentales. En el primero depreca la declaratoria de nulidad de lo actuado, planteando para ello algunas circunstancias que en su criterio comportan violación de sus derechos a la defensa y al debido proceso. En el segundo, orienta su labor a solicitar se le absuelva por los delitos objeto de acusación. Y en el tercero, se ocupa de conseguir le sea concedida la prisión domiciliaria sustitutiva, la condena de ejecución condicional o que se disponga de un sistema de vigilancia electrónica sustitutivo de la prisión.


Por razones de método serán resumidos los planteamientos del impugnante y acto seguido se adoptará la decisión que en derecho corresponda respecto de cada uno de ellos, como sigue.


1. Solicitudes de nulidad.


(i) Si la Fiscalía Delegada ante esta Corporación se abstuvo de conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la providencia por cuyo medio la Fiscalía de primer grado decidió investigar bajo una misma actuación las radicaciones 068 y 069, referidas a las órdenes de pagar títulos judiciales a favor de Carlos Delgado Puerta y del abogado José Guillermo Velandia Salazar, respectivamente, quebrantó su derecho a la doble instancia y ahora le ha sido aplicada “una dosimetría punitiva por encima de una acumulación jurídica de penas”.
Consideraciones de la Sala


La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra la sentencia dictada en primer grado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, pues la acción penal es ejercida contra un Fiscal Local de Cúcuta, el cual fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

Como el recurrente solicita la invalidación del trámite, resulta oportuno señalar que de conformidad con los artículos 310 y 311 de la Ley 600 de 2000, la declaratoria de nulidad se rige por unos principios, entre los cuales pueden destacarse los siguientes :

Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.


Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.

Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.

Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.


Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
Efectuadas las anteriores precisiones, en punto del argumento del recurrente se observa que en manifiesto olvido de los referidos principios, en especial el de trascendencia, no dice, ni la Sala advierte, a qué se refiere cuando aduce la violación de su “derecho a la doble instancia”, toda vez que en el artículo 31 de la Constitución Política se establece que “Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”, precepto que guarda concordancia con el artículo 29 de la misma Normativa Superior, según el cual, toda persona tiene derecho a “impugnar la sentencia condenatoria”.

Por su parte, el artículo 18 de la Ley 600 de 2000 dispone que “Las sentencias y providencias interlocutorias podrán ser apeladas, salvo las excepciones que consagre la ley”. El artículo 169 ejusdem precisa que son autos interlocutorios aquellos que “resuelven algún incidente o aspecto sustancial”, a diferencia de las providencias de sustanciación que se “limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma”.

Del anterior recuento normativo puede concluirse que la queja del apelante es infundada, en cuanto acertó la Fiscal Delegada ante esta Colegiatura al decidir abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto por medio del cual se dispuso la investigación conjunta de las conductas conexas imputadas al doctor GORCIRA CONTRERAS, pues es claro que dicha determinación no corresponde a un auto interlocutorio, sino a un proveído de sustanciación no susceptible del recurso de alzada, en la medida en que no se ocupó de aspectos sustanciales, pues sólo dispuso el trámite que debía seguir la actuación.

Tampoco consigue comprenderse a qué se refiere el recurrente cuando deplora que le ha sido aplicada “una dosimetría punitiva por encima de una acumulación jurídica de penas”, cuando lo cierto es que en punto de la tasación de penas derivadas de la comisión de conductas concursales, el artículo 470 de la Ley 600 de 2000 es claro al regular la acumulación jurídica de aquellas estableciendo que “las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos”, de manera que por expreso mandato del legislador, sea que las conductas imputadas a una persona se investiguen o no conjuntamente, operarán las reglas de dosificación del concurso de delitos, el cual se sustenta en la acumulación jurídica de penas y proscribe la suma aritmética de las mismas, razón adicional para constatar que el reparo del impugnante es infundado.


(ii) También asevera el doctor GORCIRA que la Fiscalía de primer grado violó su derecho de defensa, pues adujo que el recurrente carecía de interés para impugnar la resolución mediante la cual se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, pese a que en un asunto similar si desató el recurso.


Consideraciones de la Sala


Nuevamente se verifica que el recurrente se sustrae por completo de los principios que gobiernan la declaración de nulidad de la actuación, pues si bien señala el aspecto que en su criterio resulta incorrecto, no se detiene a indicar la trascendencia de tal falencia en la decisión final ahora atacada y tampoco explica a la Sala los fundamentos de su aserto.

Además de lo anterior, falta a la verdad al decir que la Fiscalía consideró que carecía de legitimación en cuanto al resolverse su situación jurídica no fue privado de la libertad, pues en verdad el fundamento de dicha determinación fue la ausencia de afectación a los derechos del doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA dado que el ente acusador se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento.

Al respecto es necesario resaltar que si lo pretendido por la defensa al momento de ser resuelta la situación jurídica del incriminado era conseguir la preclusión de la investigación, es evidente que para obtener un pronunciamiento sobre el particular bien pudo en cualquier momento de la actuación así solicitarlo a los funcionarios que conocieron de este diligenciamiento durante las instancias, de manera que de conformidad con los principios de trascendencia y convalidación, puede constatarse, de una parte, que el proceder de la Fiscalía se ajustó a derecho y de otra, que tal decisión no comportó quebranto alguno a los derechos del acusado como para disponer la invalidación de lo actuado.


(iii) Agrega el doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA que si bien en el juicio expresó su interés en asistir a la audiencia preparatoria, el Tribunal la llevó a cabo sin su presencia, causándole graves perjuicios, en cuanto el defensor no conocía a profundidad el expediente, circunstancia que al ser reclamada fue objeto de negación por aquella Colegiatura mediante auto de sustanciación no susceptible de recurso alguno, lo cual le impidió ejercer una adecuada defensa y acceder a la doble instancia.


Consideraciones de la Sala


Una vez más el apelante olvida que para plantear la invalidación del trámite no basta con señalar la presunta irregularidad, en cuanto menester resulta que explique cómo se concretó la afrenta a sus derechos y garantías, proceder que omitió.

Adicionalmente se observa que de ser cierto y real su interés en concurrir a la audiencia preparatoria, al no poder asistir, contó con la oportunidad de formular a través de quien lo representaba toda clase de peticiones propias de tal actuación en beneficio de sus intereses, de manera que si no procedió a ello, no puede alegar ahora de manera tardía su incuria con el fin de tener oportunidades que ya tuvo, según lo establece el principio de protección.


(iv) También dice el impugnante que no se cumplió con lo dispuesto en la Ley 600 de 2000 en el sentido de dar aviso de la resolución de apertura de investigación al nominador y a la Dirección de Administración Judicial, por tratarse de un funcionario público, a fin de que se hicieran parte en el diligenciamiento, y por ello concluye que se violaron las formas propias del juicio, circunstancia que amerita invalidar la actuación a partir de la resolución de cierre de la investigación.


Consideraciones de la Sala


Advierte la Sala que el recurrente no se percata, en primer término, que no le asiste interés para cuestionar la falta de comunicación de la apertura de investigación a las entidades que pudieron haberse constituido en parte civil dentro del trámite, las cuales, desde luego, de haber concurrido, tendrían pretensiones contrarias a los intereses del acusado.

Y de otra, no atina a señalar de qué manera la incorrección denunciada tuvo la virtud de afectar de alguna manera sus derechos, razón de más para concluir que la petición invalidatoria no puede prosperar.

(v) Se violó el debido proceso, pues si de conformidad con la Ley 599 de 2000 la resolución de acusación interrumpía el término de prescripción de la acción penal, mientras que según la Ley 906 de 2004 dicha interrupción se presenta con la formulación de imputación, debe concluirse que si éste acto es equivalente a la diligencia de indagatoria, se impone en virtud del principio de favorabilidad aplicar la legislación procesal de 2004 y por tanto, como la injurada respecto de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público se realizó el 30 de mayo de 2001, es evidente que a la fecha han transcurrido siete (7) años y dos (2) meses, tiempo superior al término prescriptivo.


Además, como la indagatoria por el delito de prevaricato por acción se adelantó el 30 de agosto de 2002, han pasado desde aquél día cinco (5) años y once (11) meses, lapso también superior a la mitad del término de prescripción de la acción penal.


Finalmente agrega que la acción penal del delito de peculado por apropiación también se encuentra prescrita si se contabiliza dicho término desde la firmeza de la acusación, pues han transcurrido más de cinco (5) años y ocho (8) meses, cuando el mínimo para acceder a dicho instituto extintivo de la acción es de cinco (5) años.
Entonces, el demandante solicita a la Sala “decrete la nulidad de la sentencia recurrida cesando todo procedimiento”.


Consideraciones de la Sala


1. Encuentra la Sala que en el planteamiento analizado el impugnante no expone con precisión las razones por las cuales estima que son equivalentes la diligencia de indagatoria propia de la Ley 600 de 2000 y la formulación de imputación establecida en la Ley 906 de 2004, amén de que tampoco señala similitud alguna entre la providencia a través de la cual se interrumpe el término prescriptivo en la legislación procesal del 2000, esto es, la resolución acusatoria y la diligencia que tiene el mismo efecto en el sistema penal acusatorio, vale decir, la audiencia de formulación de imputación, pese a lo cual, concluye que en los procesos tramitados bajo la égida del estatuto procesal de 2000 el término de prescripción de la acción penal se interrumpe con la indagatoria, razón por la cual, una vez realizada esta diligencia comienza a contarse nuevamente por la mitad de dicho lapso.

Sin dificultad se establece que el argumento del doctor GORCIRA apunta simple y llanamente a presentar su personal visión sobre los mencionados institutos procesales, pero se desentiende por completo de las precisiones efectuadas por esta Sala en punto de dicha temática, sobre la cual se ha expuesto:

“Advierte la Sala que en el punto de la favorabilidad y en lo atinente al artículo 292 de la Ley 906 de 2004, no opera dicho postulado, teniendo en cuenta la sucesión de leyes y, en especial, la identidad en los referentes de hecho”.

“En primer término, el sistema acusatorio adoptado en la Ley 906 de 2004, tiene dos etapas, a saber: la preprocesal y la procesal. En la primera, está compuesta por la noticia criminal, indagación, audiencia de formulación de la imputación, práctica de prueba anticipada, medidas de protección de víctimas y testigos, medidas de aseguramiento, cautelares, principio de oportunidad, preclusión y aceptación de cargos; y la segunda, ‘donde se encuentra la acusación, audiencia de formulación de la acusación, audiencia preparatoria, audiencia de juicio oral, anuncio inmediato del fallo, audiencia de individualización de la pena, incidente de reparación integral y justicia restaurativa’”.

“Del mismo modo, teniendo en cuenta los principios que se sustenta el nuevo sistema y el artículo 175, inciso 1°, de la Ley 906 de 2004, se advierte que desde la formulación de la imputación hasta formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, ‘no podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código’”.

“Por consiguiente, al fijar dicha preceptiva plazos perentorios, en claro desarrollo del principió de celeridad, dinámica que explica que en la nueva sistemática se interrumpa la prescripción de la acción penal con la formulación de la imputación, la cual comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento en el cual ‘no podrá ser inferior a tres (3) años’, necesariamente lleva a colegir que la citada norma está estipulada para operar dentro del sistema acusatorio y no uno con tendencia mixta que era el que estatuía la Ley 600 de 2000”.

“Del mismo modo, destáquese que las providencias de uno y otro sistema para fijar el límite y, por lo mismo, la interrupción de la prescripción tampoco guardan identidad, toda vez que en el Decreto 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000, se hace referencia a la resolución de acusación o su equivalente, providencia que da inicio al juicio; en tanto que con la Ley 906 de 2004 se dice, de manera tajante que ‘la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación’ que forma parte de la fase preprocesal”.

“Finalmente (…) la audiencia de formulación de la imputación del nuevo sistema acusatorio no pude asimilarse a la resolución acusatoria del sistema anterior, sencillamente porque el nuevo estatuto también establece la figura de la acusación en los artículos 336 y 337” (subrayas fuera de texto).


De lo anterior se concluye que carece de razón el impugnante al solicitar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de los delitos por los que se procede, al plantear equivocadamente la aplicación retroactiva de la Ley 906 de 2004.


2. Como el procesado refiere que la acción penal del delito de peculado por apropiación también se encuentra prescrita si se contabiliza dicho término desde la firmeza de la acusación, pues han transcurrido más de cinco (5) años y ocho (8) meses, baste recordar que según lo tiene suficientemente decantado la Sala, el lapso prescriptivo de la acción de los delitos en la fase del juicio, cuando son cometidos por servidores públicos en ejercicio o con ocasión de sus funciones, como ocurrió en este asunto, no puede ser en ningún caso inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, pues en virtud del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, el término mínimo de prescripción de cinco (5) años debe ser incrementado en una tercera parte, argumento que deja sin piso el razonamiento del recurrente.


En suma, considera la Colegiatura que ninguna de las solicitudes de nulidad formuladas por el acusado tiene vocación de éxito.


2. Peticiones de absolución.


Alega el doctor GORCIRA CONTRERAS que el fallador lo condenó con base en responsabilidad objetiva, pues no se acreditó con certeza la existencia de los delitos de peculado y falsedad ideológica en documento público, en cuanto carecía de un manual de funciones para el manejo de los depósitos judiciales, limitándose a autorizar el pago de los títulos dispuesto por los fiscales de la Unidad bajo su dirección, agregándose a ello el desorden evidenciado en las carpetas y archivos de aquellos instrumentos.

Subsidiariamente solicita se reconozca que actuó con el convencimiento errado e invencible de no realizar un comportamiento delictivo, en cuanto se limitó a cumplir con lo solicitado por fiscales locales de su unidad y que si los respectivos oficios remitidos por éstos no se hallaron, ello no demuestra su inexistencia, sino su extravío.

En cuanto atañe al delito de prevaricato por acción refiere que si bien inicialmente impuso medida de aseguramiento al procesado Martín Lindarte Pedraza como posible autor del delito de tentativa de extorsión, lo cierto es que al avanzar en la instrucción encontró elementos probatorios suficientes para concluir que actuó bajo una causal de inculpabilidad, circunstancia a partir de la cual decidió calificar el mérito del sumario con preclusión de la investigación a favor de dicho individuo.


De manera sucedánea solicita se declare que actuó bajo la causal de exclusión de responsabilidad establecida en el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 y por tanto, se disponga su absolución por ese comportamiento.
Consideraciones de la Sala


1. Inicialmente encuentra la Sala que si se entiende por responsabilidad objetiva aquella declaración de condena sustentada en la simple constatación causa – efecto con prescindencia del elemento volitivo del autor, esto es, sin tener en cuenta su responsabilidad subjetiva y desconociendo que en el artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos se reconoce a los individuos como seres dotados de razón, sin dificultad se observa que en su planteamiento el impugnante no explica cuál es la razón para considerar que fue condenado a partir de hallársele objetivamente responsable de las conductas investigadas.

En efecto, si bien el doctor HERMAN GORCIRA formula el referido argumento, encamina su esfuerzo a intentar demostrar que los delitos de peculado y falsedad ideológica en documento público no se configuraron, nada dice en punto de la supuesta exclusión arbitraria de su responsabilidad subjetiva.

Además, si se duele de que carecía de un manual de funciones para el manejo de los depósitos judiciales, encuentra la Sala que tal circunstancia cierta o presunta carece de aptitud suficiente para concluir que el acusado no cometió los delitos contra la administración y la fe públicas, en la medida en que otras pruebas así lo acreditan, por ejemplo, que los oficios por cuyo medio el doctor GORCIRA dio la orden de pagar los títulos no contaban con un soporte suscrito por los fiscales que conocían de dichos diligenciamientos, con mayor razón si se impartió la orden de pagarlos a nombre de Carlos Delgado Puerta, quien no tenía relación alguna con aquellos expedientes.

Tampoco resulta procedente que el incriminado alegue que en la Unidad de Fiscalía a su cargo había mucho desorden en el archivo de los depósitos judiciales, pues lo cierto es que: (a) Él fue quien suscribió las órdenes impartidas al Banco Agrario para su pago. (b) El beneficiario de los títulos resultó ser la misma persona, es decir, Carlos Delgado Puerta, individuo ajeno a las actuaciones vinculadas con tales instrumentos judiciales. (c) El título de depósito judicial No. 1411958 por la suma de $611.478.oo fue consignado por error a órdenes de la Fiscalía Cuarta Local de Cúcuta en procura de garantizar la libertad provisional otorgada por una Fiscalía regional de la misma ciudad a Edilio Corzo Camacho, luego la orden de pago librada por el acusado no tiene relación alguna con desórdenes en el archivo de los títulos, sino con la innegable voluntad del doctor HERMAN GORCIRA CONTRERAS de apoderarse de dichas sumas aprovechando su especial condición de Fiscal Jefe de Unidad, para lo cual impartió al Banco Agrario las respectivas comunicaciones espurias ideológicamente.

2. Respecto de la petición subsidiaria orientada a reconocer que actuó con el convencimiento errado e invencible de no realizar un comportamiento delictivo, en cuanto se limitó a cumplir con lo solicitado por fiscales locales de su unidad, baste señalar que dentro de la actuación no obran medios de convicción que así permitan concluirlo o siquiera sugerirlo, pues se reitera, los fiscales encargados de conocer de los expedientes dentro de los cuales se realizaron los depósitos judiciales no libraron comunicación alguna al doctor GORCIRA en su calidad de Fiscal Jefe de la Unidad, en primer lugar, porque no se halló soporte de ello y en segundo término, en cuanto si logró establecerse que el título No. 1411958 fue consignado por error a órdenes de la Fiscalía Cuarta Local de Cúcuta, no podía el titular de dicho despacho solicitar al Fiscal Jefe de Unidad su pago, pues en verdad se trataba de la caución prendaria prestada por Edilio Corzo Camacho para alcanzar la libertad provisional ordenada dentro de un proceso adelantado por una Fiscalía Regional de Cúcuta.

De lo anterior concluye la Sala que contrario a lo dicho por el acusado en su escrito impugnatorio, no se advierte prueba alguna que pudiera siquiera sembrar la duda en punto de su responsabilidad penal por los delitos objeto de acusación, circunstancia que excluye de manera absoluta la presencia del error cuyo reconocimiento solicita a fin de exonerarse de responsabilidad penal.


3. Con relación al delito de prevaricato por acción constata esta Colegiatura que a diferencia de lo alegado en la impugnación, las pruebas posteriores a la resolución por cuyo medio se resolvió la situación jurídica de Martín Lindarte Pedraza con medida de aseguramiento como posible autor del delito de tentativa de extorsión, no tenían la virtud de acreditar el error de tipo invocado para excluir su culpabilidad y precluir la investigación adelantada en su contra.

En efecto, los medios de convicción sobrevinientes fueron: “Oficio AS-0848 (sic) Dirección Seccional (sic) Fiscalías sobre antecedentes en donde sólo le figura el presente caso; Oficio 008 Gaula; Oficio 006734 C.T.I. sobre prueba escritural; Declaración del agente polinal EDGAR GUSTAVO PANTOJA GRANJA; Pruebas documentales sobre comportamiento. Ejercicio como auxiliar de justicia y otros; oficio 010821 C.T.I sobre diligencias adelantadas para identificar a MANUEL PÉREZ y Oficio 5140 Polinal sobre citación de agentes”.
De acuerdo a lo anterior, no hay duda que los mencionados medios probatorios no cuentan con la fuerza suficiente como para que se concluyera, sin más, que “MARTÍN LINDARTE PEDRAZA actuó convencido de que MANUEL PÉREZ era realmente un funcionario público y que por estar inscrito como auxiliar judicial podía atender el llamado realizado para la diligencia que a la postre resultó ser comisorio de un punible. El Despacho considera que el incriminado actuó en esa forma pues no otra se puede esperar de una persona que se comportó tal como lo hizo lo cual se debe a que no creía que se encontraba frente a un punible, además de ello el acervo documental señala que MARTÍN LINDARTE ha fungido de perito, colaborador con la comunidad además de deportista, todo lo cual conlleva a concluir que, pese a no existir petición en concreto si debe hacerlo el Despacho dentro de los parámetros del art. 334 del C. de P.P. y del debido proceso, existió en MARTÍN LINDARTE PEDRAZA un error invencible que constituye una causal de inculpabilidad”.

4. Como también subsidiariamente el apelante solicita respecto del delito de prevaricato por acción se reconozca que actuó bajo la causal de exclusión de responsabilidad establecida en el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, constata sin dificultad la Sala en primer lugar que el sindicado no desarrolla de manera alguna su planteamiento en tal sentido y, en segundo término, no existe en el plenario prueba alguna que así lo acredite fehacientemente o que por lo menos introduzca alguna duda trascendente sobre el particular, capaz de imponer la aplicación del principio in dubio pro reo a favor del doctor GORCIRA CONTRERAS.

De acuerdo a lo anterior, es claro que tampoco las solicitudes de absolución presentadas por el procesado están llamadas a prosperar.



3. Reclamaciones sobre la punibilidad.


Manifiesta el impugnante que se violó el principio de congruencia entre acusación y fallo pues al dosificar la pena se partió de 18 meses para el delito de peculado por apropiación, pero fue incrementada en otros 18 meses en atención a su investidura como funcionario judicial, con lo cual se violó el principio non bis in ídem, amén de que se incrementó en 30 meses por cada uno de los delitos concursantes. Considera en su criterio que la pena definitiva debió ser de 36 meses de prisión.

También dice que sin explicación alguna, a la multa equivalente al valor de lo apropiado en razón del delito de peculado por apropiación se adicionó la sanción pecuniaria de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes correspondiente al prevaricato por acción, proceder contrario a lo establecido en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 1995.


Agrega que es viable se le conceda la prisión domiciliaria, pues ninguno de los delitos por los que se le condenó tiene un mínimo de pena superior a cinco (5) años y se encuentran satisfechos los requisitos subjetivos para su concesión.


Argumenta que si la pena imponible no puede ser superior a treinta y seis (36) meses, se hace acreedor a la condena de ejecución condicional.



Finalmente depreca la aplicación del artículo 38 A de la Ley 599 de 2000 adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007 (sistema de vigilancia electrónica), pues la pena no supera los ocho (8) años de prisión y él no colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la sanción impuesta.
Consideraciones de la Sala


1. Con relación al quebranto del principio de congruencia entre acusación y fallo advierte la Sala que el planteamiento del recurrente es confuso, como que ningún reparo formula específicamente a la correspondencia que debe mediar entre la imputación fáctica y jurídica contenida en la acusación y aquella por la cual se produjo el fallo, pues orienta su crítica a cuestionar el punible a partir del cual comenzó a dosificarse la pena del concurso por el que se procede aquí, de modo que tal queja resulta inconsistente.

2. Como el incriminado reclama que el Tribunal no tuvo en cuenta las reglas que gobiernan la dosimetría punitiva dispuesta para el concursos de delitos, en la medida que debía partir del punible más grave y no del peculado por apropiación inferior a cincuenta (50) salarios aplicando de manera ultraactiva de acuerdo con el principio de favorabilidad la legislación penal de 1980 modificada por la Ley 190 de 1995, recuerda la Sala que sobre el particular ha puntualizado:

“La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso (…). Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el artículo 26 del Código Penal”.

“El ‘otro tanto’ autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘tanto’ corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000” (subrayas fuera de texto).
Ahora, si de conformidad con los criterios expuestos por el Tribunal puede concluirse que estimó equivalente la gravedad de los tres delitos concursantes, es decir, que el delito de peculado por apropiación comportaba una pena de treinta y seis (36) meses de prisión, la misma que correspondía a los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción, es claro que partiendo de dicho quantum se equivocó el a quo al adicionar sesenta (60) meses por los delitos concursantes, pues el incremento no podía exceder de “hasta otro tanto”, según lo ordena la preceptiva del artículo 31 de la Ley 599 de 2000 (equivalente al artículo 26 del Decreto 100 de 1980).

Por lo anterior, se impone modificar parcialmente el fallo en cuanto se refiere a tasar la pena principal de prisión en setenta y dos (72) meses, equivalentes a la sanción dispuesta para el delito de peculado por apropiación, aumentada en otro tanto.

En el mismo lapso será dosificada la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.


3. Como también el recurrente se duele de que al cuantificar la pena para el delito de peculado por apropiación se violó el principio non bis in ídem, pues se incrementó la sanción mínima teniendo en cuenta su investidura como funcionario judicial, pese a que tal condición es constitutiva del tipo al exigir que se trate de un servidor público, advierte la Corporación que sobre el particular expresó el a quo:

“No obstante que el procesado GORCIRA CONTRERAS no posee antecedentes penales, estima la Sala que por tratarse de un funcionario judicial que se aprovechó de su investidura para apoderarse en su provecho o de terceros de dineros que se le habían confiado y que tenía bajo su custodia, cuando se sabe que esta clase de funcionarios son los que está primeramente llamados a actuar de manera clara, correcta, transparente y honesta en virtud de la majestad de la Justicia, por lo que entonces no puede la Sala aplicar el mínimo de la pena establecido” (subrayas fuera de texto).

Fácilmente constata la Sala en la anterior transcripción que la denuncia del impugnante no se aviene con lo expuesto en la decisión atacada, pues lo cierto es que tanto el incremento allí establecido, como el señalado en el acápite anterior al redosificar la pena impuesta por el Tribunal, no se dispuso simplemente porque se tratara de un servidor público, condición propia del sujeto activo en el delito de peculado por apropiación, sino porque la Colegiatura de primer grado ponderó que entre las diversas responsabilidades públicas, la calidad de funcionario judicial comporta unas mayores exigencias y expectativas, las que al ser defraudadas generan un mayor juicio de reproche, circunstancia que necesariamente tiene que verse reflejada en un incremento de la sanción imponible, como en efecto se procedió, sin que de manera alguna se tuviera en cuenta dos veces el mismo aspecto, es decir, sin que fuera quebrantado el principio non bis in ídem.

Acerca de la vulneración del principio de suma jurídica de penas es suficiente precisar que con la redosificación punitiva adelantada por esta Colegiatura en el numeral 2º de este capítulo, queda eliminada toda posibilidad de incremento aritmético de las sanciones, pues se aplicaron rigurosamente las directrices que gobiernan la punibilidad del concurso de delitos.

Adicionalmente se observa que el acusado no procede a exponer a la Sala por qué razón la pena definitiva debió ser de treinta y seis (36) meses de prisión.

4. Dado que de otra parte el impugnante afirma que sin explicación alguna le fue impuesta una multa equivalente al monto de lo apropiado con ocasión del punible de peculado, a la cual se sumaron cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en razón del delito de prevaricato, considera la Sala que si en este asunto el Tribunal partió de la pena de multa para el delito de peculado por apropiación, es decir, de dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil seiscientos tres pesos ($2.495.603.oo), dicha suma no podía incrementarla en cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales por el delito de prevaricato por acción, pues estaba limitado a adicionarla sólo “hasta en otro tanto”.

Siendo ello así, como pese a que la sanción privativa de los delitos concursantes es la misma, es claro que en este asunto la pena de multa para el delito de prevaricato es más grave, caso en el cual, aplicando el principio de legalidad debería enmendarse el error tomando como sanción pecuniaria base la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales para aumentarla hasta en otro tanto, quantum dentro del cual cabría el monto de lo apropiado con ocasión del delito de peculado, esto es, de dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil seiscientos tres pesos ($2.495.603.oo), arrojando entonces un resultado igual al tasado en el fallo atacado.

No obstante, encuentra la Sala que tal interpretación sujeta al principio de legalidad quebrantaría el principio de la non reformatio in pejus, pues se estaría incrementando ostensiblemente la base pecuniaria punitiva a partir de la cual el a quo procedió a cuantificar la sanción para el concurso de delitos investigado, principio que según la posición mayoritaria de la Sala, prevalece sobre el de legalidad.

En efecto, sobre la tensión de tales principios, los cuales a la postre corresponden a derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política, el de legalidad en el artículo 29 y el de interdicción de la reforma peyorativa en el 31, hasta antes de la providencia del 18 de mayo de 2005 en el radicado 22.323 la Colegiatura daba prelación a la legalidad, pero con dicha decisión se otorgó preferencia a la non reformatio in pejus.

No obstante, en el fallo del 22 de junio de 2005 (Radicado 14.464) la Sala retornó a su tesis inicial, pero posteriormente a través de proveído del 22 de noviembre del mismo año (Radicado 24.066) dejó sentado por mayoría, en posición que hasta ahora se ha mantenido invariable, la imposibilidad absoluta de agravar la pena del apelante único.

Así las cosas, si el Tribunal partió de la sanción dispuesta para el delito de peculado por apropiación, para el cual la pena de multa corresponde al monto de lo apropiado, que en este asunto es de dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil seiscientos tres pesos ($2.495.603.oo), es palmario que dicha suma no podía incrementarse en cincuenta (50) salarios por el delito de prevaricato, sino que debía adicionarse “hasta en otro tanto”, según lo ordena el artículo 31 de la Legislación penal de 2000 (equivalente al artículo 26 del Decreto 100 de 1980).


De acuerdo con lo expuesto, es necesario modificar parcialmente la sentencia en punto de tasar la pena de multa en cuatro millones novecientos noventa y un mil doscientos seis pesos ($4.991.206.oo), los cuales corresponden a la sanción pecuniaria dispuesta por el legislador para el delito de peculado por apropiación, aumentada en otro tanto, en aplicación prevalente del principio de la non reformatio in pejus sobre el de legalidad.


5. Habida cuenta que el acusado afirma tener derecho a la prisión domiciliaria en cuanto ninguno de los delitos por los que se procede cuenta con una pena mínima superior a cinco (5) años y se encuentran satisfechos los requisitos subjetivos para su concesión, observa la Sala que acerca de tal temática se expuso en la sentencia de primer grado:
“Como el delito de peculado por apropiación contempla una pena superior a los cinco años, entonces por ausencia del factor cuantitativo se negará el mecanismo de la prisión domiciliaria contemplado en el artículo 38 C. Penal, sin necesidad de hacer valoraciones subjetivas” (subrayas fuera de texto).

Sobre el particular se evidencia que erró el a quo en una tal consideración, en cuanto no tuvo en cuenta que el delito de peculado por apropiación en razón del cual se condenó al doctor HERMAN GORCIRA no tiene una pena mínima superior a cinco (5) años de prisión, pues como bien el mismo Tribunal lo señaló al dosificar la punibilidad, dado que el monto de lo apropiado fue inferior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, no era viable aplicar el inciso 1º del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 en el cual se establece una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión, sino el inciso 2º de dicho precepto que reduce la mencionada sanción de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, esto es, de dieciocho (18) meses a siete (7) años y seis (6) meses.

Es necesario acotar que acerca de la ponderación del requisito objetivo para acceder a la prisión domiciliaria no basta con establecer el tipo básico de la conducta por la cual se procede, pues menester resulta tener en cuenta todas aquellas circunstancias que inciden en la modificación de los extremos punitivos, como ocurre con modalidades atenuadas – según aconteció en este caso –, tentativas, complicidad, etc., amén de situaciones de incremento punitivo como aquellas determinadas por circunstancias específicas de agravación.


Al respecto ha dicho esta Colegiatura:

“No sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente las circunstancias agravantes específicas, pues al igual que éstas la complicidad, la tentativa, la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.

“Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y ésta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas las circunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que cuando la norma habla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento que amplían o reducen el ámbito de punibilidad” (subrayas fuera de texto).

Dilucidado lo anterior concluye la Sala que contrario a lo expuesto por el Tribunal, sí se cumple en este asunto con el requisito objetivo para que el procesado acceda a la prisión domiciliaria, no obstante, no ocurre igual con el elemento subjetivo referido a valorar si del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, puede pronosticarse seria, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

En efecto, debe resaltarse que en sólida línea jurisprudencial ha señalado la Sala sobre el referido instituto:

“En aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibidem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, la prisión carcelaria se torna en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no sólo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora” (subrayas fuera de texto).

Y se ha precisado en el ámbito de la ponderación de factores personales, familiares y sociales del sentenciado:

“Si el comportamiento que es materia de reproche penal es objetivable a través de sus manifestaciones externas y si éstas reflejan una actitud de su autor frente a los valores instituidos, es para la Corte indiscutible que la conducta misma, su reiteración, lo que la impulsa, aquello que la convierte en habitual, el contexto social en la que se desarrolla, obran como signos inequívocos para la identificación del mundo interno de quien la realiza, como factores de los cuales es inferible la personalidad” .

De acuerdo con el referido planteamiento, palmario resulta que en este caso no es viable marginar la entidad e importancia de las conductas juzgadas, pues respecto de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, es claro que el doctor GORCIRA CONTRERAS aprovechó indebidamente la confianza derivada de su investidura como Fiscal Local Jefe de Unidad en cuanto se refiere al manejo de los títulos de depósito judicial, proceder que revela una inusitada gravedad dadas las expectativas sociales cifradas en quienes administran justicia y en la transparencia, probidad y honestidad que de ellos se espera.

A su vez, con relación al delito de prevaricato por acción se tiene que si corresponde a los titulares de los despachos judiciales velar por el debido funcionamiento de su dependencia, y lo más importante, asegurar el respeto permanente de los derechos fundamentales de los ciudadanos a través de una cabal impartición de justicia, no se aviene con una tal exigencia la manifiesta contradicción al imperio de la ley que los obliga en la adopción de sus decisiones, circunstancia que se erige no sólo en comportamiento delictivo, sino en conducta objeto de ejemplar sanción efectiva, toda vez que es preciso asegurar a la sociedad que tales procederes son ajenos a los propósitos del Estado social y democrático de derecho, y que quienes así actúan son acreedores a la condigna consecuencia punitiva, pues no de otra manera consigue restablecerse la afrenta al ordenamiento jurídico, así como las expectativas cognitivas de los miembros de la sociedad en sus funcionarios judiciales.
En suma, la realización concursal de los delitos investigados cometidos en el ejercicio de su cargo como Fiscal Local Jefe de Unidad, conduce a colegir fundadamente que el juicio sobre su personalidad es de carácter negativo, conclusión que impide suponer que en cuanto se refiere a su desempeño personal, laboral, familiar o social, no colocará en riesgo a la comunidad, pues si para proceder a lesionar caros bienes jurídicos sustento de la sociedad democrática (administración y fe públicas) no tuvo reparo en la especial condición laboral y social que tenía, su carácter de ciudadano no permite a la Sala suponer fundada y motivadamente que se abstendrá de poner en peligro a la comunidad y que cumplirá la pena en su domicilio.

6. El doctor GORCIRA no se hace acreedor al subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que la sanción impuesta supera con creces el quantum objetivo dispuesto por el legislador de tres (3) años de prisión.

7. Como para concluir el acusado solicita se de aplicación al artículo 38 A de la Ley 599 de 2000 adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007, esto es, que se disponga la utilización de un sistema de vigilancia electrónica sustitutivo de la prisión, importa señalar que de acuerdo a la referida normativa, tal decisión corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez verifique el cumplimiento de requisitos tales como el pago total de la multa impuesta, exigencia no satisfecha aún en el actual estadio procesal, circunstancia que conduce a no acceder a dicha solicitud.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE

1. MODIFICAR parcialmente al fallo impugnado en el sentido de tasar la pena principal impuesta al doctor HERMAN CRISTÓBAL GORCIRA CONTRERAS en setenta y dos (72) meses de prisión y multa de cuatro millones novecientos noventa y un mil doscientos seis pesos ($4.991.206.oo). En el mismo lapso de la sanción privativa de libertad se establece la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de acuerdo con las razones expuestas en la anterior motivación.

2. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de primera instancia.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.




SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento parcial de voto



JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO




MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Salvamento parcial de voto



JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto



JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ




TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria

C.S.J. PROCESO No. 29183

Proceso No 29183



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL


Magistrado Ponente

Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado acta número 333



Quibdó, dieciocho de noviembre de dos mil ocho.


Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación presentado por la defensora del procesado OSCAR YESID JIMÉNEZ ARENAS, contra la sentencia dictada el 12 de octubre de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá, con la cual confirmó la pena que le impuso el Juzgado 7ª Penal del Circuito de conocimiento el 24 de julio del mismo año, de 70 meses de prisión y multa de 8 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haberlo hallado responsable del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

HECHOS


Los declaró de la siguiente forma el Tribunal en el fallo recurrido:

“La génesis de la actuación tiene su ocurrencia para el 29 de marzo de 2006, hacia las 18:00 horas, cuando agentes del orden realizaban un patrullaje por el sector de la carrera 70 B frente al No. 35-07, procedieron a practicar una requisa a Oscar Yesid Jiménez Arenas, hallándole en el bolso que portaba en la espalda una bolsa transparente contentiva de 12 bolsas pequeñas de sustancia vegetal, la cual al ser sometida a estudio arrojó positivo para la marihuana con un peso neto de veintinueve punto nueve gramos (29.9 gramos).”


ANTECEDENTES


1. El 30 de marzo de 2006 se llevaron a cabo en el Juzgado 41 Penal Municipal con funciones de control de garantías, las audiencias de legalización de la captura y formulación de la imputación.

La Fiscalía, coadyuvada por el Agente del Ministerio Público, en atención a que en la actuación se demostraba el arraigo del imputado en la comunidad, la ausencia de antecedentes y que ‘quizás por ingenuidad sobrepasó el límite de dosis personal’, solicitó la libertad provisional la cual fue concedida por el juez de control de garantías al advertir, además, que la conducta surgía intrascendente desde la perspectiva de la antijuridicidad material.

2. El 12 de septiembre de ese mismo año, ante el Juzgado 7º Penal del Circuito de conocimiento, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del señor Jiménez Arenas por el delito de tráfico fabricación y porte de estupefacientes. Se adelantó la audiencia preparatoria y el trámite del juicio oral, el cual concluyó con la condena de 70 meses de prisión y multa de 8 salarios mínimos mensuales legales que se impuso al acusado.

3. La defensa interpuso recurso de apelación en contra de esta decisión y el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó con la sentencia del 12 de octubre de 2007, objeto del recurso de casación que la Corte resuelve en esta oportunidad.

DEMANDA DE CASACIÓN


Cuatro cargos, todos al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, presentó la demandante contra la sentencia impugnada.
Cargo primero: Indebida aplicación del artículo 376 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 29-2 de la Constitución Política que establece el principio de legalidad basado en el derecho penal de acto.

La recurrente sostiene que la norma constitucional referida implica que no se puede caracterizar el delito como modo de ser de la persona. Al contrario, las normas penales se dirigen a la conducta social del hombre en función de la protección efectiva de bienes jurídicos y no en función de lo que se es, como sucede en el derecho penal de autor.

Desde esta perspectiva, señala, la sentencia del Tribunal viola “… el principio constitucional de acto, en cuanto que el acusado OSCAR YESID JIMÉNEZ ARENAS fue condenado por el hecho de llevar consigo sustancia estupefaciente tipo marihuana para su consumo personal, debido a su situación de dependencia o de adicción, como así se demostró en la audiencia de juicio oral…”

Según sostiene, los juzgadores de instancia reconocieron la condición de adicto del procesado. Sin embargo, se apartaron de la caracterización del delito, dándole un alcance que no tiene, al señalar que su situación de adicto no lo exoneraba de la responsabilidad penal, debido a que la sustancia incautada excedió en 9 gramos los límites permitidos.

De esa manera, agrega, resulta equivocada la imputación del delito previsto en el artículo 376 del Código Penal y la declaración de responsabilidad del acusado que efectúa el Tribunal al señalar que la tenencia de la sustancia “… de por sí representa una amenaza concreta para la salud pública, no solo porque se excede el máximo permitido para el consumo personal y ello ya de por sí genera un daño a la salud, sino también porque puede utilizarse para comercializarse o distribuirse de cualquier manera, acto con el que se pone en riesgo a la comunidad.”

Propende, entonces, por el respeto del derecho penal de acto, el cual supone la adopción del principio de culpabilidad y la existencia material de un resultado lesivo a otros (antijuridicidad material), perspectiva desde la cual resulta pertinente examinar si se ofrece necesario un juicio de reproche al consumidor de sustancias ilícitas, que adquiere para su consumo una dosis ligeramente superior a la permitida, cuando su conducta obedece a un asunto propio, de libre albedrío.

Si bien el delito previsto en el artículo 376 del Código Penal se considera de peligro, agrega, el artículo 11 de ese estatuto establece el principio de lesividad, según el cual para que una conducta sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídico tutelado por la ley. Al acusado no se le atribuyó la condición de traficante (expendedor, distribuidor, etc.), sino de consumidor, pues el alucinógeno lo adquirió para su uso personal.

En este orden de ideas, precisa, razonablemente no puede aceptarse que 9,9 gramos por encima de la dosis personal para marihuana (20 gr. art. 2-j L. 30/86), corresponda a un exceso intolerable que autorice la intervención del sistema penal, pues se trata de una cantidad sin incidencia para el bien jurídico protegido con el tipo de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

En síntesis, afirma que si el Tribunal hubiere aplicado los principios constitucionales enunciados, el resultado del proceso hubiere sido diferente, nunca de reproche jurídico ante la atipicidad subjetiva de la conducta, que llamaba a declarar su inocencia frente al tipo penal imputado. Por esta razón, solicita de la Corte casar la sentencia de manera que en el fallo de reemplazo correspondiente, absuelva al procesado y se alcance la efectividad del derecho material.

Cargo segundo: Por la misma vía (violación directa) la recurrente alega la exclusión o falta de aplicación del principio pro hómine o cláusula de favorabilidad, porque el Tribunal fundamentó el fallo en una jurisprudencia restrictiva a los derechos del acusado, omitiendo aquella que lo favorecía y que, por supuesto, estaba llamada a regular el caso.

En demostración del cargo afirma que el Tribunal, en las consideraciones del fallo tuvo en cuenta dos decisiones de la Corte, las sentencias de casación del 26 de abril de 2006 (Rad. 24612) y del 8 de agosto de 2005 (Rad. 18609), en las cuales, afirma, se examinó la situación del adicto que es sorprendido llevando consigo una cantidad de estupefacientes superior a la legalmente autorizada. No obstante, agrega, la segunda providencia es más restrictiva a los derechos fundamentales de las personas.

Según sostiene, en el fallo del 26 de abril de 2006 se ponderó la categoría de tipo de peligro abstracto del artículo 376 del Código Penal, correspondiente al delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes sin importar que el bien jurídico protegido resulte materialmente afectado. Por consiguiente, la adicción no es causal eximente de responsabilidad.

Contrario sensu, continúa, la providencia del 8 de agosto de 2005 destaca la trascendencia del concepto de lesividad en el derecho penal, en la medida que la sanción de la conducta obedece no solo al desvalor de acción sino también al desvalor de resultado, en donde se concreta la denominada antijuridicidad material prevista en el artículo 11 del Código Penal.

Según sostiene, el Tribunal aplicó la providencia inicialmente relacionada, con detrimento de la cláusula de favorabilidad aludida, por lo que procede casar el fallo atacado, de manera que se unifique la jurisprudencia entorno a la problemática de los adictos sorprendidos con cantidades superiores a la dosis personal, porque la diversidad de criterios apareja desconfianza, ausencia de credibilidad en las instituciones del Estado y da cabida a la arbitrariedad judicial.

Cargo Tercero: Falta de aplicación del artículo 32-10 del Código Penal, que establece la causal de ausencia de responsabilidad penal por error sobe el tipo.

Sostiene la demandante que el Tribunal erró al omitir la aplicación de la norma referida, pues ‘sin contar con elementos probatorios, consideró que la conducta del acusado era dolosa porque, como adicto, con el simple tacto de la sustancia, debió saber que la cantidad de marihuana adquirida era superior a la dosis personal’.

Según afirma, en el proceso se demostró que el acusado fue sorprendido con 29,9 gramos de marihuana y, además, que Jiménez Arenas tiene la condición de consumidor de esa sustancia. Objetivamente, entonces, se verifica el delito de porte de estupefacientes, pero la Fiscalía no demostró que el acusado hubiere obrado con pleno conocimiento de la tipicidad de la conducta.

Con la finalidad de que se logre en este caso la efectividad del derecho material, la demandante solicita que se case la sentencia y se profiera la absolutoria de reemplazo.

Cargo Cuarto: Falta de aplicación de los artículos 3º y 4º del Código Penal, que conlleva a la indebida aplicación del tipo penal del artículo 376 Ib.

Según la demandante, las consideraciones del Tribunal relacionadas con el carácter punible de la conducta atribuida al procesado, confrontadas con los principios que orientan la imposición de las sanciones penales, conducen a concluir que se le impone por su condición de adicto y no porque hubiere obrado en forma contraria a derecho, de manera voluntaria y libre, o por haber lesionado o puesto efectivamente en peligro el bien jurídico de la salud pública.

Este modo de razonar, señala, desconocen los valores y principios del Estado social de derecho y, además, va en contravía de importantes avances de la dogmática penal como los principio de insignificancia, de limitación del ius puniendi, de necesidad de imposición de la pena y el principio de utilidad de la sanción.
En razón de lo anterior, concluye, la pena de prisión que se impuso al procesado, además de ilegal por ausencia de los elementos estructurantes del delito, desconoce los principios de necesidad, proporcionalidad y racionalidad de las sanciones penales; carece de utilidad práctica para el problema de adicción que padece y se exhibe como una retaliación frente a los consumidores de droga, lo cual no satisface a la conciencia social.

Como en los reproches anteriores, solicita que se case la sentencia y se profiera la absolutoria de reemplazo.


AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN


La defensora del procesado llama la atención de la Sala en relación con el cargo segundo de la demanda, para insistir que el sentenciado no es un traficante de sustancias ilegales sino un simple consumidor que traspasó en 9 gramos la dosis personal de marihuana, circunstancia que desdibuja la antijuridicidad material de su conducta.

La Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte, como sujeto procesal no recurrente, manifiesta que la demanda presenta cargos contradictorios y carentes de fundamentación, razón por la cual deben ser desestimados

En términos generales, considera que la sentencia recurrida no desconoce el derecho penal de autor, ni el principio pro hómine y como los cargos de la demanda carecen de respaldo frente a la evaluación probatoria del Tribunal, la sentencia debe mantenerse, siendo esta la petición que eleva a la Corte.

Similar solicitud presenta el Procurador Cuarto para la Casación Penal, quien en relación con los cargos de la demanda manifiesta lo siguiente.

Frente al cargo primero, relacionado con el desconocimiento del principio de derecho penal de acto, advierte que el Tribunal estableció la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado, a través de los medios de convicción incorporados a la actuación. Esto significa que el juicio de responsabilidad no corresponde a los fundamentos del derecho penal de autor, ni propende por una forma de responsabilidad objetiva, de manera que el cargo no está llamado a prosperar.

En relación con el segundo reproche, alusivo al supuesto desconocimiento del principio pro hómine, considera que el cargo no corresponde a este postulado pues lo que denuncia la actora no revela un evento de tensión entre normas que regulan derechos fundamentales, sino el supuesto conflicto entre dos decisiones judiciales, tema relacionado con los criterios de interpretación jurisprudencial que no constituye causal de casación.

Frente al cargo tercero, con el que se denuncia la falta de aplicación del artículo 32-10 del Código Penal, manifiesta que el modelo de procedimiento penal previsto en la Ley 906 de 2004, está cimentado en principios y garantías fundamentales como los de no autoincriminación y el derecho a guardar silencio. Sin embargo, agrega, cuando se pretende el reconocimiento de causales subjetivas eximentes de responsabilidad, resulta indispensable que el procesado renuncie a las garantías aludidas, porque sin su versión resulta imposible demostrarlas.

El error de tipo que expone la demandante, agrega, no lo establece el Tribunal en el fallo censurado desde el punto de vista fáctico o jurídico, circunstancia que impide adelantar un análisis sobre el particular, menos cuando en la actuación no se cuenta con pruebas o elementos materiales probatorios relacionados con dicho tema. Se trata tan solo de una hipótesis expuesta por la recurrente, de manera que este cargo tampoco tiene vocación de prosperar.

Y, en relación con el cargo cuarto, considera que la demandante no concreta un reproche que pueda afectar la legalidad de la sentencia. Si bien menciona diferentes principios rectores del derecho penal (legalidad de los delitos y de las penas, antijuridicidad), el ataque no toma en cuenta la sanción finalmente impuesta al procesado y tampoco expone en qué medida el juzgador quebrantó los principios enunciados.

Frente a la imprecisiones de la demanda y porque no se advierte vulneración a los derechos fundamentales del procesado con la imposición y la dosificación de la pena, solicita desestimar también este cargo y que no se case la sentencia impugnada.


CONSIDERACIONES DE LA CORTE


La Sala no se detendrá en los defectos de la demanda a los que aluden los representantes de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, porque una vez admitida el censor adquiere el derecho a que se le responda de fondo sobre los cuestionamientos que presenta en contra de la sentencia de segunda instancia.

Cuando la Corte declara ajustado el libelo no debe volver sobre un tema ya superado en el trámite de la casación, pues justamente para realizar ese examen el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal (213 L. 600/00) estableció la calificación de la demanda.

La citada norma de la Ley 906 de 2004, determina los eventos en los cuales no se selecciona a trámite una demanda de casación (si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos, o cuando se advierta de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso). Sin embargo, también impone a la Corte el deber de superar los defectos del libelo y decidir el fondo del asunto, teniendo en cuenta los fines de la casación, la fundamentación de los mismos, la posición del impugnante dentro del proceso o la índole de la controversia planteada.

De esa manera, como en oportunidad se dio aplicación a esta norma, los defectos de la demanda se entienden superados, razón por la cual la Corte procede a responder los reproches en ella contenidos.

Como las censuras se fundamentan en la violación directa de la ley sustancial y el recurrente no estableció prioridad alguna en las postulaciones, la Corte las examinará en el siguiente orden.

1. Cargo segundo. A través de la violación directa de la ley, la demandante alega la exclusión o falta de aplicación del principio pro hómine, porque el Tribual sustentó la decisión en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que considera restrictiva de los derechos del acusado, con desconocimiento de otra de alcance favorable que, en su criterio, estaba llamada a regular el caso.

En respuesta a este cargo, bastará con precisar acogiendo la opinión del Agente del Ministerio Público, que la cláusula de favorabilidad a la que alude la recurrente, cobra aplicabilidad en el caso de conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan los derechos humanos, evento en el cual el intérprete debe preferir aquella que sea más favorable al goce de los derechos.

El principio pro homine es un instrumento fundamental para la correcta interpretación de las disposiciones relacionadas con los derechos humanos. La referencia que se hace a esta cláusula, atiende a la existencia de normas que regulan derechos de esa naturaleza de manera que, en caso de conflicto entre diversas disposiciones, debe aplicarse la que se advierta más favorable a la persona.

En la censura, la recurrente no alude a normas del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal que hubieren resultado afectadas con la sentencia proferida por el Tribunal, sino al desconocimiento de la cláusula aludida en relación con decisiones judiciales, pues, sostiene, si uno de los postulados fundamentales de interpretación de los derechos humanos es el de la favorabilidad, entonces, ‘el intérprete debe escoger no solo la norma más favorable a la vigencia de los derechos humanos, sino también la jurisprudencia que resulte más benéfica en los casos que involucren derechos humanos’.

De esa manera, asiste razón a los sujetos procesales no recurrentes cuando afirman que el cargo propuesto por la demandante no demuestra la causal sobre la cual se estructura, en la medida que omite preciar la norma de derecho sustancial prevista en el Bloque de Constitucionalidad, en la Constitución o en la ley, que hubiere sido omitida, interpretada en forma errada o aplicada indebidamente por el sentenciador en este asunto.

El artículo 181-1 del Código de Procedimiento Penal, como lo señaló con precisión el Agente del Ministerio Público, no contempla la posibilidad de denunciar en sede de casación vicisitudes de análisis jurisprudencial, su finalidad es permitir el examen de constitucionalidad y legalidad de las sentencias de segunda instancia, en virtud del yerro en que pudo incurrir el sentenciador al aplicar la normatividad llamada a regular el caso concreto, bien por falta de aplicación o exclusión evidente, aplicación indebida, o interpretación errónea de la ley sustancial.

De acuerdo con lo anterior, como la recurrente no demuestra que el Tribunal, a través de alguno de los yerros indicados, hubiere violado en forma directa disposiciones de derecho sustancial, el cargo no está llamado a prosperar.

2. Cargo tercero de la demanda. Falta de aplicación del artículo 32-10 del Código Penal, relacionado con la ausencia de responsabilidad por error de tipo.

Según la demandante, en el proceso se demostró que el acusado fue sorprendido con 29,9 gramos de marihuana y que tiene la condición de consumidor de esa sustancia, pero no se demostró que hubiere obrado con conocimiento de la tipicidad de la conducta, pues no tenía forma de corroborar que la cantidad adquirida excedía los 20 gramos de la dosis personal.

Cuando se invoca la violación directa de la ley como causal de casación, la actividad del censor, a quien no le es dado cuestionar la valoración de las pruebas realizada por el sentenciador ni discutir la declaración de los hechos consignada en el fallo, debe orientarse exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el Tribunal al aplicar la normatividad al caso concreto.

Se trata, según tiene dicho la Corte, de un estudio estrictamente jurídico, pues cualquiera que sea la modalidad de violación directa de la ley, el yerro de los juzgadores recae indefectiblemente en forma inmediata sobre la normatividad, todo lo cual implica un cuestionamiento en un punto de derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto.

La demandante no desarrolla el reproche conforme a los presupuestos consignados, tan solo afirma que no se aplicó el artículo 32-10 del Código Penal. Sin embargo, en el desarrollo del cargo ni siquiera indica qué dice en concreto la norma, cómo regula la materia en debate, qué interpretación le dio el Tribunal, de qué manera se equivocó al fijar su alcance, cómo afecta el caso, y cuál sería la recta inteligencia que a ella corresponde. Es decir, la propuesta no va más allá del enunciado, pues en forma alguna se propende por su desarrollo y demostración, según era de esperarse.

Por el contrario, la postulación divaga en las apreciaciones personales de la recurrente, quien considera que el Tribunal debió reconocer una causal eximente de responsabilidad que, como con acierto señaló el Procurador, sólo en la demanda de casación tiene existencia, de manera que la postulación aparece del todo inconexa con los hechos demostrados en el juicio y con las valoración probatoria realizada en la sentencia.

Desde esta perspectiva, por sustracción de materia, resulta imposible predicar el error que la recurrente atribuye a la sentencia demandada y, en consecuencia, el cargo no prospera.

3. Cargo cuarto. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 3 y 4 del Código Penal.

Las normas supuestamente omitidas hacen alusión a los principios de las sanciones penales (necesidad, proporcionalidad, razonabilidad), y a las funciones de la pena (prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado).

De acuerdo con los términos del reproche, la condena que el Tribunal impuso al acusado en el fallo recurrido resultaba procedente. Sin embargo, la pena se fijó sin consideración a los principios y a las funciones que regulan la sanción penal, previstos en las normas supuestamente omitidas.

Es decir, la recurrente circunscribe el reproche a señalar que las consideraciones que permitieron al Tribunal declarar la responsabilidad del acusado, desconocen valores y principios de orden constitucional relacionados con la pena, la cual resulta ilegal en esta asunto porque se impuso a pesar de que no concurren los elementos estructurantes del delito, de manera que el fallo desconoce los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones penales.

Pero, conforme puntualizó el Procurador Delegado, estos argumentos no desarrollan el cargo propuesto, porque la demandante no demuestra que en la dosificación de la pena (tema en el que adquieren relevancia las disposiciones que supuestamente dejaron de aplicarse), el Tribunal hubiere omitido la aplicación de los principios y de las funciones que señala la ley para regular las sanciones penales.

Sin hacer referencia alguna a la pena impuesta, a los criterios o a las reglas que el sentenciador tuvo en cuenta para fijarla, alega que la sentencia viola en forma inmediata las normas referidas, desconociendo que sólo a partir de las consideraciones efectuadas en la sentencia sobre esos tópicos, resultaba posible acreditar el yerro que denuncia por falta de aplicación o exclusión evidente de los artículos 3 y 4 del Código Penal.

El texto de la sentencia informa que en el proceso de individualización de la pena, el juzgador tuvo en cuenta, además de los límites punitivos establecidos en la ley para la infracción, aspectos que en su criterio revelaban la gravedad de la conducta, el daño generado, las casuales que agravaban o atenuaban la punibilidad, la intensidad del dolo y la función que la pena debía cumplir en el caso concreto, lo cual pone en evidencia que el yerro denunciado no tiene existencia o por lo menos carece de demostración, en la medida que la recurrente dejó de examinar las consideraciones que tuvo en cuenta el Tribunal al momento de determinar e individualizar la pena, para acreditar a partir de ese análisis, por qué razón resultaron desconocidas las normas que proclama.

En estas condiciones, el cargo no está llamado a prosperar, sin perjuicio de las consideraciones y determinaciones que se adoptarán en relación con la siguiente censura.

4. Cargo primero. Indebida aplicación del artículo 376 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 29-2 de la Constitución Política.

En términos generales la demandante sostiene que el error del Tribunal estriba en considerar punible la conducta del acusado, a pesar de que se estableció su condición de adicto a la marihuana y que excedió únicamente en 9 gramos la dosis personal. Es cierto, acota, que el delito que se le atribuye está catalogado como de peligro. No obstante, el artículo 11 del Código Penal establece el principio de lesividad, en virtud del cual son objeto de sanción únicamente los comportamientos que lesionan o ponen efectivamente en peligro el bien jurídico tutelado por la ley.

En torno a este tema se tiene establecido que la antijuridicidad, como elemento estructurante del delito, debe ser entendida en sentido material y no solo desde su perspectiva formal, es decir, como la mera disconformidad de la conducta con el ordenamiento legal.

“Esto significa que el derecho penal no existe para sancionar exclusivamente con base en la confrontación que se haga de la acción humana con la norma, sino, más allá, para punir cuando de manera efectiva e injustificada se afecta o somete a peligro un bien jurídicamente tutelado.

Así lo ha expuesto la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en la sentencia de casación del 21 de abril del 2004 (radicado 19.930), en la cual afirmó:

Como ha enseñado la Sala , para que un comportamiento típico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que de modo efectivo lesione o al menos ponga en peligro un bien jurídico tutelado por la ley; con tal sentido el principio de lesividad, acuñado por la doctrina jurídico penal, aparece recogido en la legislación penal como uno de los elementos esenciales del delito (artículo 11 del código penal).”

De lo anterior, como también lo ha dicho la Sala,

“se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal”.

Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delito de resultado de bagatela.”

En relación con el delito tráfico, fabricación y porte de estupefacientes (art. 376 C.P.), que si bien corresponde a los denominados de peligro abstracto en el sentido de que no exige la concreción de un daño al bien jurídico tutelado, sino que basta la eventualidad de que el interés resulte lesionado (pues el tráfico de sustancias estupefacientes pone en peligro la salubridad pública, en cuanto constituye la condición necesaria y específica para que los individuos y la comunidad las consuman); no puede perderse de vista que “… las cantidades que se acercan al límite de lo permitido para consumidores, se ubica en una sutil franja de lo importante a lo insignificante… {y} si bien el legislador no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades en orden a su punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una pauta importante para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su protección.”

Lo anterior si en cuenta se tiene que el bien jurídico constituye la única instancia legitimante del poder punitivo en el Estado social de derecho, en el cual, además, la jurisdicción penal tiene como función esencial la protección de tales intereses, de manera que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los afecten y, por su parte, los jueces tampoco están facultados para imponer sanciones si no se presentan como presupuestos legitimantes de la concreta actuación del poder punitivo estatal, el bien jurídico y la ofensa que en un evento determinado lo lesione o ponga en peligro.

Por esa razón, el análisis de asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, referidos a la posesión de pequeñas cantidades de estupefacientes (o cualquier otra droga restringida: sicotrópica, alucinógena, sintética, etc.), debe hacerse desde la perspectiva de la dosis personal, esto es, estableciendo si el agente tiene la sustancia para su propio consumo, o si la situación en que se encuentra involucra o insinúa el tráfico de drogas.

En este punto, precisamente, se afincó la diferencia que condujo a la Corte Constitucional a la despenalización de la dosis personal, porque debía distinguirse entre el porte, conservación o consumo de sustancias estupefacientes en la cantidad que correspondía a ese concepto, y el narcotráfico como ejercicio ilícito alentado por el afán de lucro, de manera que los efectos del fallo (C-221-94) no comprendía esta actividad.

La temática ya había sido abordada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a propósito de los decretos 1136 de 1970 y 1188 de 1974, al destacar que esas normas ubicaban al adicto en situación privilegiada, y que reservaban “… todo el peso de su merecido rigor sancionatorio y el profundo y franco reproche social, para el que negocia con plantas, drogas o sustancias productoras de dependencia síquica o física, cualquiera sea su forma, v. gr., cultivo, porte, conservación, transporte, almacenamiento, suministro a terceros, elaboración, importación, exportación.”

Además, en esa misma decisión precisó que,

“La locución ‘dosis personal’ de por sí fija un significado. No se trata de cantidades considerables sino de porciones mínimas, destinadas al uso propio, desechándose como extraña a esta figura el suministro a terceros, aunque sea gratuito, y, con mayor razón, su tráfico, esto es, su utilización económica.”

Desde esa época, ya la Corte advertía que el ordenamiento legal ve en esa persona a un enfermo, susceptible más bien de recibir un tratamiento médico que una pena, consideración que con mayor ahínco asume de cara a los principios y valores fundantes del Estado social de derecho establecido en la Constitución Política de 1991, en especial los relacionados con el respeto por la dignidad del ser humano, la igualdad, la libertad y el libre desarrollo de la personalidad.

El concepto de dosis personal al que se ha hecho referencia, deslindado por completo de conductas que evidencien tráfico, oneroso o gratuito de drogas, emerge como parámetro de racionalización del poder punitivo del Estado cuando se trata de examinar la conducta de los adictos o de personas no dependientes, que se encuentren en posesión de cantidades mínimamente superiores a la legalmente permitida, porque a pesar de la percepción simplemente objetiva de haberla superado, es lo cierto que la actividad que desarrollan (el consumo de dosis personal) es lícita y corresponde al exclusivo ámbito de libertad de esa persona o, como lo precisa la jurisprudencia constitucional, porque

“… determinar (legalmente) una dosis para consumo personal, implica fijar los límites de una actividad lícita (que sólo toca con la libertad del consumidor), con otra ilícita: el narcotráfico que, en función del lucro, estimula tendencias que se estiman socialmente indeseables.”

Debe, entonces, en cada caso examinarse si la conducta del consumidor trasciende su fuero interno y llega a afectar derechos ajenos, individuales o colectivos, pues sólo así se entenderá superada la exigencia de la afectación, a nivel de lesión o puesta en peligro, del bien jurídico como presupuesto para considerar en estos asuntos, legítimo el ejercicio del poder punitivo del Estado, es decir, para considerar demostrada la antijuridicidad de una conducta susceptible de punibilidad.

En el asunto que se examina, como lo alega la recurrente, la sentencia impugnada, de conformidad con las evidencias del juicio, estableció que el procesado Jiménez Arenas tiene la condición de adicto a la marihuana y, además, que la cantidad de alucinógeno que se le encontró, superior a la dosis personal, fue de 9,9 gramos.

Sobre el tema, el juzgado de primera instancia precisó:

“En relación con la valoración psicológica que también se trajo a juicio para indicar la condición de dependencia del acusado como la razón para el hallazgo del estupefaciente y que en efecto determina que se trata de un consumidor y que tiene una problemática de consumo de tiempo atrás, según se determinó por la Dra. MARISOL SANTANA, se tiene que la valoración y la condición de dependencia no desdibuja la concreción del tipo penal que nos concita, cuando quiera que en todo caso no puede perderse de vista que si se trata de un consumidor y de alguien que lleva sustancia para su propio consumo, nadie mas (sic) preparado y experto que el propio consumidor para conocer de la cantidad de droga de consumo y las posibilidades de poder llevar dosis personal y la sanción penal que comporta superar esa dosis personal por manera que independientemente de la condición de adicción o no, lo cierto es que en la conducta desarrollada por JIMÉNEZ ARENAS y el hallazgo de la sustancia se concreta ciertamente la concreción de su responsabilidad.” (Se subraya).

Y, el Tribunal, en segunda instancia acotó:

“En conclusión, no puede servir como argumento válido para la absolución de Yesid Jiménez Arenas, que la cantidad de estupefaciente incautado supera la dosis personal en 9 gramos solamente, y menos aún su condición de adicto al consumo de alucinógenos, pues aunque es cierto que se trata de una situación que requiere tratamiento especial por parte de profesionales en la salud, ello per se no lo exonera de la responsabilidad penal que ahora se le endilga, ya que como se dijo con antelación el legislador también sanciona penalmente el porte de estupefacientes excediendo los límites permitidos y es esta la conducta cometida por el acusado. Si el Tribunal le diera crédito a la tesis del recurrente, habría que aceptar que en todos los casos en que se afirma que el sindicado es consumidor del estupefaciente que porta, fuera absuelto por antijuridicidad de la conducta (sic), situación con la que sin lugar a dudas se desconocerían los principios rectores de la ley penal colombiana.”

Por otra parte, las pruebas del proceso niegan la posibilidad de que el acusado destinara la sustancia incautada para su comercialización o tráfico ilícito, pues no se lo sorprendió en esa actitud ni se insinuó siquiera en la actuación que traficara con el alucinógeno o con otra clase de sustancias ilegales.

Por el contrario, los agentes de Policía que lo aprehendieron declararon que, al momento de la captura el acusado no estaba haciendo nada en particular, que no se alteró al ser requerido para la requisa y manifestó que la sustancia la requería para el propio consumo.
En consecuencia, los hechos y las pruebas según fueron declarados y valorados por los juzgadores, demuestran que, en efecto, el acusado es un adicto que al momento de la aprehensión, estaba en posesión de 29,9 gramos de marihuana.

La tipicidad de la conducta (desvalor de acción), no tiene discusión en este caso, pues de conformidad con el artículo 376 del Código Penal, incurre en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia.

Pero, lo que no se demuestra en la actuación es que los bienes jurídicos tutelados con el tipo penal referido (salud pública, seguridad pública, orden económico y social), hayan sido afectados con la posesión de 9,9 gramos que por encima de la dosis personal tenía en su poder el acusado, de quien se sabe es un consumidor habitual, un adicto, que no ejecutaba actividades de distribución o venta del alucinógeno.

Se pregunta la Corte si la simple posesión de la cantidad aludida por encima de la dosis personal, puede en este caso justificar la intervención del derecho penal y legitimar la imposición de una sanción.

Desde ningún punto de vista, teniendo en cuenta que en el proceso no se demostró que la conducta del acusado trascendiera la órbita de sus propios intereses, lo cual significa que la posesión de alucinógeno que se le imputa, no tuvo incidencia sobre derechos ajenos, individuales o colectivos o, lo que es igual, carece de trascendencia penal, sin que resulte válido su ejercicio so pretexto de proteger, a través del castigo, la propia salud del procesado adicto al consumo de marihuana, pues es un tema que sólo corresponde decidir a él en forma autónoma por ser el único rector de su propia vida.

En conclusión, si en ejercicio de sus personales e íntimos derechos, el acusado no afectó los ajenos, entonces no alteró efectivamente ningún bien jurídico, de manera que el comportamiento que se le atribuye carece de antijuridicidad material y, en consecuencia, no puede ser sancionado porque no alcanza la categoría de una conducta punible. El cargo analizado, en consecuencia, está llamado a prosperar.

Lo anterior no significa que en todos los casos en que a una persona se la encuentre en posesión de cantidades ligeramente superiores a la dosis personal o, inclusive, dentro de los límites de ésta, deba considerarse que no realiza conducta típica y antijurídica, eventualmente culpable y, por consiguiente, punible. Lo que quiere significar la Corte es que cada asunto debe examinarse en forma particular en orden a verificar la demostración de tales presupuestos, de manera que las decisiones de la justicia penal consulten verdaderamente los principios rectores que la orientan, como el de antijuridicidad que aquí se analiza.

Con ello ratifica que, cuando se trata de cantidades de drogas ilegales, comprendidas inclusive dentro del concepto de la dosis personal, destinadas no al propio consumo sino a la comercialización o, por qué no, a la distribución gratuita, la conducta será antijurídica pues afecta los bienes que el tipo penal protege; lo que no acontece cuando la sustancia (atendiendo obviamente cantidades insignificantes o no desproporcionadas), está destinada exclusivamente al consumo propio de la persona, adicta o sin problemas de dependencia, evento en el que no existe tal incidencia sobre las categorías jurídicas que el legislador pretende proteger.

Un diagnóstico oportuno de los aspectos que aquí quedaron expuestos, por parte de los funcionarios judiciales, contribuiría a un mejor desenvolvimiento de la actividad judicial estatal en la medida que sus recursos no se disiparían en asuntos insustanciales, sino que se enfocarían en los que, por su magnitud y trascendencia social, realmente requieran el ejercicio de la acción penal.

Situación que nos conduce a recordar los objetivos propuestos para una justicia mejor, a través de la implementación del sistema acusatorio, en el Acto Legislativo 02 de 2003, desarrollado por la Ley 906 de 2004.

Consultadas las actas correspondientes, se observa que el propósito del constituyente era dar a la Fiscalía la posibilidad de desbrozarse de la cantidad de asuntos menores que desgastaban su actividad, para que pudiera concentrarse en lo que verdaderamente ponía en peligro nuestra convivencia y por ello se concibió, entre otros mecanismos, el del principio de oportunidad.

“Este principio pretenderá resolver los conflictos menores que se presentan con gran frecuencia, que a pesar de que muchas veces no alcanzan a vulnerar materialmente los bienes jurídicos protegidos por el legislador, aumentan las cifras de congestión judicial e implican un desgaste innecesario del sistema.

La filosofía del principio de oportunidad radica pues, en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de la criminalidad de poca monta.”

Por eso, considera la Corte que se requiere desarrollar el derecho penal del Estado social y democrático de derecho, para lo cual esta herramienta que brinda el sistema penal acusatorio resulta de gran ayuda. Y es que afincado en la equidad como principio rector, la fórmula constitucional del Estado social, supone la superación de la igualdad formal característica del Estado liberal, que advertía que todos debían ser tratados por igual; cuando el escenario en que debe actuar el juez del nuevo esquema le impone justamente privilegiar a los desvalidos, a los discriminados y a los infelices que como en el caso que se analiza, cayeron en la desgracia de la adicción. Estas personas merecen respuestas constitucionales y legales diferentes a la pena, que lo único que garantizaría es la insensible agravación de su situación personal, familiar y social.

El mensaje de la superación del culto insensible e insensato de la legalidad y de la igualdad formal, dirigido al juez del Estado social y democrático de derecho, se encuentra inmerso en innumerables espacios de nuestra normatividad, como en los artículos 1º y 13 de la Constitución Política, 1º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 1º, 11 y 56, entre otros, del Código Penal y en el 27 de la Ley 906 de 2004; para solo citar los más inmediatos.

En consecuencia, en aras de la búsqueda de la realización del Estado social y por ende de los fines de una mejor justicia, debe seguir desarrollándose el alcance del juez del Estado social y democrático de derecho que modula el concepto de la igualdad formal y estricta, característica del Estado liberal de derecho, para entrar a discriminar a los necesitados de atención diferente a la de la pena, esto es, a personas que viven en la marginación y la exclusión, o en situaciones de desventaja o debilidad manifiesta, tal y como lo ordena el artículo 13 Superior.

En ese propósito surgen determinantes las herramientas ofrecidas por el Legislador para descongestionar a la administración de justicia de investigaciones y procesos adelantados por conductas que, como la que aquí se analiza, no ameritan toda la atención del aparato sancionatorio del Estado, cuando resulta más justa su atención por la vía del ofrecimiento de la oportunidad, de la conciliación, de la mediación, o la senda misma de la ausencia de antijuridicidad material; que en todo caso conducen a situaciones diferentes de la pena de prisión, inútil e ilegítima en asuntos como el que se examina.

Frente a esa gama de posibilidades de justicia mejor, la Corte exhorta a los funcionarios judiciales, especialmente de la Fiscalía General de la Nación, a hacerlos operantes de manera que los grandes esfuerzos institucionales se concentren en los asuntos que realmente sean trascendentes, para evitar así el daño que en la sociedad genera el delito.

Decisión. Como se evidencia el desacierto de la sentencia con la que se condenó al procesado por un comportamiento que no constituye conducta punible, esta circunstancia impone como remedio para restablecer sus garantías fundamentales y hacer efectivo el derecho material en la presente actuación, casar el fallo objeto de impugnación y, en su lugar, absolverlo del cargo por el cual se lo acusó.

Por las razones consignadas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,


RESUELVE


1. CASAR la sentencia de segunda instancia del 12 de octubre de 2007, con la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida el 24 de julio de ese mismo año por el Juzgado 7º Penal del Circuito, que condenó a Oscar Yesid Jiménez Arenas como autor responsable del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

2. ABSOLVER al señor Jiménez Arenas del cargo por el que se lo llamó a juicio en esta actuación.

3. Realizar la información de la sentencia absolutoria a que se refiere el inciso 2º del artículo 166 del Código de Procedimiento Penal.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al despacho de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.




SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ




JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO




MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN








JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Excusa Justificada



JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ




TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria