martes, 24 de febrero de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PROCESO No. 26409 04/02/09

Proceso No 26409


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 27

Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil nueve.


VISTOS

Se examina en sede de casación la sentencia absolutoria de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (Huila), el 28 de junio de 2006, que revocó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Garzón (Huila), el 29 de julio de 2005, a través de la cual condenó a MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO como autora responsable del delito de homicidio culposo.
Impugnada oportunamente dicha decisión a través del extraordinario recurso por el apoderado de la parte civil, presentada la correspondiente demanda y concedido el mismo, la Sala, mediante auto del 13 de febrero de 2007, declaró ajustado a las prescripciones legales el libelo presentado por la vía de la casación discrecional.
Como la agencia del Ministerio Público en cabeza de la señora Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, ha emitido su opinión, se apresta la Corte a resolver lo pertinente.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Los acontecimientos a los que se contrae la presente actuación tuvieron lugar en predios de la finca “La Cabaña”, ubicada en la vereda San Rafael del municipio de Garzón (Huila), de propiedad de la señora MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO, quien tenía en el fundo, para su custodia, alrededor de una veintena de perros cuyas razas se caracterizan por la extrema ferocidad, algunos de los cuales deambulaban libremente por la heredad sin medida de seguridad alguna.

Ocurrió que, en las horas de la mañana del sábado 15 de junio de 2002 hizo su arribo al inmueble en mención la menor Marla Lizeth Calderón Losada, de 9 años de edad, en compañía de su progenitor, Henry Enrique Calderón Cortés, quien desde tres meses atrás poseía en arriendo un lote del citado predio.

La fecha en comento, cuando Calderón Cortés, en compañía de su hija, se aprestaba a realizar las labores cotidianas en el terreno arrendado, accedió a llevar consigo alrededor de quince de los perros de la finca, por solicitud de la señora CEDIEL MOLANO, la cual en ese momento se dedicaba al aseo de la perrera.

Poco después, mientras Calderón Cortés se dispuso a reparar unos cercos, solicitó a su hija Marla Lizeth que se desplazara cerca de allí, con el fin de cerrar un “broche” que dejó abierto; así, en cumplimiento de la orden que para tal efecto su padre le impartió, la menor se dirigió al lugar indicado en compañía de los canes.

Empero, al percatarse Henry Calderón de la tardanza de la niña, salió en su búsqueda, hallándola exangüe a consecuencia de las mortales dentelladas que en su bestial ataque le infligieron varios de los fieros animales utilizados para la vigilancia de la propiedad.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Por los hechos anteriores, la Fiscalía 18 Seccional de Garzón (Huila) ordenó la práctica de indagación preliminar, el 26 de junio de 2002.

La misma dependencia dictó resolución de apertura de la instrucción el 2 de agosto del mismo año, en la que ordenó la vinculación de MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO, quien fue escuchada en indagatoria el 16 de octubre siguiente.

Un día antes, el 15 de octubre, el ente instructor admitió la demanda de constitución de parte civil promovida por Belén Losada Claros y Henry Enrique Calderón Cortés, padres de la menor Marla Lizeth Calderón Losada.

Argumentando la “inexistencia del delito”, la Fiscalía investigadora emitió resolución de preclusión de la instrucción el 9 de diciembre de 2002, la cual fue apelada por los representantes de la parte civil y del Ministerio Público. Dicha determinación fue revocada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva (Huila), en pronunciamiento de segunda instancia del 6 de junio de 2003.

Clausurada la fase sumarial el 26 de enero de 2004, la oficina instructora calificó su mérito el 10 de marzo posterior, profiriendo resolución de acusación en contra de MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO, como autora de la conducta punible de “homicidio culposo por omisión o en comisión por omisión”, de conformidad con los artículos 109 y 25 de la Ley 599 de 2000.

El conocimiento de la causa se asumió por el Juzgado Penal del Circuito de Garzón (Huila), despacho que luego de realizar las audiencias públicas preparatoria y de juzgamiento –en sesiones del 29 de abril de 2004, la primera, y 10 de marzo y 7 de julio de 2005, la última-, dictó sentencia de primera instancia el 29 de julio siguiente, en la que condenó a CEDIEL MOLANO por el delito de “homicidio culposo, por omisión”.

Consecuente con su determinación, el A quo le impuso las penas principales de 2 años de prisión y el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción corporal. De igual modo, se abstuvo de condenarla al pago de perjuicios materiales, la sentenció a pagar el equivalente a 50 smlmv por concepto de daños morales y le concedió el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Apelado el fallo por el defensor de la sindicada y el apoderado de la parte civil, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva (Huila) lo revocó el 28 de junio de 2006, mediante sentencia que fue recurrida en casación, por la vía discrecional, por el segundo de los sujetos procesales mencionados.

Y, por auto del 13 de febrero de 2007, la Corte, como se dijo antes, admitió la demanda de casación, advirtiendo que por tratarse de un delito de comisión por omisión, respecto de esta temática “se precisa de desarrollo jurisprudencial, específicamente en lo relativo a la manera como debe responder quien a su cargo tiene animales domesticados, por los daños que éstos causen”.

En razón a ello se ordenó el correspondiente traslado al delegado del Ministerio Público, quien finalmente emitió su concepto el 10 de diciembre de 2008.

RESUMEN DE LA DEMANDA

Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el apoderado de la parte civil sostiene que el fallo de segunda instancia incurre en errores de apreciación probatoria.

En efecto, critica el demandante al Tribunal, porque no empece reconocer la condición de garante de la fuente de riesgo de la procesada CEDIEL MOLANO por la tenencia de perros en su finca, de cuya agresividad prolíficamente informa la prueba recaudada, la absuelve del cargo por el que la acusó la Fiscalía y la condenó el juzgador de primera instancia, desatendiendo de esta manera lo dicho por múltiples testigos que dan cuenta de los frecuentes ataques de los canes en cuestión a miembros de la comunidad, causándoles daños tanto en su integridad física como en su patrimonio, sin que la propietaria de los animales tomara correctivos necesarios tales como mantener con correas o bozales a los fieros animales.

Agrega que si se hubiesen examinado en su entera dimensión los medios que obran en la actuación -testimonios, anuncio de la existencia en el fundo de perros bravos, escritos de la Junta de Acción Comunal de la vereda y otros documentos, pericia y la propia confesión de la procesada, entre otros-, el sentido del fallo habría sido sustancialmente diferente al que en últimas se adoptó, en cuanto “MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO tenía el deber jurídico de vigilar y garantizar la indemnidad de uno o varios bienes jurídicos pertenecientes a determinadas personas y que se hallan previamente individualizados y de una manera concreta. Ese no hacer cuando se tenía la obligación jurídica de actuar conlleva a la responsabilidad penal de la implicada, o considerarla digna de sanción punitiva”.

Para el caso a estudio y según nuestro derecho positivo, sostiene el casacionista, el delito de comisión por omisión se configura por no hacer algo, no por el simple no hacer, mandato que si no se observa, su infractor debe ser castigado. En aquella aciaga fecha, la procesada estaba obligada a hacer algo, mas omitió realizarlo, por lo que su actitud omisiva deviene en reprochable. Tras ejemplificar situaciones que la propia doctrina reseña en eventos como el de la especie, considera el libelista que el Ad quem por la errónea apreciación de la prueba en que incurrió, violó indirectamente la ley sustancial al dejar de aplicar “la posición de garante en sus estrictos límites y de manera razonada ya que los resultados eran objetivamente previsibles y evitables y que el agente estaba en posibilidad de haber previsto”.

Según el recurrente, el juzgador, muy a pesar de afirmar que la responsabilidad en los hechos recaía en la procesada, finalmente se equivocó en la valoración conjunta y mancomunada de las pruebas e incursionó en un error de hecho derivado de un falso juicio de identidad, en cuanto “supuso un medio de convicción que no obra en el diligenciamiento y excluyó los que tenían la capacidad de probar la culpabilidad de la garante, y por ende el fallo fue absolutorio para con la acusada, cuando ha debido confirmar el fallo condenatorio”.

Discrepa el impugnante del razonamiento del Tribunal y cataloga de antagónica su argumentación, cuando esa Colegiatura advierte que por la “amistad” surgida entre la menor y su padre con los animales en cuestión, era menester entender que el deber de cuidado de la garante era menos exigente, con lo cual trasladó la responsabilidad de lo ocurrido al progenitor de la víctima, sin reparar en que los perros, tal como lo sostienen guías y adiestradores caninos, actúan instintivamente y atacan a cualquier tipo de especie, inclusive a su propios amos, al punto que Calderón Cortés tuvo que segar la vida de uno de esos canes frente a su dueña, ante el ataque del que fue víctima por parte del fiero animal. Una tal negligencia solo le es imputable a su propietaria, que no precavió el daño que aquél podía causar. Incurre pues el juzgador en error cuando en su fallo alude al principio de confianza, que bien decantado tiene la jurisprudencia de la Corte en su Sala Penal, uno de cuyos pronunciamientos cita.

Tras referirse a las “múltiples discusiones” que en el ámbito de las relaciones sociales ha suscitado la convivencia de los humanos con los animales domésticos, el censor concluye que la persona bajo cuya dependencia se encuentran los mismos debe responder por los daños que ellos causen, como garante de la fuente de riesgo creada, en este caso la procesada, tal como se halla instituido en el artículo 25 del Código Penal, como quiera que a su cargo estaba la protección del bien jurídico que el ordenamiento tutela.

Por consiguiente, el fallador de segundo grado contrarió la evidencia que emana de la prueba, erróneamente valorada, en cuanto atribuye lo acontecido a un acto de irresponsabilidad del padre de la menor víctima, omitiendo imputar jurídicamente el resultado a la creadora de la fuente de riesgo, esto es, a la dueña de los perros de cuya ferocidad abundante información existe en la actuación.

Así, entonces, dejó de aplicar la citada Corporación los artículos 29 de la Carta Política; 6°, 13, 23, 25, 103 y 109 del Código Penal; y 25, 232, 233, 266, 280 y 284 a 287 del Código de Procedimiento Penal, por lo cual solicita se case la sentencia impugnada y en su lugar se confirme la de carácter condenatorio proferida por el juzgador primario.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Como punto de partida, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal resume el aporte probatorio, con el fin de destacar los antecedentes fácticos relevantes y precisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la muerte de la menor. Ello, aclara, teniendo en cuenta que la demanda de casación se cimentó en la presunta existencia de una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, bajo la modalidad de falso juicio de identidad, como quiera que el actor consideró que hubo por parte del Tribunal una errada valoración probatoria, a partir de la cual concluyó que de los diferentes medios de convicción no se podía derivar responsabilidad penal alguna en contra de la sindicada MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO.

Seguidamente, apoyada en las razones por las cuales la Corte declaró ajustada la demanda, alude al delito de comisión por omisión imprudente, significando que la omisión impropia –como también es denominada la figura-, surge, en palabras de Günter Jackobs, “al complementar los delitos de comisión con una variante omisiva”. Por tanto, añade, requieren de una cláusula general de transformación para su configuración como delito, pues ante la ausencia de un tipo omisivo expreso, el autor que no impide la producción de un resultado prohibido, es responsable solo si jurídicamente está obligado a impedirlo.

A partir del anterior concepto, la Delegada considera que la imputación jurídica del resultado en esos eventos no puede partir de un criterio causal naturalístico en el que se precise de un determinado movimiento para impedirlo, sino que, por el contrario, el concepto que mas se adecua es el de imputación objetiva, a partir del cual la atribución del resultado a una persona depende del deber jurídico que tenga de actuar y evitar el daño en el caso concreto, según su posición de garante, entre otros elementos.

Transcribe, a continuación, el contenido del artículo 25 del Código Penal, el cual establece los presupuestos necesarios para equiparar la comisión por omisión a los delitos previstos en la parte especial y las especificaciones de la cláusula de transformación.

Luego refiere varios pronunciamientos de la Sala en los cuales se aborda la temática de la omisión y, en particular, de los delitos de comisión por omisión, la posición de garante, los diferentes principios que han surgido al interior de la denominada concepción de la imputación objetiva y los requisitos que deben verificarse en el evento que sea necesario establecer la existencia de esa posición de garante respecto de un resultado típico producido.

Así, realizando las citas jurisprudenciales pertinentes, la Procuradora reitera que los elementos del tipo objetivo de los delitos de omisión impropia, los constituyen (i) la situación típica o de peligro, es decir, la existencia de circunstancias que pongan en riesgo un bien jurídicamente protegido e imponen la necesidad de actuar por quien tiene el deber jurídico de hacerlo; (ii) la posición de garante, esto es, el deber jurídico de actuar que tiene una determinada persona, impidiendo la producción del resultado típico; (iii) la posibilidad de realización de la acción ordenada, o, lo que es lo mismo, que el agente hubiese estado en la posibilidad de realizar la acción que hubiera impedido el resultado; (iv) el resultado, el cual se concreta en la afectación del bien jurídicamente protegido; y (v) la causalidad hipotética, la cual se traduce en la determinación del nexo causal existente entre la infracción de la posición de garante y el resultado, estableciendo que de haberse ejecutado la acción omitida por parte del autor, no se hubiera producido el resultado.

Y, agrega, como se trata del análisis del la estructura del delito omisivo imprudente, debe verificarse, igualmente, la infracción al deber de cuidado, “la que se encuentra acreditada con la trasgresión a la posición de garante”.

Acto seguido, la Delegada coteja los citados elementos con el caso concreto, a partir de las precisiones fácticas previamente consignadas, con el objeto de “avanzar en el análisis sobre la responsabilidad penal” de la sindicada.

En este orden de ideas, refiere, en primer término, que la situación de peligro en que se en encontraba la menor, se desprende de la gran cantidad de perros que se hallaban por fuera de sus perreras sin ningún tipo de seguridad, lo que les permite conformarse como manada -forma en la que se organizan para cazar-, lo cual no encuentra justificación en el hecho de que la niña tuviera alguna familiaridad con ellos.

Para el caso, indica a continuación, la procesada CEDIEL MOLANO tenía la posición de garante por el solo hecho de tener los mencionados animales, perros desafiantes y agresivos que habían tenido episodios de agresiones a personas –como el padre de la víctima- y otros animales, dado que la ley le asigna la responsabilidad jurídica por los peligros que frente a los bienes jurídicos puedan surgir .

Por ello, entonces, la enjuiciada tenía la capacidad de adoptar las previsiones mínimas que hubieran impedido la producción del resultado –en este caso la afectación de la vida de la niña Marla Lizeth Calderón Losada-, con algo tan simple como haber guardado los animales en sus perreras y dejar la limpieza para otro momento, o mantenerlos con bozal o alguna otra medida de seguridad que impidiera agresión por parte de ellos.

Esa falta de adopción de medidas de seguridad, precisamente, manifiesta la representante del Ministerio Público, es la que permite pregonar la existencia del nexo causal entre la omisión de la acusada y la muerte de la menor, pues, al sobreponer hipotéticamente la condición de “haber puesto los perros en condiciones de seguridad”, los mismos no se hubieran ido con la niña, no la hubieran atacado y, de manera concluyente y definitiva, la pequeña Marla Lizeth no habría muerto por su agresión.

Acorde con lo anterior, la Delegada estima colmado el análisis de la tipicidad, al cual suma los de antijuridicidad -como quiera que, sin justa causa, se lesionó el bien jurídicamente tutelado de la vida de una menor- y culpabilidad –habida cuenta que el agente podía y debía actuar de otro modo, pues, teniendo la posibilidad de comprender y determinar su comportamiento conforme a derecho, actúa contrariando las exigencias normativas-.

Por último, la Procuradora, aclarando que no corresponde acá analizar la responsabilidad penal del padre de la menor, sostiene que aún demostrándose que éste incurrió en un delito de comisión por omisión culposa, dada su especial posición de garante para con la niña, esta situación no excluye la responsabilidad penal de MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO, como erradamente lo aseveró el Ad quem al revocar la decisión de primera instancia.

Ello, añade, porque frente a un mismo resultado pueden coexistir dos posiciones de garante independientes, lo cual genera dos autores con responsabilidades penales autónomas, ya que en un momento dado puede establecerse que las dos infracciones al deber jurídico de cuidado determinaron el resultado muerte, sin que sea dable decir que una posición de garante es mas relevante que la otra y por tanto la excluye.

En suma, para la Procuradora Tercera Delegada, la valoración conjunta de la prueba permite inferir con certeza la responsabilidad penal de la MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO. Pide, por consiguiente, se case la sentencia objeto de recurso extraordinario y en su reemplazo, se condene a la procesada como autora del delito de homicidio culposo, en la modalidad de omisión impropia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Aspecto fáctico.

La censura planteada por el recurrente, apoyada en un error de hecho por falso juicio de identidad respecto de la equivocada valoración de la prueba, se torna bastante confusa y ambigua. Ello porque el demandante deja el cargo en el mero enunciado, pues, marginándose del tipo de censura anunciado -ya que no indica que medios de convicción fueron cercenados, tergiversados o adicionados-, critica que el juzgador no haya apreciado determinados elementos de juicio y en cambio supuso otros, ubicándose así en el campo del error de hecho por falso juicio de existencia que tampoco desarrolla, limitándose a decir genéricamente que “el problema subyace en la errónea apreciación de las pruebas”, sin precisar cuál es el tópico atacado.

No obstante lo anterior, la Sala no se detendrá en el análisis de las deficiencias argumentativas de la demanda de casación, toda vez que los defectos fueron superados al momento de su admisión que, se recuerda, operó con el objeto de desarrollar la jurisprudencia en lo concerniente a los delitos de comisión por omisión, específicamente en lo relativo a la manera como debe responder quien a su cargo tiene animales domesticados o domésticos, por los daños que estos causen.

Así las cosas, antes de abordar el estudio del asunto jurídico propuesto –en el que se tratarán temas como los delitos de comisión por omisión imprudente, la posición de garante, la responsabilidad de los dueños por los actos de los animales y, desde luego, la incidencia de estos en el caso concreto-, la Corte, de acuerdo con lo probado, establecerá el marco fáctico que permitirá, en últimas, adoptar la decisión que corresponda.

En efecto, sábese que la señora MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO, economista de profesión, es la propietaria de la finca “La Cabaña”, localizada en la vereda San Rafael de la comprensión territorial del municipio de Garzón (Huila), donde igualmente reside.

Para la custodia del fundo, por lo menos para la época de los hechos, su dueña tenía alrededor de veinte perros, de los cuales nueve eran adultos y los demás pequeños. Solo uno de los canes, el dálmata, era de pura raza, mientras los demás correspondían a cruces con pincher, french poodle, pastor alemán, labrador y dálmata. Eran, en términos generales, “perros criollos”. Insistentemente aseguró la sindicada CEDIEL MOLANO en cada una de sus intervenciones , que los animales no ofrecían ningún peligro, justificando su tenencia en la inseguridad de la zona, donde constantemente se cometían hurtos.

Pero contrario a la manifestación de la procesada, sus perros se caracterizaban por la extrema ferocidad, tal como lo reportan los vecinos del sector, quienes veían en ellos una constante amenaza, no solo por haber sido víctimas directas de sus agresiones, sino también por los frecuentes ataques a sus animales domésticos -se afirma así que era de tal naturaleza la bravura de estos canes, que estaban entrenados para matar culebras y, como su propietaria los sometía a largos periodos de ayuno, se alimentaban hasta de las mazorcas del cacao y los racimos de plátano que hallaban en el suelo-.

Así lo hicieron saber las 44 personas que firmaron el memorial remitido a la fiscalía instructora , quienes pidieron a las autoridades tomar cartas en el asunto, pues, además del caso de la niña Calderón Losada, “se sabe de personas que en anteriores ocasiones ya han sido atacadas” por estos animales y que además han devorado terneros y aves de corral de los lugareños; agregan que su mayor preocupación es la ubicación del fundo, al borde de la carretera, por donde permanentemente transitan menores hacia su centro educativo.

Del mismo modo, comparecieron a declarar los residentes del sector Hernando Castañeda Aragonés, Argemiro Bravo Ramírez, Jesús Antonio Polo Castillo, Gilberto Toquica González, Alfredo Rivera Parra, Leonor López Triviño, Guillermo león Oviedo Arias y Bertulfo Botello Perdomo, los cuales relatan diversos episodios protagonizados por los perros de CEDIEL MOLANO, relacionados con ataques a las personas y al ganado de los vecinos de San Rafael .

Hacen saber los declarantes, que además de amedrentar a las personas que transitan por la carretera, los canes de la finca “La Cabaña”, a los que su dueña pone a aguantar hambre, han lastimado varias cabezas de ganado mayor y menor, llegando incluso a matar varios terneros, pues, como suelen mantenerse en manada, se encarnizan contra su presa hasta reducirla totalmente.

Incluso uno de ellos, Polo Castillo, presentó demanda civil en contra de la sindicada, a quien reclamó la indemnización por la muerte de una de sus reses, debido a las “múltiples heridas recibidas por el fiero ataque de unos perros de propiedad de la señora MARÍA RUTH CEDIEL” .

Al unísono, uno de los aspectos que mas critican los quejosos, es la indiferencia de su vecina, quien pese a toda evidencia, insiste en la mansedumbre de sus animales, advirtiendo que no han causado daño alguno y no representan ningún peligro para la comunidad.

Sin embargo, es la misma procesada quien relata un episodio que termina contradiciendo sus asertos, al reconocer que dos de sus perros atacaron al señor Henry Enrique Calderón Cortés, ganadero de ocupación y padre de la menor Marla Lizeth Calderón Losada, quien, de igual manera, se refiere a este suceso .

En efecto, trascendió que tres meses antes de los fatídicos hechos, es decir, aproximadamente en el mes de marzo de 2002, Calderón Cortés llegó a la finca “La Cabaña” con el fin de entrevistarse con su propietaria, a quien pediría en arriendo un lote dentro del citado fundo. Empero, ese día no logró su propósito, ya que al ingresar a la hacienda fue atacado y mordido por dos de los perros que la custodiaban. Por ello, al regresar al día siguiente, lo hizo provisto con un garrote para repeler una eventual agresión de los canes, lo que efectivamente sucedió, pues al ingresar de nuevo al inmueble rural, uno de ellos de raza bóxer lo atacó ferozmente, viéndose obligado a propinarle un garrotazo en la cabeza, causándole la muerte en el acto.

A pesar de que en este incidente MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO perdió uno de sus animales –el único que, junto con el dálmata, era de pura raza-, optó por restarle importancia al mismo y finalmente le arrendó un lote a Calderón Cortés en terreno de su propiedad, para que allí ejerciera su profesión de ganadero.

En los tres meses subsiguientes a la celebración del contrato de arrendamiento, Calderón Cortés acudió con cierta regularidad a la finca de CEDIEL MOLANO, ya que allí guardaba su herramienta de trabajo. Muchas veces, en especial los sábados, lo acompañaba en sus labores su hija Marla Lizeth, de 9 años de edad, quien por esa razón terminó familiarizándose con varios perros de la finca, los cuales la saludaban y le jugueteaban cuando llegaba al lugar .

Para el sábado 15 de junio de 2002, aproximadamente a las diez de la mañana, Calderón Cortés, como de costumbre, arribó a la hacienda con su hija, encontrando a su propietaria lavando una de las perreras, razón por la cual quince de los canes deambulaban libremente por el predio.

Así, cuando Calderón Cortés tomó sus implementos de trabajo para luego desplazarse hacia el sitio de labores, CEDIEL MOLANO le pidió el favor de que se llevara los perros, con el fin de que se “desaburrieran y desperezaran”, petición esta que fue aceptada por el ganadero, quien no tuvo el menor inconveniente en ir, junto con su hija y cerca de quince canes, hacia el lote que tenía arrendado.

En su declaración, la procesada CEDIEL MOLANO afirma que el señor Calderón Cortés se llevó los perros por iniciativa propia. Sin embargo, la evidencia recaudada indica que fue ella quien le pidió el favor a su arrendatario, quien aceptó su pedimento, según dijo, porque “como ella era la dueña de la finca yo que le podía decir”. Lo cierto del asunto es que, al margen de quien haya tenido la iniciativa, Calderón Cortés, no obstante los antecedentes de los animales -de los cuales él mismo fue víctima en el pasado-, accedió a llevarlos consigo, sin que pueda decirse que cumplía una orden, porque es claro que ninguna relación de dependencia tenía con la propietaria de la hacienda, con quien celebró un contrato civil que lo ubicaba, con relación a ella, en un plano de igualdad.

La labor de ese día consistía en reparar unos cercos. Cuando llevaba alrededor de una hora haciéndolo, Calderón Cortés cayó en la cuenta de que había dejado abierto uno de los broches, razón por la cual le pidió a su hija que lo cerrara.

La menor, en cumplimiento a lo solicitado por su padre, se desplazó, acompañada de los perros, hasta el sitio donde debía cerrar el broche, localizado a unos sesenta metros de allí, en un terreno montañoso y pendiente, desde donde su progenitor no podía observarla, como tampoco podían escucharse gritos de auxilio .

Minutos después, ante la tardanza de la menor, Calderón Cortés fue en su búsqueda, encontrándose en el camino a varios de los perros que venían “lamiéndose el hocico”; luego, al llegar al sitio donde la niña debía cerrar el broche, fue atacado por otro de los animales al que logró esquivar, para seguidamente observar a su hija totalmente desangrada en el suelo, rodeada de cinco canes que tuvo que ahuyentar. Aunque en su desespero trató de auxiliarla, cuando llegó con la niña entre sus brazos a la casa de CEDIEL MOLANO, ya era demasiado tarde, pues, Marla Lizeth había fallecido a consecuencia del bestial ataque que le infligieron los perros.

Así lo reportó el dictamen de necropsia , en el que concluye el médico legista que la menor Marla Lizeth Calderón Losada “muere por shock hipovolémico, por sección de vasos sanguíneos de los miembros superiores e inferiores como consecuencias de múltiples mordeduras caninas”.

Por último, obra concepto de los agentes Luis Ortiz Martínez y Ricardo Gamboa Muñoz, guías caninos de la Escuela de Formación de Guías y Adiestramiento de Caninos –ESGAC- , adscrita a la Escuela Nacional de Carabineros de la Policía Nacional, a quienes se consultó por la acción que pudo motivar el comportamiento de los perros de MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO y la posibilidad de que uno de ellos pueda agredir a persona conocida, en este caso, la menor Calderón Losada.

Al respecto, los funcionaros policiales hicieron las siguientes precisiones:

“El perro en el ambiente que se aprecia en las fotografías y descrito por la propietaria, es normal que tienda a defender su territorio y ver a las personas extrañas como invasores, adoptando actitudes agresivas.

(…)

El comportamiento pasivo de los perros se genera debido a la protección brindada por la dueña quien este caso juega un papel de máxima jerarquía entre éstos.

Con respecto al comportamiento agresivo debemos tener en cuenta que los animales, en este caso los perros actúan instintivamente, para sobrevivir atacan su presa después de haber estado expuestos a la privación de alimentos.

(…)

En caso de haber sido privados de alimentos como se mencionó anteriormente, no hay objetividad sobre la víctima es decir, podrían atacar cualquier tipo de especie.

(…)

La conducta descrita en el numeral tres es inducida por el dominante de la manada y éste estimula a los otros caninos a la misma acción”.

2. Aspectos jurídicos.

Conforme a las razones por las cuales fue admitido el libelo de casación, dos tópicos abordará la Sala en lo que concierne al aspecto jurídico. En primer lugar, aludirá de manera genérica a los delitos culposos y la modalidad de comisión por omisión, para luego referirse a la responsabilidad de los dueños por los actos de los animales, donde se tratará, igualmente, la temática de la posición de garante.

2.1. El delito de comisión por omisión culposa.

Con posterioridad a la emisión del auto admisorio de la demanda de casación, el 13 de febrero de 2007, la Corte ha proferido varias decisiones en las que ha realizado exhaustivos análisis sobre los delitos culposos, la modalidad de comisión por omisión y la posición de garante.

En efecto, en sentencia del 30 de mayo de 2007 (Radicado 23.157), la cual fue traída a colación por la delegada del Ministerio Público, esto lucubró sobre las conductas punibles culposas:

“El delito culposo (como se le denomina en nuestra legislación) o imprudente (como se califica legal y doctrinalmente en otros ámbitos, por ejemplo en España) se presenta cuando se emprende la ejecución de una acción peligrosa sin ánimo de lesionar un bien jurídico, pero por falta del cuidado debido deriva en la efectiva lesión del bien penalmente protegido. El desvalor en los delitos culposos se encuentra en el incumplimiento por parte del sujeto activo de la exhortación que tiene de actuar de manera cuidadosa.

A partir de los años 30 ENGISH empezó a elaborar una teoría que es la que se ha terminado por imponer en torno a los delitos imprudentes y es la relativa al cuidado debido. Éste comenzó a hablar del incumplimiento del cuidado debido como elemento esencial de los delitos culposos. Ese cuidado se ha venido perfilando doctrinalmente y se le ha calificado como objetivo (situaciones concretas en las que se desenvuelve el sujeto), general (porque gobierna todas las situaciones en que se infringe el cuidado debido) y normativo (porque implica la realización de un proceso valorativo). Cuando una persona actúa de manera cuidadosa, respetando todas las normas, imposible resulta afectarla en un juicio por incumplimiento del cuidado, pues el resultado ya no depende de una actitud desconsiderada del agente.

El carácter normativo del deber objetivo de cuidado obliga a mirar la categoría culpa o imprudencia en el tipo penal y no se acepta que sea estudiado en la culpabilidad pues se hace un reproche personal en el que se da una contradicción de la acción con la norma.

Una de las características que identifican y diferencian el tipo penal culposo del tipo penal doloso es la exigencia del resultado en los delitos imprudentes. Es de la esencia del juicio de imputación de una conducta imprudente que se produzca el resultado de lesión del bien jurídico, pues de no darse no hay conducta punible imprudente o culposa. Contrario sensu: la simple puesta en peligro del bien jurídico nos puede situar ante un delito doloso o ante inexistencia del delito.

Se ha tenido la teoría de la imputación objetiva del resultado como el instrumento teórico idóneo para explicar la relación que debe mediar entre la acción y el resultado, entre otros, en los delitos culposos. Reemplaza una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales, introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco, la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente, para la atribución del resultado. Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar si la acción del autor ha creado o incrementado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado y si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro —jurídicamente desaprobado— creado por la acción. Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el Derecho penal . Recuérdese que el causalismo se preguntaba si la acción era la causa de un resultado, en cambio la imputación objetiva se pregunta si una relación de causalidad concreta es la que quiere ser evitada por el ordenamiento jurídico. Por ello ahora la cuestión jurídica principal no es averiguar si se presentan determinadas circunstancias sino establecer los criterios conforme a los cuales se quiere imputar determinados resultados a una persona.

Por todo lo expuesto, hoy se afirma que en el delito culposo el tipo objetivo se integra a partir de los siguientes elementos esenciales: (i) el sujeto; (ii) la acción; (iii) el resultado físico; (iv) la violación del deber de cuidado impuesto por las normas legales o reglamentarias que regulan el tráfico automotor ; (v) la relación de causalidad entre la acción y el resultado ; y, (vi) la imputación objetiva que debe surgir a partir de la atribución jurídica del resultado a la acción desplegada por el sujeto.

Resáltese el influjo que en el curso causal de las imprudencias y en la gradación de las mismas puede tener lugar la llamada culpa de la víctima. La concurrencia de esta última circunstancia puede llegar a exonerar de responsabilidad al autor del hecho culposo cuando la naturaleza de la misma sea de tal entidad que minimice la causalidad de la conducta desencadenante del resultado o cuando jurídicamente el resultado no pueda ser imputable a la acción riesgosa .

Sobre el tipo subjetivo en el delito culposo o imprudente no hay una solución jurisprudencial o doctrinal que genere consenso más teniendo en cuenta que el tipo se puede presentar en la modalidad consciente o con representación o con conocimiento y la inconsciente o sin representación o sin conocimiento, lo que motiva que las soluciones sean diferentes según se trate de una u otra modalidad de imprudencia.

Así se tiene que, para hacer referencia a la doctrina más autorizada , y para poner de presente las diferentes posturas que reclaman atención sobre el asunto, ROXIN expone que resulta adecuado reconocer en la imprudencia consciente un tipo subjetivo que consiste en la representación de todas las circunstancias del hecho como un peligro no permitido y en la confianza en la ausencia de realización del tipo; pero en la imprudencia inconsciente falta el tipo subjetivo porque precisamente el sujeto no ha incluido en su representación los elementos y presupuestos del tipo objetivo. STRUENSEE dice que el tipo subjetivo del delito imprudente consiste en que el que actúa conoce una porción típicamente relevante de las condiciones del resultado producido de lo cual surge según la valoración del ordenamiento jurídico un peligro intolerable (riesgo no permitido), para concluir que el injusto del delito imprudente y el injusto doloso tienen una estructura similar. Del lado hispanoamericano se tiene dicho por ZAFFARONI que en el tipo culposo hay requerimientos tanto objetivos como subjetivos, pero la estructura del tipo es diferente a la del delito doloso; indica como elementos propios del tipo subjetivo del delito culposo la finalidad, la previsibilidad del resultado y la posibilidad de conocimiento o conocimiento potencial del hecho.

En el sistema jurídico colombiano a partir de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 599 de 2000, el tipo subjetivo del delito culposo surge de la exigencia de establecer que el autor tuvo la oportunidad (1) de conocer el peligro que la conducta crea a los bienes jurídicos ajenos y (2) de prever el resultado conforme a ese conocimiento”.

Luego, en la sentencia del 14 de noviembre de 2007 (Radicado 28.017), aludiendo específicamente a la omisión, consideró:

“El comportamiento delictivo puede consistir en una acción positiva que determina una variación en el mundo exterior, pero también puede derivarse de una acción negativa, es decir, de índole omisiva, así definida por el legislador al incluir taxativamente el deber, cuyo incumplimiento se sanciona independientemente del resultado (omisión propia), como ocurre con los delitos de inasistencia alimentaria (art. 233), omisión de medidas de socorro (art. 131), omisión del agente retenedor o recaudador (art. 402) prevaricato por omisión (art. 414), entre otros.

No obstante, hay ocasiones en que el resultado producido con una conducta activa por antonomasia, es conseguido a través de una omisión, esto es, de un no hacer que produce el resultado típico previsto en la ley (omisión impropia o comisión por omisión), para lo cual se utiliza por regla general la fórmula de las cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la acción y la omisión.

Hoy, la acción no se identifica con un movimiento muscular como trasformador del mundo físico, sino desde un punto de vista normativo, así también se entiende el comportamiento omisivo del cual se entra a verificar el nexo de evitación, esto es, la conducta esperada que de haber sido realizada, el sujeto habría interrumpido o evitado el resultado .

(…)

2. Previsiones en el Código Penal de 2000.

En la Ley 599 de 2000 con una mejor técnica legislativa se estableció la cláusula de equivalencia de la omisión respecto de la acción a efectos de precisar normativamente las posiciones de garante en las cuales la persona tiene la obligación de controlar o proteger determinado bien jurídico o de vigilar a otras personas ante una fuente de riesgo.

Como principio rector se estableció en el artículo 10º la necesidad, en sede de tipicidad, que en los tipos de omisión el deber ha de estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la Ley.

Ya en el artículo 25 se desarrolla específicamente que:

“La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.

En la exposición de motivos del citado ordenamiento se explicó que:

“Se regulan las situaciones materiales de la imputación del resultado en materia de delitos impropios de omisión. Con ello se lleva al texto legal las recomendaciones de la doctrina acerca de una regulación expresa de la materia y en lo posible de las llamadas posiciones de garantía. Constitucionalmente rige el principio de solidaridad, el cual, principalmente, viene exigido cuando se trata de la protección de bienes jurídicos relacionados con la vida e integridad personal (artículos 1° y 95 numeral 2° de la Carta Política); por lo que la propuesta busca desarrollar tales normas en un ámbito de estrechas relaciones y situaciones jurídicas” .

3. Posición de la jurisprudencia bajo el ordenamiento sustantivo de 1980.

La Corte Suprema de Justicia de conformidad con las previsiones del artículo 21 del Código Penal de 1980 dio cabida a la teoría de posición de garante. Así, abordó específicamente el tema de la participación en los delitos de omisión impura o comisión por omisión cuando estableció que tanto el autor como el cómplice deben tener la obligación legal de impedir el resultado típico: “Es lo que se desprende del inciso segundo del artículo 21 del Código Penal de 1980 -norma aplicable por la fecha de ocurrencia del hecho, y que no distingue entre autor y partícipe-, de acuerdo con el cual, ‘Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo’. Y es lo que emana del inciso segundo del artículo 25 del Código Penal del 2000, en virtud del cual, quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente. Para esto, además, se requiere que la persona tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme con la Constitución o la ley” ”.

En complemento de lo anterior, en la sentencia del 2 de julio de 2008 (Radicado 28.441), la Sala analizó la figura de la “concurrencia de riesgos” en los delitos culposos, tema este que es necesario plantear, como quiera que en el caso sub-examine, acorde con lo decidido por el Ad quem, se plantean dos posiciones de garante diferentes y, por consiguiente, una doble violación al deber objetivo de cuidado: la primera, por parte de la dueña de los animales, la segunda, en cabeza del padre de la menor.

Esto dijo la Corte:

“La Sala no discute los hechos sobre los cuales el sentenciador de segundo grado cimentó el fallo absolutorio a favor de J.L.C.R., al encontrar que la falacia de su argumentación radica en la solución adoptada por una indebida aplicación de las normas sustanciales y, en particular, del artículo 9 del Código Penal en su aparte relativo a que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, consecuentemente aplicó indebidamente el artículo 10 ibídem, referido a la categoría de la tipicidad, y el 109 ejusdem, en virtud del cual se sanciona la conducta punible de homicidio culposo.

El error del fallador de segundo grado consistió en haber hecho abstracción, para la solución de la problemática, del fenómeno jurídico de la concurrencia de riesgos en orden a adoptar una salida consecuente con la dogmática jurídico penal contemporánea.

Si bien el fallo evidencia un manejo adecuado de algunos conceptos de la doctrina de la imputación objetiva frente a los eventos de delitos imprudentes, tales como creación de riesgos jurídicamente desaprobados, elevación del riesgo permitido y realización del riesgo en el resultado, lo cierto es que, para dar solución correcta al caso específico, se dejó por fuera de análisis figuras igualmente importantes y de amplio desarrollo en la misma sistemática, con cuyo concurso la decisión hubiera sido diferente.

En efecto, es evidente que en este caso, desde el punto de vista de la causalidad material, el resultado muerte de la joven J.L.A.M. se produjo en virtud de la concurrencia de dos riesgos jurídicamente desaprobados. Por una parte, la elevación del riesgo permitido con la conducta del procesado J.L.C.R. quien, violando el deber objetivo de cuidado, traducido en el respeto a las reglamentaciones de tránsito rodado en carretera, decidió sobrepasar dos vehículos en curva y con prohibición de adelanto al estar demarcada la vía con doble línea amarilla continua.

Y, por otro lado, con la conducta de C.R.M., conductor del vehículo motocicleta en el cual viajaba como parrillera la víctima, por no conservar la distancia exigida para los vehículos en carretera, omisión que impidió su reacción oportuna precipitando su colisión con el vehículo de servicio público que lo antecedía, la subsiguiente caída de su pasajera en plena vía y su inmediato arrollamiento precisamente por el tracto camión conducido por el procesado J.L.C.R..

El fenómeno de concurrencia de riesgos, o concausalidad, ha sido uno de los temas más complejos a través de la dogmática jurídico penal. De acuerdo con dicha figura, en la realización del resultado intervienen varios cursos lesivos, los cuales pueden ser producto de la acción de un tercero o por la propia víctima, esto último en especial cuando infringe sus deberes de auto protección .

Frente a esa constelación de casos “existen supuestos en los que concurre, sin duda alguna, una conexión suficiente entre el riesgo inicial creado por el autor y el resultado final, y en los que esa conexión no se ve desvirtuada por una conducta de la víctima o una conducta de otro sujeto. En los supuestos en los que se trata de una conducta concurrente de otro sujeto, cuando son dos los riesgos que explican el resultado —cadena de imprudencias—, la solución es sencilla: se tratará de un supuesto de autoría accesoria, ambos sujetos responderán” .

Si de conformidad con los lineamientos básicos de la teoría de la imputación objetiva —como viene de verse— o de otros esquemas dogmáticos bajo la óptica del instituto de la concausalidad, en caso de confluir varios cursos lesivos del bien jurídico de un tercero la solución está orientada hacia la responsabilidad conjunta de los autores, no parece apropiada, en principio, la salida adoptada en el presente caso por el Tribunal consistente en eximir de toda responsabilidad a J.L.C.R., salvo demostrarse que su conducta no tuvo conexión suficiente con el resultado producido.

En orden a establecer la conexidad entre el riesgo y el resultado producido, la teoría de la imputación objetiva ha diseñado mecanismos en la mayoría de las veces de gran utilidad para su determinación apelando a los denominados cursos causales hipotéticos, conforme a los cuales se asume que aún frente a un comportamiento diverso del autor la consecuencia en todo caso se hubiera producido, básicamente porque “un resultado no puede serle imputado al creador de un riesgo jurídicamente desaprobado si dicho resultado se hubiere producido incluso con una conducta diversa del autor” , problemática que conduce a confrontar esta situación con la inevitabilidad del resultado”.

Ante el extenso desarrollo jurisprudencial que frente a estas temáticas, se ha dado con posterioridad a la admisión de la demanda de casación, la Sala se releva en este oportunidad de ahondar en las mismas, por sustracción de materia.

2.2. Responsabilidad por los actos de los animales.

En términos generales, según el diccionario de la lengua Española, “animal” se define como el ser “orgánico que vive, siente y se mueve por su propio impulso”. Para efectos del estudio que ha de abordar la Sala, dicho concepto se restringirá al de animal doméstico o domesticado, que comprende a aquellas especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como caballos, perros, gatos, etc.

La consideración de animal doméstico es una cuestión de hecho, por cuanto según las zonas geográficas y costumbres populares, ciertas especies podrán o no ser consideradas domésticas. De todas maneras, el animal doméstico se caracteriza por su obediencia al hombre y para mantenerlo en ese estado, no es necesario aterrorizarlo, ni amenazarlo, ni castigarlo .

Ahora bien, la responsabilidad jurídica derivada de los daños producidos por los animales es tanto civil como penal. Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2353 del Código Civil según el cual:

“El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.

Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño, con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento”.

De acuerdo con la norma, todo propietario de un animal -perro, gato, caballo, burro, etc.-, responderá civilmente de los daños que éstos ocasionen a terceros, bien físicamente o a las propiedades que colindaren. Se trata de una responsabilidad especial, derivada de los daños causados por un animal no fiero , que no ha sido debidamente vigilado, es decir, de la responsabilidad por el hecho de las cosas, que se funda según la doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,

“… en los presuntos descuidos e imprevisión con que su propietario o poseedor las guarda o conserva” .

Es importante reseñar que en tales eventos es responsable no sólo el dueño del animal, sino también el poseedor o el que se sirva de él. Es decir la persona que alberga, posee, custodia y alimenta, por ejemplo, a un perro en su casa, sea o no su dueño, será responsable por los daños que causa ese animal.

De acuerdo con el tratadista Javier Tamayo Jaramillo, en materia civil no son excluyentes la responsabilidad del dueño y la de quien se sirve del animal. Ello, porque, explica, en Colombia la guarda es acumulativa y no alternativa , de donde puede ocurrir que el dueño y un tercero se sirvan de un animal, caso en el cual ambos son responsables solidariamente.

Cuando se trata de los daños ocasionados por animales, la responsabilidad que impone la ley civil es absoluta, es decir, que quien sufre daños causados por un animal, no tiene que probar la culpa o la negligencia del poseedor o de quien se servía del animal al momento del accidente, sino que la responsabilidad está basada en una presunción de culpa por falta de vigilancia, ya que la persona que tiene la posesión del animal, o la que se sirve de él, es la única capaz de tomar las precauciones indispensables para evitar cualquier accidente con el mismo. Esta responsabilidad no se limita a los animales nocivos o peligrosos, sino que los incluye a todos sin distinción. Tampoco se limita a determinada conducta o actividad peligrosa, por razón del uso que se hace del animal.

De otro lado, como ya se citó, el artículo 2354 del Código Civil regula la responsabilidad por los daños causados por los animales fieros, en los siguientes términos:

“El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.

Los presupuestos de esta norma varían en relación con el principio general del artículo 2353, según lo reconoció la Corte Suprema de Justicia en el fallo constitucional del 6 de abril de 1989, que al resolver una demanda de inexequibilidad sobre el precepto, dijo:

“2. El mencionado texto establece una responsabilidad que toma su apoyo en la sola tenencia del animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o vigilancia del predio, hecho este que por su propia naturaleza es demostrativo de la culpa de quien se sirve de él o lo utiliza, razón por la cual no le es permitido alegar que no le fue posible evitar el daño, y si lo hiciere, no será oído, elevando así la ley dicha inferencia al rango de presunción de derecho o juris et de jure, porque la experiencia indica que ese hecho es ilícito de por sí.

“Esta responsabilidad, como en general la de los demás casos que contempla el citado título del Código Civil se cimenta en la culpa del tenedor; y a pesar de que se aproxima o penetra de cierto modo en la esfera de la responsabilidad objetiva, no logra sin embargo adquirir la naturaleza de esta en vista de que la culpa presunta que consagra en canon aludido, es su fundamento.

“La culpa del tenedor del animal fiero en el evento del artículo 2354, consiste no propiamente en la falta de vigilancia o cuidado de este, sino en el simple hecho de tenerlo en su poder sin que de ello se derive utilidad para la guarda o servicio de un predio, lo que por sí sólo constituye falta de diligencia o cuidado de su parte. La presunción en este caso no acarrea la mera inversión de la carga de la prueba de la culpa que se desplazaría del demandante al demandado como sucede en la presunción juris tantum, sino que equivale a una culpa automática y constituye un medio más eficaz de protección a la víctima del daño, por extremar la ley así la diligencia exigible al tenedor del animal a quien no le permite alegar que observó suficientes precauciones en su custodia para evitar el perjuicio ya que la sola producción de este revela que aquellas fueron inadecuadas.

“Mientras esté en poder del tenedor el animal fiero, o abandonado a sus propios impulsos o haya escapado a su cuidado, perdura la culpa de aquél por la virtualidad o potencialidad en que está el animal causador del daño.

“Pero la presunción tal como se configura en el canon que se analiza, se refiere únicamente al elemento subjetivo de la responsabilidad, esto es decir, la culpa de quien tiene la cosa. Los otros presupuestos necesarios para la integración de la responsabilidad como son el perjuicio y la relación de causalidad y también el hecho que le sirve de antecedente a la presunción, escapan al ámbito de esta por formar parte del onus probandi a cargo del demandante quien debe evidenciarlos en el proceso so pena de verse expuesto a sucumbir en la pretensión indemnizatoria.

“(…)

“Es dable considerar finalmente, que la responsabilidad que sanciona el artículo 2354 del Código Civil fluye también del especial peligro que constituye la tenencia del animal ‘fiero’, no propiamente bravío en el sentido que señala el artículo 687 del Código Civil, ya que como ser vivo, obra a impulsos propios y está en aptitud permanente de causar daño; por lo tanto, la responsabilidad de quien lo tiene se puede enmarcar dentro del espíritu del artículo 2356 del Código Civil según la interpretación jurisprudencial que viene haciéndose de este texto a partir de los fallos de su Sala de Casación Civil de 30 de noviembre de 1935; 14 de marzo y 31 de mayo de 1938 (G.J., t.XLVI)” .


Respecto del concepto de animal “fiero”, cabe señalar que no es asimilable con los conceptos de “salvaje o bravío”, pues, como lo explica el tratadista colombiano arriba citado , muchos animales, siendo salvajes, son mansos, como las ovejas, ardillas, conejos, etc., mientras que otros, por el contrario, siendo domésticos o domesticados conservan una agresividad que esperada o inesperadamente los lleva a atacar a las personas, sin que pueda evitarse su acción dañina, a no ser que se tomen medidas extremas. Y agrega:

“… no se puede generalizar diciendo que el animal que ha sido amaestrado deja de ser fiero, pues a pesar de ello, habrá situaciones en las que el animal conserva la fiereza, no obstante la aparente mansedumbre; desde que el daño se produzca por el solo instinto agresivo del animal, este debe considerarse como fiero; si unos conejos acaban con un sembrado, estaremos en el caso del artículo 2353 del Código Civil; en cambio, si un toro bravo, un perro, o un tigre lesionan a una persona, estaremos ante el supuesto comprendido dentro de la responsabilidad por los animales fieros. Pero hay que distinguir la naturaleza del daño para saber cuál es la norma aplicable en algunos casos. Si un toro de casta se introduce a un predio vecino y allí se come el pasto que encuentra, la acción se rige por el principio general del artículo 2353, pues el daño no surge de la fiereza del animal, sino de la condición de inconciencia e instinto que rige el comportamiento animal; igual daño habría sido causado por un animal no fiero; en cambio, si ese mismo toro embiste a un tercero, el daño debe ser imputado a su fiereza (art. 2354)”.

Ahora bien, la falta de cuidado o vigilancia sobre los animales, también puede comprometer la responsabilidad penal del propietario o poseedor del mismo por virtud de su posición de garante en relación con estos. El artículo 25 de la Ley 599 de 2000 es la fuente de dicha responsabilidad al disponer que la posición de garante asignada por la Constitución o la ley impone al sujeto el deber jurídico de impedir la ocurrencia del resultado típico y lo hace responsable por su acaecimiento. Dice al respecto la disposición en cita:

“Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.

Sobre la posición de garante esta Corporación ha sostenido que:

“Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.

En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.

En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.

La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artículos 1º y 95.2 de la Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura”.

(…)

Como se percibe con facilidad, el artículo consta de dos partes:

La primera –incisos 1º y 2º-, obediente al primer paso en la evolución del tema, a la inicial y más tradicional posición de garante, se relaciona directamente con la persona a la que se puede imputar la realización de una conducta, cuando tiene el deber jurídico de impedir un resultado jurídico y no lo evita pudiendo hacerlo, es decir, apunta, como se dijo, a los delitos de comisión por omisión.

Esa fase primigenia quiere decir que la imputación solamente puede ser consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Constitución o por la ley al autor del hecho que está compelido a resguardar específicamente un bien jurídico.

Así, cuando se tiene el deber jurídico de obrar y no se actúa, el autor rompe la posición de garante.

La segunda –inciso 3º con sus cuatro numerales, y parágrafo-alude al ulterior desenvolvimiento del estudio del tema, si se quiere, cuando el análisis de la posición de garante comienza a separarse de lo estrictamente legal o jurídico y a ser penetrado por construcciones en general sociales, culturales y extralegales, tales como la “cercanía o proximidad social”, la “relación social especialmente estrecha”, las “relaciones de confianza”, la “tópica-analógica”, las “situaciones de compenetración social”, los “vínculos de solidaridad o de fidelidad”, la “creación previa del riesgo”, la “fusión de bien jurídico y rol social” o “teoría sociológica de los roles”, “el dominio sobre la causa del resultado”, los “deberes de aseguramiento en el tráfico”, etc. Por estas vías se abre espacio, entonces, a criterios como aquellos mencionados en los cuatro numerales del inciso 3º del artículo 25 del Código Penal.

Y, desde luego, tal como lo dice el parágrafo del artículo, esos cuatro criterios operan exclusivamente respecto de los bienes jurídicos vida e integridad personal, libertad individual, y libertad y formación sexuales.

Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente”.

De manera específica, en relación con los perros, el inciso final del artículo 108-F de la Ley 746 de 2002 , señala que:

“el propietario de un perro potencialmente peligroso asume la posición de garante de los riesgos que se puedan ocasionar por la sola tenencia de estos animales y por los perjuicios y las molestias que ocasione a las personas, a las cosas, a las vías y espacios públicos y al medio natural en general”.

Es importante aclarar que a través de la mencionada ley, se reguló, por primera vez en el país, la tenencia de ciertos ejemplares caninos en las zonas rurales y urbanas del territorio nacional con la finalidad de proteger la integridad de las personas y la salubridad pública.

3. El caso concreto.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, avalando la petición del apoderado de la parte civil, solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se condene a la procesada MARÍA RUTH CEDIEL MOLANO como autora del delito de homicidio culposo, por omisión impropia. Ello, primordialmente, porque no tomó ninguna de las precauciones que para el mantenimiento de perros peligrosos establece la Ley 746 de 2002, razón por la cual infringió los deberes mínimos de cuidado y la posición de garante, creando con ello un riesgo jurídicamente desaprobado que se concretó en el fallecimiento de la menor Marla Lizeth Calderón Losada.

Frente a dicha postura, debe aclararse que la Ley 746 de 2002 no es aplicable en este evento, como quiera que entró en vigencia el 19 de julio de 2002, es decir, al mes siguiente de la ocurrencia de los hechos.

No obstante lo anterior, es menester reiterar que a pesar del vacío legislativo, para la fecha de los sucesos, frente a las medidas preventivas sobre perros rabiosos, las conclusiones a las cuales ha llegado la Sala en torno a la responsabilidad por los actos de los animales son válidas, como quiera que estas se fundamentan en la figura de la posición de garante, determinada expresamente desde el código penal de 2000 y objeto de análisis jurisprudencial bajo el estatuto sustantivo de 1980, conforme se señaló en uno de los acápites precedentes.

Ahora bien, coincidiendo con lo afirmado por la representante del Ministerio Público, no corresponde a la Corte analizar la responsabilidad penal del señor Henry Enrique Calderón Cortés, padre de la niña fallecida, pues, no es el objeto de este pronunciamiento. Sin embargo, dada la dinámica de los acontecimientos y las referencias que sobre su proceder realizó el juzgador de segunda instancia, no es posible hacer abstracción del papel por él desempeñado, pues, como se verá, incidió en el lamentable resultado tantas veces mencionado.

En este orden de ideas, se parte por decir que no es objeto de discusión si la sindicada CEDIEL MOLANO ostentaba la posición de garante con relación al cuidado de sus perros.

Como propietaria de los canes, es claro que esta condición le es predicable, teniendo en cuenta, adicionalmente, los antecedentes de los animales, conocidos en la región por su ferocidad y las constantes agresiones a los vecinos del sector, los cuales soportaban pasivamente los daños sobre sus bienes, pues, quedó demostrado que reses y aves de corral fueron perseguidas por los perros de CEDIEL MOLANO.

Todo ello ocurría frente a la mirada indiferente de la dueña de los animales, quien ninguna precaución tomaba, permitiendo que sus canes deambularan libremente por la hacienda, cuando lo propio era que los tuviera encerrados o por lo menos con bozales, para evitar este tipo de situaciones.

Por lo anotado, entonces, no se discute su posición de garante, toda vez que tenía el deber jurídico concreto de velar para impedir que se produjera un resultado típico que es evitable, en este caso, la afectación de la vida o integridad de las personas, por los ataques de sus perros.

Es, la mencionada, una condición jurídica que obra de manera genérica y abstracta, por virtud de la fuente de riesgo representada en los animales y su fiereza.

Sin embargo, esa condición jurídica no opera dentro de los mismos presupuestos en las áreas civil y penal, esto es, el hecho o caso concreto dañoso no es posible verificarlo bajo las mismas pautas a efectos de concluir que si se le entiende responsable civilmente, igual debe ocurrir en punto de la responsabilidad penal.

Todo lo contrario, como ya se vio de los amplios apartados jurisprudenciales y doctrinarios transcritos, la responsabilidad civil se estima presunta, pues con la sola causación de un daño atribuido a los animales fieros, ha de responder su propietario.

Incluso, independientemente de que se pueda demostrar una concurrencia de culpas pasible de evidenciar que el daño fue consecuencia de varios nexos causales, la ley civil instituye la figura de la solidaridad para facultar cobrar el daño tanto al propietario del animal como a su tenedor, derivada de esta condición jurídica, se repite, y no de la demostración de que cada omisión fue determinante en el resultado.

Por lo demás, en el campo penal tiene cabida la figura que aquí se denomina del “tercero civilmente responsable”, con un radio de acción restringido a la indemnización puramente civil y que remite a condiciones jurídicas específicas tales como aquella del padre que responde por los hechos dañosos de sus hijos menores, o el empleador respecto de sus dependientes, o, para lo que ahora se examina, el amo en torno de sus animales .

Esto, por cuanto nuestra legislación entiende perfectamente que la sola condición de amo, padre o empleador, si bien genera por sí misma un deber general de garante que puede representar para la persona responsabilidad civil por la causación del daño, no incide directamente en la definición de responsabilidad penal, si respecto de ella no se ha establecido una violación concreta al deber objetivo de cuidado que incida directamente en el resultado típico y deba ser objeto de reproche penal.

Lo anotado, para significar cómo la discusión no se enmarca en el tópico de la simple propiedad sobre los animales y ni siquiera puede decirse que por el solo hecho de esta condición jurídica, exista un curso causal que sumado al del tenedor de la fuente de riesgo, dígase los animales feroces, automáticamente revele dual la responsabilidad penal, en tanto, es esa una presunción que por la vía de la solidaridad solo es aplicable en el campo civil.

Es posible, entonces, advertir que permanece latente, como obligación inmanente de la procesada en su condición de propietaria de los animales, la obligación de tomar las precauciones necesarias para que ellos no afecten bienes ajenos, en los cuales se incluye, huelga anotar, la vida y la integridad personal de los semejantes.

Pero de ello no se desprende, por sí misma, ningún tipo de responsabilidad penal, dado que la evaluación de culpabilidad dolosa o culposa implica demostrar que en el caso concreto, para lo que corresponde a la segunda de las figuras en cita, se pasó por alto el deber objetivo de cuidado por la vía de un comportamiento omisivo trascendente a ella atribuido, el cual tuvo incidencia causal en el resultado.

Ahora bien, en principio el tipo de responsabilidad que cabría atribuir a la procesada, dentro del espectro del deber de garante, remite a lo dispuesto en el artículo 25 del Código Penal, particularmente en su numeral primero, en cuanto señala que una de las situaciones constitutiva de posición de garantía, ocurre “Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.”

Esa fuente de riesgo, en el asunto examinado, lo es la tenencia de animales fieros, utilizados, se entiende, para el cuidado del fundo también de propiedad de la acusada.

Pero, dentro de otro ámbito de lo examinado, ocurre que el padre también tiene posición de garante respecto de su hija menor de edad, no en el contexto de la legislación civil arriba reseñada, pues, claramente esa normatividad se dirige a atribuir responsabilidad a los padres por los hechos de sus hijos, no a brindar protección a éstos.

Sin embargo, por el solo hecho de la paternidad el padre o los padres tienen el deber de velar por la protección y desarrollo de sus hijos, en obligación perentoria que parte de la regulación constitucional y se despliega por toda la normatividad , sin que sobre este punto pueda existir mayor discusión.

Para efectos penales, en lo concerniente al deber de garante, el numeral 2° del artículo 25 del Código Penal, señala que esa condición jurídica se presenta “Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas”.

En otros términos, el padre de la menor fallecida tenía la obligación legal de velar por ella e impedir cualquier tipo de daño sobre su vida o integridad personal, por el solo hecho de la relación filial que los unía.

Además de ello, estima la Corte, en el asunto examinado el progenitor de la víctima asumió la carga de proteger la fuente de riesgo para evitar que se causasen daños antijurídicos, cuando sin mayores discusiones aceptó llevar consigo, sometidos a su vigilancia y control, los ejemplares caninos.

En este caso, no cabe duda de que el control de la fuente de riesgo se desplazó desde la propietaria de los animales, hacia el padre de la menor, quien así fungía tenedor de los perros y encargado directo de realizar lo necesario para evitar un daño que, paradójicamente, se produjo respecto de quien, a la par, se hallaba sometida a su tutela, dentro de un ámbito inexcusable de garantía.

Muchas cosas pueden lucubrarse en el campo teórico acerca de cómo operó esa traslación de la fuente de riesgo, o hasta qué punto la asunción del tenedor, del deber de garante, elimina la particular responsabilidad que pueda caber a la propietaria de los ejemplares caninos.

Pero, de lo que los hechos informan, solo puede extractarse objetivo que Henry Enrique Calderón Cortés, con plena capacidad dispositiva aceptó llevar consigo los perros hasta el lugar donde desarrollaría algunas labores acordes con el arrendamiento que para fines de ganadería hizo de uno de los potreros del fundo.

Y además surge inconcuso que fue en razón de ese traslado y de la posterior decisión de permitir que la menor se desplazase junto con los animales hasta el sitio donde cerraría el broche de la cerca, que se generó la agresión violenta hoy lamentada.

No puede controvertirse, así mismo, que el padre de la víctima pasó por alto de manera ostensible el deber de cuidado que su doble condición de tenedor de la fuente de riesgo y obligado a velar por el bienestar de la niña, se le imponía, y fue bastante imprudente, no solo porque aceptó, a pesar de conocer los antecedentes de los animales, llevarlos consigo por los potreros, alejados de la voz de su propietaria, sino en atención a que descuidó sin justificación a su hija, facultando así que la agresión se materializase sin ninguna posibilidad de ayuda o defensa a favor de ella.

Estima la Corte que en el mismo momento en el cual el progenitor de la víctima tomó consigo los perros y los llevó hacia lugar alejado de la vivienda, asumió, en términos del numeral 1° del artículo 25 del Código Penal “…voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio”.

Y no es posible advertir que en un plano jurídico la sola propiedad sobre la fuente de riesgo, torna también responsable a la acusada, pues, ello, como antes se anotó, opera exclusivamente en el campo civil, en razón de la presunción de culpa que en esa esfera se instituye para el propietario, quien, incluso, responde solidariamente con el tenedor.

Desde luego, si se trata de acudir a posturas de causalismo extremo, afortunadamente expurgadas de la legislación penal moderna, siempre será posible encontrar algún tipo de ligazón o vínculo entre el hecho o posición jurídica precedente del propietario, y las consecuencias que produjo la violación del deber objetivo de cuidado atribuida al tenedor.

Sin embargo, esa no puede ser una forma correcta de evaluar el caso concreto, dado que la responsabilidad penal es siempre personal y se demanda de un vínculo inescindible entre la acción u omisión y el resultado causado.

Para lo que se discute resulta pertinente acudir a un ejemplo, en cuanto ilustra adecuadamente la forma en que cada uno de los vinculados, propietario y tenedor de la fuente de riesgo, responde, de acuerdo a su particular intervención.

De esta manera, si sucede que el propietario de un vehículo automotor, en perfectas condiciones mecánicas, decide prestarlo a su vecino, de quien conoce que posee licencia de conducción y además aprecia en adecuadas condiciones físicas y mentales; y después ocurre que el amigo arrolla con el automóvil a un transeúnte, es claro que dentro del proceso penal adelantado, el tenedor del bien debe ser vinculado a título de autor del delito, pero respecto del propietario apenas es posible el llamado a título de tercero civilmente responsable y únicamente en ésta condición puede eventualmente condenársele.

Y nadie duda, así mismo, que si la hipótesis refiere que dada su imprudencia el tenedor del automotor chocó con otro vehículo y a consecuencia de ello pereció su hija, la cual se transportaba como pasajera, esa muerte debe ser endilgada, en calidad de responsable penal, exclusivamente al conductor, pero jamás al amigo que le facilitó el automóvil.

Es que, no es posible predicar que el propietario, cuando otra persona ha asumido materialmente la fuente de riesgo, ha de conservar esa obligación de extremar el deber objetivo de cuidado, si está claro que el mismo ha sido trasladado a quien asumió el control del peligro dentro de su específico ámbito de dominio que, cabe resaltar, ya no es el mismo del titular del bien.

Por lo demás, dejando de lado el espectro puramente formal o jurídico, en la práctica lo que sucede es que el propietario de la fuente de riesgo carece de la posibilidad de desplegar ese deber objetivo de cuidado, en tanto, lo ha dejado confiado al tenedor quien, en muchas ocasiones, desplaza esa fuente de riesgo hacia otro ámbito de custodia ajeno al de aquel.

No se trata, cabe aclarar, de establecer un criterio general a partir del cual pueda concluirse, por ejemplo, que en los casos en los que un tercero asume la fuente de riesgo, siempre se elimina la posibilidad de que su propietario responda penalmente, pues, la casuística enseña de ocasiones en las que ese traslado opera solo aparente, o atemperado, o no se radica en cabeza de persona idónea, o en fin, puede determinarse que el titular de la fuente de riesgo conservó la obligación de evitar el daño.

En el asunto examinado, por el contrario, observa la Corte que el padre de la víctima no solo aceptó controlar directamente la fuente de riesgo, con lo cual abstrajo de la propietaria de los animales la obligación o deber de garante, para lo que al campo penal compete, sino que actuó de manera ostensiblemente negligente, obviando tomar elementales medidas de precaución, ocasionando con ello el resultado dañoso, en un nexo causal indisoluble.

Con un dicho actuar negligente, para rematar este aspecto del discurso, se puso el progenitor de la víctima en esa condición señalada por la Corte Constitucional al momento de evaluar la exequibilidad de la normatividad que regula la materia de la tenencia de perros –que, reconoce la Corte, no estaba vigente para el momento de los hechos, pero en este aspecto del discurso tiene plena vigencia respecto de lo que se discute-, así señalada:

“…[s]i los padres, tutores, curadores o quien tenga a su cargo la representación legal del menor, por acción o por omisión en el deber de cuidado y vigilancia, permite que éste tenga contacto con perros altamente peligrosos, y se produce un daño al menor o a su familia o a terceros, aquél debe responder civil y penalmente por la falta al deber de protección. A este respecto es indispensable hacer notar que aunque la norma se refiera exclusivamente a los propietarios de los animales, la disposición debe cobijar a quien ostenta la posición de garante, es decir, a quien por su relación con el animal tuviere el deber jurídico de evitar el daño”.

Jurídicamente, entonces, el directo responsable, en el campo penal, de la muerte de la menor es su padre, sin que la condición de propietaria de los animales represente en cabeza de la aquí procesada ese mismo tipo de responsabilidad.

Y tampoco, para incursionar en el tema de la concurrencia de riesgos, es dable aplicar en este caso la jurisprudencia más reciente de la Sala, precisamente porque una adecuada lectura de lo plasmado en la Sentencia arriba transcrita , permite advertir que lo ocurrido no se aviene con los puntuales hechos allí referenciados.

Todo lo contrario, precisamente esa profunda disertación acerca del tema de la concurrencia de riesgos sirve para sustentar la absolución que desde la segunda instancia ha favorecido a la procesada, en tanto, no es posible definir en ella un concreto comportamiento omisivo –no, desde luego, la sola referencia al deber de cuidado abstracto y general que por razón de la fuente de riesgo de ella se pregona-, que por la vía de la causalidad se sume al del padre de la menor, o mejor, lo acompañe de tal manera inescindible que sin el mismo no habría tenido lugar el luctuoso suceso.

En este sentido, se dice por la representante del Ministerio Público, en su concepto, que el comportamiento omisivo concreto atribuido a la acusada deviene de no haber encerrado los animales cuando hicieron su arribo la víctima y su padre.

Surge entonces la pregunta obligada ¿de haberlos tenido encerrados se habría enervado el hecho?

Y la respuesta es necesariamente negativa, pues, como se recuerda, la propietaria ofreció al padre de la menor -o este lo solicitó, asunto que no ha sido posible dilucidar pero tampoco incide trascendentemente en el asunto-, que tomara los animales y los llevase a los potreros a “desperezarse o desaburrirse”, procediendo luego a realizar esa labor el señor Henry Enrique Calderón Cortés.

Desde luego, de haberse encontrado encerrados los ejemplares caninos, bastaba, si el propósito era dedicarlos al ejercicio, con sacarlos de sus jaulas, por manera que lo importante no fue la condición de encierro o libertad de los animales, sino el propósito asumido por el progenitor de la víctima, de partir con ellos hacia el despoblado y permitir que su hija se alejase en compañía de la jauría.

En efecto, es este un punto central de diferenciación del caso examinado, con aquel otro resuelto por la Sala cuando expuso la tesis de la concurrencia de riesgos, en tanto, allí se trata de un hecho en el cual, desde diferentes aristas, dos fuentes de riesgo independientes (tractocamión y motocicleta) concurren a causar un daño que, conforme la dinámica de los hechos, se asume resultado causal de ambas infracciones al deber objetivo de cuidado. Además, se observa que cada una de las conductas omisivas, si bien trascendentes, o mejor, por razón de ello, no hubiese sido suficiente para generar el resultado dañoso.

Ello dista mucho de representar lo ahora analizado, como quiera que, de un lado, no se trata de dos fuentes de riesgo independientes, sino de una sola que fue asumida por el padre del menor, supliendo el deber de control que cabía a la propietaria de los animales; y del otro, el curso causal de lo ocurrido, objetivamente conduce a significar que lo dejado de realizar por la propietaria –haber puesto los perros en condiciones de seguridad, en palabras de la Procuradora-, no tuvo efectiva incidencia causal en el hecho dañoso.

Con un criterio racional que evite los extremos, para la Corte asoma evidente que los hechos tuvieron su génesis causal en la asunción del riesgo por parte del padre de la víctima, cuando tomó los animales y partió con ellos, y tuvieron su desenlace fatal en el momento en el que, abjurando del deber de garantía concreto respecto de su hija, permitió que ésta abandonara su esfera de vigilancia acompañada de los caninos.

Y, si se utiliza esa especie de test de comprobación ofrecido en la jurisprudencia que sirve de base a la Sala para abordar el tópico de causalidad, la conclusión es la misma, toda vez que si mentalmente se elimina el actuar u omisión del progenitor de la menor, evidentemente surge que nunca se habría materializado la conducta. Y a la inversa, dentro del caso concreto –no en función del deber de garante abstracto y general que dimana de la condición jurídica de propietaria de los animales-, si se elimina el comportamiento, activo u omisivo, de la procesada, sigue vigente en toda su condición el encadenamiento de hechos que derivó en el fatal resultado.

De otro modo, acorde con la teoría de los cursos causales hipotéticos, es posible decir, en lo que toca con el señor Calderón Cortés, que si él hubiese actuado de modo contrario, vale decir, absteniéndose de asumir la fuente de riesgo, o incluso, ya asumida, impidiendo que la menor se apartara de su lado en compañía de los animales, el hecho no se hubiese presentado.

Claro, podrá decirse, dentro del fenómeno de la causalidad extrema –por cuya virtud es posible significar también que el vendedor de los animales, y hasta la persona encargada de llevarlos al fundo, para no seguir en esa cadena causal infinita, tienen responsabilidad en la muerte violenta-, que si la propietaria de los animales no hubiese aceptado la solicitud del progenitor de la menor –u ofrecido al mismo-, para llevarse los animales a los potreros, el resultado tampoco habría acaecido.

Empero, ocurre que en ese momento el curso causal no se había iniciado, dado que afuera de sus jaulas los animales, presentes su propietaria o ama, y la víctima y su progenitor, ninguna agresión o peligro se perfiló.

Comparte la Corte, acorde con lo relacionado en precedencia, lo argumentado por el Tribunal en la sentencia impugnada, en cuanto referenció:

“Y no se le puede exigir a la acusada CEDIEL MOLANO un actuar diligente y cuidadoso en su condición de garante de la fuente de riesgo, cuando el padre de la menor, que repetimos, tenía el deber moral y legal de impedir que su hija pudiera sufrir un daño o que un tercero se lo causara, la envía sola a más de 260 metros de distancia de la casa de la finca donde pudiera ser protegida, según se estableció en diligencia de inspección judicial realizada al inmueble rural donde ocurrió la tragedia, haciendo aún más ostensible la ausencia de esa relación material que debe existir entre garantido y garante.

Se explica así la determinación tomada en el fallo materia de impugnación, donde se comparte la infracción al deber objetivo de cuidado en su condición de garantes de la fuente de riesgo, entre la propietaria de los animales y el padre de la obitada, decisión que se debe desatender parcialmente puesto que, se insiste, esa exigencia requerida en el agente para derivar un comportamiento en la modalidad culposa según el artículo 23 del Código Penal –violación al deber objetivo de cuidado-, se vio menoscabada por la falta de diligencia y cuidado exigida a Henry Enrique Calderón, ante su actitud negligente asumida desde el momento mismo en que visitó el fundo el día de autos, haciéndose más ostensible al retirarse con su hija acompañada de los perros que sabía eran furiosos, acrecentada por un acto de irresponsabilidad en el momento en que la envía sola a un lugar distante con el pretexto de que cerrara una puerta, sin detenerse a pensar los peligros que la niña corriera atendida sus escasos nueve años de edad por los que atravesaba en ese entonces”.

Desde luego, para la Corte no se trata de que la condición de garante de la procesada haya sido matizada o disminuida en razón de la intervención del padre de la víctima, sino que por ocasión de esa asunción del riesgo, desapareció el deber de garante de la acusada, en lo que al ámbito penal corresponde.

El cargo, por tanto, no prospera, y como quiera que no observa la Corte violación a garantías fundamentales, se impone dejar incólumes los efectos de la sentencia atacada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase




JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA




JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ




ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
Excusa justificada



AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS




YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ





TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria