PROCESO No. 30940 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Proceso No 30940


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Aprobado acta Nº 027


Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009).


V I S T O S

La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Oreste María Sangregorio Gutiérrez contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, el 26 de marzo de 2007, mediante el cual lo condenó a las penas principales de 36 meses de prisión, multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de dos (2) años, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción.

Así mismo, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
H E C H O S

Fueron reseñados por el Tribunal Superior de Santa Marta de la siguiente manera:

“JUANA MONTERO BARÓN instauró ante el Fiscal General de la Nación denuncia penal contra el doctor ORESTE SANGREGORIO GUTIÉRREZ, Fiscal 23 Seccional radicado en El Banco, Magdalena, por cuanto puso en libertad al coautor del secuestro y desaparición de su madre, doña CORINA BARÓN DE MONTERO, a quien un grupo de personas armadas que se movilizaban en un vehículo automotor de color rojo, la sacaron de su residencia en la noche del 8 febrero de 2001.

“Unidades del Batallón de Infantería Mecanizado Nº 4 retuvieron al señor Cristian José Bastidas Arévalo e inmovilizaron el vehículo de placas RDF – 071 donde se movilizara el grupo armado junto con la desaparecida señora, dejándola a disposición de la fiscalía de esa población, donde el delegado 23 dispuso, el 10 de febrero de 2001, avocar el conocimiento de la investigación llamando a indagatoria al capturado y devolviendo de inmediato y sin ningún protocolo el vehículo a quien dijo, mediante escrito, ser su propietario y ajeno al hecho investigado. Y el 16 de febrero de 2001 dejó en libertad al capturado al admitirle los argumentos de descargos”.


A C T U A C I O N P R O C E S A L

Basada en la denuncia presentada por la señora Juana Montero Barón y después de una investigación preliminar, lapso en donde se allegó plural prueba de carácter documental, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante resolución del 18 de septiembre de 2001, declaró la apertura de instrucción.
Escuchado en indagatoria Oreste María Sangregorio Gutiérrez, la situación jurídica se le resolvió, el 30 de abril de 2002, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción.

Cerrada la investigación, el mérito del sumario se calificó el 19 de noviembre de 2003 con resolución de acusación en contra del doctor Oreste María Sangregorio Gutiérrez por el delito de prevaricato por acción, decisión que al ser recurrida fue confirmada, el 11 de febrero de 2004, por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.


La etapa del juicio le correspondió tramitarla al Tribunal Superior de Santa Marta que, luego de cumplir con todos los ritos, el 26 de marzo de 2007, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Oreste María Sangregorio Gutiérrez a las penas principales de 36 meses de prisión, multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 2 años, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción.


Contra la anterior decisión y dentro del término legal, el defensor interpuso recurso de apelación.

L A D E C I S I Ó N D E L T R I B U N A L

Para el Tribunal la providencia dictada por el doctor Sangregorio Gutiérrez se adecua a la descripción típica del delito de prevaricato por acción, en la medida en que además de ostentar la calidad de Fiscal Seccional de la localidad de El Banco (Magdalena), la providencia en la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al señor Cristian Bastidas Arévalo, resulta manifiestamente contraria a la ley.

En efecto, señala que la captura de Bastidas Arévalo se produjo por el señalamiento directo hecho sobre este sujeto y el vehículo que conducía, efectuada por la hija de la señora que fue secuestrada y por dos vecinos que observaron cuando se llevaron a la dama en el rodante.

Adicionalmente, en ese plenario también se contaba con la prueba de confesión hecha por el sindicado. No obstante, para el fiscal acusado de los elementos de juicio no se infería el indicio grave para afectar al procesado con medida de aseguramiento, máxime cuando fue un hecho relevante el secuestro de la señora Corina Barón, el cual cobró notoriedad frente a la situación de orden público que se vivida en la región, en tanto que allí operaban varios grupos al margen de la ley.

El funcionario judicial no incurrió en un error en la interpretación de la prueba sino en su omisión para emitir la providencia. Por ello, no se puede concluir que el acusado no quiso contrariar la ley, “porque la historia procesal recogida en ese momento a las claras reflejaba un secuestro que por las condiciones de la víctima y por la violencia generalizada que se vivía en esa región, tomaba tintes extorsivos ora terroristas, por lo tanto la actuación del Fiscal 23 Seccional de El Banco, demuestra ese querer consciente en quebrantar la ley “.

Asevera que el funcionario judicial acusado nunca motivó las conclusiones respecto de la inexistencia de la conducta punible de secuestro y tampoco dio la más mínima disertación sobre los testimonios de quienes presenciaron cuando se llevaron en contra de su voluntad a la señora Corina Barón, y “de la misma injurada del capturado que aceptó tales hechos; por el contrario eludió la misma para insistir en que en su parecer el señor Bastidas Arévalo no era partícipe de la desaparición de la víctima”.

Las anteriores circunstancias permiten inferir que en el acusado hubo un interés voluntario para proferir la providencia, “que tenía conciencia de lo que hacía y a pesar de ello decidió asumir las consecuencias derivadas de su ilicitud, pues no de otra manera se entiende que al tanto de la desaparición de la señora Corina Barón, de las circunstancias que antecedieron y cómo se dio su secuestro, la seguridad de que el señor Bastidas Arévalo hizo parte del conjunto de personas que se encargaron de sacarla de su casa con rumbo desconocido; manifieste sin mayor fundamentación que a su parecer esta persona no tuvo nada que ver ¿a cuenta de que? a fuerza de creer ingenuamente en su versión de los hechos y de dar la espalda a la evidencia recolectada”.
Dice que de acuerdo como sucedieron los hechos y la prueba recaudada hasta ese instante procesal, conducía al fiscal a que profiriera medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del sindicado Bastidas Arévalo, “era más que clara su participación en la desaparición de la víctima y dejarlo en libertad de manera tan prematura impidió luego avanzar en la investigación”.

Afirma que en contra de Bastidas Arévalo había serios indicios de su responsabilidad, razón por la cual sus explicaciones no fueron satisfactorias. Por ejemplo, complementa, no es de recibo que el comportamiento de éste fue el de un simple taxista, toda vez que la experiencia enseña que los secuestradores no utilizan para esa labor a un simple desconocido “que luego pueda dar al traste con sus planes… que les falle en el momento de esperarlos cuando se bajaron en la casa de la afectada, yéndose del lugar sin esperarlos u otra circunstancia que obstaculizara sus planes..”. Así mismo, también consulta contra la máximas de la experiencia que se utilizara a un desconocido para esos menesteres que luego pudiera delatarlos.

De otro lado, afirma que no puede pasarse por alto que Bastidas Arévalo fue sorprendido con el vehículo en que se perpetró el secuestro de la señora y que sus explicaciones exculpativas también resultaban “en extremo sospechosas y bien merecía un mayor despliegue probatorio e investigativo para apoyar sus tesis en elementos de prueba que llevaran aceptarla, pues como estaban las cosas, todo indicaba su compromiso en el reato criminoso”.

Opina que en el evento en que Bastidas Arévalo no hubiese participado en el secuestro, “es obvio que habría suministrado mayores datos que permitieran la identificación y localización de las personas que lo involucraron en el suceso”. Argumenta que para resolver la situación jurídica de una persona no necesariamente implica que el expediente deba contar con la plena prueba de los “tres elementos del delito”.

Así, sostiene que los anteriores razonamientos son suficientes para predicar que la providencia que resolvió la situación jurídica de Bastidas Arévalo fue manifiestamente contraria a la ley.

Resalta que si bien la investigación contra Bastidas Arévalo culminó con una resolución de preclusión de la investigación, de todos modos tal decisión tuvo como génesis la “omisión de pruebas que debieron evacuarse de manera oportuna apenas se tuvo conocimiento del hecho criminal y se logró la captura …, empero, al dejarlo en libertad, fue imposible acercarse al conocimiento real de lo ocurrido y esta decisión fue la que propició el fracaso de la investigación”.

Por último, anota que el fiscal acusado conocía el contenido del artículo 388 del Código de Procedimiento Penal que regía para la época de los hechos, y era conocedor que de la unidad probatoria surgía el indicio grave para afectar la libertad con medida de aseguramiento al procesado Bastidas Arévalo. Advierte que no se trata de una diferencia de criterios en torno a un mismo aspecto jurídico “respecto de los cuales puede admitirse la posibilidad de divergencia, sino de la evidente contradicción de la determinación con la ley y que la conducta típica haya sido consecuencia de una voluntad judicial consciente de que se estaba actuando en forma torcida, con el conocimiento de que al proceder de esa manera estaba contrariando de manera expresa la normatividad legal”.

Anota que de acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos no se puede colegir que el acusado obró sin dolo, puesto que éste hizo abstracción de lo medios de convicción al no dárseles la connotación jurídica que merecían, ordenando la libertad inmediata del sindicado, pasando por alto que no es potestativo del servidor judicial sino obligatorio proferir medida de aseguramiento, una vez que el proceso arroje los presupuestos que la ley establece.

De la misma manera, considera que con la comisión de la mentada conducta Sangregorio Gutiérrez vulneró sin justa causa “el bien jurídico de la administración pública, porque se busca proteger la rectitud y probidad del servidor público en ejercicio de sus funciones y hubo un evidente desvío de éstas al proferirse una resolución que no se ajustaba a la normatividad vigente y no sirvió para resolver con equidad el asunto sometido a su conocimiento sino favorecer injustamente al procesado, generando desconcierto y desconfianza, con menoscabo de la dignidad, la moralidad, la transparencia, la integridad, la pulcritud, la imparcialidad de la administración de justicia, valores que deben imperar en los funcionarios y en sus actos y quienes tienen que ajustarse a los lineamientos legales en la realización de las actividades oficiales”.

Destaca que el comportamiento del funcionario judicial es culpable, en la medida en que era conocedor que infringía la ley, máxime cuando contaba con la suficiente experiencia profesional. “Conocía el Dr. SANGREGORIO GUTIÉRREZ la ley que le correspondía aplicar, conocimiento claro que no utilizó en este asunto para poder favorecer de manera arbitraria e ilegal al imputado. Es que el asunto no era complejo, ni exigía de conocimientos fuera de lo común para resolverlo. Era tan evidente el contrasentido de la decisión que la misma no solo extrañó a la hija de la víctima, quien ante tal desfase del funcionario instructor decide denunciarlo penalmente, sino, incluso, causó alarma social en el municipio de El Banco, ya que la comunidad, al tanto de lo que sucedía, no podía creer tal determinación; esta situación es reconocida por el mismo apoderado judicial del procesado”.

Advierte que el criterio utilizado por el acusado para emitir la providencia contraria a la ley fue desfasado y carente de lógica jurídica.

Por lo expuesto, estima que en este asunto se debe dictar fallo de condena en contra del procesado.

S Í N T E S I S D E L A I M P U G N A C I Ó N

El defensor inconforme con la anterior decisión, la recurre, sustentándola en los argumentos que se resumen, así:

Acota que su defendido actuó desprovisto de dolo, máxime cuando la decisión tildada de prevaricadora podía haber sido objeto de recursos. Además, recalca que el representante del Ministerio Público guardó silencio frente a las conclusiones adoptadas en la mentada providencia, “significando con ello que estaba conforme con la decisión… y en cuanto a la parte civil, no existía dentro del proceso; de suerte que la decisión de situación jurídica cobró firmeza”.

Alega que parece que la conducta atribuida a su defendido no hubiese sido la de prevaricato sino la de cohecho, concusión o cualquier otro tipo penal relacionado con la conformación de grupos paramilitares, puesto que para arribar a dicha conclusión basta con observar las preguntas hechas a los testigos, para lo cual se permite resaltar algunas de ellas.

Indica que el ex funcionario judicial resolvió la situación jurídica conforme a derecho, esto es, de acuerdo con las normas vigentes; de ahí que advierta que en el evento en que hubiese resuelto la situación jurídica de Bastidas Arévalo con medida de aseguramiento, habría “incurrido en una injusticia que hoy no tuviera forma de reclamársele porque parece ser más conveniente condenar a un inocente que dejar libre a un culpable con el fin de satisfacer los reclamos de la sociedad”.

En la motivación de la providencia tildada de prevaricadora, acota que su defendido plasmó que el sindicado había confesado haber prestado sus servicios de conductor de taxi a cuatro sujetos; empero también fue claro en admitir que no sospechó en manera alguna de lo que estaba sucediendo con la mujer.

Así mismo, dice que si se confronta la providencia con lo dicho por el procesado y las demás piezas procesales, se concluirá que el conductor del vehículo no se acercó ni ingresó a la vivienda, en tanto que tal acto fue desplegado por los mentados cuatro sujetos.

Después de transcribir un fragmento de la providencia objeto del proceso, asevera que de las consideraciones también se colige lo justo y ponderado de la decisión adoptada. De la misma manera, sostiene que si el expediente permaneció en la oficina del funcionario acusado, tal situación se debió a un acto desprevenido, máxime cuando en el diligenciamiento se “hablaba” de la comisión de un secuestro simple.

Insiste en afirmar que en el trámite no se avizora que su defendido haya violado la ley de manera intencional, “cuando con ponderación y respeto por los preceptos constitucionales y legales se abstuvo de proferirle medida de aseguramiento a un ciudadano que no conocía el proceder y menos la intencionalidad de aquellos facinerosos que se llevaron cautiva a la señora Corina Barón, para decidir lo contrario, tendría el Doctor Oreste que saber objetivamente, por prueba arrimada al paginario que el taxista Cristian Bastidas Arévalo, hacía parte de la banda criminal, o saber que éste tenía conocimiento del plan acordado por quienes habían solicitado su servicio. Esto probatoriamente no tiene existencia”.

Luego de copiar un fragmento de una decisión de la Corte, reitera que en el trámite en donde se adoptó la providencia tildada de prevaricadora, intervino un representante del Ministerio Público, quien una vez notificado del pronunciamiento “nada dijo de la decisión que tiene en entre dicho al Doctor Oreste Sangregorio Gutiérrez”.

Recuerda que una vez que el proceso fue enviado a la Fiscalía Segunda Especializada de Santa Marta no se objetó la decisión tomada por el ex fiscal, puesto que no se pudo evacuar pruebas distintas a las ya recaudadas por el doctor Oreste Sangregorio. Además, tampoco se responsabilizó al “taxista Cristian Bastidas Arévalo, a quien se le precluyó la investigación”.

Argumenta que lo anterior pone en evidencia que el proceder de su defendido se ajustó a derecho, “cuando éste en un escenario distinto y con pruebas menos exigentes decidió abstenerse de proferir medida de aseguramiento”.
Anota que por las mismas razones que dieron origen a este proceso penal también se debió expedir copias para que se investigara el comportamiento delictual del titular de la Fiscalía Segunda Especializada de Santa Marta.

Por lo expuesto, depreca a la Sala revocar el fallo de condena y, en su lugar, absolver a su defendido de los cargos formulados en su contra.


C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E


1. Es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para desatar el recurso de apelación conforme a lo reglado en los artículos 75.3 y 76.2 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), al tratarse de una decisión proferida en primera instancia por un Tribunal de Distrito Judicial dentro de proceso adelantado contra un ex Fiscal Seccional, por delito cometido en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas.

2. En virtud a los principios de limitación y no reforma en peor, consagrados en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal y 31 de la Constitución Política, la Sala centrará su atención a la revisión de los aspectos impugnados y como consecuencia obvia a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto, sin que sea permitido agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de apelante único.

3. Los motivos de inconformidad que plantea el defensor son: que el comportamiento desplegado por el acusado fue desprovisto de dolo, situación que colige en la medida en que la providencia calificada como de prevaricadora no fue recurrida por el agente del Ministerio Público, que la situación jurídica fue resuelta de acuerdo con las normas legales, esto es, con lo que indicaba el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991 y que las consideraciones plasmadas en el fallo resultan ponderadas y justas.

Por manera que la Corte procederá a desatar la impugnación, así:

Vale recordar inicialmente los hechos que dieron origen a que el acusado profiriera la providencia que se califica como de prevaricadora. El 9 de febrero de 2001 la señora Juana Montero Barón presentó denuncia ante el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación de El Banco (Magdalena), en la que informó que en la noche anterior varios hombres armados, haciéndose pasar como miembros de la SIJIN, ingresaron a la residencia de su madre, señora Corina Barón de Montero (líder social), quien fue retenida junto con ella y una cuñada en una habitación; que luego de cerrar la ventanas los sujetos procedieron a revisar el recinto, encontrándose unas vendas, gafas y botas, motivo por el cual fueron calificadas como extorsionistas.

Comentó igualmente que informó a los mentados sujetos que dichos elementos pertenecían a un muchacho que se le había fracturado la clavícula. A continuación dijo que su madre fue introducida en el vehículo que se hallaba esperándolos, desconociéndose su paradero.

Así mismo, vale destacar que el 9 de febrero de 2001, el Comando Operativo N° 9 del Batallón de Infantería Mecanizada N° 4 “General Antonio Nariño” de El Banco, dejó a disposición de la Fiscalía 23 Seccional de la misma localidad, cuyo titular era el hoy procesado doctor Oreste María Sangregorio Gutiérrez, al señor Cristian José Bastidas Arévalo, el vehículo Renault 12 de color rojo y un cuchillo de acero. En el mentado informe se consignó que la captura del anteriormente citado se produjo por el señalamiento de testigos presenciales del secuestro de la señora Corina Barón, personas que reconocieron que éste fue el conductor del rodante en que se llevaron a la víctima e indicaron que el automotor incautado fue el medio donde la trasportaron.

En virtud a los hechos anteriormente narrados, el Fiscal 23 Seccional de El Banco, el 10 de febrero de 2001, ordenó la apertura de instrucción y, por lo mismo, dispuso vincular a Bastidas Arévalo mediante indagatoria. El 12 de febrero siguiente, el Jefe de la Unidad de Policía Judicial de El Banco, allegó al diligenciamiento informe en el que da cuenta de la desaparición de la señora Corina Barón y de la aprehensión del conductor del vehículo donde se trasportaba la víctima, expresando que se logró establecer por medio del personal que participó en el operativo de captura de Bastidas Arévalo, que éste había aceptado el hecho y su participación.

El 13 de febrero de esa anualidad, el funcionario acusado entregó el vehículo incautado y escuchó en indagatoria al sindicado, quien adujo que cuando se hallaba en la plaza de la localidad trabajando fue contratado por cuatro sujetos con el fin de que los trasportaran al barrio Murillo; que al llegar al lugar indicado los esperó y posteriormente salieron en compañía de una señora, y le pidieron que los llevara a la entrada de Belén, para seguidamente decirle que los condujera hasta El Guamo (Magdalena).

Resaltó que cuando estaba esperando a los sujetos al frente de la casa de la señora Corina Barón se puso a echarle agua al carro porque se estaba recalentando.

Comentó que una vez que arribaron al lugar señalado había otro vehículo esperándolos; que inmediatamente se bajaron y se incorporaron al otro automotor para partir sin que le hayan pagado por los servicios y que se devolvió sin saber lo que estaba ocurriendo.

En dicho trámite se recibieron las declaraciones de Ada Luz Rangel Roldán, Alirio Ospino Hernández, Luis Miguel Yepes Crespo, Luis Alfredo Pérez Pedrozo y Luis Armando González, quienes manifestaron a la justicia que presenciaron cuando un carro se estacionó en la calle y se bajaron varios individuos; y que posteriormente éstos partieron en compañía de Corina Barón, así como también cuando la hija y la nuera de la citada señora salieron de su residencia gritando que se la llevaban.

Por último, el 16 de febrero de 2001, el Fiscal 23 Seccional de El Banco, resolvió la situación jurídica de Cristian Bastidas Arévalo, así:

En el acápite que llamó “FUNDAMENTOS LEGALES”, el funcionario acusado, luego de reseñar las probanzas allegadas hasta ese instante procesal y de resaltar las explicaciones dadas por Bastidas Arévalo, en la diligencia de indagatoria, textualmente anotó:

“Ahora bien, de la manera declaradas, tanto por los testigos presenciales de los hechos, como por el mismo sindicado, no se indica la existencia de un presunto delito de secuestro – ya trátase de simple ora extorsivo- y, en el evento de que podamos referirnos a la ocurrencia de tal hecho punible, no existe en el plenario, un sólo testimonio que señale a CRISTIAN JOSÉ BASTIDAS ARÉVALO, como copartícipe o cómplice en dicha conducta, tampoco podemos construir – en este momento procesal- un indicio grave en contra del sindicado, que comprometa su responsabilidad en dicha autoría o complicidad.

“En ese orden de ideas, considera la Fiscalía que, en esta oportunidad, no se hallan satisfechos los requisitos señalados en el artículo 388 del C.P.P. para proferir medida de aseguramiento en contra de CRISTIAN JOSÉ BASTIDAS ARÉVALO, luego, a contrario sensu, el Despacho se abstendrá de hacerlo, ordenándose su libertad inmediata e incondicional”.

En tales condiciones, resulta claro para la Sala que el comportamiento desplegado por el acusado fue doloso, razón por la cual no se revocará el fallo de condena.

Recuérdese que el tipo penal de prevaricato por acción por el cual fue condenado el doctor Oreste Sangregorio Gutiérrez exige que la resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, que no basta que la providencia sea ilegal sino que la contradicción con la ley debe ser de tan entidad que se advierta de modo ostensible.

En otras palabras, este tipo penal se encuentra constituido por tres elementos, a saber: un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; que ese funcionario profiera resolución o dictamen; y que éste sea manifiestamente contrario a la ley.

No obstante que el recurrente sólo está cuestionando lo referido al aspecto de la culpabilidad, de todos modos de su pluralidad de argumentos deja entrever que la providencia dictada por el doctor Oreste María Sangregorio Gutiérrez se ajusta a derecho, motivo por el cual la Sala analizará lo referente a la tipicidad de la conducta (aspecto objetivo).

De acuerdo con los datos que obran en el proceso se advierte que la resolución del 16 de febrero del 2001 proferida por el funcionario acusado en la que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de Bastidas Arévalo resulta manifiestamente contraria a derecho por los siguiente motivos:

El artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos, contemplaba que la medida de aseguramiento para los imputables procedía cuando en contra del sindicado resultara por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.

Es decir, que de la unidad probatoria se deduzca que el sindicado es probablemente responsable de los cargos que se le atribuyeron en la diligencia de indagatoria.

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte y con base en las pruebas que contaba el procesado para sustentar la providencia que resolvió la situación jurídica de Bastidas Arévalo, se infería el mentado grado de conocimiento para imponer la detención preventiva en contra de éste; o mejor aún el indicio grave a que hace referencia la citada norma.

En efecto, de las probanzas anteriormente referidas, se advierte que en contra del citado Bastidas Arévalo surgían cargos como participe en la retención ilegal de la señora Corina Barón, habida cuenta que el informe que rindió el Comando Operativo N° 9 del Batallón de Infantería Mecanizada N° 4 que lo dejó a disposición de la Fiscalía 23 Seccional de El Banco, se consignó que su aprehensión se produjo como consecuencia del señalamiento que realizaron varios testigos presenciales referente a que él era el conductor del vehículo en que se llevaron a la víctima.

De la misma manera, el Jefe de la Unidad de la Policía Judicial de la Localidad, mediante informe, anotó que Bastidas Arévalo había participado en la ilegal retención de la dama.

Por último, también se allegó plural prueba de carácter testimonial que indicaba la manera como ocurrieron los hechos y que el vehículo que conducía Bastidas Arévalo fue en el que se llevaron a Corina Barón.

En consecuencia, resulta manifiestamente contrario a derecho que el doctor Oreste Sangregorio Gutiérrez haya afirmado en la providencia del 16 de febrero de 2001, que de la prueba allegada al diligenciamiento no se podía inferir la existencia del hecho, es decir, la comisión del delito de secuestro.

Así mismo, es contrario a derecho que el mentado funcionario judicial también haya afirmado que de los elementos de juicio validamente incorporados al proceso, en especial la prueba de carácter testimonial, no indicaba que Cristian José Bastidas Arévalo hubiese participado en algún comportamiento delictual.
Además, si se revisa la parte considerativa de la providencia tildada de prevaricadora se colegirá que carece de motivación, en tanto que la estructura de la misma se basó en reseñar los elementos de juicio incorporados al plenario, a concluir que de los mismos no se puede advertir la conducta de secuestro y que Bastidas Arévalo no participó en ella, sin que se advierta los razonamientos en que se apoyó el fiscal acusado para arribar a dicha conclusión.

Dicho de otra manera, el doctor Oreste María Sangregorio Gutiérrez en la decisión que se abstuvo de proferir medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Bastidas Arévalo contrarió, de manera evidente, el contenido del artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, puesto que adoptó esa providencia en contravía de lo preceptuado en la mentada norma, habida cuenta que la prueba arrimada al plenario indicaba, en grado de probabilidad, que éste participó en el secuestro de la señora Corina Barón.

De ahí que no le asista razón al impugnante cuando afirma que la decisión proferida en la providencia calificada como prevaricadora fue ponderada y justa, en tanto que la prueba allegada al diligenciamiento evidenciaba una situación jurídica distinta a la resuelta en la resolución.

Que el agente del Ministerio Público no hubiese interpuesto ningún recurso contra la mentada resolución, tampoco lleva a inferir que la providencia se ajustó a derecho, puesto que no se está en presencia de una simple discrepancia respecto al mérito que ha debido dársele a la unidad probatoria, sino que la critica radica en que se desconoció la misma, al punto que se indicó, contrariando su realidad, que de su apreciación no se infería la responsabilidad, en grado de probabilidad, de Bastidas Arévalo, contrariándose así con lo preceptuado en el citado artículo 388 del Decreto 2700 de 1991.

En consecuencia, resulta jurídico predicar que la providencia dictada por el doctor Oreste María Sangregorio Gutiérrez fue manifiestamente contraria a la ley, en tanto que con ella se dejó en libertad a una persona que en ese instante procesal indicaba que era probable responsable del secuestro y posterior desaparición de la líder social de El Banco, señora Corina Barón.

De ahí que le asista razón al juzgador de primera instancia cuando textualmente afirmó:

“Se tiene que la captura de Bastidas Arévalo se produjo por el señalamiento directo sobre este sujeto y sobre el vehículo en el que se encontraba, efectuada por la hija de la señora que fue secuestrada y dos vecinos que observaron cuando se la llevaron en dicho vehículo, los cuales señalaron ante las autoridades como el conductor que la noche anterior había trasportado a los sujetos que llegaron a la casa de la señora Corina Barón y luego se la llevaron en el mismo carro, sin que se tuvieran noticias de su paradero.

“Además de las sendas declaraciones vertidas por vecinos de la residencia de la víctima, por su hija y su yerna (sic), presentes al momento en que se la llevaron, se contaba también con la confesión del sindicado, él que ni siquiera intentó negar su conocimiento y ayuda para sacar a la señora Corina Barón de su residencia.

“Sin embargo de la tozudez de estas pruebas el Fiscal acusado sostiene que no pensaba que se encontraba ante un punible de secuestro y menos aún que el capturado hubiere participado en este reato, se pregunta la Sala: ¿si no es un secuestro, cómo catalogar entonces el desaparecimiento de la señora Corina Barón de Montero, en las circunstancias que narran los testigos como se presentaron los sucesos y dado el contexto social alrededor de los hechos que se analizan?.

“Aunada a las pruebas que se han analizado de las que fluía la presunta responsabilidad y la materialidad del punible endilgado a Bastidas Arévalo, imposible soslayar la situación social que se presentaba en ese momento, en la que era evidente el conflicto que se vivía en esa región, el predominio de grupos al margen de la ley, así como la condición de líder social de la desaparecida y otros aspectos que eran imposibles desconocer y que naturalmente ameritaban mantener al sindicado privado de la libertad mientras se investigaba si realmente era o no conocedor del secuestro de la señora Barón de Montero y si conocía o no a los partícipes de este crimen. Pero no adelantarse a creer su historia, sin antes fundamentarse en otras pruebas que contrarrestaran la tenacidad de la evidencia procesal”.

Por último, que el proceso contra Bastidas Arévalo haya culminado con una preclusión de la investigación como forma de calificación del mérito del sumario, tampoco constituye un argumento para demostrar que la providencia calificada como prevaricadora se ajusta a derecho, en tanto que revisada la resolución emitida por la Fiscal Segunda Especializada de Santa Marta se avizorará que tal decisión derivó de la omisión “de pruebas que debieron evacuarse de manera oportuna apenas se tuvo conocimiento del hecho criminal y se logró la captura de Bastidas Arévalo, empero, al dejarlo en libertad, fue imposible acercarse al conocimiento real de lo ocurrido y esta decisión fue la que propició el fracaso de la investigación”, puesto que el expediente estuvo en el despacho del fiscal acusado por el lapso de siete meses, toda vez que la actuación la remitió el 19 de septiembre de 2001 a la Unidad Especializada de la Fiscalía General de la Nación con sede en esa ciudad.

De la misma manera, la citada funcionaria judicial fue enfática en afirmar las deficiencias investigativas en que incurrió el doctor Oreste Sangregorio Gutiérrez, tales como la de no indagar sobre la actividad laboral del procesado con el fin de confirmar si realmente era un conductor de un automotor de servicio público, la de constatar la identidad o la individualización de los sujetos que participaron en el secuestro y posterior desaparición de señora Corina Barón, personas que, “según la denunciante, se paseaban desafiantes por el pueblo”.

En virtud de los anteriores cuestionamientos que no fueron resueltos por el paso del tiempo, llevaron a la funcionaria a aplicar el principio de in dubio pro reo, razón por la cual precluyó la investigación a favor de Bastidas Arévalo.

Ahora bien, que Bastidas Arévalo no haya ingresado a la vivienda de la señora Barón cuando se perpetró el secuestro, tampoco comporta un argumento que lleve a predicar su irresponsabilidad, además de que el mismo no fue tratado por el fiscal acusado, la experiencia enseña que en las organizaciones delincuenciales dedicadas al secuestro cada uno de sus integrantes desarrolla una actividad dirigida a conseguir el fin criminal, en este asunto bien pudo ser que la de aquél era la de llevar a los sujetos a la casa de habitación de la víctima para que materializaran la ilícita detención y, posteriormente, dejarlos en un sitio determinado.

Así mismo, que Bastidas Arévalo nunca sospechó de lo que estaba sucediendo con la mujer, también constituye un argumento que no fue objeto de razonamiento por parte del fiscal acusado, en tanto que el funcionario siempre partió de la inexistencia del delito de secuestro.
Por manera que el argumento que pretende hacer valer el recurrente carece de la connotación jurídica como para revocar el fallo de condena dictado en contra del doctor Oreste María Sangregorio Gutiérrez.

En cuanto al aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción, crítica que eleva el recurrente, estima la Corte que razón le asiste al Tribunal para haber concluido que la conducta del doctor Oreste Sangregorio Gutiérrez al proferir la providencia manifiestamente contraria a la ley fue dolosa, habida cuenta que dada la experiencia del funcionario judicial lo hacía conocedor de los presupuestos consagrados en el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991 y que no se trataba de un acto discrecional del funcionario judicial sino un imperativo legal.

De otro lado, cómo no inferir el dolo en el comportamiento del fiscal acusado cuando en la providencia tildada como prevaricadora no apreció las pruebas sino que de manera tajante plasmó la inexistencia del delito de secuestro y la irresponsabilidad del sindicado, sin saberse las razones de orden fáctico y jurídico que lo llevaron a arribar a esa conclusión, máxime cuando los elementos de juicio indicaban la participación de Bastidas Arévalo, en grado de probabilidad, en el secuestro de Corina Barón de Montero.

En síntesis, tal como se ha venido analizando en el cuerpo de esta sentencia la providencia dictada por el doctor Oreste Sangregorio Gutiérrez en el proceso seguido contra Bastidas Arévalo en el sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento resulta abiertamente contraria a la ley, al desconocerse lo consagrado por el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, y, de esta manera, el citado sujeto obtuvo una libertad que riñe con el orden jurídico.

Frente a este punto vale recordar, como también de manera amplia lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, que cuando se acredita una especial motivación en haber procedido de manera contraria a la ley se facilita la demostración del móvil, pero también ha dicho que si tal circunstancia no acaece, ello no significa que el conocimiento y voluntad de transgredir la ley desaparezca.

Recuérdese que en la actualidad no se requiere de ingredientes adicionales en lo que concierne con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo “simpatía” o “animadversión” hacia una de las partes, pues sólo reviste condición fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así.

En consecuencia, ninguno de los argumentos expuestos por la defensa técnica logran desvirtuar las razones fácticas y jurídicas contendidas en la sentencia impugnada. De ahí que se confirmará el fallo condenatorio proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,


R E S U E L V E

CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en contra de Oreste María Sangregorio Gutiérrez.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA






JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ








ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS








AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS








YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ






TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria

PROCESO No. 23971 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Proceso No 29371


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado acta número 41



Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil nueve.



La Corte decide el recurso extraordinario de casación presentada a nombre de Fanny Restrepo García contra la sentencia del 25 de enero de 2007 proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó, con modificaciones, la emitida por el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado, en el proceso que se adelantó por las conductas punibles de lavado de activos y captación masiva y habitual de dineros.


HECHOS


“En el curso de la actuación – precisó el Tribunal en la sentencia recurrida – se logró demostrar que ARTURO DELGADO FLÓREZ, tenía una organización dedicada al lavado de activos derivado de enriquecimiento ilícito, a través de la realización de trasferencias que provenían del exterior en grandes cantidades de divisas contra el pago de las operaciones en Colombia, ya fuera en efectivo o mediante consignaciones en cuentas de empresas como COMCEL y BELLSOUTH y otras que manejaban grandes sumas dinerarias.

Hacían parte de la banda delincuencial la compañera del citado DELGADO FLÓREZ, FANNY RESTREPO GARCÍA, su secretaria ESPERANZA ROMERO DÍAZ, LUIS CARLOS FERIA, JOSÉ GILDARDO MALDONADO PINILLA, ALFONSO FAJARDO ANGULO y JOSÉ RICARDO DE JESÚS CABRERA BAQUERO, entre otros, con los que trabajaba en la sociedad cambista INVERSIONES SIRIUS LTDA., misma que servía para ejecutar algunas de las actividades al margen de la ley.

Para efectos de llevar a cabo su objetivo ilícito utilizó las empresas PREPAGOS J.M. LTDA., y YELLOWS UNIFORM, cuyos directivos se prestaron al concurso para delinquir facilitando sus cuentas y entregando parte del dinero en efectivo y documentos de identidad que iban a parar simuladamente en las operaciones de INVERSIONES SIRIUS LTDA.
Aunado a esto y luego de los seguimientos hechos a las transacciones monetarias, se encontró que un amplio número de transferencias iban dirigidas a la captación ilegal y al blanqueo de capitales realizada por JAIME EDUARDO REY ALBORNOZ y CARLOS ALFONSO GARCÍA RAMÍREZ en nombre de firmas comerciales internacionales como MUTUAL BENEFITS CORPORATION, EAGLE STAR y otras aseguradoras. Los citados REY ALBORNOZ y GARCÍA RAMÍREZ, para llevar a cabo sus objetivos, constituyeron en la ciudad de Panamá la empresa YOUR NEW ALTERNATIVE LIFE SETTLEMENTS COPORATION –YNALS-, sociedad que adquiría y comercializaba inversiones, un ejemplo de ello, es la operación que por dos millones cuatrocientos ochenta y seis mil setecientos cuarenta y un dólares, con 10 centavos (US $2.486.741.10) que se efectuó para RAFAEL ISAAC AGUÍA CABRERA.”


ACTUACION PROCESAL


Con fundamento en los informes de inteligencia relacionados con los hechos descritos, la Fiscalía Delegada ante el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), ordenó la práctica de diligencias preliminares. El 13 de noviembre de 2002 decretó apertura formal de instrucción a la cual vinculó mediante indagatoria a los implicados, resolviéndoles situación jurídica el 5 de diciembre de ese mismo año con medida de aseguramiento de detención preventiva.

El siete de noviembre de dos mil tres, la Fiscalía Décima de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, profirió resolución de acusación en contra de los sindicados de la siguiente manera: i) Arturo Delgado Flórez, Luis Carlos Feria y José Gildardo Maldonado Pinilla, como autores del delito de lavado de activos agravado; ii) Fanny Restrepo García, en condición de cómplice del delito referido; iii) a Jaime Eduardo Rey Albornoz y Carlos Alfonso García Ramírez, los acusó por los delitos de lavado de activos agravado, en concurso, y por el punible de captación masiva y habitual de dineros del público.

Esta decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 21 de mayo de 2004.

El trámite de la causa correspondió al Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el cual puso fin a la primera instancia con sentencia del 19 de septiembre de 2005, condenando a Arturo Delgado Flórez y Jaime Eduardo Rey Albornoz, a la pena principal de 160 meses de prisión y multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes individualmente, “… en su condición de coautores del delito de lavado de activos derivado exclusivamente de las operaciones relacionadas con el capital aportado por RODRIGO JOSÉ MURILO”; a Carlos Alfonso García Ramírez, Fanny Restrepo García, Luis Carlos Feria y José Gildardo Maldonado Pinilla, a la pena de 80 meses de prisión y multa de 300 salarios mínimos legales mensuales, en calidad de cómplices del delito de lavado de activos “… derivado exclusivamente de las operaciones relacionadas con el capital aportado por RODRIGO JOSÉ MURILLO”. Los absolvió por los demás delitos que les imputó la Fiscalía.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por los procesados y el fiscal acusador, la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá resolvió, en lo fundamental: “CONDENAR a FANNY RESTREPO GARCÍA, LUIS CARLOS FERIA y JOSÉ GILDARDO MALDONADO PINILLA… a la pena principal de ciento sesenta (160) meses de prisión y multa equivalente a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a ARTURO DELGADO FLÓREZ a la pena privativa de la libertad de doscientos (200) meses de prisión y multa equivalente a mil doscientos (1200) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a CARLOS GARCÍA RAMÍREZ y JAIME REY ALBORNOZ, a doscientos veintiséis (226) meses de prisión y multa de mil ochocientos (1800) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores penalmente responsables del delito de LAVADO DE ACTIVOS, consagrado en el artículo 323 de la Ley 599 de 2002 (sic), adicionada por el artículo 8º de la Ley 747 de 2002 y aunado a lo anterior, CONDENAR a GARCÍA RAMÍREZ y REY ALBORNOZ por el delito de captación masiva y habitual de recursos del público.”

Contra el fallo de segunda instancia presentaron y sustentaron recurso extraordinario de casación los defensores de los acusados, salvo el de Jaime Rey Albornoz que desistió de la impugnación.

La Corte al calificar las demandas con auto del 2 de septiembre de 2008 resolvió,

“1. Admitir la demanda promovida a nombre de FANNY RESTREPO GARCÍA, tan sólo por el cargo cuarto único del libelo, alusivo a la falta de congruencia que denuncia el censor por haber sido condenada como autora del delito de lavado de activos, cuando fue acusada en condición de cómplice de ese punible, e inadmitirla por los demás reproches propuestos.

2. Inadmitir las demandas presentadas a nombre de CARLOS ALFONSO GARCÍA RAMÍREZ, ARTURO DELGADO FLÓREZ, LUIS CARLOS FERIA y GILDARDO MALDONADO PINILLA, por todas las censuras que contienen.”


DEMANDA DE CASACIÓN

En el cargo admitido el censor postula la falta de congruencia entre la sentencia del Tribunal y los cargos formulados en la resolución de acusación con evidente desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política, incongruencia que, según dice, se presenta no en los aspectos personal y fáctico contenidos en el calificatorio, sino en la imputación jurídica, en lo que hace a la forma de intervención de la acusada en el delito de lavado de activos, pues el calificatorio, en las dos instancias, estableció que actuó en calidad de cómplice.

No obstante, agrega “… sin que durante el juicio hubiese sobrevenido circunstancia alguna que diera lugar a la modificación de ese aspecto de la acusación, y sin que tampoco en esa fase de juzgamiento se hubiese producido variación de la calificación en tal sentido conforme a las previsiones del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, sorpresivamente el Tribunal, desconoció tal aspecto de la imputación jurídica y la condenó como coautora.”

La incongruencia referida, concluye el actor, tiene destacada trascendencia en la decisión porque de no haberse presentado se mantendría incólume la decisión que en su contra profirió el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, motivo por el cual solicita de la Corte casar la sentencia de segundo grado y proferir la sustitutiva correspondiente, en los términos y condiciones fijadas por el a-quo.


CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO


La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal en su concepto, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia y mantener vigente el fallo emitido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado que condenó a la procesada Restrepo García a la pena principal de 80 meses de prisión y multa de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como cómplice del delito de lavado de activos derivado de las operaciones relacionadas con el capital aportado por Rodrigo José Murillo, y mantener incólume la sentencia del Tribunal Superior en todos los restantes aspectos.

En el concepto refiere al principio de congruencia y a la importancia que como garantía y postulado estructural del proceso se debe predicar entre la resolución de acusación y la sentencia en los aspectos personal, fáctico y jurídico.

Bajo estos parámetros precisa que:

“… resulta acertada la afirmación del casacionista en el sentido de que la sentencia de segunda instancia, objeto de censura, no se encuentra en consonancia con la resolución acusatoria, pues ésta señaló con precisión y detalle, la forma de participación de la doctora RESTREPO GARCÍA.
De este modo, queda visto que la sentencia no conservó el marco fáctico normativo fijado en la resolución de acusación y por tanto, la causal de casación, en criterio del Ministerio Público, está llamada a prosperar.

La variación hecha por el Ad quem, totalmente desfavorable para la procesada, al condenarla como coautora cuando había sido afectada en la sentencia de primera instancia como cómplice, es de las situaciones que ya la jurisprudencia ha estimado como aquellas que ameritan casar la sentencia.”


CONSIDERACIONES DE LA CORTE


El artículo 207-2 del Código de Procedimiento Penal establece que la casación, en materia penal, procede cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.

El demandante invoca esta causal denunciando que el Tribunal en sede de apelación, resolvió condenar a Fanny Restrepo García, como coautora del delito de lavado de activos a pesar que se la acusó en condición de cómplice de dicha ilicitud, situación que desconoce las garantías básicas de la procesada, además de todo, porque incrementó sustancialmente la pena que impuso el juez de instancia en armonía con la forma de participación establecida en el calificatorio.

En torno a la temática que aquí se examina la jurisprudencia de la Sala tiene señalado de tiempo atrás que,

“la resolución de acusación constituye el presupuesto y el límite del juzgamiento, porque así como con ella se da inicio al juicio penal también es la pieza procesal mediante la cual se concreta la imputación al procesado de la conducta en sus aspectos fáctico y jurídico; lo cual obliga al juez a proferir el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, sin que pueda entonces condenar o absolver por hechos distintos a los previstos en ella.

Por esa razón, el principio de congruencia en su carácter de regla estructural del proceso y de garantía, demanda entre la sentencia y la resolución de acusación la existencia de una adecuada relación de conformidad en los aspectos personal, fáctico y jurídico.

De ahí que el proceso tenga una estructura formal y una estructura conceptual. La formal relacionada con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico jurídica, y la conceptual con la definición progresiva y vinculante de todos los extremos objeto del debate, de lo cual se concluye que el principio de congruencia es la expresión de esa estructura conceptual, en donde el acto por excelencia definidor del mismo en sus ámbitos personal, material y jurídico, es la resolución de acusación.

Este acto procesal – se ha sostenido reiteradamente por esta Corporación – fija las reglas de juego para el juicio y delimita el terreno dentro del cual debe desarrollarse el debate pues: “…concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los hechos y circunstancias constitutivas de la imputación fáctica, y señala los delitos y normas que integran la imputación jurídica. Las precisiones e imputaciones que aquí se hagan constituyen ley del proceso y se erigen en frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, y también para el juez. Esa es la regla. Cualquier variación o modificación requiere el cumplimiento de un procedimiento especial, en los términos señalados en la ley y la jurisprudencia… ”.

“O lo que es lo mismo, las imputaciones fáctica y jurídica que allí se eleven constituyen ley del proceso, la que solo y salvo que en la audiencia pública se invoque una variación o modificación de la calificación jurídica en los términos del artículo 404, puede ser removida…”

El estudio del proceso señala de manera objetiva que la señora Fanny Restrepo García fue acusada como cómplice del punible de lavado de activos, teniendo en cuenta que contribuyó a la realización de las operaciones financieras que le permitieron a Arturo Delgado Flórez desarrollar esa conducta ilícita en monto superior a los veinte millones de dólares.

De la procesada Restrepo García se estableció en concreto que como socia mayoritaria de la empresa Inversiones Sirius y a través de una cuenta corriente del Bank of América, facilitó la ejecución de transacciones por valor aproximado de USD$430.000.

Las consideraciones que fundamentan el proveído calificatorio y las determinaciones plasmadas en su parte resolutiva, en forma armónica y sin lugar a dubitaciones señalan que a la señora Restrepo García se la convocó a este juicio como cómplice de la ilicitud referida.

Con apego a los términos de la acusación y teniendo en cuenta que la Fiscalía no acudió al trámite previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal para la variación de la calificación, el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a la procesada a la pena de 80 meses de prisión y multa de 300 salarios mínimos mensuales vigentes, por el delito y en el grado de participación indicados.

El Tribunal, sin embargo, resolvió modificar esa decisión para condenarla a la pena de 160 meses de prisión y 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes bajo el lacónico argumento que “… JOSÉ GILDARDO MALDONADO PINILLA, LUIS CARLOS FERIA y FANNY RESTREPO GARCÍA, también deben ser tenidos como coautores ya que se puede predicar de las interceptaciones telefónicas con otros miembros de la organización, que cada uno sabía la actividad ilícita en la que estaban colaborando a tal punto que prestaron sus nombres para conformar una empresa fachada liderada en su mando por DELGADO FLÓREZ, REY ALBORNOZ y GARCÍA RAMÍREZ, en la que los primeros aparecían como directivos pero en realidad no tenían ese calificativo, fuera de eso ellos conocían sus labores en INVERSIONES SIRIUS y lo aceptaban sin reproche alguno, pues como se explicó con antelación, FANNY RESTREPO al ser socia mayoritaria era quien firmaba los documentos sin que influenciara de otra forma la consolidación de la sociedad pues se la pasaba la mayor parte del tiempo en su consultorio particular…”

Esta consideración que apunta al análisis de responsabilidad en el punible de la acusada y no a la forma de participación que se le dedujo en el acusatorio, sin duda desconoce sus garantías fundamentales conforme lo denuncia el demandante y lo conceptúa la Procuradora Delegada, porque altera en forma inopinada, sin lugar a controversia y por fuera de los escenarios procesales en que la ley permite hacerlo, uno de los extremos básicos objeto de la controversia.

Desde la primera decisión trascendental del proceso (resolución de situación jurídica), la Fiscalía imputó a la procesada Restrepo García la condición de cómplice del delito de lavado de activos, la cual consolidó en el proveído calificatorio y mantuvo inalterable en la etapa de juzgamiento, ya que no solicitó con posterioridad al debate probatorio, la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, en los términos y oportunidad previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal.

La acusación en esos términos se convirtió en ley del proceso y ataba inexorablemente al sentenciador, salvo que advirtiera circunstancias benéficas a la procesada que le permitieran trocar la acusación.

En tales condiciones, como se advierte inocultable la disconformidad del fallo de segunda instancia con la acusación formulada en contra de la procesada Restrepo García, circunstancia que genera lesión a sus derechos fundamentales, se casará parcialmente la decisión recurrida conforme solicita el demandante y conceptúa la Procuradora Delegada.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,


RESUELVE


1. Casar parcialmente la sentencia del 25 de enero de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que condenó a FANNY RESTREPO GARCÍA como coautora del delito de lavado de activos.

2. Condenarla, según se la acusó en el proveído calificatorio, como cómplice del delito referido, a la pena impuesta en primera instancia por el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, es decir, a ochenta (80) meses de prisión y multa de trescientos (300) salarios mínimos mensuales vigentes.

3. En los restantes aspectos se mantendrá inalterable la providencia impugnada.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese, cúmplase.





JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA




JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ




ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS




AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
IMPEDIDO



YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ




TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria

PROCESO No. 30645 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Proceso No 30645



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL


Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 061.

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil nueve (2009).

VISTOS

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la Fiscal Ciento Cincuenta y Nueve Seccional de Cali, contra la sentencia absolutoria de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 12 de junio de 2008, mediante la cual revocó el fallo de responsabilidad dictado el 14 de mayo de 2008 por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de la capital vallecaucana contra J.B.M.Z. , a quien se declaró responsable penalmente en calidad de autor del delito de tentativa de homicidio en Estiven Álvarez.
HECHOS


En la tarde del 1º de septiembre de 2007, el adolescente J.B.M.Z. ingresó al inmueble ubicado en la carrera 25 A No. 36 A – 31 de la ciudad de Cali y, sin mediar palabra, hirió con proyectil de arma de fuego a Estiven Álvarez, quien pese a haber permanecido en estado de coma por varios días, fue salvado por los galenos que le prestaron oportuna y adecuada asistencia médica.


ACTUACIÓN PROCESAL

Ante el Juzgado Tercero Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía Ciento Cincuenta y Nueve Seccional solicitó la orden de captura de J.B.M.Z.

En audiencia realizada el 22 de noviembre de 2007, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías declaró legal la captura de J.B.M.Z., a quien la Fiscalía le imputó, en calidad de autor, la comisión de la conducta punible de homicidio en grado de tentativa en Estiven Álvarez, la cual no aceptó.
Dentro de dicha diligencia, a instancia del ente acusador, se impuso al adolescente medida de internamiento preventivo en centro de atención especializado por tres meses.

El 18 de diciembre de 2007 se presentó el escrito de acusación ante el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento y el 16 de enero de 2008 se formuló acusación por el mismo delito que dio lugar a la medida cautelar personal.

Posteriormente, el 13 de febrero de 2008, se realizó la audiencia preparatoria y el día 25 del mismo mes y año se dio comienzo al juicio oral, donde a petición de la Fiscalía y la defensora de familia el juez ordenó recibir el testimonio de la víctima, Estive Álvarez, quien luego de una larga convalecencia recuperó su lucidez mental, la cual había perdido como efecto secundario de las heridas padecidas.

El juicio oral se reanudó el 6 de marzo de 2008 y la sesión programada para el día 17 de igual mes y año se aplazó por cuanto el adolescente no fue trasladado del centro de atención especializado donde se encontraba.

Concedido el cese de la medida de internamiento preventivo por razón del vencimiento del término de su vigencia, el 26 de marzo de 2008 nuevamente se suspendió la continuación del juicio oral ante la inasistencia de la víctima y el 2 de abril siguiente por la incomparecencia del defensor. Finalmente, se dio por concluido el día 8 del mismo mes.

El 14 de mayo de 2008 se dictó sentencia declarando al adolescente J.B.M.Z. responsable penalmente del delito de homicidio en grado de tentativa cometido en la persona de Estiven Álvarez, sancionándolo con privación de la libertad en el Centro de Formación Juvenil del Valle por cuatro (4) años.


Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el fallo del a quo, el Tribunal Superior de Cali lo revocó mediante sentencia del 12 de junio de 2008, para en su lugar absolver al adolescente J.B.M.Z., decisión contra la cual la Fiscalía presentó impugnación extraordinaria y allegó el libelo oportunamente, planteando dos reproches por violación indirecta de la ley sustancial, los cuales fueron admitidos por esta Sala mediante auto del 14 de octubre de 2008.


La audiencia de sustentación del recurso de casación se llevó a cabo el 11 de noviembre siguiente.
EL LIBELO

1. Primer cargo: Violación indirecta de la ley por falso juicio de legalidad respecto de la declaración de la víctima.

Al amparo de la causal tercera de casación establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la recurrente sostiene que en la sentencia se incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad negativo en relación con el testimonio de la víctima Estiven Álvarez.

Preliminarmente señala cómo en la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía sostuvo, con fundamento en el dictamen médico legal practicado al ofendido, que era imposible su declaración por cuanto presentaba “rigidez generalizada y neurológicamente estaba estacionario sin interactuar con el medio externo”, razón por la cual en la audiencia preparatoria no solicitó su testimonio.


Sostiene que sorpresivamente la víctima se presentó el día del inicio del juicio oral, razón por la cual el ente acusador ofreció las razones por las cuales debía ser escuchada en declaración, petición que fue coadyuvada por la defensora de familia, a lo cual accedió el Juez.
Por lo tanto, considera equivocada la conclusión del Tribunal al negarle validez a dicha prueba con el argumento de que en un sistema de corte acusatorio y adversarial el Juez no puede cargarse al lado de una de las partes ordenando pruebas de oficio, pues éstas deben ser solicitadas en la audiencia preparatoria de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 374 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la única excepción es la prevista en el artículo 357 ibídem.

Así las cosas, contrario a la postura del Juez Colegiado, considera que no se desconoció lo normado en el artículo 361 de la ley en cita.

Agrega, que el descubrimiento probatorio no se produce en un “acto o momento único, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios, [pues] lo importante es facilitar a todos los sujetos procesales el acceso real a los medios que la contraparte utilizará en su teoría del caso”, conforme se desprende del artículo 344 del Estatuto Procesal Penal.

Tras recordar la diferencia entre prueba ilícita y la ilegal con fundamento en el criterio fijado por la Corte , señala que el Tribunal erró al clasificar dentro de esta última categoría la declaración de la víctima por no ser solicitada en la oportunidad prevista en el artículo 374 de la Ley 906 de 2004, ni estarse ante la situación excepcional consagrada en el artículo 357 ibídem, toda vez que para llegar a esa conclusión ignoró los motivos por los cuales originalmente no se pidió la práctica de dicho medio de conocimiento.

Expresa que resulta insuficiente fundamentar la ilegalidad del testimonio del ofendido en su presunta solicitud extemporánea y en que la defensora de familia carecía de funciones de Ministerio Público, pues ha debido verificar si en verdad se había vulnerado el debido proceso.

En tal virtud, sostiene que no había motivos para excluir la prueba, por cuanto se realizó en el juicio oral y en presencia del defensor, a quien se le permitió controvertirla.

Añade que no se tuvieron en cuenta los parámetros fijados por la Corte, en particular porque “el Juez debe hacer una valoración, un discernimiento, acerca de la omisión de la formalidad insustancial, cosa que el ad quem pasó por alto, porque no argumentó en su sentencia, el por qué esta omisión en el decreto de la prueba, comportaba indefectiblemente su exclusión”.
En consecuencia, pide casar la sentencia y en su lugar confirmar el fallo de primer grado donde se declaró responsable penalmente al adolescente, una vez se apreció en su integridad el testimonio de la víctima.

2. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia sobre el testimonio de Luis Enrique Romero Libreros.

Nuevamente con apoyo en la causal tercera de casación contenida en el artículo 181 del Estatuto Procesal Penal, la Fiscalía afirma que en el fallo se incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión en relación con el testimonio de Luis Enrique Romero Libreros.

En respaldo de la censura señala que a pesar de haberse practicado esa declaración observando el debido proceso, el Tribunal omitió valorarlo sin expresar la razón de ello.

Sostiene que esta versión es trascendente por cuanto con fundamento en ella se demostraba la culpabilidad del adolescente acusado al ser el único testigo presencial que dio cuenta detallada del suceso, el cual fue claro, coherente y ausente de contradicciones, quien, incluso, trasladó a la víctima a un centro asistencial.
A partir de lo expuesto, la Fiscalía solicita a la Sala casar el fallo y en su lugar declarar penalmente responsable al menor acusado.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Intervención de la Fiscalía en condición de demandante.

La Fiscal Delegada ante esta Corporación señaló en relación con el cargo primero que de acuerdo con el inciso 4º del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 y el criterio fijado por la Corte , excepcionalmente el descubrimiento puede darse en el juicio cuando alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativo que deba ser descubierto.

Señala que en el caso particular se dio esa circunstancia, por cuanto la víctima sólo apareció recuperada una vez se instaló el juicio oral y, por tal motivo, la Fiscalía pidió se le escuchara su testimonio.

Aduce que si bien se entendió que la defensora de familia había solicitado la prueba como si se tratara del Ministerio Público, ello no permite restarle validez al dicho de la víctima, pues, en realidad, cuanto esa funcionaria pidió la declaración, lo hizo para demostrar la inocencia del adolescente y así coadyuvar la teoría del caso de la defensa, quien sostuvo que el acusado no se encontraba en el lugar de los hechos cuando ocurrieron.

Afirma que bajo este entendimiento no se vulneró ningún derecho del adolescente y, por lo tanto, el Tribunal se equivocó al desconocerle validez al testimonio del ofendido.

Manifiesta que si bien la prueba solicitada por la defensora de familia buscaba exonerar al adolescente, no podía vaticinar su contenido definitivo y, por ello, el Juez Colegiado erró al restarle eficacia por resultar contraria a los intereses de aquél.

Puntualiza que no debió desconocerse el testimonio de la víctima por el hecho de haber sido solicitado por la defensora de familia, ni tampoco porque terminara siendo adverso a los intereses del inculpado.

En relación con el segundo cargo, sostuvo que no obstante el Tribunal le dio validez al testimonio de Luis Enrique Romero Libreros, lo excluyó al entender violado el principio de concentración y por ello, dictó sentencia absolutoria.
Precisa que la petición de exclusión de la prueba invocada por la defensa obedeció a que ésta no se había solicitado oportunamente, sin embargo, aclaró que ello no era cierto, por cuanto simplemente se invirtió el orden de los apellidos del deponente al ordenar escucharlo.

De otra parte, en su criterio el tema propuesto por el defensor no resultaba inescindiblemente vinculado al principio de concentración y, por ello, no se debió excluir el testimonio de Luis Enrique Romero Libreros.


Adicionalmente, recuerda que en ningún momento el Juez Unipersonal admitió haber olvidado el contenido de la versión del referido declarante, funcionario que además contó con los medios técnicos para consultar el alcance de lo narrado por el deponente.


Incluso para la Fiscal Delegada no era posible volver a escuchar al testigo, por cuanto había sido ultimado después de ofrecer su versión de los hechos.


En consecuencia, pide casar la sentencia por cuanto los testimonios de Estiven Álvarez y Luis Enrique Romero Libreros fueron válidamente practicados.
2. Intervención del Ministerio Público.

En relación con el primer cargo, señala existen excepciones a la regla según la cual en el juicio oral únicamente pueden evacuarse los medios de conocimiento solicitados en la audiencia preparatoria, tal como la establecida en el inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, la cual en efecto tuvo ocurrencia en el sub judice al hacer aparición la víctima, de quien aún en la audiencia preparatoria se conocía de su estado grave a causa de las heridas padecidas y, por ello, no estaba en condiciones de declarar.

Señala el Procurador Delegado que ante el deseo del ofendido de ofrecer su versión, la Fiscalía formuló la solicitud para que esa evidencia fuera descubierta, petición a su vez avalada por la defensora de familia, y en consecuencia, el Juez decidió admitir su práctica.

Con apoyo en jurisprudencia de esta Sala , en la cual se expresa que la excepcionalidad consagrada en el artículo 344 del Estatuto Procesal Penal no se extiende a las pruebas “que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba”, expresa que puede darse el caso de evidencias que “son conocidas” pero “no son obvias”, como ocurrió en el caso de la especie, debido al estado de salud del ofendido, cuyo compromiso neurológico le impedía testimoniar.

Asevera que es derecho de las víctimas ser escuchadas, conforme lo preceptúa el literal d) del artículo 11 de la Ley 906 de 2004, derecho que estima modulado por el artículo 361 ibídem, porque “cuando por motivos de índole constitucional el Juez arribe a la convicción de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicará preferiblemente la Carta, por ser la «norma de normas», como lo estipula el artículo 4° constitucional”.

En consecuencia, solicita casar el fallo del Tribunal por cuanto incurrió en error de derecho al excluir el testimonio de la víctima a pesar de haberse practicado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.

Respecto del segundo cargo, expresa que en realidad se presentó un error de argumentación del Tribunal, porque antepuso el principio de concentración desarrollado en el artículo 454 del Estatuto Procesal Penal para viabilizar la apreciación del testimonio de Luis Enrique Romero Libreros.

Precisa que el Tribunal dio énfasis a la pérdida de memoria del juez para colegir que la declaración debía repetirse y, como ello no ocurrió, era necesario excluirla, tras lo cual concluyó que ante la ausencia de prueba de cargo se imponía la absolución del adolescente.

Finalmente expresa que si se aceptara el desconocimiento del principio de concentración, el remedio era declarar la nulidad de la audiencia para procurar su repetición, pero no excluir la prueba.

Con fundamento en lo anterior, el Ministerio Público solicita casar la sentencia para dejar sin valor el fallo impugnado y en su lugar confirmar la decisión de primera instancia.

3. Intervención del Defensor de Familia

Una vez señala la conformación de la Defensoría de Familia y destaca sus deberes frente al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, indica que no se vulneró el principio de concentración, por cuanto las suspensiones del juicio no fueron atribuibles al Juez de conocimiento y, entre cada una de ellas, no transcurrieron más de diez días.

Estima equivocada la postura del apoderado judicial del acusado, quien pretende restarle importancia al Defensor de Familia, pues si bien no se debe asimilar al Ministerio Público, su intervención resulta de especial importancia para lograr los postulados de verdad, justicia y reparación.

Considera que no se puede propender a toda costa por la libertad de un adolescente, cuando es el mismo medio en el que interactúa donde se ve amenazado, por lo cual juzga necesario brindarle al joven la oportunidad de reflexionar en un espacio terapéutico en condiciones de dignidad y protección.


Afirma que la víctima debió ser escuchada, en atención a su imposibilidad física para comparecer con anterioridad.


En relación con el testimonio de Luis Enrique Romero Libreros, quien fuera asesinado días después de haber declarado, señala que fue identificado claramente, contrario a lo señalado por la defensa.
Una vez pone de presente la situación socio familiar del acusado, solicita a la Corte se pronuncie acerca de los alcances de la actuación del Defensor de Familia en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes.

Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia y dejar en firme el fallo de primera instancia.

4. Intervención del defensor del acusado.

Se opone a la pretensión del primer cargo, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, la audiencia de formulación de acusación es la oportunidad para que la Fiscalía realice el descubrimiento probatorio y la audiencia preparatoria es el escenario para solicitar la práctica de los medios de conocimiento.

Aduce que si en verdad el ente acusador hubiera tenido interés en el testimonio de la víctima, así lo habría expuesto en la audiencia preparatoria, pese a que se hallara en incapacidad de declarar.

Indica que con razón el Tribunal declaró la ilegalidad de la prueba, por cuanto no se demandó su práctica en el momento estipulado en el artículo 374 del Estatuto Procesal Penal.
Señala que la versión del ofendido no solo se ordenó en la audiencia del juicio oral, sino que a la defensora de familia se le otorgaron facultades propias del Ministerio Público, en contra de sus deberes de preservar los derechos del adolescente acusado.

En consecuencia, depreca no casar la sentencia.

Sobre el segundo cargo expresa que de acuerdo con el artículo 454 de la Ley 906 de 2004, el desarrollo de la audiencia del juicio oral deberá ser continua, no obstante, en este caso se presentaron varias interrupciones, por lo que a la postre el testimonio de Luis Enrique Romero Libreros se “recibió 45 días después de iniciado el juicio oral”.

Advierte que en este caso no se presentó ninguna situación excepcional, pues la postergación del testimonio anotado fue fruto de la inasistencia en un par de ocasiones del declarante y en otra atribuible al Juez.


Expresa que por tal motivo se vio afectada la memoria del funcionario judicial, pues el paso del tiempo afecta su percepción sobre los medios de conocimiento y, a su vez, se ve mermada su valoración al olvidar detalles señalados en las pruebas.
En consecuencia, el defensor solicita a la Sala no casar el fallo atacado.


CONSIDERACIONES DE LA SALA


Cuestión previa.

Estima la Sala necesario, dada la temática sobre la cual ha de pronunciarse en este caso, hacer referencia preliminarmente a la normatividad que debe tenerse en cuenta frente al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, precisar la orientación que ha de guiar la interpretación de la misma e, igualmente, efectuar algunas consideraciones en torno al rol del defensor de familia y al principio de publicidad frente a los procesos adelantados con fundamento en el mencionado sistema de responsabilidad penal.

Sobre el sistema de responsabilidad para adolescentes

Aun cuando el Congreso no diseñó un cuerpo normativo totalmente independiente para regular la investigación, juzgamiento, control de la sanción de adolescentes, así como lo relativo a la reparación del daño y el trámite cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos, el Libro Segundo de la Ley 1098 de 2006 contiene un conjunto de disposiciones que permiten concluir que se trata de una legislación especial a través de la cual el Estado colombiano se pone a tono con los tratados suscritos sobre la materia .

Ese marco regulatorio, debe decirse, es complementado por las normas de la Ley 906 de 2004, en razón de la expresa remisión consagrada en el artículo 144 del Código de la Infancia y la Adolescencia, con excepción de aquellas disposiciones “que sean contrarias al interés superior del adolescente”.

Igualmente, es preciso acotar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6º y 141 de la Ley 1098 de 2006, hacen parte integral del estatuto las normas contenidas en la Carta Política, los Tratados o Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada mediante la Ley 12 de 1991.

En este sentido, también habrá que tener en cuenta la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y aprobado mediante la Ley 74 de 1968, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y aprobado por conducto de la Ley 74 de 1968 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), suscrita en 1969 y aprobada en virtud de la Ley 16 de 1972.

El listado, en materia penal, se completa con las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), adoptadas por la Asamblea General en Resolución 45/112 del 14 de diciembre de 1990 y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad, adoptadas por la Asamblea General en Resolución 45/113, también el 14 de diciembre de 1990.

De este inventario normativo surge entonces un conjunto de postulados bajo los cuales debe guiarse la dinámica del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, entre ellos, la garantía reforzada de los derechos fundamentales (integridad personal, dignidad, igualdad, intimidad, debido proceso, derecho de defensa, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, libertad, protección, educación, etc.), la necesaria determinación de los rangos de edad de los menores, el trato diferenciado con los adultos y la naturaleza eminentemente pedagógica de la actuación procesal y la sanción, respecto de lo cual las autoridades señaladas en el artículo 163 de la Ley 1098 de 2006 son las llamadas a garantizar, en cada caso, tales principios.

Ahora, del artículo 140 del Código de la Infancia y la Adolescencia surge otro postulado regulador de la actividad de los distintos funcionarios, pues, en caso de enfrentar conflictos normativos, deben “privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema”.

La naturaleza protectora tanto de las normas como del alcance que se les debe dar, conduce a reiterar, según se advirtió inicialmente, que se está frente a una legislación especial.

Así las cosas, el sistema de tendencia acusatoria acogido en la Ley 906 de 2004, no puede aplicarse a los adolescentes con independencia de la normatividad y los postulados antes mencionados.

Esto desde luego trae consecuencias moduladoras profundas respecto del Código de Procedimiento Penal, por cuanto no es posible aplicar sus categorías de manera íntegra al sistema de responsabilidad penal para adolescentes.

En concreto, se observa la participación de un mayor número de intervinientes, pues a los ya reconocidos en la Ley 906 de 2004, se agrega la presencia del defensor de familia, quien deberá estar presente en “todas” las actuaciones que se surtan en las distintas etapas del proceso con el propósito de acompañar al adolescente y verificar que se le estén garantizando sus derechos.

A su vez, el principio de publicidad, característica esencial del sistema acusatorio, se deja en manos del juez.

El defensor de familia en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes

Dos aspectos deben abordarse en relación con el defensor de familia, de un lado, cuál es la calidad que ostenta en relación con los demás participantes en el proceso y, de otra parte, hasta dónde puede llegar su intervención.

Para resolver lo primero es preciso recordar que, de acuerdo con el artículo 144 de la Ley 1098 de 2006, “salvo las reglas especiales de procedimiento definidas en el presente libro , el procedimiento del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes se regirá por las normas consagradas en la Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio), exceptuando aquéllas que sean contrarias al interés superior del adolescente”, por lo tanto, es necesario acudir a ese cuerpo normativo para concretar quiénes están legitimados para actuar.

En el Título IV del Código de Procedimiento Penal, relativo a las “partes e intervinientes”, aparece definido que la Fiscalía, la defensa y el imputado tienen el carácter de partes, en tanto la víctima ostenta la de interviniente, además, en el Título III ibídem se reconoce al Ministerio Público esta última condición.


Ahora, la calidad de parte o interviniente en la Ley 906 de 2004 tiene una especial significación, por cuanto si se trata de lo segundo, se presenta una limitación en las posibilidades de actuación.

Visto el artículo 146 de la Ley 1098 de 2006, se evidencia que las facultades del defensor de familia respecto del sistema de responsabilidad para adolescentes, se contraen a acompañar al adolescente para verificar que se le estén garantizando sus derechos, a su vez, en el artículo 163-8 se reitera esa obligación y agrega que también puede tomar medidas “para su restablecimiento”, en el parágrafo primero del artículo 177 se le impone el deber de asegurar que en cumplimiento de cualquiera de las sanciones previstas por la citada ley, el adolescente esté vinculado a un sistema educativo y, finalmente, en el artículo 189 se indica que en caso de ser declarado responsable el adolescente, allegará un estudio en el cual por lo menos contenga la “situación familiar, económica, social, psicológica y cultural del adolescente y cualquier otra materia que a juicio del funcionario sea de relevancia para la imposición de la sanción”.

De lo anterior se sigue que el defensor de familia, en relación con el adolescente sometido al sistema de responsabilidad penal, tiene unas funciones especiales y, por lo tanto, debe catalogarse como interviniente bajo las precisas facultades conferidas en el Libro Segundo del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Obviamente, ello en manera alguna lo limita para ejercer las funciones administrativas que con independencia del sistema de responsabilidad penal le compete desarrollar respecto del adolescente imputado, conforme al artículo 52 de la Ley 1098 de 2006.

Así las cosas, en todo momento el defensor de familia debe conservar sus funciones de (i) prevención, (ii) protección, (iii) garantía de derechos y (iv) restablecimiento de los mismos, aún en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes.

Queda entendido que si dentro de esas precisas facultades debe hacer peticiones al Juez, ellas deberán tener directa relación con las facultades antes señaladas, en aras de consultar el interés superior del adolescente y de preservar los roles que deben cumplir cada una de las demás partes e intervinientes.


Sobre el principio de publicidad

Como quedara precisado en líneas precedentes, la Ley 1098 de 2006 remite al Código de Procedimiento Penal para efectos de integrar el sistema de responsabilidad penal para adolescentes.

En relación con el punto concreto del principio de publicidad, el artículo 18 de la Ley 906 de 2004 señala que “La actuación procesal será pública”, pero a su vez modula su aplicación, entre otros eventos, cuando el Juez considere que se “exponga a un daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir”.

Por su parte el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 147 dispone que “Las audiencias que se surtan en el proceso de responsabilidad penal para adolescentes, ante los jueces de control de garantías y ante los jueces de conocimiento, serán cerradas al público si el juez considera que la publicidad del procedimiento expone a un daño psicológico al niño, niña o adolescente. Cuando así lo disponga, en ellas solamente podrán intervenir los sujetos procesales”.

De lo anterior se extrae que es en manos del juez que queda la decisión de restringir el principio de publicidad.


Sobre el particular señaló la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de la mencionada norma:
“Manifiesta el demandante que al disponer el Art. 147 de la Ley 1098 de 2006 que, en el proceso de responsabilidad penal para adolescentes, los jueces de control de garantías podrán decidir que las audiencias sean cerradas al público cuando su publicidad exponga al menor a un daño psicológico, contraviene los Arts. 44, 45, 93 y 94 de la Constitución.

Relativamente a este cargo debe señalarse que ni la Constitución Política ni los tratados internacionales mencionados en los enunciados normativos de estas consideraciones exigen la reserva de los procesos de responsabilidad penal para adolescentes, en todo o en parte, por causa del interés superior del niño y de la protección especial que los mismos le otorgan. En consecuencia, el legislador, en ejercicio de su potestad de configuración normativa en materia de procedimientos (Arts. 29, 114 y 150, Nums. 1 y 2, C. Pol.) puede regular el desarrollo de las audiencias dentro de dichos procesos en forma amplia, siempre y cuando respete los valores, principios y derechos constitucionales.


En este asunto la norma parcialmente acusada dispone que los jueces de control de garantías y de conocimiento podrán determinar que las audiencias sean públicas o privadas, lo cual deberán decidir conforme a cada caso, atendiendo a su naturaleza y características, a las condiciones del adolescente y, en particular, a los posibles efectos sicológicos negativos de la publicidad de las audiencias sobre el mismo. La norma otorga así un voto de confianza al juez, como garante o como director del proceso, para lograr la efectividad de la protección especial del adolescente.


A este respecto es oportuno tener en cuenta que conforme a lo previsto en el Art. 163, parágrafo 2°, de la misma Ley 1098 de 2006, que trata de la integración del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, la designación de quienes conforman dicho sistema deberá recaer en personas que demuestren conocimiento calificado de derecho penal, y de infancia y familia, y de las normas internas e internacionales relativas a derechos humanos, lo cual lógicamente garantiza en mayor medida los derechos de los adolescentes.


Por estas razones, las expresiones demandadas contenidas en el Art. 147 de la Ley 1098 de 2006 confieren una protección adecuada al adolescente a quien se imputa la comisión de delitos y no vulneran las normas constitucionales indicadas, por lo cual serán declaradas exequibles, por el cargo examinado” .
De otra parte, la regulación del principio de publicidad es complementada por el 153 del Código de la Infancia y la Adolescencia, donde se dispone:

“Las actuaciones procesales adelantadas en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, sólo podrán ser conocidas por las partes, sus apoderados, y los organismos de control.

La identidad del procesado, salvo las personas mencionadas en el inciso anterior, gozará de reserva.

Queda prohibido revelar la identidad o imagen que permita la identificación de las personas procesadas”.

Como esta norma alude a las “diligencias”, debe entenderse que se refiere al conjunto de registros y documentos de toda índole en los cuales se recoja la actuación procesal en sus distintas etapas, mas no a las audiencias que se surtan ante los jueces de control de garantías o de conocimiento del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, reitérese, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 147 de la Ley 1098 de 2006.

Ahora, como el artículo 189 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en su inciso segundo prevé que “Las sanciones se impondrán en la audiencia del juicio oral que debe ser continua y privada, so pena de nulidad”, es preciso señalar sobre el particular que el legislador de forma expresa excluyó la audiencia del juicio oral de la publicidad, lo cual armoniza con lo señalado por la Corte Constitucional, en el sentido de que ostenta libertad de configuración en esa materia, disposición que en efecto se atendió en este caso.

Efectuadas las anteriores consideraciones, procede la Sala a ocuparse de responder los reproches formulados por la demandante contra la sentencia de segunda instancia.

1. Primer cargo: Violación indirecta de la ley por falso juicio de legalidad respecto de la declaración de la víctima.

Para la casacionista, el Tribunal no debió negarle validez al testimonio rendido por la víctima, señor Estiven Álvarez, pues su práctica se llevó a cabo con fundamento en lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, norma conforme a la cual el descubrimiento de pruebas puede darse en el juicio cuando alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativo que debiera ser descubierto.
Al respecto, observa la Sala que el Tribunal, para adoptar la decisión reprochada por la libelista, imprimió un enfoque equivocado a la discusión jurídica objeto de debate, pues partió de la base según la cual la prueba la solicitó la defensora de familia interviniente. Bajo esa errónea premisa, centró su discurso en el tema relacionado con la facultad excepcional que el inciso final del artículo 357 de la Ley 906 de 2004 otorga al Ministerio Público para solicitar pruebas no pedidas por las partes, esforzándose por demostrar que esa figura no es asimilable a la del defensor de familia. Al amparo de esa óptica, concluyó que este último carecía de facultad para pedir el testimonio de la víctima.

La revisión del registro magnetofónico respectivo enseña una realidad procesal muy distinta a la entendida por el ad quem. En efecto, tras darse inicio al juicio oral, según sesión realizada el 25 de febrero de 2007, las partes se acercaron por unos momentos al estrado y luego de conversar privadamente con el director de la causa regresaron a su lugar, momento en el cual la Fiscalía tomó la palabra para manifestar lo siguiente:


“Su señoría, una vez nos acercamos al estrado las partes o sujetos procesales, señora Defensora de Familia y el señor defensor Oswaldo Muñoz, la Fiscalía le dejó de presente la intención del ente acusador de solicitarle de manera respetuosa al señor Juez se escuche en testimonio al adolescente, perdón, al joven Estiven Álvarez, quien es la víctima en estos hechos que son materia de investigación, toda vez que en la audiencia preparatoria la Fiscalía no lo citó como testigo, pues, porque de los dictámenes médico legales que se encuentran dentro del informativo, estaba acreditado que el paciente, o sea Estiven Álvarez neurológicamente estaba estacionario sin interactuar con el medio externo, presentaba rigidez de las cuatro extremidades… lo cual quedó evidenciado en el dictamen de fecha 13 de diciembre de 2007. Igualmente de las entrevistas se advertía que el joven tampoco podía hablar normalmente sino que presentaba vacíos en su memoria y decía cosas incoherentes para esa época, pero en el día de hoy el joven Estiven Álvarez se hizo presente ante la Fiscalía y en aras del descubrimiento de la verdad real de los hechos, como es la función de los señores jueces de la República y, atendiendo al bloque de constitucionalidad y teniendo en cuenta además, que es un hecho cierto que existe una víctima en estas diligencias investigativas y que no es otra diferente que Estiven Álvarez, principalmente él es la persona que podrá dar luces al señor Juez acerca de la verdad de los hechos y de quien es el autor de los mismos, la Fiscalía le ha presentado a usted solicitud para escucharlo en declaración en este juicio”.

Como también lo informa el registro técnico en mención, la defensora de familia se limitó apenas a coadyuvar la solicitud efectuada por la Fiscalía. En esas condiciones, la controversia jurídica que resultaba (y resulta) imperioso definir no era si la Defensoría de Familia ostenta las mismas facultades del Ministerio Público, como lo estimó el Tribunal, sino si se presentaron las circunstancias que autorizaban al órgano acusador a solicitar en desarrollo del juicio oral la práctica de una prueba no descubierta oportunamente ni pedida en la audiencia preparatoria.

Al respecto, debe empezarse por destacar cómo el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal de 2004 fija al juez la obligación de rechazar los elementos probatorios y evidencia física respecto de los cuales no se haya cumplido de manera correcta y completa el trámite de descubrimiento probatorio. La norma en cita, empero, establece como excepción la circunstancia de acreditarse que el descubrimiento de la prueba “se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada”.

En armonía con la aludida excepción, el inciso final del artículo 344 del ordenamiento procesal en mención señala lo siguiente:

“Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.

Sobre el alcance interpretativo de la disposición que se acaba de transcribir, la Sala tiene expresado lo siguiente:

“Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto”.
“En tal evento, dice la norma, ‘oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio’, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse”.

“Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes ‘encuentre’ o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible”.

“No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe” .

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es factible entonces admitir aquellos elementos probatorios que, no habiendo sido descubiertos oportunamente, surgen en el curso del juicio, siempre y cuando la omisión de descubrimiento no obedezca a causas atribuibles a la parte interesada, como por ejemplo, por incuria, negligencia o mala fe. Por lo mismo, si el medio de convicción se desconocía con anterioridad o no resultaba evidente y obvio, su admisión resulta obligada cuando la omisión de su descubrimiento no sea imputable a quien la solicita.

Es de anotar que, en criterio de la Corte, la viabilidad de admitir excepcionalmente elementos probatorios no descubiertos oportunamente, no desconoce los postulados establecidos en el sistema de responsabilidad penal para los adolescentes, sino que propende por la búsqueda de la verdad de lo ocurrido condicionado, desde luego, al respeto de los derechos del acusado.

También resulta oportuno precisar que aunque el inciso final del artículo 344 alude a elemento material probatorio y evidencia física, tal enunciación no se refiere exclusivamente a los medios de convicción puntualizados en el artículo 275 de la misma Ley 906 de 2004, sino a todo aquel que tenga la potencialidad de convertirse en prueba una vez sea practicada en el juicio oral (tal el caso de los testigos cuya declaración se solicita), según los términos del artículo 377 ibídem, como lo entiende la misma disposición primeramente citada cuando en su parte final utiliza la expresión “prueba” para reiterar la excepcionalidad de su admisión en el evento de concurrir los presupuestos allí regulados.

En el caso objeto de examen, se tiene que, como se puso de presente en precedencia, la Fiscalía al momento de solicitar en el curso del juicio oral el testimonio de la víctima, explicó que no pidió esa prueba en la audiencia preparatoria porque, según dictámenes médico legales, dicha persona se encontraba en imposibilidad física y mental para rendir la declaración a raíz de las graves lesiones que había sufrido.

Esa imposibilidad de declarar, la misma Fiscalía la dio a conocer en la audiencia de formulación de acusación cuando expresó:

“Su Señoría, es de anotar, para que quede en esta audiencia, que no se ofrece el testimonio del ofendido dado que Estiven Álvarez, de acuerdo con el dictamen médico sufre de una encefalopatía metafólica, es decir, sufrió una consecuencia en su cerebro, en su cabeza, al parecer tuvo una repercusión secundaria que le afectó su función cerebral, o sea esta persona no está en condiciones de rendir testimonio”.

De lo anterior surge indiscutible que si bien el órgano acusador conocía la prueba, su recaudo no resultaba en ese momento obvio y evidente, conforme lo expresó el Procurador Delegado en la audiencia de sustentación oral, pues su práctica se tornaba imposible por los quebrantos de salud que padecía el testigo, los cuales le impedían declarar. Por consiguiente, su no descubrimiento y el hecho de no haber sido solicitada en la audiencia preparatoria, resultaban enteramente justificados.

En tal virtud, si las circunstancias habían variado cuando se inició el juicio, porque la víctima para entonces recuperó sus facultades orgánicas y psíquicas al punto de ponerse en condiciones de testificar, ningún obstáculo se ofrecía para que el juez ordenara la prueba.

Resulta así evidente que el Tribunal incurrió en el yerro atribuido por la casacionista, pues no debió excluir el testimonio de Estiven Álvarez, argumentando su aducción ilegal.

Una intelección diversa a la expuesta, además, como de manera acertada lo pone de presente el Procurador Delegado durante su intervención en la audiencia de sustentación del recurso de casación, también erige afrenta grave a las garantías de las víctimas.

En efecto, la Sala ha sido enfática en sostener que en cuanto concierne a la intervención de las víctimas en la actuación procesal, el ordenamiento procesal, a más de privilegiar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, amplía su posibilidad de acceso a la administración de justicia, para lo cual articula en su favor una amplia gama de derechos y facultades, con categoría de principio rector y, por ende, de aplicación obligatoria y prevalente frente a cualquier otra disposición del código, según deviene de la interpretación integral de los artículos 11 y 26 de la Ley 906 de 2004, prescribiendo el primero, entre otros, en su literal d), el siguiente derecho de las víctimas:

“d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de las pruebas” (subrayas fuera de texto).

Lo anotado se explica por el anhelo del legislador de consagrar, a través de estas disposiciones, derechos específicos de las víctimas dentro del proceso penal y, a su turno, mecanismos concretos de justicia restaurativa (arts. 518 y ss. ibídem), con el fin de trascender el rol que anteriormente les caracterizaba cifrado en la mera pretensión económica, acorde con el propósito trazado en el artículo 2° del Acto Legislativo 03 de 2002, modificatorio del 250 de la Carta Política de 1991 que, por demás, elevó a rango constitucional su intervención dentro de la actuación penal.

Todo lo anterior a partir de reconocer que el principal derecho vulnerado de quienes sufren las consecuencias de un delito es el del respeto debido hacia la dignidad humana, valor superior en el cual se funda Colombia como Estado Social y Democrático de Derecho, según se encuentra expresamente reconocido en el artículo primero de la Carta Fundamental, postulado que no se logra exclusivamente con el reconocimiento de una indemnización patrimonial sino que exige alcanzar la verdad y la justicia en las investigaciones y que, dicho sea de paso, no sería integral si no se otorga la elemental prerrogativa de ser oídas dentro de la actuación penal.

Importa recabar, entonces, que a pesar de las limitaciones de la víctima derivadas de la naturaleza del modelo de enjuiciamiento contenido en la Ley 906 de 2004, como lo recalcó la Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007, y en tanto no se le otorgó condición de parte sino de “interviniente especial” , cuyas facultades no se pueden equiparar con las del procesado o la Fiscalía, no lo es menos que “tiene algunas capacidades especiales que le permiten intervenir activamente en el proceso penal. En ese contexto, es necesario resaltar que cuando el constituyente definió que la etapa del juicio tuviera un carácter adversarial, enfatizó las especificidades de esa confrontación entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad de confrontación de varios acusadores en contra del acusado” (subrayas fuera de texto).

De esa manera, tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional, en la medida en que la jurisprudencia sobre el tema se ha ido decantando, han reconocido un catálogo importante de facultades procesales de las víctimas, fundamentalmente de control frente a determinados actos que pueden constituir menoscabo de sus intereses, de índole probatorio -limitadas en algunos aspectos en cuanto comportan resquebrajamiento del principio de igualdad de armas- y aquellas por virtud de las cuales se garantice su derecho de contradicción , como así se reconoció en la sentencia C-516 de 2007, al indicar:

“De ahí que para materializar los postulados de verdad, justicia y reparación la víctima puede recurrir al amparo de pobreza; impugnar la sentencia absolutoria; solicitar la revisión de la sentencias por procesos por violaciones a derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, cuando una instancia internacional haya concluido que dicha condena es aparente o irrisoria; que se le comunique las decisiones sobre el archivo de diligencias; el derecho que tiene de solicitar la practica de pruebas anticipadas; de pedir el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica; de elevar observaciones sobre el descubrimiento de elementos materiales probatorios y de totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia del juicio oral; de deprecar la exhibición de los elementos materiales probatorios y evidencia física con el fin de conocerlos y estudiarlos; de incoar la exclusión de pruebas
ilícitas e ilegales; de pedir el control de legalidad de la decisión de no imponer medidas de aseguramiento y que se le de protección directamente ante el juez competente, etc.”.

Si ello es así, con mayor razón se debe reconocer al sujeto pasivo de la conducta punible el primordial derecho que le asiste a ser escuchado directamente dentro de la actuación penal, a fin de que exponga cuanto le conste en relación con la forma como ocurrieron los hechos o en pos de que individualice autores o partícipes de la infracción cuya comisión le acarreó un perjuicio que demanda resarcimiento.

En el caso de la especie, el interés de la víctima Estiven Álvarez de rendir testimonio en relación con los hechos sólo hasta la audiencia del juicio oral, encuentra plena justificación en razón a que, como ya se ha señalado, no pudo comparecer con antelación en virtud de su deplorable estado de salud, debidamente acreditado en el proceso y padecido a consecuencia del atentado cometido contra su vida que activó esta investigación, de suerte que el funcionario de conocimiento procedió correctamente al acceder a su práctica en dicho estadio procesal, pues de haberse opuesto a su realización, bajo el prurito de que la prueba no fue descubierta en la oportunidad legal establecida en el artículo 474 del estatuto procesal penal, hubiera conculcado sus derechos y garantías de rango constitucional y legal.

Es más, considera la Sala que, aún prescindiendo de la solicitud de su testimonio a instancias del fiscal, según atrás se explicó plenamente legitimado en este evento para elevar la petición, el juez de conocimiento no podía sustraerse a su práctica, en atención a que la víctima, en determinados casos, no es sujeto dependiente del fiscal para hacer valer su derechos al interior del modelo acusatorio de enjuiciamiento criminal, sino que goza de autonomía, como se advierte en la referida sentencia C-209 del máximo Tribunal Constitucional:

“También resalta la Corte que el numeral 7 del artículo 250 Superior esboza los rasgos básicos del rol que cumplen las víctimas dentro del proceso penal. En primer lugar, este numeral establece el carácter de interviniente que tienen las víctimas dentro del proceso penal acusatorio colombiano al decir que ‘la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal’. En segundo lugar, la facultad de intervención que tienen las víctimas se ejerce de manera autónoma de las funciones del Fiscal. Si bien el Acto Legislativo 03 de 2002 radicó en cabeza del Fiscal la función de acusar, no supedita la intervención de la víctima a la actuación del Fiscal

“De lo anterior se concluye que la víctima del delito no es un sujeto pasivo de protección por parte de la Fiscalía, sino un interviniente activo, constitucionalmente legitimado para hacer valer sus derechos dentro del proceso penal instaurado por el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004”. (subrayas fuera de texto).

Baste lo expuesto, para colegir, por consiguiente, que ninguna razón válida existía para aplicar la cláusula de exclusión respecto de esta probanza, como de manera errada lo hizo el Tribunal, de lo cual se sigue que incurrió en el yerro de apreciación probatoria denunciado en el primer cargo de la demanda, consistente en un error de derecho por falso juicio de legalidad en sentido negativo.

El cargo prospera.

2. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia sobre el testimonio de Luis Enrique Romero Libreros.

Con el propósito de acometer el estudio de la censura, considera la Sala oportuno: (i) Establecer con precisión las razones expuestas por el ad quem para desestimar el testimonio de Luis Enrique Romero Libreros, quien presenció directamente el desarrollo del acontecer motivo de este averiguatorio, (ii) Ahondar en los alcances del principio de concentración de la prueba en el sistema penal acusatorio, y (iii) Analizar el caso concreto.

1. En el fallo de segunda instancia, luego de aludir al artículo 454 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal afirma:

“El presupuesto previsto por el inciso tercero para la repetición de un testimonio se da, sin duda alguna, en relación con la trascendental declaración de LUIS ENRIQUE ROMERO LIBREROS, pues éste (sic) fue recibido en (sic) 25 de febrero y el juicio oral concluyó el 8 de abril, es decir, cuarenta y cinco días después de oído este testigo, término durante el cual el juez era vulnerable a influencias externas, cuya sola posibilidad enturbian (sic) conclusiones”.

“Adicionalmente a ello, las tres suspensiones que tuvo el juicio no se ajustaron a los parámetros de la norma inmediatamente citada, lo que incide, de manera bastante clara, en la transparencia y validez del juicio. Ninguna de ellas tiene como motivo una circunstancia sobreviniente de ‘manifiesta gravedad’; la primera fue suspendida sobre la base de que el juez tenía luego otra audiencia; la segunda por motivo de que la víctima no estaba disponible para declarar, razón que motivó también la tercera suspensión. Es incuestionable que si el juez no se hubiese empeñado en oír la versión de STIVEN ÁLVAREZ, contra los reparos legalmente formulados de la defensa, la dilación excesiva del proceso no habría ocurrido”.

A partir de lo anterior aseveró el Tribunal: “No puede, en consecuencia, avalar la Sala la apreciación de este testimonio por parte del juez, a quien le era obligatorio repetirlo. Al no hacerlo, violó el principio de concentración, que lejos de ser un asunto de poca monta, es uno de los rasgos del juicio penal, de carácter constitucional (Art. 250-4 de la Constitución”.

Adicionalmente señaló el ad quem que “tampoco de lo afirmado por ese testigo podía llegarse, sin más, a la plena convicción de la culpabilidad del acusado”.

2. Alcances del principio de concentración.

El mencionado principio tiene, por lo menos, los siguientes alcances. El primero, referido a que las pruebas fundamento de las decisiones de mérito no sean recaudadas a lo largo de todo el diligenciamiento, ni siquiera en cualquier momento del ciclo de juzgamiento, sino únicamente, por regla general, salvo excepciones regladas sobre el particular (v.g. prueba anticipada), de manera concentrada en la oportunidad dispuesta para ello por el legislador dentro del debate oral.

El segundo, íntimamente relacionado con el principio de inmediación, se orienta a evitar que los medios de convicción arriben al conocimiento del juez a quien corresponde resolver el asunto, luego de haber sido recaudados por otros funcionarios, pues ello crea un escollo en el conocimiento directo y objetivo, sin intermediarios, que debe asistir al fallador sobre el asunto cuya reconstrucción intenta a través de las pruebas.

Es por ello, que en el sistema penal acusatorio no opera el principio de permanencia de la prueba, pues sólo tienen la condición de medios probatorios aquellos practicados válidamente en la oportunidad dispuesta para ello en el juicio oral, no así los demás elementos materiales demostrativos y evidencias cuyo recaudo haya tenido lugar en la fase preprocesal o en la procesal previa al juzgamiento (artículo 16 de la Ley 906 de 2004).

Con dicha preceptiva se pretende evitar la desconcentración en el recaudo probatorio, como ocurría en estatutos procesales anteriores, en los cuales era posible que un funcionario inicialmente practicara pruebas y recaudara evidencias en la escena del delito dentro de la indagación preliminar y otro adelantara la instrucción y también practicara diligencias, de manera que la fase probatoria del juicio quedaba relegada de manera residual a la aducción o práctica de aquellos medios de convicción que no era posible allegar anteriormente o, las más de las veces, a escuchar los alegatos de los sujetos procesales, proceder que distanciaba al juez del momento de recaudo, práctica o aducción de las pruebas con todas sus vicisitudes, capaces de brindarle mayores elementos de juicio en su apreciación y en la conformación de su criterio decisorio.

El tercero, en conexión con el principio de contradicción, propugna por conseguir que el debate librado por los sujetos procesales e intervinientes dentro del momento establecido para ello en el juicio respecto de la validez y aporte demostrativo de cada una de las pruebas en las cuales apoyan sus diferentes pretensiones e intereses, se surta delante del juez al que corresponde discernir, como tercero imparcial, de lado de quién y en qué medida se encuentra la razón.

Este alcance también brinda a los sujetos procesales e intervinientes la seguridad de que los elementos de juicio de sus contendientes serán conocidos en un momento específico definido para ello, y será allí cuando tendrán la oportunidad de adelantar sus estrategias conforme a sus intereses.

El cuarto, relacionado con el principio de oralidad, patrocina que el debate probatorio propio del juicio, así como las alegaciones que en él presenten los sujetos procesales e intervinientes, se realicen de manera oral, en procura de asegurar la agilidad y fidelidad a la actuación, “sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido” (artículo 9º de la Ley 906 de 2004).

El quinto, congruente con el principio de continuidad, apunta a que “la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se presentan circunstancias especiales que lo justifiquen” (artículo 17 de la Ley 906 de 2004).

Específicamente el artículo 189 de la Ley de Infancia y Adolescencia establece que la “audiencia de juicio oral debe ser continua y privada, so pena de nulidad. Si la audiencia de juicio no puede realizarse en una sola jornada, continuará durante todas las audiencias consecutivas que fueren necesarias hasta su conclusión. Se podrá suspender por un plazo máximo de 10 días hábiles y la interrupción por más tiempo conlleva a la nueva realización del debate desde su inicio”.

Desde luego, tal alcance del principio de concentración no precisa necesariamente de la realización del juicio oral en una sola audiencia y en un solo día, pues al utilizar el término “no puede realizarse en una sola jornada”, el legislador condicionó tal acontecer a que estén dadas las circunstancias para ello, esto es, siempre que sea posible en el contexto real donde se desarrolle dicha diligencia, por ejemplo, ponderando la complejidad del asunto, la cantidad de pruebas admitidas que deban practicarse, la necesidad de conducir a testigos renuentes, la inasistencia de los sujetos sin cuya presencia no resulta viable surtir el juicio, amén de las obligaciones del funcionario respecto de otros trámites cursantes en su despacho.

También fue voluntad del legislador evitar que mediara en la realización de cada una de las sesiones del juicio oral un tiempo capaz de configurar una dilación injustificada, motivo por el cual dispuso que la suspensión fuera en “un plazo máximo de 10 días hábiles”, siempre que ello obedezca a circunstancias especiales que lo justifiquen.

3. El caso concreto.

Según se puede constatar en la actuación y los registros, la Fiscalía presentó el escrito de acusación el 18 de diciembre de 2007 y el 16 de enero del año siguiente formuló la respectiva acusación. El 13 de febrero siguiente tuvo lugar la audiencia preparatoria y el día 25 de ese mes comenzó el juicio oral, fecha en la cual se escuchó en declaración a Luis Enrique Romero Libreros.

Dicho ciudadano, esposo de una tía de la víctima, Estiven Álvarez, declaró que aproximadamente a las 7:25 de la noche del 1º de septiembre de 2007, al ingresar a su residencia escuchó dos disparos, dándose cuenta que Estiven cayó al piso, mientras que J.B.M.Z., miembro de la pandilla Los Cuarenta, pasó por encima del cuerpo de aquél, nuevamente le disparó, se subió en una bicicleta y huyó. Entonces, mientras buscaba asistencia médica al herido, éste le dijo que B era quien le había disparado, pues lo tenía amenazado.

A su vez, el declarante dijo que atribuía la comisión del delito a que días anteriores Estiven había evitado que B hurtara una bicicleta. El 2 de marzo de 2008 el testigo murió al ser herido por un desconocido en la misma ciudad, es decir, en Cali.

El juicio continuó el 6 de marzo, pero la sesión señalada para el 17 del mismo mes no se adelantó, toda vez que J.B.M.Z no fue trasladado del centro de atención especializado donde se encontraba.

No fue posible realizar la sesión agendada para el 26 de marzo de 2008, en atención a que habiéndose ordenado a instancia de la Fiscalía escuchar en declaración a la víctima, ésta no compareció. Tampoco se surtió la sesión del 2 de abril siguiente por inasistencia del defensor del acusado.

El 8 de abril concluyó el juicio, oportunidad en la cual los sujetos procesales e intervinientes presentaron sus alegaciones finales y el Juez anunció el sentido del fallo, el cual se profirió efectivamente el 14 de mayo de la misma anualidad.

Del anterior recuento de la actuación encuentra la Sala que los argumentos expuestos por el Tribunal para desestimar el testimonio de Luis Enrique Romero Libreros carecen de asidero, de una parte, porque las suspensiones dispuestas en cada ocasión obedecieron a causas sobrevinientes de especial gravedad, tales como la importantísima oportunidad de escuchar en declaración a la víctima, en otra la inasistencia del acusado y en la siguiente la inasistencia del defensor, todas ellas suficientes para advertir su trascendencia en el aporte demostrativo de la conducta investigada o en la legitimidad del trámite, so pena de acarrear su invalidación, sin que mediara entre una y otra más de diez (10) días hábiles.

Y de otra, porque no basta para desestimar la prueba aducir que entre la fecha en la cual se escuchó al testigo y cuando culminó el juicio transcurrieron cuarenta y cinco (45) días, pues menester resulta en cada caso particular ponderar las vicisitudes que acaecidas en dicho lapso, permitan verificar la dilación injustificada del diligenciamiento, de lo contrario, como ocurre en este caso, no se puede argumentar que resultó quebrantado el principio de concentración de la prueba.

Adicional a lo expuesto se tiene que el Tribunal no expresa por qué razón o de qué manera puede constatarse de forma efectiva que la duración del juicio oral tuvo injerencia de manera cierta y efectiva en el juez, acerca de la memoria de lo sucedido en la audiencia, específicamente en cuanto se refiere a la declaración de Luis Enrique Romero Libreros, como que no basta argüir que durante dicho término “el juez era vulnerable a influencias externas, cuya sola posibilidad enturbian (sic) conclusiones”.

En suma, es claro que en este asunto no se presenta el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión que denuncia la Fiscalía, pues el Tribunal sí se detuvo a considerar el testimonio de Luis Enrique Romero Libreros, solo que lo desestimó al concluir erradamente que se quebrantó el principio de concentración, argumento con el cual incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 27 y 103 de la Ley 599 de 2000, derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad, por colegir que el transcurso de cuarenta y cinco (45) días entre la recepción del testigo de cargo y la fecha en la cual culminó el juicio oral, dicho medio de convicción debía ser desestimado.

Como ya reiteradamente lo ha expuesto la Sala, las disposiciones normativas de carácter ritual no se justifican por sí mismas, pues menester resulta en cada asunto ponderar su teleología y el ámbito de su protección, por cuanto de lo contrario se deriva no sólo en desafortunadas aplicaciones de las mismas, sino en arbitrariedades e injusticias.

Consecuencia de la prosperidad de los cargos.

Una vez establecido que los cargos propuestos por la Fiscal recurrente deben prosperar, en el sentido de que en este caso era procedente tener como pruebas válidamente practicadas, tanto la declaración de la víctima Estiven Álvarez, como del testigo presencial de los hechos Luis Enrique Romero Libreros, pruebas que incorrectamente desestimó el Tribunal, las cuales coinciden en señalar sin dubitación alguna al acusado como la persona que el 1º de septiembre de 2007 disparó contra el primero de los nombrados, se concluye más allá de toda duda razonable que el adolescente J.B.M.Z. fue el autor del delito objeto de acusación.

Así las cosas, si de conformidad con el recaudo de pruebas se imponía proferir sentencia de responsabilidad en contra del menor J.B.M.Z., es claro que los señalados errores de apreciación probatoria resultan trascendentes en el sentido del fallo, todo lo cual impone a la Sala, como lo deprecó la Fiscal impugnante, así como la Fiscal Delegada ante esta Colegiatura y el Ministerio Público, casar la sentencia dictada por el Tribunal, para en su lugar, confirmar el proveído de responsabilidad de primer grado.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia impugnada, en el sentido de revocar el fallo absolutorio proferido a favor del adolescente J.B.M.Z., por las razones expuestas en la anterior motivación.

2. CONFIRMAR, en consecuencia, el fallo de responsabilidad de primera instancia.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.



JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA




JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ




ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS




AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES




YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Excusa Justificada


TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria