TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI decreta nulidad de lo actuado

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI.
SALA DE DECISIÓN PENAL.
SISTEMA ACUSATORIO
Radicación: 7600 16000 193 2006 04640
Procesado: ARISTIDES OCORO CUERO.
DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA.
DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia Ordinaria No. 023 del 11 de febrero de 2009.
MAGISTRADO PONENTE: LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR.
PROYECTO DISCUTIDO Y APROBADO EN ACTA No. SA- 091
DE LA FECHA

Santiago de Cali, Abril Veintinueve (29) de dos mil nueve (2009)

MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO

Desatar la alzada propuesta por la defensa del procesado y la Fiscalía 33 Seccional , contra la sentencia ordinaria No. 023 del 11 de febrero de 2009, mediante la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Cali, Resolvió condenar al señor ARISTIDES OCORO CUERO a la pena de prisión de Dieciséis (16) años y ocho (8) meses de prisión por el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, así mismo se absolvió al señor CUERO por el delito de Fabricación Tráfico y Porte de armas de fuego o municiones. De igual forma condenó al mencionado a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. No concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

I.- HECHOS.

Los narró la Juez de conocimiento en la sentencia:

“El 2 de abril de 2006, a eso de las 22:30 horas, en la carrera 22 H No. 117-95 del Barrio Manuela Beltrán de esta ciudad, el señor Arístides Ocoro Cuero en compañía de otro sujeto y portando arma de fuego le propinaron varios disparos en el tórax y en los miembros inferiores al señor Luis Miguel Ramírez Segura, toda vez que, según aquellos, el día anterior, éste había hurtado una bicicleta a un habitante del sector de nombre Rubiel Idrobo Guanpe. El señor Luis Miguel Ramírez Segura, gracias a la oportuna intervención quirúrgica realizada en el Hospital San Juan de Dios de esta ciudad, logró salvar su vida. ”

II. ACTUACION PROCESAL.

Cumplido el trámite procesal de rigor, después de celebradas las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, posteriormente se presentó escrito de acusación el 26 de marzo de 2007, no existe en la carpeta el registro ni el acta de la audiencia de formulación de acusación, se celebra la audiencia preparatoria el día 27 de julio de 2007, el día 17 de agosto de 2007 se da inicio al juicio oral el cual continua el 9 de octubre de 2007, 12 de mayo de 2008, 20 de junio, 19 de de agosto y 18 de diciembre de 2008 y finalmente se da lectura al fallo el 11 de febrero de 2009.


III. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad con funciones de conocimiento, profirió fallo de condena inflingiendo a ARISTIDES OCORO CUERO una pena principal de Dieciséis (16) años ocho (8) meses de prisión al encontrarlo penalmente responsable del delito de Homicidio Agravado en la modalidad de tentativa. Se condenó al encartado a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal. Se negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena lo mismo que la prisión domiciliaria.

IV. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DE LA
APELACIÓN

La Dra. Carmen Eugenia Cortes Delgado en su calidad de Fiscal 33 Seccional señala su inconformidad referente a la absolución del procesado respecto del delito de Fabricación Tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Informa que la acusación, las pruebas aportadas y la parte motiva y considerativa de la sentencia se ven afectadas por el principio de la congruencia.

Hace mención a los Radicados 29872 del 30 de octubre de 2007 y 27337 de septiembre de 2007 de la Corte Suprema de Justicia los cuales informan que debe haber congruencia entre el anuncio del sentido del fallo y el fallo. Da lectura a la acusación que se realizare en la audiencia respectiva donde se acusó por los dos delitos esto es Homicidio Agravado en la modalidad de tentativa y Fabricación Tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Considera que en el caso en concreto se conoce que el procesado apuntó y disparó de manera directa a la humanidad de la víctima tal como lo informó el testigo LUIS MIGUEL RAMIREZ SEGURA y SANDRA MILENA AVILA CORTES entre otros, testimonios que no fueron debatidos por la defensora técnica.

Señala que en varias estipulaciones probatorias se hace mención a heridas que son producidas por armas de fuego entonces que no puede desconocerse la utilización de un arma de fuego con el argumento de señalar que no se allegó al juicio oral examen balístico o declaración del técnico en balística. Aduce que era la defensa técnica la que debía aportar la prueba legal que el señor ARISTIDES OCORO CUERO tenía permiso para portar arma.

Finalmente solicita a esta Colegiatura se revoque la sentencia respecto de la absolución del punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones y en su lugar se emita fallo de condena por ese punible.

La Defensora Técnica del procesado solicita se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar se absuelva a su defendido del punible de Homicidio agravado en la modalidad de tentativa por las siguientes razones:

• Señala que el A-quo no dio aplicación al Art. 17 de la Ley 906 de 2004 –principio de concentración-, puesto que el juicio se llevó en varias sesiones. Entre cada sesión del juicio oral hubo intervalos de meses y por esta razón el A-quo no tuvo la suficiente concentración en el desarrollo del juicio.
• Informa que su defendido el día de los hechos y junto al señor DESIDERIO CUERO MICOLTA fueron a la casa de LUIS MIGUEL RAMIREZ quien se encontraba con su novia SANDRA MILENA AVILA, donde se le reclamaba al señor LUIS MIGUEL que devolviera una bicicleta que al parecer el día anterior había sido hurtada al señor RUBIEL IDROBO GAMBE. Fueron hasta la casa de este último para preguntarle si efectivamente el señor LUIS MIGUEL RAMIREZ era la persona que había hurtado la bicicleta. Al parecer se presenta una discusión y se escucha un disparo el cual impactó a un menor de edad que es hijo del procesado ARISTIDES OCORO. En ese momento el señor MIGUEL RAMIREZ ingresa a la casa del señor RUBIEL IDROBO donde queda escondido por espacio de cinco minutos. En ese momento el señor ARISTIDES lleva a su hijo herido a su casa de habitación, lugar en que la madre del procesado sufre un desmayo al ver a su nieto en esas condiciones. Luego el padre del procesado lleva al infante herido al Hospital informándole al señor Arístides Ocoro que se quede en la casa y atienda a su señora madre.
• Que la señora MARIA MARGARITA ANACONA informó que estando en la casa de habitación del procesado escuchó cuando sonaron unos disparos y que el joven ARISTIDES OCORO se encontraba en su casa atendiendo a su señora madre por el desmayo que había sufrido.
• Hace mención que una vez el señor LUIS MIGUEL RAMIREZ se había escondido en la casa de RUBIEL IDROBO va a la casa de su novia la señora SANDRA MILENA AVILA donde se esconde aproximadamente por quince minutos. Al momento de salir es sorprendido por el señor DESIDERIO CUERO MICOLTA quien le dispara de manera directa.
• Que las únicas heridas recibidas por la víctima fueron producto de las ocasionadas por el señor DESIDERIO CUERO MICOLTA y que si bien el señor ARISTIDES OCORO acechó al señor LUIS MIGUEL RAMIREZ en un primer momento con arma de fuego, luego tuvo que irse del lugar para atender a su hijo que se encontraba herido.
• Informa que su prohijado no tuvo injerencia en el acontecimiento que lesionó al señor LUIS MIGUEL RAMIREZ, pues fue el señor DESIDERIOO CUERO quien fue el único que tuvo dominio del hecho criminoso.
• Considera que la declaración de la señora SANDRA MILENA AVILA carece de credibilidad, que es falsa su declaración, puesto que rindió su testimonio en procura de los intereses de su compañero sentimental el señor LUIS MIGUEL RAMIREZ.
• Que en la inspección judicial al lugar de los hechos con la víctima, no se hace mención a la presencia del señor ARISTIDES OCORO CUERO.
• Que la Fiscalía no probó en el juicio oral la existencia del punible, además que no se demostró que su defendido no tuviera permiso para portar arma de fuego.
• Solicita se absuelva a su defendido y en caso de no prosperar esta petición principal se condene a su prohijado pero respecto del delito de lesiones personales, de acuerdo a las certificaciones que dieron los peritos de medicina legal.

En su calidad de no recurrente se le concede la palabra al señor ARISTIDES OCORO CUERO quien afirma ser inocente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La competencia de la Sala esta limitada al estudio de inconformidad de los recurrentes, como objeto de conocimiento en virtud de la alzada.

La Sala ingresa al estudio de los motivos de disenso con la sentencia, por cuanto los argumentos de los impugnantes reúnen los requisitos de una sustentación.

Al tenor de los cuestionamientos planteados por los recurrentes, se circunscribe el objeto de apelación como tema general para el efecto se requiere una exigente valoración probatoria y a partir de los hechos que se estimen probados se analice la adecuación de tales conductas en los verbos rectores. De cara a este compromiso, la Sala debería optar por analizar acuciosa y detenidamente los CDS de audio contentivos de cada una de las audiencias siguiendo los lineamientos del Art. 146 del CPP, igualmente de las pruebas presentadas en el juicio oral, específicamente, los relatos de los testimonios y de las estipulaciones probatorias, para de esta manera determinar si se dan los presupuestos legales necesarios para el proferimiento de una sentencia de condena o si, por el contrario, emerge cierto grado de duda en la ocurrencia del hecho o en la responsabilidad de los acusados y como tal se daría paso a una sentencia de contenido absolutorio por no cumplir a satisfacción las exigencias para emitir un fallo de esta estirpe y ser aplicables los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo que operan en favor del acusado.

Igualmente debe Resolver la Sala si se encuentra afectado el principio de concentración regulado en el Art. 17 de la Ley 906 de 2004 teniendo en cuenta el desarrollo del juicio oral concretamente el número y fechas de las audiencias.

De igual forma debemos pronunciarnos sobre la congruencia del anuncio del sentido del fallo que realizare el A-quo por los delitos de Homicidio Agravado en la modalidad de tentativa y Fabricación, Tráfico y Porte de armas de fuego o municiones y finalmente el proferimiento de la sentencia por el solo delito de Homicidio Agravado en la modalidad de tentativa si este cambio conlleva nulidad que requiera retrotraer el trámite por afectación de las formas propias del juicio.

En orden metodológico la Sala abordará ab initio el estudio del principio de concentración y su cumplimiento en el trámite del proceso; en razón a que de su resolución pende el análisis o estudio de los demás ítems.

El Principio de concentración en la Ley 906 de 2004

Traigamos a colación el pensamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre este tópico:

“4.1. La Sala, con fundamento en las finalidades de la casación, estimó oportuno examinar si desde la naturaleza y alcance de los principios de concentración, inmediación e inmutabilidad judicial , y la previsión legislativa del inciso 3º del artículo 454 de la ley 906 de 2004, es posible que se reanude un juicio oral presidido por un juez distinto del que instaló la vista pública.

La norma en comento es del siguiente tenor:

Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, ésta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar el juez.

Ab initio, se hace necesario recordar las características del procedimiento consagrado por el nuevo sistema para la celebración de la audiencia pública en el juicio oral, como punto de partida fundamentado en las finalidades de la casación.

Como bien se sabe, la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del nuevo proceso penal, donde los principios de inmediación y concentración de la prueba se manifiestan en el desarrollo de un debate público y oral, con la práctica y valoración de las pruebas recaudadas y con la participación directa del imputado. El principio de concentración se materializa con esa evaluación en un espacio de tiempo que le permita al juez fundamentar su decisión en la totalidad del acervo probatorio que se ha recaudado en su presencia.

En concreto, atendiendo a los principios de inmediación y concentración, en donde se centra el aspecto fundamental de este pronunciamiento, es deber del juez tener contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el contradictorio, sin alteración alguna, sin interferencia, desde su propia fuente. Por ello y para que la inmediación sea efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo. El debate puede agotar todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no se debe suspender por un periodo muy largo, pues de otra manera, parámetros de valoración como los propuestos en la Ley 906 de 2004 en sus artículos 404 y 420 , no se verían cumplidos, si se tiene en cuenta que la polémica, tanto jurídica como probatoria del juicio, se debe desarrollar ante el juez de conocimiento, en un lapso breve. (subrayado y negrilla de la Sala)

Desde esta perspectiva resulta lógico pensar que si la inmediación comporta la percepción directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes y la concentración implica la valoración del acervo probatorio en un lapso temporal que no puede ser prolongado, tales parámetros se verían afectados si en determinado momento del debate el juez que instaló la audiencia pública debe ser reemplazado por otro.

Por tanto, los principios de inmediación y concentración, inspiradores de un sistema con una estructura y finalidades claramente determinadas, solo cobran sentido a través de la participación activa, ineludible y permanente del funcionario de conocimiento, cuyo rol ha sido definido por la Corte Constitucional al momento examinar la constitucionalidad del artículo 361 de la Ley 906 de 2004
(…)
De acuerdo con lo anterior, se tiene que el juez de conocimiento es quien dirige el debate probatorio entre las partes y define la responsabilidad penal del acusado, con total garantía del debido proceso penal. Su permanencia hasta finalizar el debate y dictar el fallo correspondiente, es consecuencia lógica del respeto a los principios que se vienen examinando. Tanto así, que el inciso 3º del artículo 454 insiste en la permanencia física de funcionario que controla el debate al punto que, en caso de suspensión de la audiencia de juicio oral, la misma se debe repetir cuando dicho término incida en la memoria de lo sucedido, en los resultados de las pruebas practicadas, así se trate del mismo juez que ha tenido contacto directo con los medios de prueba, pues lo esencial es que mantenga invariable el conocimiento pleno del juicio, indispensable en la formación de su concepto acerca de lo ocurrido en esa fase del proceso. De otra manera se afectaría la estructura del nuevo modelo procesal penal y se distorsionaría el rol que debe cumplir el juez y, de contera, se desconocerían garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa.. ”

En igual sentido señaló:
“El quinto, congruente con el principio de continuidad, apunta a que “la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un término hasta de treinta (30) días, si se presentan circunstancias especiales que lo justifiquen” (artículo 17 de la Ley 906 de 2004).

Desde luego, tal alcance del principio de concentración no precisa necesariamente de la realización del juicio oral en una sola audiencia y en un solo día, pues al utilizar el término “no puede realizarse en una sola jornada”, el legislador condicionó tal acontecer a que estén dadas las circunstancias para ello, esto es, siempre que sea posible en el contexto real donde se desarrolle dicha diligencia, por ejemplo, ponderando la complejidad del asunto, la cantidad de pruebas admitidas que deban practicarse, la necesidad de conducir a testigos renuentes, la inasistencia de los sujetos sin cuya presencia no resulta viable surtir el juicio, amén de las obligaciones del funcionario respecto de otros trámites cursantes en su despacho.

También fue voluntad del legislador evitar que mediara en la realización de cada una de las sesiones del juicio oral un tiempo capaz de configurar una dilación injustificada, motivo por el cual dispuso que la suspensión fuera en “un plazo máximo de 10 días hábiles”, siempre que ello obedezca a circunstancias especiales que lo justifiquen. ”

Respecto del caso concreto se puede constatar de los registros que la Fiscalía presentó el escrito de acusación el 26 de marzo de 2007; sin embargo no existe en la carpeta el registro ni el acta de la audiencia de formulación de acusación. El día 27 de julio de 2007 se celebra la audiencia preparatoria y el día 17 de agosto de 2007 comenzó el juicio oral, audiencia en la cual se leyeron por parte de la Fiscalía las estipulaciones probatorias y una vez abierto el juicio para practicar las pruebas la Fiscalía desistió de la practica de unos testimonios, ya al momento de escuchar el primer testimonio se solicitó al juez la suspensión de dicha diligencia puesto que el primer declarante se encontraba en vacaciones y que atendiendo la teoría del caso de la Fiscalía era necesario suspender dicha diligencia.

El juicio continuó el 9 de octubre de 2007 con la participación de un nuevo juez de conocimiento , en esta diligencia se recibieron los testimonios de JHON JAIRO MUESES SAMBONI, LUIS FERNANDO RINCON GIRON, WILBER YESID MEDINA JAIMES Y CARLOS JULIO SANDOVAL MONDRAGON. Diligencia que se suspendió nuevamente a petición de la Fiscalía, ello en razón a que el señor CARLOS ANDRES LINCE CARMONA funcionario de la SIJIN MECAL se encontraba con 30 días de incapacidad y por tanto no podía comparecer a la audiencia.

No fue posible realizar la sesión agendada para el 18 de diciembre de 2007, en atención a que la Fiscalía no compareció a la diligencia. Se continuó con la vista pública el 12 de mayo de 2008 en la que se recibieron los testimonios de CARLOS ANDRES LINCE CARMONA, LUIS MIGUEL RAMIREZ SEGURA, SANDRA MILENA AVILA CORTES Y RUBIEL IDROBO GUAMPE. El despacho suspendió esta diligencia con fundamento en que había otras audiencias con preso que se debían atender.

Finalmente el 20 de junio de 2008 se continúa la audiencia de juicio oral, se escucha a las señoras CIRILA CUERO MONTAÑO, MARIA MARGARITA ANACONA y se le concede la palabra a los sujetos para que presenten sus alegatos de conclusión.

Luego el 19 de agosto de 2008 se anuncia el sentido del fallo y finalmente el 11 de febrero se da lectura al fallo.

De dicho recuento procesal considera la Sala que los argumentos presentados por la apoderada del procesado ARISTIDES OCORO CUERO tienen asidero en el sentido de pregonar la trasgresión del principio de concentración estipulado en el Art. 17 de la Ley 906 de 2004. Y es que al revisar minuciosamente los registros antes aludidos observa la Sala que las suspensiones del juicio oral en cada ocasión no obedecieron a causas sobrevinientes de especial gravedad , circunstancias que para esta Corporación son transcendentes teniendo en cuenta que el recaudo de las pruebas en el tiempo pueden en algún momento afectar la memoria del Juzgador, además de ello no se concibe como se prolonga una sesión de audiencia pública respecto de su continuación en trascurso de meses, trasgrediendo de esa forma el término excepcional de 30 días que faculta el legislador al juez para que suspenda la audiencia si se presentan circunstancias que lo justifiquen –Art. 17 Ley 906 de 2004-. Situaciones que se itera no fueron advertidas por el A-quo puesto que al momento de las sesiones de las audiencias celebradas nada dijo respecto de los motivos justificantes de la prolongación de ese juicio.

Y es que de acuerdo al precedente jurisprudencial reseñado es dable recordar que en cada caso en particular se deben analizar las vicisitudes que en el término del juicio oral, permitan verificar la demora del trasegar del juicio, circunstancia que no se presenta en el presente asunto puesto que –se itera- no se argumentó la prolongación en el tiempo del desarrollo del juicio oral, hecho que permite concluir que si resultó quebrantado el principio de concentración de la prueba.

Siendo evidente que esta indebida prórroga que se dio a las sesiones de audiencia pública del juicio oral, afectaron en el A-quo su proceso intelectivo de percepción y convicción de los medios probatorios. Nótese como el 19 de Agosto de 2008 anunció el sentido de fallo condenatorio contra el procesado por los delitos de Homicidio Agravado Tentado y Fabricación Tráfico y porte de armas de fuego o municiones y después en la audiencia de individualización de pena y sentencia sin dar trámite al Artículo 447 Ley 906 de 2004 condenó por el primer delito y absolvió por el segundo, hecho que demuestra fehacientemente la injerencia que el trascurso del tiempo tuvo en su voluntad lo que generó la trasgresión del principio de concentración.

En conclusión considera esta Corporación existe circunstancia que impide resolver de fondo el objeto de apelación presentado por los recurrentes, a partir de la presencia de una irregularidad sustancial que afecta e invalida la actuación.

Las anotaciones que anteceden hacen procedente dar paso al decreto de nulidad de lo actuado teniendo en cuenta el Art. 457 del C.P.P. a partir inclusive de la audiencia del juicio oral del 17 de agosto de 2007 con el propósito de disponer se rehaga tal actuación conforme a derecho.

No puede esta Corporación ingresar al estudio de las otras solicitudes presentadas por los recurrentes, por sustracción de materia en razón al decreto de nulidad de la actuación.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE:

PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado en este proceso, a partir inclusive de la audiencia realizada el 17 de Agosto de 2007, para que se proceda, conforme a los cánones procesales y jurisprudenciales.

Esta providencia queda notifica en estrados.




ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ
Magistrado



SOCORRO MORA INSUASTY
Magistrada



LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR
Magistrado Ponente
2006-04640