TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Aprobado Acta No. 109 Manizales, Caldas once (11) de marzo dos mil diez (2010)

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 109

Manizales, Caldas once (11) de marzo dos mil diez  (2010)

I.                   ASUNTO

Dentro del curso del juicio oral seguido en contra del señor José Antonio Valencia Cortés, el señor defensor de éste, RECUSÓ al Juez encargado de conocer el proceso en su fondo, al estimar que el juez de la causa, no es imparcial en el interrogatorio.

II. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

         1. Durante el curso del juicio seguido contra el señor JOSÉ ANTONIO VALENCIA CORTÉS, y ya avanzado el mismo, hacia las 4:10 p.m. del martes 16 de febrero de 2010, el Dr. RAMIRO HENAO VALENCIA, defensor del procesado, manifestó:

“Pues, antes de seguir adelante, quiero manifestarle lo siguiente, yo, usted siempre me ha merecido respeto, siempre lo he respetado, inclusive lo he apreciado, pero su comportamiento en este caso, en este juicio, señor juez, lo digo con el mayor de los respetos, yo no quiero pelear con usted pero si quiero hacer uso de los mecanismos que la ley me da, yo no quiero proseguir con los testigos porque en este momento lo quiero recusar expresamente para seguir conociendo de este caso, usted señor juez no está siendo imparcial, usted señor juez se esta yendo en contravía de la sentencia del 4 de febrero de 2009, magistrado ponente Enrique Socha Salamanca, radicado 29.415 que habla sobre las facultades del juez para interrogar, usted ha venido invocando repetidamente el artículo 5 y el 397 del código de procedimiento penal, Ley 906 del 2004 y con ese argumento y con estos artículos usted entró a desempeñar la función que le corresponde al fiscal, usted no está siendo imparcial, la señora que acabó de declarar y su hijo no le colaboraron según usted a la policía por el trato que recibieron, como esperar señor juez que la ciudadanía colabore con la justicia, si la policía los trata de güevones y usted aquí en la audiencia los grita, usted señor juez  en estas audiencias no respeta ni a los fiscales, usted no respeta a los defensores, usted no respeta a los jueces promiscuos municipales, esto lo sabía yo desde antes de venir a este juicio sin embargo no podía creer lo que me decían, yo he tratado de controlarme, de guardar la mejor compostura señor juez, pero ante su manifiesta parcialidad yo ya no soporto más, yo de usted no he recibido en este proceso el trato que se merece todo profesional, no por ser yo quien soy, no, todos los profesionales merecemos respeto señor juez, usted aquí grita a todo mundo, usted no respeta a nadie

señor juez, ya ha mostrado su imparcialidad (sic) con el interrogatorio que acaba de pasar y yo no puedo someter a los demás testigos a lo que le paso a esta señora, usted está desempeñando reitero, es el papel del fiscal, yo por eso señor juez, con todo el respeto que me merece pero cumpliendo a cabalidad con el mandato que me ha encomendado mi cliente y cumpliendo como deber, como siempre, busco cumplirlo en mis actuaciones profesionales, yo lo recuso expresamente señor juez porque veo que usted no es garantía para mi garantía para mi cliente en este juicio, y no es garantía para mí ni para nadie señor juez. Yo lo veo a usted muy crecido, usted era una persona sencilla, distinta, usted ya no respeta señor juez, se lo digo con mucho respeto.”

“-Señor defensor, por favor concrétese, en lo que me vea crecido o que me vea distinto, bueno, eso, yo también lo veo a usted diferente, eso no interesa. Por favor diga cuál es la causal expresa de recusación.”

“-Lo recuso con base en el artículo 56 del código de procedimiento penal (¿numeral?) porque (¿numeral?) porque usted no está siendo imparcial  (bueno, porque no estoy siendo imparcial, ¿numeral doctor?) artículo 56 del código de procedimiento penal.”

2. A lo planteado por el señor defensor, estima que su voz es demasiado fuerte, pero en los registros aparece la forma como ha hecho los interrogatorios  complementarios para un cabal entendimiento del caso y buscando siempre que se vele por el principio de la imparcialidad.

Brinda excusas al señor defensor si se ha sentido agredido o irrespetado, pero que en las expresiones que ha lanzado nunca ha maltratado ni a las personas ni a los funcionarios. Sólo se dice es “un poquito perentorio y vehemente” para que se den las respuestas, buscando también que se le responda a la defensa y al señor fiscal lo que han preguntando, todo ello conforme al art. 397 del C. de P.P.

III. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA:

Competencia

         

          1. De conformidad con los artículos 57 y 341 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), corresponde a la Sala Penal del Tribunal Superior, decidir sobre los impedimentos y recusaciones que puedan comparecer en los señores jueces penales del circuito y municipales, y promiscuos municipales, del respectivo Distrito Judicial.

Problema jurídico

2. Debe la Sala esclarecer si es del caso separar del conocimiento al señor Juez Penal Del Circuito de Anserma (C), a quien la defensa ha

motejado de parcial en el trámite del juicio seguido en contra del señor Rodrigo Zapata Zuluaga.

Lo normativo

3. La imparcialidad es un valor consustancial a la Administración de Justicia. Precisamente la condición de tercero que ha de comparecer en el juez, justifican su alzaprimada posición frente a las partes, y de allí el hontanar de la legitimidad de su decisión.

A más de las virtudes de sabiduría, templanza, ecuanimidad y serenidad, del juez se espera un radical apartamiento objetivo/subjetivo del tema en discusión, y ello ante todo  debe reflejarse  en la producción y valoración de las pruebas; en tales momentos la actitud del juez en el sistema de tendencia adversarial que ahora nos rige, es crucial pues, no siendo un simple observador del debate de las partes –por lo que en veces se reclama su intervención e incluso se le admite su activa participación aunque residual –art- 397 CPP--  es lo cierto que la normatividad se ha decantado por un juez no protagonista del debate probatorio.

De allí que el C. de P.P mande que “En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia.”  Por ello mismo, es un derecho del procesado tener un juicio imparcial (art. 8 Lit. k) y de la sociedad a que el juez se mantenga incólume de presiones (arts. 46, 152, 192-4º.,  C. de P.P).

Así se ha dicho que

“La imparcialidad, en cambio, se relaciona con la forma en que el juez se posiciona ante el objeto del proceso y la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de éstas y distante del conflicto que debe resolver, esto con el fin de que el fallador pueda analizar y concluir con objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de adjudicar la controversia o dictar sentencia.

En otras palabras, el juez sólo puede decidir con justicia si es imparcial, y este atributo se concreta cuando no tiene inclinación de ánimo favorable o negativo respecto de cualquiera de las partes, ni interés personal alguno acerca del objeto del proceso”[1].

         Y la Corte Constitucional al respecto expresó:

”En otras palabras, para hacer efectiva dicha garantía, es necesario que la persona que ejerza la función de juzgar, sea lo suficientemente neutral y objetiva, precisamente, con el propósito de salvaguardar la integridad del debido proceso y de los demás derechos e intereses de los asociados.”

”A partir de las citadas consideraciones, la doctrina procesal ha concluido que la imparcialidad requiere de la presencia de dos elementos. Un criterio subjetivo y otro objetivo. El componente subjetivo, alude al estado mental del juez, es decir, a la ausencia de cualquier preferencia, afecto o animadversión con las partes del proceso, sus representantes o apoderados. El elemento objetivo, por su parte, se refiere al vínculo que puede existir entre el juez y las partes o entre aquél y el asunto objeto de controversia - de forma tal - que se altere la confianza en su decisión, ya sea por la demostración de un marcado interés o por su previo conocimiento del asunto en conflicto que impida una visión neutral de la litis.

(…)

”En consecuencia, la garantía de la imparcialidad se convierte no sólo en un elemento esencial para preservar el derecho al debido proceso, sino también en una herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho, a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática”[2].

La labor del juez en la práctica probatoria y, en general, en la conducción de las audiencias en el SPA.

Autoritatividad y autoritarismo.

3.  Si como se ha dicho, la labor del juez en punto de la iniciativa probatoria, en este sistema, es absolutamente residual (art. 397 C. de P.P), al punto que se le ha prohibido el decretar pruebas de oficio (art. 361 C. de P.P[3]), ello entre otras cosas quiere significar que el legislador se ha decantado por un modelo de juez, que no permaneciendo impávido ante el debate, sí debe permanecer lo más lejano posible de la producción probatoria, en aras de mantener incólume su imparcialidad.  

Su misión es ser tercero, y por ello debe impedir los excesos de los sujetos procesales y el irrespeto que se quisiera prodigar en el trato por alguno de los intervinientes hacia los otros; dar trámite a las objeciones, impartir las órdenes que sean del caso para el impulso procesal; proteger los derechos fundamentales de quienes sean convocados como testigos, víctimas o procesados, en fin, su papel es la esencia misma de la ortodoxia del debate y del éxito de éste. En palabras de la Corte Suprema de Justicia:

“De acuerdo con toda esa regulación, el juez tiene la evidente misión de controlar, conducir y ordenar la actividad procesal, por cuanto en su presencia las partes o intervinientes formulan las peticiones que son de su interés, las cuales debe resolver en el mismo acto de audiencia, de modo personal; ha de estar atento a que las solicitudes no sean dilatorias, inconducentes, impertinentes o superfluas; tiene a su cargo a través de la inmediatez la valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física que se le pone de presente o de las pruebas que se practican en su presencia, para extraer el soporte de la decisión a tomar”[4].

El juez, como se dijo, en garantía de ese papel que le corresponde, debe ser símbolo de ecuanimidad. Y por ello es deplorable la actitud de quienes entienden que tan alzaprimada posición, es la ocasión para exacerbar la autoridad, acallando a quienes intervienen, increpándoles de diversas maneras, cortando el uso de la palabra, no permitiéndoles explicaciones necesarias, etc.

En el debate procesal, la figura cimera del juez, simbolizada en su toga y su mallete, pero sobre todo en su inteligencia y sus razones, se ve deformada por el grito, la altisonancia y el impedimento de la concertación, porque se sobreponen al ideal del Juez-sensato  la imagen del juez que sólo blande su espada y su amenaza.

La dirección del debate exige autoridad pero también mesura y discreción. Es cierto que no deben permitirse las dilaciones y las actitudes torticeras y para ello están los poderes disciplinarios y las reconvenciones a tiempo –sin llegar a lo disciplinario--, pero también es cierto por lo que va enseñando este decantar del sistema, que muchos confunden el ejercicio de la autoridad –lo que es legítimo—con la exacerbación autoritaria, convirtiéndose el papel del juez en el de un frágil dictadorzuelo, con lo cual se causa grave ofensa a la majestad de la Justicia.

Así entonces, se confunde lo autoritativo[5] con lo autoritario[6], o en otras palabras, el pensar que la investidura --per se--  es lo que genera obediencia –y acaso temor-- y no la fuerza de las razones razonables que han de caracterizar el buen juez.

Del caso concreto

4. Esta Sala al revisar el material hasta ahora producido dentro del trámite del juicio oral, en el cual han desfilado varios testigos ante los ojos del juez, quien tiene la difícil misión de esclarecer –más allá de toda duda razonable—la verdad de los hechos investigados y que culminaron con la muerte del menor LDGH, no puede dejar de registrar la alta preocupación que le cabe, acerca de la manera cómo ha sido conducido el debate.

Y esto no apenas por lo antinormativo del mismo (cfr. art. 390 y ss., acerca de la práctica del interrogatorio) sino por las consecuencias que una irreglamentaria forma de hacer los cuestionamientos, ocasiona a las resultas procesales.

5. En efecto, resulta claro como el juez que guía este juicio: i) interroga al alimón, con el señor fiscal; ii) efectúa casi en todos los casos, preguntas que no son complementarias de las ya efectuadas, sino unas nuevas nacidas de su particular visión del caso; iii) de la mano del señor Fiscal, siembra la duda sobre la ética del defensor. Veamos.

6. Al interrogarse al señor JOSE GUILLERMO CALDERON GARCIA, el juez hace preguntas que él llama complementarias (minuto 11:18 al 14:44).

Cuando se escucha el dicho de HORACIO DE JESUS VALLEJO ARIAS, el señor Juez interrumpe al Fiscal --quien se halla interrogando-- y efectúa preguntas al tiempo que éste las hace; evidentemente no son preguntas complementarias[7] pues, estas se hacen después que las partes han interrogado (o contrainterrogado) al testigo.

Que la legitimidad de las preguntas complementarias depende de i) su excepcionalidad, ii) que se refieran al núcleo básico de lo fáctico de las preguntas del fiscal o el defensor y iii) que se hagan después de que éstos hayan culminado sus intervenciones, no se remite a duda alguna, si se lee con atención el siguiente pasaje de recientísimo fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al manifestar:

“En efecto, no basta traer criterio de autoridad para concluir que dicha garantía se vio comprometida en el caso particular, por cuanto es necesario señalar el contexto en el cual la funcionaria judicial desarrolló su interrogatorio, a fin de tener un referente para constatar el presunto desbordamiento de las facultades excepcionales conferidas en el artículo 397 de la Ley 906 de 2004. (…) // “Igualmente, se hace necesario precisar porqué el contenido del interrogatorio efectuado por la juez en la audiencia del juicio oral, vulneró la referida garantía [imparcialidad] de manera trascendente.” (…)  “En este sentido dos esfuerzos argumentativos se imponían, de un lado, mostrar con claridad que la juez decididamente asumió el carácter de ente acusador, por lo cual era perentorio indicar las distintas incidencias encaminadas a poner de manifiesto la usurpación del rol de la Fiscalía y, de otra parte, que por esta vía la funcionaria judicial abandonó su carácter de tercero imparcial y protector de garantías fundamentales de los distintos intervinientes en el proceso, para en su lugar perseguir con la actividad excepcional de interrogar prevista en el artículo 397 de la Ley 906 de 2004, un específico resultado en el juicio oral[8]. //  Así mismo, a la actora le correspondía, una vez superada la tarea advertida, confrontar la supuesta irregularidad derivada de la forma como la juez abordó el interrogatorio de una testigo y el procesado en la audiencia del juicio oral, frente al resto de la actuación surtida por la funcionaria en esa vista pública, en orden a señalar su incidencia en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado por vía extraordinaria. // A pesar de que a lo largo de la censura la defensora omite permanentemente adelantar el esfuerzo argumentativo señalado, no debe perderse de vista que, contrario a lo afirmado por ella, el interrogatorio formulado por la juez en la oportunidad advertida[9], en forma alguna introdujo preguntas adicionales a las inicialmente planteadas por la Fiscalía y la defensa en desarrollo de la comprobación de la teoría del caso perfilada por cada uno, pues se orientó a precisar los hechos debatidos por las partes. //   Además, el interrogatorio en cuestión se desarrolló luego de agotadas las preguntas de la representante del ente acusador y el apoderado del enjuiciado, en términos rigurosamente plegados al aspecto fáctico mencionado por aquéllos, con la pretensión de dar claridad a lo manifestado por el procesado, quien renunció a guardar silencio, pues para la juez era de singular importancia establecer si el inculpado había actuado conscientemente o movido por un error de tipo vencible en relación con la conducta por la cual fue convocado a juicio.”[10] (Todas las subrayas, énfasis y corchetes, han sido agregados por el Tribunal).

Nótese que en este caso, FISCAL y JUEZ preguntan a la vez. Obsérvese  cómo el juez interrumpe siempre, pidiendo precisiones y claridades, pregunta “a qué horas fue el hecho”,  “que vio”, “que pasó”, luego vuelve y pregunta el fiscal “Usted qué hizo”, “cuánto se demoró al hospital”  y el juez dice “aproximadamente cuanto”, y “con quien se encontró” y repregunta en “qué vehiculo iba la policía” y vuelve y pregunta el fiscal, etc.   

Este testimonio indica, paradigmáticamente, cómo JUEZ y FISCAL preguntan al alimón y no se trata de preguntas complementarias, tanto es así, que el FISCAL no ha terminado su interrogatorio y el defensor no ha usado el contra-interrogatorio.

7. Cuando se escucha a JAIRO FRANCO LONDOÑO-Siquiatra forense- el juez usa en este caso, otra vez, el art. 397; pregunta sobre su experiencia profesional, pero también insiste respecto de la credibilidad que merece el señor Víctor A Molina, con preguntas nuevas. 

Y en punto del testimonio axial de VICTOR ALFONSO MOLINA RIVERA,  Juez y Fiscal interrogan al tiempo, simultáneamente; y no habiendo terminado el Fiscal, a cada imprecisión que advierte el señor Juez en la respuesta dada, en lugar pedir claridad quien lleva el interrogatorio, esto es el Fiscal,  lo hace de manera inmediata el juez; incluso hace preguntas que no ha hecho el fiscal; se nota cómo el Fiscal no pide precisiones sobre muchos tópicos, y de manera inmediata el juez interviene siempre (“qué apodo tenía el taxista”, “qué  arma es esa”,  etc.).

8. La primera controversia entre Juez y defensor, se halla en el video 9, minuto 27. Se da una discusión respecto de una entrevista que carecía de encabezado. El dialogo es altisonante entre juez y defensor, y a pesar de que la razón esté de parte del juez, en punto de que el defensor pretenda retraer el debate a la audiencia de imputación, el juez no permite al defensor ahondar en sus claridades. Le corta el uso de la palabra y no le permite aclarar nada, otorgando de nuevo la palabra al fiscal para que continúe.

9. Cuando se escucha a JONATAN DE JESUS SAENZ COLORADO, interroga el Fiscal, pero también interrumpe el juez reclamando claridades que no demanda el interrogador habilitado. El juez --al minuto 36:30-- hace preguntas --que dice son complementarias-- a este testigo. Lo característico es que le efectúa claridades jurídicas al deponente y le refuta (como por ej. decirle que la Policía Judicial sí puede entrar en algunos casos a su casa y que sí puede preguntarle sin orden judicial o increpándole porque podría rendir su dicho en Bogotá, etc.).

10. al momento de abordarse el testimonio de JOSE ANTONIO VALENCIA C. (el procesado), el juez de nuevo efectúa preguntas complementarias.

11. Al testificar la señora ESTHER JULIA COLORADO, el fiscal le realiza varias preguntas acerca de quién pagó sus pasajes a la oficina del abogado defensor; y se le insiste que a qué fueron a la oficina del abogado; se le interroga acerca del porqué fue tan diligente con el abogado y no lo

fue asimismo con las autoridades. Al minuto 6.10 vuelve el juez con sus preguntas complementarias; ellas se hacen, al principio,  en un tono normal, sin ridiculizar,  pero luego sube el volumen al preguntar; le increpa y le interroga acerca de que si por obligarlo a uno decir la verdad “corre peligro la vida de uno”?;  le refuta a la testigo diciéndole que su hijo habló con la mamá de su amigo (13:40, video 19) cuando él, --revisando el audio—dice que habló con su amigo que incluso le dijo que ya tenía trabajo.

Le insiste en preguntarle sobre las horas a las qué habló, con quién, etc., le sermonea sobre la contradicción y le dice que ella “va agarrando lo último y lo va acomodando con su versión”; entra en diálogos con el testigo, explicaciones sobre las contradicciones, etc., como si estuviera valorando el testimonio;  y le pregunta que porqué el abogado le ha ofrecido protección.

Nótese aquí como el Juez no entiende la natural preocupación de la madre sobre lo que pudiera ocurrir a su hijo, citados --al parecer—no de muy buena manera,  por los policiales investigadores.

La actitud del juez es retadora con la testigo cuando esta cuenta la experiencia personal de haber llamado la Policía, con ocasión de un reato del cual era víctima un vecino; pero –dice-- le interrogó de tan mil maneras la Policía, que cuando éstos llegaron, ya el ofendido había amarrado al malhechor, y por ello le espeta el juez y “entonces la policía no puede preguntar a la gente, qué pasó, qué sucedió, según usted?”; le censura el porqué fue a la Policía al ser llamado su hijo en lugar de citarlo, como era su deber; la actitud es de reclamo y refutación: “es que si no hay una demanda entonces no puede haber investigación…”, le dice.

12. La Sala quiere hacer notar la manera un tanto insidiosa cómo juez y fiscal interrogan a la señora ESTHER JULIA COLORADO y a su hijo JONATAN DE JESUS SAENZ COLORADO, respecto de quién pagó sus pasajes hasta la oficina en Manizales, del abogado defensor, como si ello fuera un soborno.

No se repara de manera suficiente en que bien pudo el defensor pagar esos costos, pues, le interesaba saber el contenido del dicho de esos testigos; en manera alguna ello enseña una actitud ilegal, si por sabido se tiene que también la defensa tiene iniciativa probatoria, o sino, en  qué consiste el principio de la igualdad de armas?.

13. Así pues, se tiene claro que la actitud interrogativa del señor Juez, no ha sido la ortodoxa; en sus palabras, se observa una altisonancia indebida, carente de reposo, que no enseña terceidad como es lo esperable de quien es imparcial; las múltiples re-preguntas imprecatorias de los testigos, constituyen un desafío a personas humildes que siempre se refieren a él con respeto: “señor Juez”, a lo cual simplemente se responde por éste con nuevas actitudes de descreimiento y duda, como si estuviera valorando ya la prueba y como si fuera él, el competente para interrogar.

En alguna oportunidad la Corte Suprema de Justicia sobre estas adelantadas actitudes expresó:

“Por eso no son de recibo constancias como las que dejó uno de los magistrados de la Sala de Decisión de Tribunal de Bogotá ante la cual se surtió la audiencia de juicio oral dentro del proceso adelantado contra la doctora DÍAZ RODRÍGUEZ y menos en pleno desarrollo de la misma, en cuanto pueden influir en el ánimo de los restantes jueces como determinar el sentido de los alegatos de las partes e intervinientes al conocer por medio de una tan impertinente intervención el pensamiento de quien la expuso[11].” (Hemos subrayado).

14. De la mano de la Corte Suprema de Justicia, hemos de decir  que “resulta palmario que una sentencia definitiva, cualquiera sea el sentido de la misma, únicamente es válida y genera los efectos vinculantes propios de la res iudicata si ha sido cimentada en un procedimiento legal y regular, en cuyo desarrollo se hubiesen observado a cabalidad todas las garantías y derechos constitucionales de las partes, y se hayan cumplido sus etapas sustanciales con sujeción al rito previsto en la ley”[12].

Lo que hasta ahora parece claro es que el señor Juez no ha sido todo lo imparcial que de él se espera; su actitud inquisitiva, desplazando al Fiscal, está conduciendo el proceso al limbo de la nulidad; su actitud retadora de los testigos, mina su capacidad informadora y genera desconfianza en la Justicia. Y ello se torna hoy día inaceptable. Repásese lo que al respecto tiene sentado la Corte Suprema de Justicia:

“De las anteriores disposiciones se sigue que el juez de la causa, en materia de prueba testimonial, debe tener diligente cuidado para no rebasar aquellas facultades en forma tal que al ejercerlas no emprenda una actividad inquisitiva encubierta, consciente o inconsciente, toda vez que además de los referidos parámetros de intervención, en congruencia con la prohibición consagrada en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, el artículo 397 de la misma prevé: (…)” (…)

“En consecuencia, en materia probatoria, y en particular en lo atinente al testimonio, la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las singularidades a que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004[13], interviniendo sólo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a través de los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente, puede completar, no le corresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio caudal fáctico.” (…)

“La literalidad e interpretación que corresponde a la citada norma no deja espacio distinto al de concluir que con la misma se restringe entonces igualmente la posibilidad de intervención del juez en la prueba testimonial practicada a instancia de alguna de las partes, para preservar el principio de imparcialidad y el carácter adversarial del sistema, en el cual la incorporación de los hechos al litigio está exclusivamente en manos de aquellas, evitando de esa manera que el juicio se convierta, como ocurre en los sistemas procesales con tendencia inquisitiva, en un monólogo del juez con la prueba bajo el pretexto eufemístico de la búsqueda de la verdad real, pues el esquema acusatorio demanda un enfrentamiento, en igualdad de condiciones y de armas, entre las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contrargumentos, desarrollado ante un tercero que decide objetiva e imparcialmente la controversia.”

(…)

“Resulta también trascendente para la desfiguración del carácter adversarial inherente al sistema acusatorio implementado con la Ley 906 de 2004, y redunda en el desconocimiento del principio del juez imparcial, el hecho de que una vez las partes concluyeron los respectivos interrogatorio y contrainterrogatorio, en todos los casos, el juez sometió a los testigos a un nuevo y extenso cuestionario, con preguntas que lejos están de dirigirse a complementar o facilitar el cabal entendimiento del asunto, sino mas bien orientadas a concretar la predisposición psicológica que el funcionario de primer grado se formó por los continuos enfrentamientos con el defensor debido a su forma de interrogar.” (Hemos subrayado).

         Conclusión

         15. Colofón de lo dicho es que la Sala declarará FUNDADA la recusación propuesta por el señor defensor, y por ende le apartará del juicio seguido en contra de JOSÉ ANTONIO VALENCIA CORTÉS. Ello por cuanto halla que no comparecen en el señor juez la imparcialidad y ecuanimidad necesarias, en tanto valores imprescindibles de la Administración de Justicia; esto es, se hace notorio el interés subjetivo o parcial –ciertamente en la búsqueda de la justicia—que describe el art. 56-1º del C. de P.P. como causal de impedimento.      De otra parte la Sala, haciendo suyas las palabras de la Corte Suprema de Justicia, no compulsará copias al juez recusado al observarse un actuar de buena fe. Dijo la Corporación:

“Finalmente, cabe señalar que la Sala se abstendrá, en este caso, de disponer la compulsa de copias para que se establezca la responsabilidad de los funcionarios, ante la posible comisión de una falta disciplinaria gravísima derivada de “(N)o declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto”, prevista en el numeral 46 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único.

Ello, no sólo por la dificultad que entrañaba establecer el carácter vinculante de la opinión expresada previamente por los funcionarios, sino, además, porque adujeron motivos razonables para no aceptar la recusación.”[14]

El nuevo juez que resultare designado para el caso, decidirá lo que estime pertinente, en punto de la continuación del juicio o su reinicio.

16. Finalmente la Sala dará curso de lo actuado ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, por las razones insertas en decisión de enero 29 de 2008[15]:

“Ahora, el proceso no podrá asignarse al juez más próximo de la misma categoría, esto es, al Juez Penal del Circuito de Riosucio, toda vez que como ya se enunciara, a éste se le aceptó el impedimento manifestado con anterioridad (fls. 14 a 17), por lo que el Tribunal habrá de echar mano de las previsiones dispuestas en el artículo 44 del Código de Procedimiento Penal que a la letra dice:

“Cuando en el lugar en que debiera adelantarse la actuación no haya juez, o el juez único o todos los jueces disponibles se hallaren impedidos, las Salas Administrativas del Consejo Superior de la Judicatura, o los Consejos Seccionales, según su competencia, podrán a petición de parte, y para preservar los principios de concentración, eficacia, menor costo del servicio de justicia e inmediación, ordenar el traslado temporal del juez que razonablemente se considere el más próximo, así sea de diferente municipio, circuito o distrito, para atender esas diligencias o el desarrollo del proceso. La designación deberá recaer en funcionario de igual categoría, cuya competencia se entiende válidamente prorrogada. La Sala Penal de la Corte, así como los funcionarios interesados en el asunto, deberán ser informados de inmediato de esa decisión.”.

Considera la Corporación que para eventos como el que aquí se evidencia, se encuentra consagrada la norma en cita, pues ya se vio que tanto el Juez del Circuito de Anserma como el de Riosucio, están impedidos para adelantar este trámite por causal legal y fundada, lo que de alguna manera obstaculiza el curso del proceso, en tanto aplaza diligencias y no permite una intervención oportuna de las partes, amén de lo que significa que el trámite se surta en sitios diversos al del lugar de los hechos.

Por manera entonces que por tratarse de un asunto meramente administrativo y para hacer uso de los principios de eficacia y celeridad en la Administración de Justicia que enmarcan el Sistema Acusatorio, se dispondrá la remisión inmediata del expediente a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura para que esa Corporación determine el Juez de la misma Categoría del impedido, que deberá desplazarse al municipio de los hechos, con las consecuentes apropiaciones presupuestales para los viáticos del mentado funcionario, dispensándole el medio transporte y los mecanismos de seguridad requeridos.

En todo caso, se informará de ello a las partes para que tengan un conocimiento preciso sobre el curso de la actuación”.

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            Por lo discurrido, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de decisión Penal

RESUELVE:

Primero: Declarar fundada la recusación propuesta por el señor defensor de JOSÉ ANTONIO VALENCIA CORTÉS en contra del señor JUEZ PENAL DEL CIRCUITO DE ANSERMA (C) y por ende apartarle del conocimiento del asunto.

Segundo: DISPONER el envío inmediato de la actuación adelantada contra JOSÉ ANTONIO VALENCIA CORTÉS, acusado del delito de Homicidio Agravado y Porte Ilegal de Armas de Fuego o Municiones, ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de esta ciudad, para que esa Corporación dé cumplimiento al artículo 44 del C.P.P.  y disponga el juez que deba desplazarse para la continuación del trámite procesal.

Tercero: RECORDAR a la Sala Administrativa que en aquella labor deberá tener en cuenta el reconocimiento de las consecuentes apropiaciones presupuestales para los viáticos del mentado funcionario, dispensándole el medio transporte y los mecanismos de seguridad requeridos para continuar el trámite procesal.

Cuarto: INFORMAR de esta decisión a las partes e intervinientes así como al señor Juez Penal del Circuito de Anserma (C).

Contra esta decisión no procede recurso alguno (art. 65 C. de P.P.).

Comuníquese y cúmplase

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA

ANTONIO TORO RUIZ

Andrés Mauricio Montoya Betancur.

Secretario

---

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,  Proceso No. 29415, decisión de 4 febrero de 2009.

[2] Corte Constitucional, Sentencia C-095 de 2003.

[3] La Corte Constitucional en S. C-396/2007 expresó: “"Así las cosas, la simple ubicación de la norma demandada en el sistema jurídico procesal penal permitiría concluir que el intervencionismo probatorio está prohibido, en forma categórica, solamente para el juez de conocimiento, quien tiene a su cargo la dirección y manejo del debate probatorio entre las partes y, no para el juez de control de garantías; sin embargo, la interpretación teleológica de la norma también conduce a la misma conclusión."

[4] Proceso No. 30813, decisión de 18 de Marzo de 2009.

[5] Del lat. auctoritas, -atis, autoridad. // 1. adj. p. us. Que incluye o supone autoridad.

[6] 1. adj. Que se funda exclusivamente en la autoridad. // 2. Partidario extremado del principio de autoridad.  También: “Para ser autoritario hay que tener poder, autoridad o mando. El autoritario es el que ejerce el poder sin limitaciones, es decir, de forma intransigente e intolerante.” En http://culturitalia.uibk.ac.at/hispanoteca/Foro-preguntas/ARCHIVO-Foro/Intransigente-intolerante-autoritario.htm

[7] C. de P.P., &$ARTÍCULO 397. INTERROGATORIO POR EL JUEZ. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso.

[8] Cfr. Sentencia del 4 de febrero de 2009, Radicado No. 29415.

[9] Cfr. Audiencia del juicio oral, sesión del 16 de septiembre de 2008, minutos 9:15 a 10:25 y sesión del 4 de noviembre del mismo año, minutos 1:30:50 a 1:33:46.

[10] Proceso No. 32221, decisión de 11 de noviembre de 2009.

[11] Proceso No. 30813, supra citado.

[12] Proceso No. 29415, supra citado.

[13] “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”

[14] Proceso No. 31221 (26-02-09)

[15] Radicación 2007-80188-01, John Alexander Montoya Rendón, Proyecto discutido y aprobado mediante Acta No 012 de la fecha, Magistrada Ponente: Gloria Ligia Castaño Duque. 

Sentencia T-503/11 Referencia: expediente T- 3.003.508 Accionante: Vianey Eulalia Roldán Rojas. Demandados: el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Sentencia T-503/11

Referencia: expediente  T- 3.003.508

Accionante: Vianey Eulalia Roldán Rojas.

Demandados: el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de la sentencias de amparo proferidas el 20 de enero y el 25 de febrero de 2011, por las Salas de Casación Penal y Civil de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, en la acción de tutela instaurada por la señora Vianey Eulalia Roldán Rojas, Procuradora 4 Judicial II, contra el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá

I.                   ANTECEDENTES

1. Hechos.

Los hechos relatados por la accionante son los siguientes:

1.      En el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá cursa proceso penal contra los señores Arnulfo Malagón Beltrán, José Gabriel Guzmán Rodríguez, Jorge Kenide Velásquez Ortiz, Jesús Adán Henao Usuga, José Mardoqueo Martínez Cepeda, Angel María Lozada Rodríguez, Edwin Guzmán Triana, Jhon Fernán Rodríguez Zamora, Luis Fernando Angel Sepúlveda y Jonis Hernández Altamar, acusados por los delitos de extorsión agravada y concierto para delinquir agravado.

2.      Los hechos por los cuales fueron acusadas las referidas personas, “y que han sido soporte de la teoría del caso dilucidada por la Fiscalía Delegada al inicio del juicio oral”, hacen referencia a la presunta conformación de una banda criminal denominada “Las águilas negras”, cuyo radio de operación es la localidad de Ciudad Bolívar de Bogotá, grupo delictivo dedicado, desde el 2007, a la extorsión de comerciantes y transportadores quienes “al parecer, son objeto de exigencias dinerarias a cambio de desaparecer a personas que ponen en riesgo su seguridad”.

3.      Asegura la accionante que el día 15 de septiembre de 2010, rindió testimonio el señor Abel Herrera Muñoz, testigo de la Fiscalía, ciudadano que fue sometido a interrogatorio por parte del ente acusador y al contrainterrogatorio por algunos de los defensores de los acusados, “renunciando finalmente el delegado del ente acusador a hacer uso del redirecto”.

4.      Sostiene asimismo la peticionaria que, al amparo del artículo 397 de la Ley 906 de 2004, la jueza que presidió la audiencia, le concedió el uso de la palabra,  con el propósito de efectuar preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso.

5.      En tal sentido, sostiene que “haciendo uso de la aludida prerrogativa legal, formulé al señor Herrera Muñoz un plexo de preguntas cuyo objeto – tal como se puede comprobar en el registro que anexo a este libelo- era completar el interrogatorio efectuado por la Fiscalía, así como también del contrainterrogatorio para comprender con mayor amplitud los hechos materia de acusación que enmarcan las conductas delictivas por las cuales han sido llamados a juicio los procesados”.

6.      A renglón seguido afirma que “No obstante lo anterior, la defensa técnica de los encausados, quien bajo el infundado sustento de que la intervención de la representante de la sociedad estructuraba un nuevo interrogatorio al testigo y por lo tanto vulneraba los derechos al debido proceso y defensa de sus prohijados, pues se habría desbordado la potestad para complementar el interrogatorio al amparo de lo dispuesto en el artículo 397 de la Ley 906 de 2004, en desarrollo de la misma audiencia elevaron solicitud de nulidad cuyos efectos buscaban cercenar el cuestionario elevado por la suscrita delegada de la Procuraduría”.

7.      La jueza directora de la audiencia negó el requerimiento de la defensa, pues consideró que la intervención de la representante del Ministerio Público estuvo encaminada a completar la información que en desarrollo del interrogatorio expuso el testigo Abel Herrera Muñoz, persona que enfáticamente dilucidó de manera genérica la existencia de una banda delincuencial integrada por algunos sujetos “que en efecto mencionó, aspectos estos que hacen parte del objeto de la actuación que cursa en contra de los procesados. Así mismo arguyó que la actitud del Ministerio Público no estuvo encaminada a tomar parte de una u otra de las teorías del caso expuestas por los sujetos procesales al inicio de la audiencia, sino que mostró un interés por facilitar la comprensión de los temas que se debaten en el juicio, todo ello dentro del marco de funciones legal y legítimamente atribuidas a este interviniente por la Ley y la Constitución. (Cd. No. 2, minuto 10 y s.s.)”.

8.      El recurso de alzada, interpuesto por la defensa de los acusados, fue conocido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, instancia que mediante decisión del 22 de noviembre de 2010 resolvió decretar la nulidad de lo actuado a partir de la intervención del Ministerio Público en el testimonio de Abel Herrera Muñoz.

9.      En el texto de su providencia, el Tribunal sostuvo lo siguiente:

“El Tribunal decretará la nulidad pedida por los defensores porque aprecia que el Ministerio Público se entrometió incorrectamente en el debate probatorio exclusivo de Fiscalía y Defensa, pues formuló a Abel Herrera Muñoz preguntas que no tenían relación directa con las que habían hecho los adversarios y, así, mostró que su intención no era aclarar las respuestas dadas sino probar otros aspectos relacionados con los hechos juzgados.

(…)

La conducta de la representante de la sociedad fue irregular, olvidó su función de garantizar los derechos de las partes y, contrariando el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de las Altas Cortes, formuló extenso interrogatorio al citado testigo a tal punto que parecía que tuviera encomendada la acusación, la Juez, a pesar de la insistencia de los defensores, no corrigió la manifiesta irregularidad pues según su criterio la indagación era necesaria para lograr el cabal entendimiento del caso”.

10.  Alega la accionante que el actual sistema penal es sólo de tendencia acusatoria, que no acusatorio puro sino una aproximación al mismo, motivo por el cual su actuación fue conforme con la Constitución y la ley.

Con base en los referidos hechos, se solicitó amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y

en consecuencia, dejar sin efectos al auto del 22 de noviembre de 2010, por medio del cual se decretó la nulidad de lo actuado a partir de la intervención del Ministerio Público.

2. Respuesta de las autoridades públicas accionadas.

La Juez Séptima Penal del Circuito Especializada de Bogotá, mediante escrito presentado ante la Corte Suprema de Justicia, se opuso a la procedencia del amparo constitucional, por las siguientes razones.

Explica que el 15 de septiembre de 2010, acudió a rendir declaración el señor Abel Herrera Muñoz, testigo convocado por la Fiscalía en la actuación seguida contra Arnulfo Malagón Beltrán y otros nueve acusados. El testigo fue interrogado por la Fiscalía y contrainterrogado por los defensores. De igual manera, la representante del Ministerio Público formuló preguntas adicionales, a lo cual se opusieron los defensores, quienes plantearon la nulidad de la audiencia.

Argumenta la falladora que, en su sentir, la actuación desplegada por la agente del Ministerio Público se ajusta a la ley y a la jurisprudencia constitucional sentada en la materia.

En tal sentido, sostiene que las preguntas formuladas al testigo sirvieron para complementar aquellas planteadas por la Fiscalía, a efectos de comprender en mejor manera la teoría del caso, relacionado con el cobro de extorsiones en Ciudad Bolívar,  por parte de un grupo armado, “con indicación, asimismo, de algunos de sus nombres y alias, era tan amplia y esquemática que era menester requerir al testigo con el fin de que puntualizara aquello que interesaba al proceso y de lo cual tuvo conocimiento”.

Por último, precisa que, en cumplimiento de la decisión adoptada por el Tribunal, se dejó sin efectos lo actuado desde la intervención del Ministerio Público, fijándose fecha para continuar con el juicio oral los días 21, 22, 24, 25 y 28 de febrero de 2011.

3. Intervenciones de los defensores de los acusados.

Germán Díaz Amado, actuando como defensor del señor Arnulfo Malagón Beltrán, intervino en el proceso de la referencia para oponerse a la procedencia del amparo constitucional.

Al respecto señala que no es cierto que la representante del Ministerio Público se hubiese limitado a realizar un interrogatorio complementario de aquel adelantado por la Fiscalía, sino que asumió directamente las funciones asignadas a esta última.

Agrega que a su defendido se le vulneró derecho al debido proceso y a la contradicción, por cuanto no pudo contrainterrogar al testigo acerca de las respuestas que éste dio a la representante del Ministerio Público.

En el mismo sentido, Jairo Antonio Ardila Espinosa, abogado defensor, intervino para señalar que la Procuradora Judicial II había abusado de sus funciones y que carecía de todo interés para instaurar una acción de tutela, facultad reservada para las víctimas.

4. Fallo de primera instancia.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 20 de enero de 2011, decidió negar el amparo solicitado por las siguientes razones.

La decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá no resulta ser caprichosa o arbitraria, por cuanto se encuentra debidamente motivada. Además, “pues si bien es cierto la decisión adoptada por el Tribunal no es susceptible de impugnación, no lo es menos que en el decurso de los eventuales recursos ordinarios y extraordinarios procedentes contra la sentencia, puede alegar su inconformidad”.

5. Impugnación.

La accionante se limitó a manifestar que apelaba la decisión adoptada por la Sala de Casación Penal.

6. Fallo de segunda instancia.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 25 de febrero de 2011 decidió confirmar el fallo impugnado.

Al respecto, estimó la Sala que la decisión adoptada por el Tribunal no resultaba ser abusiva, toda vez que expuso de forma seria, amplia y razonada, las razones por las cuales la Procuradora Judicial había desbordado sus facultades.

Por último, insiste en señalar que el juez constitucional no puede usurpar las funciones que la Constitución y la ley les han asignado a los funcionarios encargados de adelantar una investigación penal.

III. PRUEBAS.

Obran en el expediente las siguientes pruebas pertinentes:

-         Cuatro CDs que registran el interrogatorio y el contrainterrogatorio.

-         Providencia adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá.

IV. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN.

El Despacho, mediante auto del 4 de mayo de 2011, decretó como prueba que el Juzgado Séptimo Penal Especializado de Bogotá informara el estado en el cual se encontraba el proceso adelantado contra los señores Arnulfo Malagón Beltrán y otros.

La mencionada instancia judicial, mediante oficio del 10 de mayo de 2011, respondió en el siguiente sentido:

“me permito informar que el proceso se encuentra para JUICIO ORAL programado para los días 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11 y 12 del mes de agosto de la calenda que avanza; en razón a la solicitud de aplazamiento por parte de la Fiscalía, ya que no ha sido posible localizar a los testigos.

Respecto del señor ABEL HERRERA MUÑOZ del cual se decretó por parte del Honorable Tribunal Superior la nulidad del interrogatorio practicado por el agente del Ministerio Público, no ha sido posible su ubicación por cuanto ya no pertenece al programa de protección a testigos y se encuentra actualmente la fiscalía en tarea de ubicación del mismo.”

Posteriormente, mediante escrito del 16 de mayo de 2011, la señora Juez Séptima Penal del Circuito Especializada de Bogotá, remitió al Despacho otros CDs relacionados con el proceso penal, e igualmente, adelantó las siguientes consideraciones en relación con lo sucedido durante la audiencia de práctica de testimonio:

“Como pudo apreciar, en la práctica, del total de las preguntas que la representante del Ministerio Público formuló al testigo, menos de la mitad fueron respondidas,  por cuanto las demás fueron, o desistidas por la interrogadora u objetadas exitosamente por parte de la bancada de la defensa.

En su momento, el despacho consideró inviable determinar la interrupción abrupta de la intervención del Ministerio Público, pues ello sí hubiera resultado atentatorio del debido proceso. Si el agente de dicha institución a bien tenía hacer uso de la facultad con que cuenta para hacer preguntas, mal podría esta administradora de justicia coartar o cercenar tal prerrogativa imponiendo límites de tiempo o considerando en abstracto y antes de que hiciera cada una de los cuestionamientos que la agente estaba desbordando el ejercicio de sus funciones.

Ninguna lectura de la norma en comento establece limitaciones de tal carácter, ni en tiempo ni en extensión, siendo que sólo una vez efectuada cada una de las preguntas se activaba la facultad de la defensa de oponerse, como en este caso, por considerarlas no complementarias.

Y eso fue lo que precisamente hicieron, en una discusión en la que se garantizaron las posibilidades de oposición. Baste simplemente con hacer el ejercicio de observar que de la hora que aproximadamente transcurrió desde el inicio del interrogatorio del Ministerio Público hasta que los apoderados de la defensa solicitaron la declaratoria de nulidad, más del 50 % del tiempo fue empleado en las oposiciones hachas por los defensores.

De aquellas que visto en detalle fueron efectivamente realizada y respondidas, fueron admitidas por el despacho ya que se consideró que tenían el carácter de complementarias para un mejor entendimiento de la versión rendida momentos antes por el testigo ABEL HERRERA MUÑOZ.

Cuando la agente del Ministerio Público indagó acerca de si al testigo le constaba que se hubieran cobrado vacunas a los transportadores, esta funcionaria cumplía con la característica de ser complementaria y arrojar luces al caso para facilitar su comprensión, ya que el testigo, tras el interrogatorio del Fiscal había hecho señalamientos en el sentido de que en un sector de Ciudad Bolívar un grupo de personas se dedicaba a esa tarea, sin precisar más circunstancias. Ello estaba estrechamente relacionado con la siguiente pregunta, consistente en que precisara las características físicas de esas personas, y particularmente con la siguiente, donde se le indagó si recordaba específicamente algún día, algún momento en que él o ellos (las personas de la banda) estuvieron cometiendo actos de connotación delictiva, instándolo para que hiciera claridad a quién se refería cuando empleaba aquellos pronombres. A juicio del despacho tales cuestionamientos debían entenderse como adición a la información ya aportada por el testigo y en esa medida el propósito de la representante del Ministerio Público fue percibido como un ejercicio de precisión de un relato ya vertido en su declaración en otros apartes de su declaración.

Ahora bien, sobre las preguntas enumeradas de 4 a 12 debe manifestarse lo siguiente: 5 fueron objetadas y/o desistidas por el Ministerio Público tras la objeción elevada por la defensa. Respecto de las restantes, ninguno de los defensores se opuso. Con todo, el despacho garantizó de manera abierta y oportuna las posibilidades de contradicción y defensa que en su momento quisieron esgrimir los defensores, a través del mecanismo de la objeción. Incluso, en varias de ellas estuvo de acuerdo con los objetantes, en el sentido de que la pregunta formulada no se avenía a lo inicialmente vertido por el declarante en su versión, como cuando estuvo de acuerdo en que no había mencionado los nombres precisos de los procesados.  

En todo caso, se reitera, el criterio de esta funcionaria entonces era que no había facultad que le permitiera cercenar ex ante la intensión de preguntar del Ministerio Público”.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela.

2. Problema jurídico planteado.

En esta oportunidad, la Sala debe examinar el caso de una Procuradora Judicial II, quien en el curso de una audiencia de juzgamiento, con ocasión del interrogatorio de un testigo, decidió formularle varias preguntas encaminadas, en su concepto, a aclarar algunos aspectos del caso.

Una vez terminada la recepción del testimonio, los abogados defensores plantearon la nulidad de lo actuado, por estimar que la agente del Ministerio Público había desbordado sus competencias al asumir

el rol de fiscal. Debido a que la juez de conocimiento no accedió a tal petición, la decisión fue apelada.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante decisión del 22 de noviembre de 2010 decidió decretar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la intervención de la agente del Ministerio Público, por estimar que efectivamente las preguntas no eran complementarias sino distintas. Además, ordenó la compulsa de copias contra la accionante y la Juez de conocimiento, por cuanto “afectaron sin motivo fundado la validez de una actuación y con ello se causó un desgaste a la administración de justicia”.

Así las cosas, la agente del Ministerio Público decidió instaurar una acción de tutela, por considerar que le habían vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, en cuanto interviniente en el proceso penal, petición que fue negada en ambas instancias por estimar que la decisión del Tribunal había sido razonada.

En este orden de ideas, le corresponde a la Sala de Revisión (i) reiterar su jurisprudencia sobre tutela contra providencias judiciales; (ii) analizar el papel que está llamado a cumplir el Ministerio Público en el proceso penal acusatorio; (iii) examinará el rol que debe igualmente cumplir durante el interrogatorio de testigos en la fase del juicio oral; y (iv) resolver el caso concreto.

3. Causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Evolución jurisprudencial. Reiteración.

Procede esta Sala de Revisión a estudiar las líneas jurisprudenciales que ha desarrollado esta Corporación^[1] en torno a lo que en los primeros años se denominó vías de hecho y que posteriormente se calificó como causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, los cuales regulaban el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Sala Plena de la misma adoptó dicha decisión tras considerar que las disposiciones referidas contravenían la Carta Fundamental en tanto eran contrarias al principio de autonomía funcional de los jueces, afectaban la estructura descentralizada y autónoma de las diferentes jurisdicciones, lesionaban en forma grave la cosa juzgada y la seguridad jurídica y el interés general.

No obstante, la doctrina acogida por esta misma Corte ha determinado que la acción de tutela resulta procedente cuando se pretenda proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas que se hayan visto amenazados o vulnerados mediante defectos que hagan procedente la acción de tutela por parte de las autoridades públicas y, en particular, de las autoridades judiciales.

En sentencia T-231 de 1994 se establecieron cuáles eran los defectos que hacían posible la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales por configurar vías de hecho. Dicho fallo estableció que estos defectos eran: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, que tiene lugar cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (iv) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

En sentencia T-327 de 1994, la Corte precisó los requisitos que deben ser verificados en cada caso concreto a fin de determinar la procedencia de la tutela contra una actuación judicial. Estos deben ser, de conformidad con la jurisprudencia: (i) que la conducta del juez carezca de fundamento legal; (ii) que la actuación obedezca a la voluntad subjetiva de la autoridad judicial; (iii) que conlleve la vulneración grave de los derechos fundamentales; y, (iv) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, o que de existir, la tutela sea interpuesta como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable; o que, de la valoración hecha por el juez constitucional surja que el otro mecanismo de defensa no es eficaz para la protección del derecho fundamental vulnerado o amenazado^[2].

Posteriormente, en sentencia T-462 de 2003 se elaboró una clara clasificación de las causales de procedibilidad de la acción. En dicho fallo, la Sala Séptima de Revisión indicó que este mecanismo constitucional resulta procedente únicamente en aquellos casos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados los derechos fundamentales al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución y, (vi) desconocimiento del precedente.

De conformidad con lo anterior, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para restablecer los derechos fundamentales conculcados mediante una decisión judicial, en principio, cuando se cumplan los siguientes requisitos generales^[3]:

a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional, pues el juez constitucional no puede analizar hechos que no tengan una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponden a otras jurisdicciones.

b. Que no exista otro medio de defensa eficaz e inmediato que permita precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable^[4]. De allí que sea un deber del actor agotar todos los recursos judiciales ordinarios para la defensa de sus derechos fundamentales.

c. La verificación de una relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de los derechos fundamentales, bajo los principios de  razonabilidad y proporcionalidad. En este último caso, se ha determinado que no es procedente la acción de tutela contra sentencias judiciales, cuando el transcurso del tiempo es tan significativo que sería desproporcionado un control constitucional de la actividad judicial, por la vía de la acción de tutela.

d. Cuando se presente una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante en la sentencia que afecta los derechos fundamentales del actor.

e. El actor debe identificar los hechos que generaron la vulneración de sus derechos fundamentales, y éstos debió alegarlos en el proceso judicial, si hubiese sido posible.

f. Que no se trate de sentencias de tutela, porque la protección de los derechos fundamentales no puede prolongarse de manera indefinida.

Así mismo, se han estructurado los requisitos especiales de procedibilidad^[5] de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales se relacionan con el control excepcional por vía de tutela de la actividad judicial, y están asociados con las actuaciones judiciales que conllevan una infracción de los derechos fundamentales. En efecto, en la sentencia C-590 de 2005 se redefinió la teoría de los defectos, así:

a. Cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece de competencia, defecto orgánico.

b. Defecto procedimental, se presenta cuando la violación de la Constitución y la afectación de los derechos fundamentales es consecuencia del desconocimiento de normas de procedimiento.

c. Cuando la vulneración de los derechos fundamentales se presenta con ocasión de problemas relacionados con el soporte probatorio de los procesos, como por ejemplo cuando se omiten la práctica o el decreto de las pruebas, o cuando se presenta una indebida valoración de las mismas por juicio contraevidente o porque la prueba es nula de pleno derecho (defecto fáctico).

d. Cuando la violación de los derechos fundamentales por parte del funcionario judicial es consecuencia de la inducción en error de que es víctima por una circunstancia estructural del aparato de administración de justicia, lo que corresponde a la denominada vía de hecho por consecuencia^[6].

e. Cuando la providencia judicial presenta graves e injustificados problemas en lo que se refiere a la decisión misma y que se contrae a la insuficiente sustentación o justificación del fallo.

f. Defecto material o sustantivo se origina cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

g. Desconocimiento del precedente, esta causal se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. Debe tenerse en cuenta que el precedente judicial está conformado por una serie de pronunciamientos que definen el alcance de los derechos fundamentales mediante interpretaciones pro homine, esto es, aplicando la interpretación que resulte mas favorable a la protección de los derechos fundamentales.

Lo anterior no es obstáculo para que en virtud de los principios de autonomía e independencia de la labor judicial, los jueces de tutela puedan apartarse del precedente constitucional, pero en tal evento tendrán la carga argumentativa, es decir, deberán señalar las razones de su decisión de manera clara y precisa para resolver el problema planteado.

En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.”

Por último, cabe destacar que sólo el desconocimiento de los precedentes sentados por la Sala Plena de esta Corporación puede dar lugar a una nulidad de un fallo de tutela adoptado por una Sala de revisión por la causal de cambio de jurisprudencia, tal como ha manifestado de manera reiterada esta Corte, de allí que, si bien la Sala Plena puede, excepcionalmente, por razones de justicia material y adecuación de sus fallos a los cambios históricos y sociales, modificar un precedente constitucional, tal decisión le está vedada a las Salas de Revisión^[7].

h. Cuando la decisión del juez se fundamenta en la interpretación de una disposición en contra de la Constitución o cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se presente solicitud expresa de su declaración, por alguna de las partes en el proceso^[8].

La aplicación de esta doctrina constitucional, tiene un carácter eminentemente excepcional, por virtud del principio de independencia de la administración de justicia y del carácter residual de la acción de tutela. Por esta razón, las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales deben estar presentes en forma evidente y ser capaces de desvirtuar la juridicidad del pronunciamiento judicial objeto de cuestionamiento^[9].

Además de lo anterior, para que la solicitud de amparo sea procedente en estos casos, debe darse cumplimiento al mandato según el cual ésta sólo procede en ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial, o para efectos de evitar un perjuicio irremediable. En las sentencias T-639 de 2003 y T-996 de 2003, esta Corporación resumió los requisitos de tipo formal para la procedencia de la acción de tutela, así:

“a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela. Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.

“b) Sin embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la procedencia de la acción.  

“c) Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.  Dicha eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes instancias, pero donde es necesaria la adopción de alguna medida de protección, en cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera provisional.”

4. El papel que está llamado a cumplir el Ministerio Público en el proceso penal acusatorio. Reiteración de jurisprudencia.

En diversas ocasiones, la Corte Constitucional ha analizado el papel que está llamado a cumplir el Ministerio Público en el sistema penal acusatorio colombiano.

Así, desde temprana jurisprudencia, con ocasión del examen del Acto Legislativo 03 de 2002, esta Corporación, en sentencia C- 966 de 2003, examinó el tema de la presencia del Ministerio Público en el escenario del nuevo sistema penal acusatorio, en los siguientes términos:

“Del anterior recuento esta Sala deduce que el parágrafo del artículo 250, adosado a la Constitución por el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002, es el resultado de una discusión planteada desde los orígenes del proceso de adopción de la reforma constitucional referida, y que giró en torno al papel de la Procuraduría General de la Nación en el desarrollo del nuevo sistema acusatorio del proceso penal.

En un comienzo, la idea consistía en replantear las funciones del Ministerio Público en el proceso penal, ya que, tal y como se defendía en el proyecto presentado por el Gobierno, al otorgarse a los jueces de garantías el control de la legalidad de las medidas limitativas de derechos, la presencia del Ministerio Público dentro del esquema propuesto era innecesaria.

No obstante, a lo largo de las discusiones legislativas, la posición del Congreso respecto del papel de la Procuraduría en el proceso penal varió al punto que en la segunda vuelta, durante el debate en el Senado de la República, dicha célula legislativa decidió permitir el ingreso del Ministerio Público al proceso penal con el fin de armonizar sus funciones con aquellas que le confiere el artículo 277 de la Carta y permitir, fundamentalmente, la conservación y protección de las garantías sustanciales y procesales, de contenido individual y público, en el desarrollo de los procesos penales tramitados en el país.

Esta decisión se plasmó posteriormente en el texto puesto a consideración de la Plenaria del Senado, en el último debate del Acto Legislativo, en la norma que actualmente conforma el parágrafo del artículo 250 de la Carta Política.”.

Posteriormente, en sentencia C- 591 de 2005, la Corte analizó los rasgos  distintivos  y esenciales del mencionado sistema, afirmando lo siguiente:

“Además, cabe recordar, que el nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un

lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una parte, el juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerio Público y la víctima. Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la  verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Con todo, en el curso del proceso penal, la garantía judicial de los derechos fundamentales, se adelantará sin perjuicio de las competencias constitucionales de los jueces de acción de tutela y de habeas corpus”.

El Ministerio Público, que constituye una notoria particularidad de nuestro sistema procesal penal, “continuará ejerciendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional”, es decir, ejerce diversas funciones en tanto que garante de los derechos fundamentales y representante de la sociedad.”

Más recientemente, en sentencia C-144 de 2010, esta Corporación sistematizó las distintas funciones que debe cumplir el Ministerio Público en el sistema penal acusatorio colombiano, en los siguientes términos:

Se trata entonces, de una participación principal que no accidental, que se aprecia en todos los momentos del proceso, a punto de determinar, en el asunto en comento, que aún sin existir regulación expresa, la decisión de archivo de diligencias por parte de la Fiscalía debiera ser no sólo motivada sino también notificada tanto al Ministerio público como al denunciante. Es decir que, no obstante la determinación de la Fiscalía se fundara en una causal objetiva tan precisa como la inexistencia de delito, al reconocer el valor que en el proceso penal posee la presencia del Ministerio público, éste debía tener conocimiento de la misma, para que en caso de hallarla contraria a derecho o a los derechos fundamentales en juego, pudiera controvertirla e impugnarla.

Los alcances de la intervención del Ministerio público en el proceso, no son sin embargo, determinables de un modo fijo. Así pudo constatarse en la sentencia C-210 de 2007, en la cual se estimó constitucional la limitación de la intervención del Ministerio público dispuesta en el art. 92 del C.P.P. para solicitar medidas cautelares en el proceso penal, únicamente a favor de menores de edad e incapacitados, víctimas de hechos punibles. Esta medida se encuentra exequible y no crea un trato desigual ilegítimo frente a las víctimas adultas, pues en este caso el llamado a proteger sus intereses, es, según la Constitución, la propia Fiscalía. La medida legal juzgada representa entonces una manifestación del poder de configuración legislativa, que además incluye una discriminación positiva^[10] que por las características específicas de los sujetos a favor de quienes se crea^[11], reclaman una protección especial, en este caso representada por la competencia atribuida al Ministerio público^[12].

Ahora bien, las diferentes funciones del Ministerio público en el proceso penal no pueden ser interpretadas como piezas con las cuales se desvirtúa enteramente la fisonomía adversarial y acusatoria del procedimiento en cuestión. Porque como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en reciente pronunciamiento, el “Ministerio Público, como interviniente, tiene unas facultades limitadas en el curso del juicio oral, de acuerdo con las cuales únicamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y derechos fundamentales puede solicitar el uso de la palabra ante el juez, y excepcionalmente, con el único propósito de conseguir el ‘cabal conocimiento del caso’, el Representante de la Sociedad también podrá interrogar a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas, pues aquella facultad no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamente objetados entre ellas. Lo contrario sería permitirle que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio se desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas”^[13].

En el mismo fallo se concluye afirmando lo siguiente:

“Las consideraciones que preceden permiten a la Corte concluir que el Ministerio público es a la vez un interviniente “principal” y “discreto” del proceso penal. Lo primero por cuanto desde la Constitución le ha sido reconocida una función de doble cariz consistente en velar por el respecto de los intereses de la sociedad, así como de los derechos humanos y de los derechos fundamentales afectos al proceso. Lo segundo, porque su participación debe someterse a los condicionamientos establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no romper con los supuestos que en principio o tendencialmente articulan el sistema, relacionados con la igualdad de armas y el carácter adversarial del procedimiento.

El ejercicio de sus funciones plantea por tanto el riguroso cumplimiento de la legalidad, así como la procura de los fines para los cuales desde tiempo atrás se le ha instituido como interviniente procesal, evitando desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa, con el despliegue de una actuación objetiva que en definitiva mejore las condiciones para que en el proceso se alcance una decisión justa y conforme a Derecho.

En suma, la participación del Ministerio Público en el proceso penal acusatorio es una particularidad de nuestro sistema, garantizada por la Carta Política, y cuyo ejercicio debe realizarse con total respeto por las garantías procesales constitucionales y de conformidad con la ley.

5. El papel que está llamado a cumplir el Ministerio Público durante los interrogatorios realizados en la audiencia de juzgamiento.

El artículo 357 de la Ley 906 de 2004 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 397. INTERROGATORIO POR EL JUEZ. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso”.

Pues bien, la Corte en sentencia C- 144 de 2010 declaró exequible la norma anteriormente trascrita, en los siguientes términos:

“Séptimo: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos, la proposición normativa “Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso”, del artículo 397 del CPP”.

En el texto del citado fallo, esta Corporación adelantó unas importantes consideraciones en relación con el papel que está llamado a cumplir el Ministerio Público durante la audiencia de interrogatorio de testigos en el juicio oral:

“3.7.3. El artículo 397 (parcial) del C.P.P.

79. El actor acusa el artículo 397 (parcial), por cuanto estima que la autorización para que el juez de conocimiento y del Ministerio público, una vez concluidos los interrogatorios de las partes, hagan preguntas complementarias a los testigos del proceso para el cabal entendimiento del caso, vulnera el derecho al debido proceso y el principio de legalidad. Lo uno, al suponer una ruptura tanto del principio de pasividad del juez en el sistema penal colombiano con tendencia acusatoria, como de la igualdad de armas. Lo otro, porque una facultad como la allí descrita para la Procuraduría, no es concordante con las funciones constitucionales dispuestas en los artículos 250 parágrafo, en concordancia con el artículo 277 CP.

De nuevo el representante de la Universidad Nacional de Colombia, concuerda con el actor. Por su parte la Fiscalía, el Ministerio del interior y de justicia y la Procuraduría, consideran que el precepto es constitucional pues con el mismo no se está facultando al juez de la causa y al Ministerio público a pedir pruebas libremente o a formular un nuevo interrogatorio, sino que al contrario, su función está dirigida a controlar la legalidad y la calidad de la declaración, para asegurar su utilidad en el proceso.

80. Sobre este particular, encuentra la Corte que tampoco en este punto le asiste razón al actor, conclusión a la que se llega con argumentos muy próximos a los expuestos para el caso del artículo 357 (parcial) CPP y normas concordantes.  Pero también, de modo importante, a partir de la aplicación de los conceptos decantados por la jurisprudencia de este tribunal, relacionados en la primera parte de esta providencia.

81. En cuanto a lo primero, como tantas veces se ha dicho, el sistema procesal penal colombiano es de tendencia acusatoria, pero no se ha concebido como una fórmula inalterable frente a la cual el legislador pierde poder de configuración para convertirse en un mero reglamentador del modelo arquetípico inserto en la Constitución. Al contrario, dentro del marco dispuesto en ella, el legislador tiene la potestad de perfilar, ahondar o separarse de ciertas características del sistema, en la medida en que no se afecten de modo ilegítimo los derechos fundamentales, ni tampoco las garantías básicas y estructurales del procedimiento incorporadas en el Acto Legislativo No. 3 de 2002. 

En este mismo sentido, el debido proceso no se encuentra rígidamente predeterminado, pues aunque parte de los principios en que se sienta, plasmados tanto en la Constitución como en los tratados de DD.HH. suscritos por Colombia, las especificidades de su configuración son del fuero del legislador. Y en lo que concierne a su validez, ésta no se determinará porque respondan a un determinado patrón procedimental proveniente del Derecho comparado o de la doctrina, sino por su coherencia con los diferentes bienes constitucionales en juego, como son los derechos, libertades y garantías sustanciales del procesado (arts. 28. 29, 30 C.P., arts. 7º a 10º  de la Convención Americana de Derechos Humanos,  arts. 14 y 15 del PIDCP) y de las víctimas (art. 250, num. 6º y 7º CP), la soberanía legislativa (art. 150, num 2º CP) y los deberes del Estado de perseguir el delito (art. 250 inc. 1º CP) y asegurar la legalidad, al igual que la realización de los intereses de la sociedad (art. 277 CP).

82. Los anteriores supuestos explican por qué en nuestro sistema procesal penal se ha entendido conforme al orden superior, que el juez no sea un convidado de piedra en el proceso, sino que al contrario, a través de las diversas actuaciones cumpla con su función de dirigirlo

hacia la finalidad común a todo juicio, a saber, alcanzar la justicia formal y sobre todo material. En este sentido, no sólo es quien está llamado a concretar el ius puniendi del Estado, sino que también es el encargado de buscar la verdad, procurar la prevalencia del derecho sustancial, así como la defensa y protección efectiva de los derechos del procesado y de las víctimas.

Por esto, aunque se ha admitido, como manifestación del poder de libre configuración del legislador, que el juez de conocimiento tenga prohibida la posibilidad de decretar pruebas de oficio^[14], también, por ello mismo, ha resultado legítimo y admisible que, en el esquema colombiano, a diferencia de otros países, pueda el juez adoptar un conjunto de medidas que, sin involucrar su imparcialidad, sí lo vinculen positivamente con las resultas del proceso, como forma de garantizar una correcta administración de justicia^[15].

No se trata entonces de que el juez sea un árbitro absolutamente neutral e impasible ante no importa qué actuación de las partes del proceso, sino que al contrario el juez aparece como la “autoridad plenamente activa en la búsqueda de la verdad, la realización de la justicia y la defensa de los derechos y garantías individuales que se encuentran en tensión en el proceso penal”^[16].

83. En lo que tiene que ver con el Ministerio público, su participación en el proceso dispuesta por el Constituyente es, como arriba se dijo, uno de los elementos estructurales del sistema procesal penal colombiano y en ese sentido, implica que el carácter acusatorio y adversarial no sea tal cual lo pretende el actor, conforme a un sistema puro que, a decir verdad, parece inexistente^[17]. Por ello, el legislador ha podido desarrollar un amplio catálogo de competencias de distinto orden, con las que se puedan realizar las funciones constitucionales previstas en el artículo 277 C.P. 

84. Conforme a lo anterior, el juez y el Ministerio público pueden complementar el interrogatorio de testigos en el proceso, sin que resulte contrario al debido proceso, sino manifestación de la especificidad de nuestro orden procesal penal constitucional y también, mucho, del poder de libre configuración del legislador en esta materia.

85. Naturalmente, cosa que también se ha dicho, esta atribución no representa un poder absoluto, de modo que su ejercicio debe cohonestar con todos los demás bienes constitucionales. Así, retomando los criterios que debe atender la Corte constitucional a la hora de enjuiciar una norma jurídica de carácter legal sobre un asunto donde el legislador tiene amplio poder de configuración normativa, se encuentra que en lo regulado en el art. 398: a) La ordenación atiende los principios y fines del Estado, pues al habilitar al juez y al Ministerio público a formular preguntas que completen el cabal entendimiento del caso, es claro que se procura que la prueba testimonial revele de manera más diáfana, los hechos que se pretenden probar en el proceso, lo que a su vez representa un mejor comprensión de lo sucedido y mejores opciones para resolver con justicia. b) No atenta contra el debido proceso del acusado, ni contra los derechos de las víctimas, pues el cabal entendimiento del asunto, precisamente está aludiendo a conocer mejor lo sucedido, en términos de hechos, de responsabilidad y de daños causados. También porque la intervención del juez y del Ministerio público ocurre, una vez se han terminado los interrogatorios por las partes, es decir cuando ellas han agotado la oportunidad de formular las preguntas, según las reglas previstas en el C.P.P., en especial artículos 390 y siguientes. O sea que en caso de echar mano de esta facultad, no suplantan a las partes, no interrumpen la forma como cada una de ellas pretende construir la declaración del testigo. Su intervención, bien la del juez, bien la del Ministerio público, tiene como propósito lo que de manera clara establece el precepto, esto es, formular las preguntas complementarias que se estimen pertinentes para el cabal entendimiento del caso. c) Se trata, por demás, de una medida razonable y proporcional pues no supone una alteración radical ni siquiera significativa del principio de igualdad de armas, que ocurre en un momento oportuno, cuando el testigo está en la audiencia, con un objeto, el complementar la declaración, para una finalidad legítima cual es, como tantas veces se ha repetido, el cabal entendimiento del caso. d) Del mismo modo, facilita la realización material de los derechos y bienes jurídicos objetivos que interesan al proceso, pues con la autorización reconocida por el artículo 397 para el juez y el Ministerio público, lo que se busca no es otra cosa que mejorar esa aprehensión del caso por parte del juez de conocimiento y la capacidad de administrar justicia.

86. Tres puntos, sin embargo, deben precisarse:

i) Sobre el objeto del interrogatorio hecho por el juez o el Ministerio público, el legislador dispuso que la intervención de éstos sería para “formular preguntas complementarias”. Esto debe significar justamente eso, dar complemento, añadir a lo que se ha preguntado de parte y parte, para hacer íntegra y completa una declaración testimonial. Por ello ocurre una vez terminados los interrogatorios de las partes, pues sólo en este momento aquéllos pueden reconocer la información y precisión que falta en la declaración rendida frente a los hechos relevantes al proceso. Adicionalmente, su interpretación debe estar articulada con lo previsto en el art. 357 C.P.P, arriba analizado. En aquel precepto se reconoce al Ministerio público la excepcional atribución de solicitar una prueba por ser de esencial influencia para las resultas del caso. Se habla allí de una prueba ex novo, no contemplada por las partes. En este caso, se trata sólo del complemento a los interrogatorios formulados por ellas y así debe ser comprendido, aplicado y ejercido.

ii) La habilitación bajo análisis debe ser consecuente con los principios de la prueba en el proceso penal, a modo de garantizar la coherencia en el funcionamiento del sistema de normas de la Constitución y la ley. Porque al ser parte de una actuación procesal, las preguntas complementarias del juez o del Ministerio público deben ser respetuosas de los principios rectores y garantías procesales del C.P.P. (arts. 1-19), que a su vez reproducen derechos y principios constitucionales esenciales como son la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el indubio pro reo, la legalidad, la imparcialidad, la contradicción, la lealtad y la buena fe (arts. 1º, 2º, 13, 28, 29, 6, 84 CP). En el mismo orden, como parte de los elementos probatorios del proceso, las preguntas complementarias tienen que ser pertinentes (art. 375 C.P.P.), admisibles (art. 376 C.P.P.), formuladas públicamente, en presencia de las partes (art. 377 C.P.P.), quienes pueden contradecirlas y oponerse a ellas (art. 378 C.P.P). También deberán cumplir con las reglas sobre los interrogatorios establecidas, esto es, con la especificidad, claridad, respeto al testigo y pertinencia requeridas (art. 392 C.P.P.).

Y en lo que concierne al juez, además de enfatizar en la preservación de su imparcialidad objetiva y subjetiva como supuesto indiscutible de la administración de justicia en del Estado de Derecho (art. 13, 29, 229 CP), debe asegurar que sus preguntas complementarias sean claras y precisas y busquen que el interrogatorio sea leal y completo (art. 392, infine C.P.P.)^[18]. 

iii). En este mismo sentido, la expresión “cabal entendimiento del caso”, no puede entenderse como un concepto jurídico indeterminado, pues tal aserto lo que busca es que se pueda completar el interrogatorio, cuando de lo dicho por el testigo se aprecien elementos fácticos que las partes no hayan considerado suficientemente; se busca también que el juez o el Ministerio público pregunten a fin de completar, hacer más acabado el testimonio y por tanto, más comprensible, inteligible el conocimiento del caso”.

87. Conforme a los anteriores razonamientos y precisiones, el apartado acusado del artículo 397 del C.P.P. será declarado exequible”.

5. Resolución del caso concreto.

En esta oportunidad, la Sala debe examinar el caso de una Procuradora Judicial II, quien en el curso de una audiencia de juzgamiento, con ocasión del interrogatorio de un testigo, decidió formularle varias preguntas encaminadas, en su concepto, a aclarar algunos aspectos del caso.

Una vez terminada la recepción del testimonio, los abogados defensores plantearon la nulidad de lo actuado, por estimar que la agente del Ministerio Público había desbordado sus competencias al asumir el rol de fiscal. Debido a que la juez de conocimiento no accedió a tal petición, la decisión fue apelada.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante decisión del 22 de noviembre de 2010 decidió decretar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la intervención de la agente del Ministerio Público, por estimar que efectivamente las preguntas no eran complementarias sino distintas. Además, ordenó la compulsa de copias contra la accionante y la Juez de conocimiento, por cuanto “afectaron sin motivo fundado la validez de una actuación y con ello se causó un desgaste a la administración de justicia”.

Pues bien, para mayor claridad, la Sala  (i) describirá lo sucedido durante la audiencia de juzgamiento; (ii) analizará la actividad desplegada por las partes e intervinientes en la misma; y (iii) determinará si se presentó un exceso en la actuación del Ministerio Público o si, por el contrario, la misma se ajustó a la Constitución, caso en cual el auto de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá habría incurrido en una causal de procedencia del amparo contra decisiones judiciales.

5.1. Descripción de lo sucedido durante la audiencia de juzgamiento.

A efectos de contar con la suficiente ilustración acerca de lo sucedido realmente en el curso de la mencionada audiencia de juzgamiento, se presenta el siguiente cuadro comparativo:

Intervención de la Fiscalía	Intervenciones de los defensores	Intervención de la agente del Ministerio Público.
Se le concede el uso de la palabra a la Fiscalía (51:33) -Se le pregunta el nombre al testigo (Abel Herrera Muñoz) - Se le interrogar por lugar y fecha de nacimiento (51:57). - Lugares donde ha vivido. - Se le pregunta si sufre actualmente de problemas físicos o mentales. -Es interrogado sobre su formación académica o profesional (52:29). -Se le pregunta sobre trabajos o actividades laborales ha desempeñado (52:38). - Se le pregunta acerca de los lugares de residencia (52:54). - Se le pregunta si ha hecho parte de alguna organización al margen de la ley (53:05). - Debido a que respondió que perteneció a las FARC se le pregunta que durante cuánto tiempo (53:14). - Se le pregunta si fue certificado por el Comité Operativo para la Dejación de Armas (53:37). - Se le pregunta si ha vivido en Ciudad Bolívar (53:50). (OBJECIÓN por un defensor, por cuanto ya contestó la pregunta) (53:54). JUEZ: acepta la objeción. -Se le pregunta si puede indicar en qué época vivió en Ciudad Bolívar. (54:10) - Se pide que precise hasta qué año vivió allí. Se pide que indique a qué se dedicaba en Ciudad Bolívar (54:36). -Se pide que aclare que siendo desmovilizado hizo parte de alguna organización al margen de la ley (54:52). - Se le pregunta si conoce a alguna organización armada al margen de la ley en Ciudad Bolívar (55:35). - Se pide que de el nombre de la organización (55:43). -Se le pregunta el nombre de un excompañero con el cual se desmovilizó (56:10). En este momento el testigo da varios nombres de antiguos compañeros suyos desmovilizados que estarían haciendo parte de una banda delincuencial en Ciudad Bolívar (56:41). -Se le pregunta al testigo si puede indicar qué actividades realizaban esas personas “al margen de la ley”. (56:59). En este momento el testigo responde que ellos cobraban vacunas en la localidad a empresas de transporte “a cambio de limpiarle la zona para que las empresas trabajaran” -Se le pregunta cómo se enteró de las actividades de esas personas. (57:29). -Se le interroga acerca de si conoce los nombres completos de esas personas (58:06). El testigo responde que a muchos los conoce por el nombre completo y que a otros los distingue “por la chapa” (58:10). -Se le pregunta si puede indicar los nombres y apellidos de esas personas (58:11). El testigo procede a suministrar diversos nombres y alias de integrantes de la banda criminal. -Se le pregunta si además de esas actividades de extorsión conoce de otras actividades que desarrollaran (59:01). (OBJECIÓN de un defensor. Se alega que ha puesto en boca del testigo la palabra “extorsión”). JUEZ: se concede el uso de la palabra a la Fiscalía para que se pronuncie sobre la objeción. FISCALÍA: niega haber empleado la palabra “extorsión”. JUEZ: considera procedente la objeción y pide reformular la pregunta. -El Fiscal le pregunta al testigo si ha afirmado que esta banda se dedicaba “a extorsionar”. (OBJECIÓN de un defensor: se dice que la pregunta es insinuante de la respuesta). (1:00:12). JUEZ: fundada la objeción. -El fiscal le pregunta al testigo si conoce de alguna actividad al margen de la ley que la organización haya desarrollado (1:00:29). El testigo afirma que la banda le solicitaba la cuota diaria a cada vehículo, para quitar a las personas que estuvieran robando, cometían homicidios. -Se le pregunta si sabe a qué cuantía ascendía la cuota (1:01:05). Asegura el testigo que “ellos cobraran por cada unidad de vehículo 2000  pesos diarios” -Se le pregunta cuántos vehículos hay aproximadamente en Ciudad Bolívar (1:01:15). (OBJECIÓN por un defensor ya que el testigo no se acreditado como perito en transporte). JUEZ: se pide replantear la pregunta. -Se le pregunta a qué empresas transportadoras iba dirigida la extorsión. (1:01:37). (OBJECIÓN por un defensor) JUEZ le pide al Fiscal que emplee las técnicas del juicio oral. -El Fiscal pregunta:¿a qué personas iban dirigidas esas extorsiones”? (1:02:00) (OBJECIÓN por un defensor. JUEZ: declara fundada la objeción por estimar que se está dando por probado un hecho punible que es objeto de investigación (1: 02:20). FISCALÍA: insiste en que el testigo ha afirmado que esa banda está dedicada a extorsionar. (OBJECIÓN de un defensor). JUEZ: declarar válida la objeción y pide replantear la pregunta. (1:03:00). -Se le pregunta al testigo si conoce la empresa de transporte cotransbolivar. -Se pide indique si la misma fue objeto de alguna actividad delincuencial en su contra (1:03:58). -Se le pide que aclare qué tipo de actividad delincuencial. (1:04:10). El testigo afirma que sabe que la banda se reunió con directivos de transbolivar para que les “limpiaran la zona”. -El fiscal pregunta al testigo si hizo un retrato hablado de las personas descritas en su relato. -El fiscal le pide a la juez que le pasen al testigo unos retratos hablados para que éste diga si participó en su elaboración (1: 04:53). OBJECIÓN por un defensor. Se pide que primero se sienten las bases probatorias con el testigo, antes de ponerle de presente unos retratos hablados. Se pide que primero el testigo de los rastros físicos. JUEZ: declara fundada la objeción. LA FISCALÍA DA POR TERMINADO SU INTERROGATORIO (1:06:05).	Dos apoderados sostienen que no realizarán contrainterrogatorio (1:06:34). Un apoderado le preguntó al testigo si el accidente que había sufrido en los ojos le impedía ver bien a las personas, a lo cual el testigo respondió negativamente. A continuación el mismo defensor le preguntó acerca de si el nombre de los sujetos correspondía exactamente con aquel de la “chapa”, a lo cual el testigo también respondió negativamente. A continuación, otro defensor procede a contrainterrogar al testigo: -Se le pregunta al testigo por qué sabía que la cuota diaria era de 2000 pesos. El testigo responde que se dio cuenta de la cuota diaria cuando hacía un seguimiento al grupo. -Otro abogado le pregunta por qué supo de una reunión con los directivos de Cotransbolívar, si supuestamente no pertenecía a la supuesta organización delincuencial (1:09:08). El testigo responde que ese día le dijeron “a ese señor” que tenía que hablar con el gerente. (1:09:41). LOS DEFENSORES DAN POR TERMINADO SU CONTRA INTERROGATORIO (1:09:42).	JUEZ. La señora juez le pregunta a la representante de la sociedad si va a hacer alguna pregunta. (1:09:53). -Inicia por recordarle que dijo que había un grupo que cobraba un dinero a los comerciantes para asegurarles que trabajarían libremente. (1: 10:37). El testigo responde afirmativamente. -Le pregunta si le consta que hayan cobrado “vacunas”. (1:10:46). El testigo responde afirmativamente. -A renglón seguido le pide que explique su respuesta, a lo cual accede el testigo (1:11:09). -Le pregunta que indique qué persona cobraba la vacuna, a lo cual responde que es Jhon Hernández. Igual da otros nombres y alias de implicados. (1:11:27). - Se le pregunta que cuando hace alusión “al flaco”, a quien se refiere (1:12:34). El testigo responde que esa era la “chapa”. -Se le pregunta si podría describir al “flaco” (1:12:46). (OBJECIÓN por un defensor por cuanto la pregunta no fue objeto del interrogatorio y el artículo 397 de la ley 906 de 2004 dice que son preguntas complementarias) JUEZ: se le pregunta al Fiscal si va a hacer uso del redirecto (1:13:21). FISCALÍA. Afirma que no. (1:13:26). DEFENSOR: afirma que la Corte Constitucional ha dicho que la intervención del Ministerio Público es para complementar cosas oscuras, lo que no ha sucedido en este caso. (1:14:14). MINISTERIO PÚBLICO: pide que le aclaren cuál sentencia. Cita el artículo 397 y sostiene que puede interrogar. Sostiene que sólo está haciendo preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso. (1: 15:17). JUEZ. Aclara que el interrogatorio como tal se acabó porque la Fiscalía no va a intervenir. (1:15:54). DEFENSOR: aclara que la sentencia es la C- 1144 de 2010 (sic). Dice que si no hay nada oscuro, nada que complementar frente a la teoría del caso, propone una pausa para leer la sentencia de la Corte Constitucional (1:17:10) MINISTERIO PÚBLICO: pide se decrete un receso para leer la sentencia de la Corte Constitucional (1:17:11). JUEZ: se concede el receso. (1:17:23). MINISTERIO PÚBLICO: afirma que la Corte declaró exequible el artículo 397 y no lo sometió a ninguna condición. Lee el artículo. Sostiene que sólo quiere conocer el caso, para alcanzar una decisión justa, insiste en que la norma no se condicionó. JUEZ: sostiene que nuestro sistema no es un acusatorio puro. Lee algunos apartes del fallo de la Corte Constitucional. (1:21:18). Concluye que se debe seguir adelante con el interrogatorio de la representantes de la sociedad. (1:21:23). MINISTERIO PÚBLICO: ¿usted podría describir a esas personas? (1:22:49). OBJECIÓN de un defensor. Insiste que la intervención del Ministerio Público se limita a completar y no para suplir las deficiencias de las partes ni los interrogantes objetados. Aquí se le objetó al fiscal el reconocimiento y no insistió en ello, con lo cual no se puede volver a hacer por el Ministerio Público. (1:23:02). OBJECIÓN de un segundo objeto. Insiste que la intervención del Ministerio Público es indebida ya que apunta a identificar nombres y alias y el fiscal consideró que no iba a preguntar más sobre eso, según su teoría del caso, ni con el tema de las fotografías. MINISTERIO PÚBLICO: afirma que se dio una lectura parcial de la sentencia de la Corte Constitucional. Dice que puede interrogar testigos. La norma fue declarada exequible. No estoy contrainterrogando, se me dio el uso de la palabra una vez terminado el interrogatorio. (1:23:13) JUEZ: le asiste la razón a la representante del Ministerio Público. (1:27:13). Les pide a la bancada de la defensa que no interrumpa más y que se ajuste a lo decidido por el despacho. (1:28:17). MINISTERIO PÚBLICO: se le pide al testigo que describa a las personas que mencionó, tanto aquellas que le conoce el nombre como aquellas que conoce por la “chapa”. (1:28:31). TESTIGO: procede a describir físicamente y con gran detalle, a numerosos individuos, por sus nombres y alias. (1:30:31). MINISTERIO PÚBLICO: se le pide al testigo que describa a alias “el flaco” (1:35:47) TESTIGO: procede a describirlo en detalle. (1.36:24). MINISTERIO PÚBLICO: ¿si usted pudiera ver a esas personas en el día de hoy las reconocería?  (1:36:53). TESTIGO: si señora. MINISTERIO PÚBLICO: ¿cómo se enteró que esas personas estaban involucrados en “actividades”? (1:37:34). OBJECIÓN: reformule la pregunta. MINISTERIO PÚBLICO: se más claro en relación con las campañas políticas. OBJECIÓN: ya quedó claro. MINISTERIO PÚBLICO: se pide que sea más claro en relación con su conocimiento mediante “campañas políticas”  (1:38:54). OBJECIÓN por un abogado diciendo que el testigo ya había contestado que se había encontrado “con ellos” haciendo campañas políticas. (1:38:17). MINISTERIO PÚBLICO: dice que precisamente está preguntando por que no quedó claro, no se sabe qué campañas. (1:38:47). JUEZ: proceda a responder el testigo (1:38:48). TESTIGO: responde que ellos conviven en la misma localidad donde vive. Eran íntimos amigos y sabían que trabajaba como candidato en Ciudad Bolívar, los frecuentaba casi todos los fines de semana, era imposible no encontrarse con ellos. (1:39:50). OBJECIÓN: por un defensor, diciendo que el testigo está argumentando. (1:39:50). MINISTERIO PÚBLICO: le pide al testigo que sea más claro, sin explicar lo que cree. (1:40:01). TESTIGO: afirma que haciendo su actividad política se encontraba a esos señores en los paraderos de los colectivos. Dice que se preocupó porque sus amigos estaban metidos en actos delincuenciales, les siguió los pasos y en ese momento se dio cuenta que “estaban andando en pasos delicados” (1:40:53). MINISTERIO PÚBLICO: le pregunta si recuerda en qué momento y quién estaba delinquiendo (1:41:11). OBJECIÓN por un abogado diciendo que se está excediendo en su labor de Ministerio Público y deja constancia. El Ministerio Público está haciendo las veces de Fiscalía (1: 41:43). JUEZ: la constancia queda en el audio. Recuerda que el Despacho ya decidió el tema de la intervención del Ministerio Público y que se busca entender el caso. Pide no torpedear el interrogatorio. (1:42:30) ABOGADO: dice que vela por el derecho de defensa y deja constancia que el Ministerio Público se desbordó y que fue más allá de lo dicho por el legislador y la Corte Constitucional (1:43:00). Insiste en dejar constancia. JUEZ. Se le concede el uso de palabra a otro defensor (1: 43:28). ABOGADO: se une a sus colegas. Le pide que prevalezca el debido proceso. La intervención del Ministerio Público es para complementar, esto es un nuevo interrogatorio, totalmente diferente (1:44:17). FISCALÍA: cita el artículos sobre Ministerio Público defendiendo el orden jurídico (1:44:42). JUEZ: decide seguir adelante con el interrogatorio (1:44:42). MINISTERIO PÚBLICO: insiste en que no está tomando partido sino buscando claridad. Le pregunta al testigo si se acuerda de un momento específico y quiénes estaban incurriendo en una actividad ilícita y contra quién. (1:45:00) ABOGADO: dice que se están desconociendo las técnicas del interrogatorio. (1:46:17). MINISTERIO PÚBLICO: cita nuevamente la sentencia de la Corte Constitucional. JUEZ: infundada la objeción. TESTIGO: dice que en varias ocasiones se encontró con el señor “Javi”, con el señor “Cristian”,  y al señor “alias paisa” que se llama Jesús, al señor Edwin, al señor Jonny, “en cobro diario a la empresa Cootransbolívar” y a otra empresa de colectivos que transporta personal desde la autopista sur hasta Cazucá. Y agrega “y los mismos mencionados cobraban allá también”. (1:47:30). MINISTERIO PÚBLICO: ¿usted conoce al señor Arnulfo Malagón Beltrán? (1:48:22) TESTIGO: ¿alias guajiros? MINISTERIO PÚBLICO: conteste ¿lo conoce? TESTIGO: lo distingo. (1:48:29). MINISTERIO PÚBLICO: ¿por qué lo conoce? TESTIGO: lo conocí en la localidad, cuando el señor Juan Carlos López “necesitaba cualquier apoyo, llámese moto, carro o arma o munición la facilitaba” MINISTERIO PÚBLICO: usted ha manifestado que había un apoyo, ¿en qué consistía ese apoyo? (1:49:04) TESTIGO: “en carro, moto, armas o municiones” (1:49:17). MINISTERIO PÚBLICO: ¿quién es Juan Carlos López? TESTIGO: “el líder del grupo que está capturado y condenado y es el líder” (1:49:41). MINISTERIO PÚBLICO: aclaré por que conoció al señor Arnulfo Malagón Beltrán. (1:49:48). TESTIGO: “lo conocí por medio del señor Jonny Hernández, me lo presentó y ante el señor Juan Carlos antes de capturarlo, el señor le dijo este es el alias guajiro, el hombre que nos facilita las necesidades cuando necesitamos algún vehículo, o un arma o munición” (1:50:30). MINISTERIO PÚBLICO: “aclare quién es alias guajiro” TESTIGO: “alias guajiro es un joven que llegó a la localidad, de color trigueño,  se corta el pelo bajito, es robusto de cuerpo,  mide más o menos de uno setenta y dos a uno setenta y cuatro, hasta ahí le distingo lo que es guajiro” (1:51:07). MINISTERIO PÚBLICO: ¿a qué actividad se dedicaba el señor Arnulfo Malagón Beltrán? TESTIGO: “también ejercía actividades de hurto, robando máquinas de monederos en la localidad, en el barrio la estrella y lucero bajo” (1:51:40). MINISTERIO PÚBLICO: ¿a usted le consta lo que acaba de decir? TESTIGO: “porque el mismo me lo acababa de contar en esos días, me dijo nosotros robamos los monedros, le sacábamos la tarjeta y la vendíamos por tres millones de pesos,  en todos estos barrios de por aquí”. (1:52:07). OBJECIÓN de un apoderado diciendo que se trata de una respuesta de referencia. JUEZ: se excluye la respuesta. MINISTERIO PÚBLICO: “¿es decir que a usted no le consta que el señor Arnulfo Malagón Beltrán incurriera en una actividad ilícita?” (1:52:52). TESTIGO: “personalmente le entregó armas y municiones al señor Juan Carlos delante de mi presencia” (1:53:01). MINISTERIO PÚBLICO: ¿qué armas eran? TESTIGO: “38 y municiones 38” (1:53:15). MINISTERIO PÚBLICO: ¿usted conoce al señor José Gabriel Guzmán Domínguez?” TESTIGO: “no lo distingo, de pronto por la chapa si lo distingo” (1:53:36). ABOGADO: considera que se siente en una indagatoria del sistema anterior, estamos en un sistema oral, se deben manejar las técnicas del interrogatorio. Deja constancia de la dinámica del proceso. MINISTERIO PÚBLICO: usted debe respetar mi manera de trabajar. JUEZ: se dejó constancia, pero sigamos. ABOGADO: como defensor “me siento como una flor en u florero, no estoy haciendo nada aquí en este interrogatorio excepcional del Ministerio Público, en qué momento voy a hacer el contra, se está violando el debido proceso, el cabal entendimiento es para usted y no para el Ministerio Público”.(1:56:29) JUEZ: el sistema penal colombiano es de “tendencia acusatoria”, no es un sistema acusatorio, la ley permite el interrogatorio al Ministerio Público, son preguntas complementarias. Por favor adelantemos, estamos torpedeando el proceso. (1:57:22). ABOGADO: no tenemos posibilidad de contrainterrogar, se está configurando una nulidad de la actuación. MINISTERIO PÚBLICO: “¿usted conoce al señor Jorge Kennedy Velásquez Ortiz”? OBJECIÓN: el testigo jamás se ha referido a ese acusado, para que la Procuradora lo ponga de presente, no se puede permitir el abuso. MINISTERIO PÚBLICO: en aras de no seguir con la discusión le hago otra pregunta.¿“Usted conoce al señor Luis Fernando Arias Segura”? OBJECIÓN: se están poniendo de presente nombres que no ha mencionado el testigo. (1:59:21). JUEZ: fundada la objeción. OBJECIÓN: se está rompiendo el equilibrio entre las partes, ni siquiera el Ministerio Público sabe lo que pregunta”. Ni sabe qué quiere que le aclaren MINISTERIO PÚBLICO: ¿usted conoce al señor José Mardoqueo Martínez cepeda? TESTIGO: “si lo distingo MINISTERIO PÚBLICO: ¿por qué lo conoce? TESTIGO: “con él fue que se dialogaron los señores como gerentes de la empresa de cootransbolivar, para negociar las cuotas pactadas y que harían la limpieza en Cazucá alta” MINISTERIO PÚBLICO: “usted conoce al señor Edwin Guzmán Triana? (2:00:30). OBJECIÓN: el testigo no se ha referido a esa persona. JUEZ: tiene la palabra el Ministerio Público. MINISTERIO PÚBLICO: ¿usted conoce al señor Jhon  Fernando Rodríguez Zamora? (2:01:51). TESTIGO: “si señora, es el que se llama Jhon Uriel” MINISTERIO PÚBLICO: ¿por qué lo conoce? (2:01:55) TESTIGO: “vive en el barrio Villa Gloria, lo distingo desde el año que llegué a la localidad, como una persona sana, un niño joven, hasta que llegó al punto de los actos delincuenciales” (2:02:18). MINISTERIO PÚBLICO: explique esa parte final que acaba de decir. TESTIGO: “enredarse en el grupo de extorsionistas de la localidad y generar homicidios en los barrios” MINISTERIO PÚBLICO: ¿a usted le consta esto? TESTIGO: “si señora porque el fue el encargado de coordinar unos impactos a un vicioso en el barrio la manita, del otro lado del parque junto al colegio”. MINISTERIO PÚBLICO: ¿pero usted vio eso? (2:02:57). TESTIGO: “si señora, yo trabajaba en el barrio Villa Gloria, y cuando luego de que le propinaron el impacto al primero que me encuentro es al señor Jhon Uria”. MINISTERIO PÚBLICO: ¿usted conoce el señor Jonnys Hernández Altamar? TESTIGO: asegura que lo conoce, que militaron en el mismo grupo hasta que se desmovilizaron “y hasta ahora que se dejó llevar por esas personas por ese camino, posiblemente fue marido de una excuñada mía” (2:04:00) MINISTERIO PÚBLICO: ¿a usted le consta de alguna actividad ilícita en que haya incurrido?. OBJECIÓN: esto es un interrogatorio, no es para aclarar nada (2:04:30). MINISTERIO PÚBLICO: ¿a qué actividades se dedicaba el señor Jonnys Hernández Altamar” (2:04:44). OBJECIÓN: esto no es materia de investigación. El caso es el que expuso la Fiscalía. JUEZ: fundada la objeción. (2:05:14). ABOGADO: me están violando el derecho de defensa, de contradicción, llevaré esto a otros estrados, se le está dando una “gabela” al Ministerio Público para que interrogue sobre hechos que no vienen al caso ni a la acusación, nada haya que complementar sobre la acusación de la Fiscalía. No estamos “yendo más allá de las ramas de la acusación que se presentó en este juicio”, se está violando  el derecho de defensa, no podremos contrainterrogar al testigo sobre las preguntas que está haciendo el Ministerio Público, por lo tanto solicito que se acabe este interrogatorio. JUEZ: tiene la palabra el Ministerio Público. MINISTERIO PÚBLICO: afirma que las preguntas que está haciendo son complementarias, para lograr claridad sobre el caso. Sólo dos preguntas más. Cuando usted dice que la cuota era de 2000 pesos, ¿usted personalmente vio que cobraran una cuota y quiénes exactamente? (2:08:03) OBJECIÓN: esa información ya la dio el testigo. MINISTERIO PÚBLICO: no quedó claro. JUEZ: fundada la objeción. (2:40:42). ABOGADO: en este caso si es una aclaración, pero todo lo anterior es un interrogatorio nuevo. Se reconoce que es complementaria. MINISTERIO PÚBLICO: pregunta si puso en conocimiento de las autoridades los hechos. (2:09:34). OBJECIÓN: esa información sí la dio el testigo MINISTERIO PÚBLICO: usted hizo alusión a una reunión con cootransbolivar, ¿usted estuvo presente en esa reunión? TESTIGO: “no asistió la directiva totalmente, sino el señor Mardoqueo, encargado de la gerencia”. MINISTERIO PÚBLICO: no más preguntas. (2:10:43). ABOGADO: veo que me han violado el debido proceso. JUEZ: terminado el interrogatorio. ABOGADO I. Solicito nulidad, a partir de la intervención del agente del Ministerio Público. Fundamenta la solicitud en que se ha violado el debido proceso y el derecho de defensa que le asiste a su representado. Considera que la intervención del Ministerio Público desbordó los límites del legislador, a tal punto que con el pretexto de complementar, suplió cualquier falencia del ente de investigador. La Fiscalía no interrogó sobre muchos aspectos. Si no hubo interrogatorio no pudo haber contrainterrogatorio de la defensa. Más aún, se trasbordó el equilibrio procesal en un sistema de tendencia acusatoria. Si la Fiscalía no preguntó y hacerlo el Ministerio Público, no hay contrainterrogatorio. ABOGADO II. Solicita igualmente la declaratoria de nulidad de la audiencia desde la intervención del Ministerio Público. Se está permitiendo una intervención exagerada, la teoría del caso es de la Fiscalía, sólo debe ser preguntas complementarias. Cita la sentencia de la Corte Constitucional. Fue un exceso en el interrogatorio, por lo cual procede la nulidad. ABOGADO III. Este apoderado también presenta nulidad, no se trata de aclarar nada, se desnaturalizó el interrogatorio cruzado. Se fue más allá de la teoría del caso de la Fiscalía. Se hizo una intervención exagerada del Ministerio Público. (1:21:36). No se trata de un esquema inquisitivo sino acusatorio, no se pudo controvertir lo dicho por el testigo. Se presentó una causal de nulidad por violación al derecho de defensa. ABOGADO IV. Este cuarto apoderado también pide la nulidad, desde la intervención del Ministerio Público. Lee párrafos pertinentes de la sentencia de la Corte Constitucional. (2:24:50). Se insiste en la nulidad por violación del derecho de defensa. ABOGADO V. Un quinto apoderado interpuso igualmente nulidad por violación al derecho de defensa, debido a la intervención del Ministerio Público. Lo que es “complementario” es algo que se agrega. El Fiscal no tocó muchos temas y se trata de temas nuevos. Se trata de un aspecto práctico, no teórico. Alega que no se puede contrainterrogar. El Ministerio Público suplió al Fiscal. (2:31:18). ABOGADO VI. Este sexto abogado se une a la petición de nulidad, por no tener oportunidad de controvertir el contrainterrogatorio. ABOGADO VII. En el mismo sentido, este séptimo abogado alega una violación al derecho de defensa. FISCALÍA: no comparte los argumentos de la Fiscalía. El Ministerio Público interviene para defender los derechos de la sociedad. (2:34:29). MINISTERIO PÚBLICO: pide no decretar la nulidad. Alega que se aplicó la ley. La norma fue declarada exequible. (2:36:21). JUEZ: suspende la audiencia. (2:37:40).

5.2. Análisis de la actuación desplegada por la agente del Ministerio Público.

Los apoderados de los procesados, al igual que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá consideraron que la agente del Ministerio Público se había extralimitado durante la audiencia de recepción del testigo Abel Herrera Muñoz, en la medida en que sus preguntas no habían sido complementarias, tal y como lo exige la ley, sino que prácticamente había asumido el rol de la Fiscalía.          

La accionante, por su parte, sostiene que su actuación se ajustó a la ley que sólo buscaba obtener mayor claridad sobre el caso. De igual manera, la juez de instancia sostiene que las preguntas formuladas fueron complementarias.                

Pues bien, analizado lo sucedido durante la audiencia del 15 de septiembre de 2010, la Sala encuentra que los temas generales sobre los cuales versaron las preguntas de las partes e intervinientes fueron los siguientes:    

Fiscalía	Defensores	Ministerio Público.
a.      Generales de ley. b.      Lugares donde ha vivido. c.      Estado de sanidad del testigo. d.      Pertenencia a un grupo armado. e.      Conocimiento de organizaciones criminales. f.        Nombre de un excompañero desmovilizado. g.      Clase de actividades delictivas realizadas por la banda. h.      Nombre y alias de los integrantes de la organización delictiva. i.        Grado de conocimiento de las actividades ilegales realizadas por la banda. j.        Nombres de las empresas víctimas de extorsiones.	a.      Estado de sanidad del testigo. b.      Grado de conocimiento de la actividad delictiva realizada por la organización.	a.      Conocimiento directo de las actividades delictivas realizadas por la organización. b.      Descripción física y por alias de los integrantes de la banda. c.      Clase de actividades políticas desarrolladas por el testigo. d.      Grado de conocimiento directo sobre las actividades delictivas realizadas por la organización. e.      Preguntas acerca de personas específicas (por nombre y alias) y actividades criminales realizadas.

Más allá de los temas, la Sala debe tomar en cuenta los siguientes elementos de juicio en el presente caso: (i) el interrogatorio realizado por la Fiscalía efectivamente fue mucho más breve que aquel adelantado por la agente del Ministerio Público; (ii) también es cierto que aquel realizado por esta última fue más profundo y vinculado directamente con la identificación de los procesados y respecto a hechos mucho más concretos; (iii) se trata, sin lugar a dudas, de un testigo muy importante en el proceso, dado el grado de conocimiento que tiene de la organización criminal (integrantes, modus operandi, etc.); y (iv) el proceso penal recae sobre unos individuos que se concertaron para realizar una especie de “limpieza social” en Ciudad Bolívar, esto es, un crimen de lesa humanidad; y (v) existen enormes dificultades, quizá insalvables, para repetir la audiencia desde la intervención del Ministerio Público, por cuanto el testigo ya no pertenece al programa de protección de la Fiscalía General de la Nación y además dada la elevada peligrosidad de los acusados y lo afirmado por aquél en su contra, resulta muy probable que no vuelva a declarar.

5.3. La actuación desplegada por la agente del Ministerio Público se ajustó a la Constitución y a la ley.

La Corte en sentencia C-144 de 2010, como se analizó, declaró exequible la facultad con que cuenta el Ministerio Público para que, una vez terminados los interrogatorios de las partes, pueda formular preguntas complementarias, a efectos de lograr un cabal entendimiento del caso, es decir, según esta Corporación cuando “de lo dicho por el testigo se aprecien elementos fácticos que las partes no hayan considerado suficientemente; se busca también que el juez o el Ministerio público pregunten a fin de completar, hacer más acabado el testimonio y por tanto, más comprensible, inteligible el conocimiento del caso”. No se trata, en consecuencia, de suplantar al órgano de acusación o de suplir sus deficiencias en materia de técnicas de interrogatorio.

De igual manera, queda claro que la ley no limita temporalmente la intervención del Ministerio Público, con lo cual no basta con adelantar un análisis simplista de cada uno de los tiempos empleados por la Fiscalía, la defensa y el agente fiscal. No se trata, en efecto, de concluir que por ser más extensa o dilatada la participación de este último automáticamente se desbordó el marco legal que regula su

intervención procesal. Por el contrario, el límite está dado por aspectos materiales, es decir, por la conexidad que exista entre los temas planteados por la Fiscalía y aquellos desarrollados por el Ministerio Público. En tal sentido, un agente fiscal que decida abordar temáticas completamente diferentes o ajenas a  aquellas planteadas por el ente acusador, sin lugar a dudas, desborda los límites de su participación en el proceso.

Pues bien, en el caso concreto, la intervención del Ministerio Público apuntó a profundizar algunos aspectos que habían sido abordados por la Fiscalía, en especial, los atinentes a la identidad de los miembros de la organización delictiva y el grado de conocimiento de las actividades realizadas por los mismos.

De igual manera, es preciso tomar en cuenta que, realizando un análisis de los resultados obtenidos al término de la audiencia, resulta evidente que la intervención del Ministerio Público, lejos de violar la Constitución y la ley, ayudó, sin lugar a dudas, a clarificar muchos aspectos de lo sucedido, lo cual, en últimas, redunda en beneficio de la obtención de una justicia material, fin último de cualquier proceso penal.

En este orden de ideas, la Sala considera que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al momento de resolver la solicitud de nulidad elevada por los defensores de los procesados, incurrió en una vía de hecho por desconocimiento de la Constitución, específicamente, los artículos 29, 250 y 277 Superiores, en consonancia con lo decidido por la Corte en sentencia C- 144 de 2010.

Así las cosas, la Corte amparará el derecho fundamental del Ministerio Público al debido proceso y dejará sin efectos el auto del 22 de noviembre de 2010, mediante el cual se decretó la nulidad de lo actuado a partir de la intervención del Ministerio Público en el testimonio de Abel Herrera Muñoz y se ordenó compulsar copias contra la agente del Ministerio Público y la señora Juez Séptima Penal del Circuito Especializada de Bogotá.

En consecuencia, la declaración rendida el 15 de septiembre de 2010 por el señor Abel Herrera Muñoz, en el proceso que se adelanta contra Arnulfo Malagón Beltrán y otros, queda plenamente vigente en su integridad.

VII. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. REVOCAR las sentencias de amparo proferidas el 20 de enero y el 25 de febrero de 2011, por las Salas de Casación Penal y Civil de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, en la acción de tutela instaurada por la señora Vianey Eulalia Roldán Rojas, Procuradora 4 Judicial II, contra el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del Ministerio Público. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 22 de noviembre de 2010, mediante el cual se decretó la nulidad de lo actuado a partir de la intervención del Ministerio Público en el testimonio de Abel Herrera Muñoz y se ordenó compulsar copias contra la agente del Ministerio Público y la señora Juez Séptima Penal del Circuito Especializada de Bogotá. En consecuencia, la declaración rendida el 15 de septiembre de 2010 por el señor Abel Herrera Muñoz, en el proceso que se adelanta contra Arnulfo Malagón Beltrán y otros, queda plenamente vigente en su integridad.

Segundo. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

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^[1] Ver sentencias T-958 de 2005 y T-389 de 2006 proferidas por esta Sala de Revisión.

^[2] Ver sentencia T-951 y T-1216 de 2005, entre otras.

^[3] En esta oportunidad la Sala reitera la sentencia  C-590 de 2005.

^[4] Sentencia T-698 de 2004.

^[5] Esta clasificación se estableció a partir de la sentencia T-441 de 2003, reiterada en las sentencias T-461 de 2003, T-589 de 2003, T-606 de 2004, T-698 de 2004, T-690 de 2005, entre otras.

^[6] Ver sentencia SU-014 de 2001.

^[7] Ver Auto A-330 de 2006.

^[8] Al respecto pueden consultarse las sentencias SU-1184 de 200, T-522 de 2001 y T-1265 de 2000.

^[9]  Sentencia T-933 de 2003, entre otras.

^[10] Amplia explicación sobre el concepto de discriminación positiva puede verse en las sentencias C-174 de 2004, C-227 de 2004, C-169 de 2001, C-964 de 2003 y C-044 de 2004.

^[11] Sentencias que analizan el criterio de edad para justificar el trato diferente, entre otras, se encuentran: C-071 de 1993, C-227 de 2004 y C-247 de 2004.

^[12] Algo semejante se observa respecto de la facultad reconocida en el artículo 294 del C.P.P., cuya constitucionalidad se estudió en la sentencia C-806 de 2008, en donde se determinó que si bien lo usual es que la Fiscalía General de la Nación le solicite al juez de conocimiento decretar la preclusión de la investigación, esta disposición regula un supuesto excepcional, “consistente en que, ante una omisión grave del órgano de investigación, la defensa o el Ministerio Público quedan facultados para solicitarle al juez decretar la preclusión de la investigación pasados sesenta (60) días de la audiencia de imputación de cargos, sin que exista formulación de una acusación”. Se trata de una facultad reconocida a la defensa y al Ministerio público, que a su vez permite al juez ejercer también la facultad, que no obligación, de declarar la preclusión de la investigación pasados sesenta (60) días, siempre y cuando se presente o no alguna de las causales legales que justifiquen tal decisión.

^[13] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de mayo de 2009, Proceso No 30782. 

^[14] De hecho en la sentencia que así lo declaró –la C-396 de 2007-, después de reconocer la constitucionalidad de la prohibición de pruebas de oficio por parte del juez de conocimiento, no dudó la Corte en señalar al mismo tiempo que “el legislador goza de amplio margen de libertad de configuración normativa para señalar el régimen probatorio de cada disciplina jurídica, por lo que si bien en esta oportunidad se considera razonable y válido constitucionalmente prohibir el decreto de pruebas de oficio en la audiencia preparatoria, bien podría resultar también conforme a la Carta que, a partir de valoraciones de política criminal, adopte una posición contraria y admita la actividad probatoria del juez en la audiencia preparatoria” (resaltado fuera de texto).

^[15] Así, cuando conforme lo señaló la misma sentencia C-396 de 2007: “i) controla formal y materialmente el escrito de acusación presentado por la Fiscalía (artículos 336 y 337 del Código de Procedimiento Penal), ii) asiste al descubrimiento de los elementos probatorios y las pruebas (artículo 344), iii) puede contrainterrogar testigos (artículo 397), iv) ejerce control sustancial y formal sobre los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado (artículos 348 a 354), v) realiza control integral sobre la aplicación del principio de oportunidad, vi) decide la pertinencia y admisibilidad de la prueba (artículos 375 y 376) y, vii) realiza control sobre los acuerdos probatorios (artículo 356, numeral 4º)”.

^[16] Idem.

^[17] Vid. Lorena Bachmaier Winter  (coord.) Proceso penal y sistemas acusatorios. Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2008.  

^[18] Señalaba en este sentido con acierto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal en sentencia del 4 de febrero de 2009 (Proceso No. 29415): “(…) materia probatoria, y en particular en lo atinente al testimonio, la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las singularidades a que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, interviniendo sólo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a través de los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente, puede completar, no le corresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio caudal fáctico./La literalidad e interpretación que corresponde a la citada norma no deja espacio distinto al de concluir que con la misma se restringe entonces igualmente la posibilidad de intervención del juez en la prueba testimonial practicada a instancia de alguna de las partes, para preservar el principio de imparcialidad y el carácter adversarial del sistema, en el cual la incorporación de los hechos al litigio está exclusivamente en manos de aquellas, evitando de esa manera que el juicio se convierta, como ocurre en los sistemas procesales con tendencia inquisitiva, en un monólogo del juez con la prueba bajo el pretexto eufemístico de la búsqueda de la verdad real, pues el esquema acusatorio demanda un enfrentamiento, en igualdad de condiciones y de armas, entre las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contraargumentos, desarrollado ante un tercero que decide objetiva e imparcialmente la controversia”.