PROCESO No. 25632 REQUISOTOS PARA DETENCION Y PRISION DOMICILIARIA LEY 750 DE 2002

Proceso n° 25632



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL



Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 16


Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010)



VISTOS

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de LUIS OCTAVIO CASTRILLÓN TAMAYO en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó la pena de ochenta meses de prisión y ochocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa que el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de dicha ciudad emitió en contra de la referida persona como autor responsable de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 25 de agosto de 2005, en el sector de la carrera 13 con calle 4ª del barrio Las Cruces de Cali, autoridades de policía detuvieron tanto a LUIS OCTAVIO CASTRILLÓN TAMAYO como a John Fredy Durán Carmona, debido a que se movilizaban en el vehículo taxi de placas VBZ-071, en cuyo interior estaban camuflados catorce empaques que contenían más de treinta mil gramos de marihuana.

2. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura de la actuación a la luz de la ley 600 de 2000 (ordenamiento procesal vigente en el Distrito Judicial de Cali para la época de los hechos), vinculó mediante diligencia de indagatoria a los aprehendidos y les definió la situación jurídica.

Posteriormente, ante la solicitud de LUIS OCTAVIO CASTRILLÓN TAMAYO de acogerse al mecanismo de la sentencia anticipada, el organismo instructor le formuló cargos por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según lo establecido en el inciso 1º del artículo 376 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal, con el incremento previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004.

3. Correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali, despacho que condenó al procesado a la pena principal de ochenta meses de prisión y ochocientos salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal. Igualmente, le negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad.

En la dosificación punitiva, el a quo consideró que no era procedente la aplicación del artículo 14 de la ley 890 de 2004, al contrario de lo que estimó el organismo instructor en el pliego de cargos, ni tampoco el reconocimiento del descuento del artículo 351 de la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para el nuevo sistema acusatorio), que había sido solicitada por el defensor del procesado.

4. Apelada la sentencia anticipada, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, en decisión con un voto discrepante, la confirmó en su integridad.

Argumentó la mayoría, entre otras consideraciones, que la rebaja de que trata el artículo 351 de la ley 906 de 2004 sí procedía por favorabilidad, pero a la vez debía reconocerse el incremento punitivo del artículo 14 de la ley 890 de 2004, pues de lo contrario se vulnerarían los principios de legalidad e igualdad. Por consiguiente, al dosificar nuevamente la pena de prisión, llegó a idéntico resultado que el obtenido por el funcionario de primera instancia, es decir, a una pena que (aumentada de una tercera parte a la mitad en sus extremos punitivos y reducida en la mitad por el allanamiento tras ser individualizada) arrojaba un total de ochenta meses.

5. Contra el fallo de segunda instancia, el apoderado de LUIS OCTAVIO CASTRILLÓN TAMAYO interpuso el recurso de casación y, una vez que la demanda fue declarada ajustada a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.

LA DEMANDA

Al amparo de la causal primera de casación, propuso el recurrente un único cargo, consistente en la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 351 de la ley 906 de 2004 y del artículo 1 de la ley 750 de 2002.

Adujo acerca del primer aspecto que el procesado manifestó desde la diligencia de vinculación el deseo de acogerse al mecanismo de la sentencia anticipada, razón por la cual debía reconocérsele la rebaja del cincuenta por ciento en atención del principio de la ley penal más favorable; y que, por otro lado, no se entiende por qué las instancias no partieron en la individualización de la pena del mínimo de noventa y seis meses (que con la disminución de la mitad arrojaría como resultado cuarenta y ocho meses), a pesar de que anunciaron partir del llamado cuarto mínimo e incluso aceptaron que LUIS OCTAVIO CASTRILLÓN TAMAYO carecía de antecedentes penales.

En cuanto a la inaplicación del artículo 1 de la ley 750 de 2002, indicó que las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento figuran a favor del procesado demuestran la relación afectiva entre éste y su hijo, elementos de convicción que debían ser analizados a la luz de la buena fe, máxime cuando les era exigible a los funcionarios una demostración de carácter oficioso.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo objeto del recurso, en el sentido de imponer una pena de cuarenta y ocho meses de prisión, al igual que conceder la prisión domiciliaria.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representante de la Procuraduría General de la Nación señaló, en primer lugar, que el Tribunal sí aplicó en la dosificación punitiva el artículo 351 de la ley 906 de 2004 y, por consiguiente, no violó la ley sustancial en ese sentido.

No obstante, consideró que al mismo tiempo desconoció el principio de la ley penal más favorable en un aspecto no propuesto por el censor, debido a que aplicó de manera incorrecta el artículo 14 de la ley 890 de 2004, norma que tan solo era procedente para aquellas conductas punibles presentadas en vigencia de la ley 906 de 2004.

En segundo lugar, precisó que la alusión a la falta de aplicación del artículo 1 de la ley 750 de 2002 desborda la causal invocada por el demandante, pues su intención no fue otra que la de rebatir la apreciación probatoria efectuada por las instancias.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar oficiosamente la sentencia, en el sentido de redosificar la pena impuesta al tenor de los límites punitivos establecidos en la ley 599 de 2000, pero sin tener en cuenta el incremento del artículo 14 de la ley 890 de 2004.


CONSIDERACIONES

1. Problemas jurídicos

Dado que la demanda presentada por el abogado de LUIS OCTAVIO CASTRILLÓN TAMAYO fue declarada desde el punto de vista formal ajustada a derecho, no viene al caso pronunciarse acerca del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y debida argumentación por parte del demandante, pues a esta altura el procesado ha adquirido el derecho a que se le analicen de fondo los problemas jurídicos traídos a colación en el escrito correspondiente, en armonía con los fines de la casación de garantizar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de las personas que intervienen en la actuación, buscar la reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y unificar la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 206 de la ley 600 de 2000, ordenamiento procesal vigente para este asunto.

En este sentido, los temas que propuso el recurrente aluden a la violación directa por falta de aplicación (i) del artículo 351 de la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal del nuevo sistema acusatorio), que establece la rebaja de hasta la mitad de la pena imponible cuando el procesado acepta los cargos imputados; y (ii) del artículo 1 de la ley 750 de 2002, que consagra la prisión domiciliaria para los padres y madres cabezas de familia cuando prevalezca la protección de los intereses superiores del menor de edad.

La Sala abordará los planteamientos del censor en el orden anunciado para, por último, referirse a la solicitud oficiosa de casación presentada por la representante del Ministerio Público, atinente a (iii) la aplicación indebida de la ley 890 de 2004, disposición que en el artículo 14 incrementa los extremos punitivos de los tipos básicos de la parte especial del Código Penal en una tercera parte en el mínimo y la mitad en el máximo.
2. De la aplicación retroactiva del artículo 351 de la ley 906 de 2004

2.1. A raíz de la entrada en vigencia gradual y sucesiva del nuevo sistema de procedimiento penal derivado del acto legislativo número 03 de 2002 (que modificó los artículos 250 y 251 de la Constitución Política), esta Corporación siempre ha sostenido el criterio de que el principio de la ley penal más favorable no sólo se predica frente al tránsito de legislaciones en el tiempo, sino además ante la existencia paralela de ordenamientos procesales ordinarios dentro del mismo territorio nacional.

Lo anterior significa que, para los asuntos sometidos a la ley 600 de 2000, es posible aplicar de manera retroactiva normas más favorables previstas en la ley 906 de 2004, en la medida en que concurran todos los requisitos para la procedencia del principio en comento (identidad de supuesto fáctico, naturaleza del asunto y consecuencia beneficiosa), sin perjuicio de que en el respectivo distrito judicial hubiera comenzado a regir o no el proceso acusatorio.

Así lo sostuvo la Corte en pretérita oportunidad:

“[…] en virtud a la entrada en vigencia del nuevo Estatuto Procesal Penal y a su coexistencia con la ley 600 de 2000, la Sala viene insistiendo en aseverar que no obstante que el acto legislativo 03 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal de 2004 sólo son aplicables en los distritos judiciales en los cuales ha sido acuñado el sistema acusatorio desde el 1º de enero de 2.005 respecto a delitos cometidos a partir de esa fecha, ello no obsta para que en los demás, en donde aún rige la ley 600 de 2000, puedan aplicarse ciertas disposiciones de la ley 906 de 2004 de acuerdo con el principio de favorabilidad que opera en materia penal y procesal penal con efectos sustanciales por mandato del artículo 29 de la Carta Política y 6 de las leyes 600 de 2.000 y 906 de 2.004, fundada en que no sólo opera en casos de sucesión de leyes sino además en la coexistencia de normas, en tanto que los preceptos llamados a regular el asunto jurídico prevean el mismo supuesto de hecho y no hagan parte de la esencia o de la naturaleza jurídica del sistema procesal penal acusatorio reciente-mente implementado y el seleccionado le ofrezca ventajas al procesado o condenado” .

En lo que de ninguna manera ha sido pacífica la jurisprudencia es en lo relativo al específico tema de la aplicación retroactiva del inciso 1º del artículo 351 de la ley 906 de 2004 (según el cual la “aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible”) para efectos del trámite de la sentencia anticipada prevista en el artículo 40 de la ley 600 de 2000 (que consagra, a “partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación” –inciso 1º–, una “disminución de la tercera parte de [la pena] por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad” –inciso 4º –”).

Sin embargo, a partir del fallo de 8 de abril de 2008 , ha dominado la postura en virtud de la cual la figura de la sentencia anticipada de la ley 600 de 2000 es asimilable a la del allanamiento a cargos de la ley 906 de 2004 y, por lo tanto, la primera es respecto de la segunda susceptible de aplicar el principio de la ley penal más favorable:
“En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta más cara al ser humano la interpretación que permite la aplicación retroactiva, por vía de favorabilidad, del artículo 351 del nuevo Estatuto procesal.

”Reconoce esta decisión que, en esta modalidad de Estado, pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opción que más identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso, y según los artículos 1,6, 7, 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad.

”[…] El punto de desencuentro se centra en que para la Sala la filosofía de los preacuerdos y negociaciones que subyace a la terminación anticipada del proceso en la ley 906 de 2004 es la nota diferenciadora que impide la equivalencia de la institución con la de la sentencia anticipada.

”Sin embargo, el presupuesto de la tesis tiene un esguince, toda vez que, en el mismo estatuto procesal, las figuras del allanamiento a cargos y de los preacuerdos se encuentran previstas en capítulos independientes, la primera en el capítulo de la formulación de la imputación, específicamente en el artículo 288.3; ahora, cuando la institución es nuevamente mencionada en el capítulo de los preacuerdos y negociaciones, se hace para trazar sus efectos, es decir, que el imputado que se allana a los cargos accede a una rebaja de pena de hasta la mitad y este marco de movilidad le corresponde al juez autónomamente, más allá de los criterios que aporten las partes e intervinientes en la audiencia de individualización de pena y sentencia -artículo 447 de la ley 906 de 2004-.

”Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado consenso y las consecuencias de ese acto unilateral, libre y voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere -hasta la mitad-.

”Desde esta observación, sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem; en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía; lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena ni subrogados; esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada.

”Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad de la aplicación del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo, que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presu-puestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso.

”Entonces, las notas diferenciadoras que se han edificado para desestimar la aplicación del principio de favorabilidad a un sentenciado anticipadamente que pretende acceder al beneficio punitivo del artículo 351 de la ley 906 de 2004, aún ofrecen discusiones profundas que han marcado la disparidad de los criterios jurisprudenciales y que deben resolverse con una interpretación que desarrolle el principio de igualdad que se afecta cuando el azar marca la suerte del ciudadano, según decida un operador judicial u otro, o cuando el ciudadano acude a la Corte Constitucional para que se pronuncie de manera diferente.

”Como se observa razonable interpretar que si bien los acuerdos y negociaciones son notas singulares del nuevo sistema procesal pero el allanamiento a cargos tiene unos matices respecto de los cuales no es totalmente asertivo decir que se corresponda con la misma filosofía de los primeros, la Sala no casará el fallo impugnado, porque una nueva observación indica que esta institución no es específica del nuevo procedimiento, a la misma no subyace una relación consensuada entre fiscal e imputado y por tanto puede ser observada como homologable con la sentencia anticipada” .

En consecuencia, dentro del trámite de la sentencia anticipada solicitada durante la etapa de instrucción es viable reconocer el descuento de “hasta la mitad” señalado en el inciso 1º del artículo 351 del nuevo ordenamiento, en lugar de la rebaja de la tercera parte contemplada en el inciso 4º del artículo 40 de la ley 600 de 2000.

2.2. En el presente caso, el funcionario de primera instancia partió en la dosificación punitiva de la sanción de ocho a veinte años de prisión y de mil a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa de que trata el inciso 1º del artículo 376 de la ley 599 de 2000 (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes), en atención de la conducta imputada al procesado (transportar más de treinta mil gramos de marihuana).
En relación con la pena privativa de la libertad, adoptó como ámbito de movilidad el denominado cuarto mínimo, que oscila de ocho a once años de prisión (o, lo que es lo mismo, de noventa y seis a ciento treinta y dos meses), de manera que con base en los parámetros del inciso 3º del artículo 61 ibídem la fijó en ciento veinte meses de prisión .

En cuanto a la sanción pecuniaria, tuvo en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 39 de la ley 599 de 2000 y la individualizó en mil doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa .

A dichos guarismos tan solo les reconoció la rebaja de la tercera parte señalada en el inciso 4º del artículo 40 de la ley 600 de 2000, para una pena final de ochenta meses de prisión y de ochocientos salarios mínimos de multa.

Lo anterior, por cuanto negó la aplicación de la ley 906 de 2004 en el trámite de la sentencia anticipada con el argumento de que entre ésta y la figura de los preacuerdos existen “diferencias sustanciales [que] impiden equipararlas para reconocer favorables efectos retroactivos” .

Conforme a lo reseñado en precedencia (supra 2.1), dicha postura riñe con el actual criterio de la Corte, de acuerdo con el cual la aceptación de cargos para sentencia anticipada es asimilable al allanamiento que de los mismos se presenta en el nuevo sistema cuando no ha mediado un consenso con el organismo de persecución.

Ahora bien, a pesar de que el Tribunal confirmó la pena impuesta por el a quo, lo hizo con base en una nueva dosificación punitiva que no obstante los planteamientos del censor sí tuvo en cuenta la aplicación más favorable del artículo 351 de la ley 906 de 2004, tal como se advierte de la simple lectura del fallo de segunda instancia:

“Esta corporación, al aplicar las leyes 890 y 906 de 2004, estableció que para ese mismo delito el cuarto mínimo estaba entre 128 y 186 meses, en el cual debemos ubicarnos siguiendo los lineamientos de la primera instancia, incrementando también el mínimo en un 25%, lo que nos arroja un resultado parcial de 160 meses, al cual le quitaremos la mitad por haberse acogido a sentencia anticipada dentro de la indagatoria, obteniendo una pena definitiva de 80 meses” (negrillas de la Sala).

En este orden de ideas, no es posible afirmar que el ad quem violó de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 351 del nuevo ordenamiento adjetivo, pues independiente a los otros criterios adoptados para que la pena arrojara igual resultado al proferido por la primera instancia (como el relativo a la procedencia del artículo 14 de la ley 890 de 2004), lo cierto es que no sólo reconoció la norma jurídica reclamada por el demandante, sino que además lo hizo en el monto más alto en beneficio del procesado (esto es, la disminución del cincuenta por ciento de la pena).

Situación distinta ocurre con que en dicha dosificación el Tribunal haya decidido incrementar los extremos punitivos de la pena, pues como bien lo señaló la representante del Ministerio Público en el concepto, ello obedece a un problema jurídico diferente del planteado por el defensor, que será abordado más adelante (cf. infra 4).

Tampoco acierta el recurrente al reclamar que la pena no se fijara en el mínimo imponible, pues los únicos argumentos que expuso en sustento de tal postura consistieron en señalar que las instancias (i) escogieron como ámbito de movilidad el llamado cuarto mínimo y (ii) admitieron que LUIS OCTAVIO CASTRILLÓN TAMAYO carecía de antecedentes penales.

En cuanto a lo primero, la Sala debe precisar que establecer los límites punitivos en el cuarto de movilidad más beneficioso para el procesado no implica que la sanción tenga que individualizarse siempre y en todos los casos en el mínimo, pues lo uno obedece a la concurrencia de circunstancias genéricas de agravación que se hayan imputado en la resolución de acusación o su equivalente (inciso 2º del artículo 61 de la ley 599 de 2000 ); y lo otro, a criterios como la gravedad del asunto, el daño potencial o real creado, la intensidad del dolo y la función que ha de desempeñar la pena en el caso concreto (inciso 3º ibídem).

Respecto de lo segundo, es de destacar que la falta de antecedentes penales es tan solo una de las circunstancias de menor punibilidad (numeral 1 del artículo 55 del Código Penal) que también habrá de tenerse en cuenta a la hora de concretar los referidos ámbitos, pero que no incide en la determinación del monto de la pena por parte del funcionario judicial.

En consecuencia, el reproche por falta de aplicación del artículo 351 de la ley 906 de 2004 está destinado al fracaso.

3. De la ley 750 de 2002

3.1. La Sala, en pretéritas oportunidades, ha recalcado que la procedencia de prisión o detención domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia no depende de manera exclusiva de su condición de tal, sino de la concurrencia de esta condición con otros factores:

“[…] para que un procesado, sin distingo de género, acceda a la detención domiciliaria en los términos de la ley 750 de 2002 deben converger los siguientes requisitos:

”1. Que el delito endilgado no esté excluido expresamente; vale decir, que no se trate de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada.

”2. Que [el procesado] no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.

”3. Que sea una mujer o un hombre cabeza de familia. Para este efecto, se acude a la definición contenida en el artículo 2° de la ley 2ª de 1982, interpretada a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

”Artículo 2. Para efectos de la presente ley, entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia” quien siendo soltera o casada tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

”[…] 4. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

”Los cuatro requisitos señalados en el punto anterior deben verificarse al mismo tiempo, de modo que si deja de cumplirse uno de ellos, la detención domiciliaria por ser cabeza de familia no tendrá lugar.

”En otras palabras, si una de tales exigencias deja de cumplirse, ya no sería necesario analizar la pertinencia de las restantes, porque, sencillamente, ausente una, la detención domiciliaria ya no procede” .

3.2. En el asunto que concita la atención de la Sala, el demandante destacó como única razón del Tribunal para negarle a LUIS OCTAVIO CASTRILLÓN TAMAYO la prisión domiciliaria la de no demostrar relación afectiva alguna entre el procesado y su hijo, postura que además de no circunscribirse a la naturaleza propia de la violación directa de la ley sustancial es, en todo caso, insuficiente para desvirtuar por cualquier vía la decisión del fallo impugnado, pues no se advierte controversia alguna respecto del otro requisito cuya ausencia fue aludida en este caso, concerniente al hecho de que para la segunda instancia esta persona representa un peligro para la comunidad y el resto de los asociados. En palabras del ad quem:

“[…] tenemos que el censor solicita a favor de su pupilo el sustituto domiciliario en atención a la ley 750 de 2002, alegando que por ostentar la responsabilidad económica de su menor hijo merece ser regresado a su hogar.

”No obstante, olvida que también debe acreditar el desempeño personal, familiar, laboral y social, el cual debe reflejar seria, fundada y motivadamente que el implicado no evadirá el cumplimiento de la pena y que no es un peligro para la sociedad, circunstancia que frente al asunto en concreto no se vislumbra, pues la normativa exige una comprobación idónea que permita evidenciar el buen comportamiento en estos aspectos del procesado, lo que sin duda no se advierte en el plenario con elementos de prueba que de forma efectiva así lo indiquen” .

Tampoco podía desvirtuar el demandante la doble presunción de acierto y legalidad que ostenta la sentencia impugnada con tan solo asegurar que los documentos que obran a favor de las cualidades personales y familiares del procesado debían analizarse con criterios de buena fe, o que el funcionario tenía que indagar por la condición de cabeza de familia de manera oficiosa, ya que la presunción del artículo 83 de la Constitución Política no es incompatible con las cargas probatorias en las actuaciones judiciales , ni el funcionario tiene la obligación ineludible de suplir, ignorar o subsanar las deficiencias que en la sustentación de sus solicitudes ostenten los defensores.

3.3. En consecuencia, como ninguno de los argumentos presentados por el apoderado de LUIS OCTAVIO CASTRILLÓN TAMAYO está llamado a prosperar, la Corte no casará en razón de los mismos el fallo objeto del extraordinario recurso.
4. De la solicitud de casación oficiosa

4.1. La Sala ha sido enfática al afirmar que los incrementos del artículo 14 de la ley 890 de 2004 a los tipos básicos del Código Penal sólo pueden aplicarse en aquellas actuaciones regidas al amparo de la ley 906 del mismo año:

“Así, el 7 de febrero del 2006 afirmó:

”[…] Como viene de verse, es evidente que por voluntad del legislador el incremento general de penas establecido en el artículo 14 de la ley 890 de 2004 se encuentra atado exclusivamente a la implementación del sistema acusatorio (ley 906 de 2004), de donde puede concluirse que, en aquellos distritos judiciales en los cuales aún no se ha implementado el referido sistema procesal, no tiene aplicación el aumento de penas y, por tanto, rigen los extremos punitivos establecidos en la ley 599 de 2000 […].

”En oportunidad posterior, agregó:

”[…] la aplicación de esa ley [ley 890 del 2004] está ligada al nuevo sistema procesal implementado por la ley 906 del 2004, esto es, debe operar en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar del ‘sistema acusatorio oral’.

”Sobre este tema igualmente se ha pronunciado la Corte, por ejemplo en el fallo de tutela del 7 de febrero del 2006 (radicado 24.020), en el cual explicó:

”En el asunto que hoy ocupa la atención de la Sala, el criterio judicial cuestionado en la demanda prohíja una profunda desigualdad en la aplicación de la ley penal, pues como quedó arriba reseñado, aunque se trata de un caso que no se rige por el sistema acusatorio de la ley 906 de 2004, donde el procesado se acogió al trámite de la sentencia anticipada, de un lado, se le aplicó el aumento general de penas que estableció la Ley 890 de 2004 y, de otro, se le negó la posibilidad de que le considerara la mayor rebaja de pena que establece la ley 906 de 2004 para los casos de allanamiento a la imputación en ese sistema procesal.

”La desigualdad se evidencia con claridad, pues un procesado condenado por idénticas razones a las que lo fue el aquí accionante, pero cuya conducta hubiese ocurrido en un lugar donde se aplique el sistema acusatorio, tendría la posibilidad de acceder a una mayor rebaja de pena en caso de un allanamiento a la imputación, en los términos del artículo 351 de la ley 906 de 2004.

”Pero la Sala no duda en señalar que la desigualdad evidenciada sólo se deriva de una errónea aplicación del aumento general de penas que se adoptó en el artículo 14 de la ley 890 de 2004 a un evento que no se rige por el sistema acusatorio, pues de acuerdo con los antecedentes históricos de la aludida ley, su propósito no fue otro que permitir la puesta en marcha de un sistema procesal basado en una significativa negociación de penas, que exigía por tanto el aumento general de las mismas para mantener una proporcionalidad sancionatoria razonable que respondiese a las múltiples formas de negociación y rebajas previstas […].

”Por lo tanto, se ve obligada la Sala a aceptar que, al igual que la ley 906 de 2004, la norma de aumento general de penas, vigente desde el 1º de enero de 2005, debe aplicarse gradualmente en aquellos distritos judiciales donde se vaya implantando el sistema acusatorio y con exclusividad a los casos que se rigen por el mismo […]

”En las condiciones reseñadas, que hoy se reiteran, se tiene que la aplicabilidad de la ley 890 del 2004 se supedita al mismo proceso de gradualidad de la ley 906 del mismo año, obviamente con las excepciones que aquella misma determinó en su artículo 15, esto es, que los artículos 230 A, 442, 444, 444 A, 453 y 454 A del Código Penal, introducidos o modificados en aquel estatuto, comenzaron a regir en ‘forma inmediata’. Lo último también sucedió con el inciso 2° del artículo 454, pero fue declarado inexequible” .

Posteriormente, la Corte precisó que no es posible negar la aplicación retroactiva del artículo 351 de la ley 906 de 2004 con el argumento de que tal rebaja debe calcularse a partir del incremento punitivo de que trata el artículo 14 de la ley 890 de 2004:

“[…] fue equivocado el principal argumento por el cual el Tribunal negó la aplicación retroactiva del inciso 1º del artículo 351 de la ley 906 de 2004, pues el hecho de que la providencia impugnada haya sido proferida cuando en el Distrito Judicial de Antioquia aún no había comenzado a regir la ley 906 de 2004, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 530 ibídem, no era una razón jurídicamente válida para concluir que dicha disposición todavía no podía reconocerse a favor de los procesados y, por el contrario, ignoraba la igualdad que debía predicarse respecto de aquellos que sólo por el hecho de estar en otra región del país sí podían verse sustancialmente beneficiados.

”Así mismo, tampoco resulta afortunada la comparación que hizo el ad quem en sustento de su postura, en el sentido de que ello es así en la misma medida en que el artículo 14 de la ley 890 de 2004 sólo es aplicable para los asuntos sometidos al imperio de la ley 906 de 2004, ya que es diferente limitar el alcance de una norma que incrementa punitivamente los tipos básicos de la ley 599 de 2000 a darle cabida al principio de la ley penal más favorable, que como tal debe reconocerse sin excepción alguna y de manera preferente a la norma restrictiva u odiosa.

”En efecto, cuando la Sala ha precisado en anteriores providencias que los incrementos de la ley 890 de 2004 únicamente deben aplicarse en los distritos judiciales donde rige el sistema acusatorio, lo ha hecho con fundamento en que los mismos fueron consagrados por el legislador para justificar el tratamiento punitivo dentro de un sistema que, como el contemplado en la ley 906 de 2004, pretende, en teoría, hacer prevalecer la justicia criminal consensuada por encima de la definición ‘ordinaria’ de los conflictos mediante juicio y, por consiguiente, tal postura jurídica obedece a una interpretación tan restrictiva como teleológica de la norma, de manera que la extensión punitiva a asuntos propios de la ley 600 de 2000 no sólo carecería de cualquier sustento atendible, sino que además sería desconocedor del principio universal del favor rei, criterio llamado a regir toda intervención potestativa, interpretativa y valorativa por parte del funcionario judicial.

”De ahí que es un contrasentido proponer como argumento la aplicación condicionada del artículo 14 de la ley 890 de 2004 para excluir de todo reconocimiento a aquellos que están sometidos a la ley 600 de 2000, pues en últimas se trataría de invocar una postura jurídica que en todo momento debería propugnar por la protección de la persona con el inusitado fin de hacer precisamente lo contrario, es decir, de negar el descuento más favorable a aquellos que han aceptado cargos dentro del trámite de sentencia anticipada previsto en el artículo 40 ibídem” .

Así mismo, la Sala ha establecido que cuando el principio de igualdad entra en conflicto con el de la ley penal más favorable, debe dársele preferencia a éste por encima de aquél:

“La tensión que pudiese existir entre el principio constitucional de igualdad y el de favorabilidad, en la aplicación de las dos normas vigentes, necesariamente debía ser resuelta a favor de esta última garantía ya que, lo ha dicho la Sala, ‘la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les dé tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced’” .

4.2. En el asunto materia de interés, el Tribunal estableció que la sanción privativa de la libertad aplicable al caso concreto era la estipulada en el inciso 1º del artículo 376 del Código Penal (esto es, de ocho a veinte años de prisión o, lo que es lo mismo, de noventa y seis a doscientos cuarenta meses), aumentada en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, en atención de lo previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004, lo que significa que, en su criterio, los límites punitivos debían oscilar entre los ciento veintiocho y los trescientos sesenta meses.

Habiendo establecido como ámbito de movilidad el cuarto mínimo (es decir, una pena que se mueve de ciento veintiocho a ciento ochenta y seis meses), la individualizó en ciento sesenta meses, guarismo al cual le restó el cincuenta por ciento debido a la aplicación retroactiva del artículo 351 de la ley 906 de 2004, para un total de ochenta meses de prisión .

Según el ad quem, si bien la nueva norma del nuevo Código de Procedimiento Penal procedía por el principio de la ley penal más favorable, la disposición que incrementó los tipos básicos del ordena-miento sustantivo también lo era en razón de otros dos principios: (i) el de legalidad y (ii) el de igualdad.

El primero de ellos, por cuanto los hechos imputados ocurrieron el 25 de agosto de 2005, fecha en la cual ya había entrado en rigor la ley 906 de 2004 en los Distritos Judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira, de conformidad con lo señalado en el artículo 530 de la normativa en comento. Y el segundo, debido a que

“[…] no sería justo que a una persona que haya cometido el mismo delito en la misma fecha pero en Bogotá se le incremente la pena conforme a la ley 890 y se le rebaje la mitad por haber aceptado cargos en la audiencia de formulación de imputación, mientras que aquí en Cali no se le agrave la pena pero se le disminuya en la mitad” .

Ninguno de los argumentos empleados por el Tribunal para justificar la aplicación del artículo 14 de la ley 890 de 2004 es convincente. Por un lado, no es cierto que a partir del 1º de enero de 2005 el artículo 14 de la ley 890 entró en rigor para los distritos judiciales en donde no había comenzado el nuevo sistema, pues, como se reseñó en precedencia (supra 4.1), la Corte ha enfatizado que el reconocimiento de dicha norma tiene que ir de la mano de la vigencia gradual y sucesiva de la ley 906 de 2004. De ahí que no era posible invocar el principio de legalidad.

Por otro lado, la situación de desigualdad aludida por el ad quem no tiene razón de ser, ya que lo jurídicamente relevante en materia de aplicación de la ley penal es la interpretación más beneficiosa para los intereses del procesado, de manera que (como también se indicó supra 4.1) cualquier conflicto que se presente entre el principio de la ley penal favorable y el de igualdad tiene que resolverse a favor de aquél, sin que tengan cabida criterios que conduzcan a eliminar las consecuencias mucho más ventajosas para quienes cometieron los delitos bajo el imperio de la ley 600 de 2000.

Lo que quiso el Tribunal fue, en últimas, demostrar en estos casos la intrascendencia o inoperancia de la aplicación retroactiva del artículo 351 de la ley 906 de 2004 (que, como se dijo supra 2.2, sí reconoció), con el argumento de que, al también reconocer el artículo 14 de la ley 890 de 2004, los resultados terminarían siendo idénticos al dosificar la pena sin los incrementos a los tipos básicos del Código Penal y con la rebaja de la tercera parte consagrada en el anterior estatuto de procedimiento. Pero tal postura, reitera la Sala, obedece a un condicionamiento odioso, restrictivo y contrario a derecho por parte de la segunda instancia.

4.3. En este orden de ideas, le asiste la razón a la representante del Ministerio Público cuando sostuvo que el Tribunal violó de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 14 de la ley 890 de 2004, motivo por el cual la Corte casará oficiosa y parcial-mente el fallo impugnado, en el sentido de redosificar la pena sin el aumento de la tercera parte en el mínimo y la mitad en el máximo en la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes prevista en el inciso 1º del artículo 376 del Código Penal.

Por consiguiente, si el ad quem partió de una pena de ciento sesenta meses de prisión después de haber señalado como ámbito de movilidad un cuarto mínimo que iba de ciento veintiocho a ciento ochenta y seis meses de prisión , la sanción debería ser fijada en ciento cuarenta y siete meses y veinticinco días de prisión.

Pero como ese monto es mucho más grave que el de ciento veinte meses impuesto por el a quo en el fallo de primer grado , la Corte reconocerá sobre este último guarismo la rebaja del cincuenta por ciento de la pena que aplicó el Tribunal por la sentencia anticipada , para un resultado de sesenta meses de pena privativa de la libertad.

En lo que a la sanción de multa atañe, el Tribunal no hizo pronuncia-miento alguno, por lo que deberá entenderse que mantuvo la de la primera instancia, inicialmente individualizada en mil doscientos salarios mínimos , pero en lugar de la rebaja de la tercera parte, la Sala seguirá el criterio del ad quem y la disminuirá en la mitad, para un total de seiscientos salarios mínimos.

En consecuencia, la pena en contra de LUIS OCTAVIO CASTRILLÓN TAMAYO será reducida a sesenta meses de prisión y seiscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

Adicionalmente, la Sala aclarará que la pena accesoria tendrá un término igual al de la privativa de la libertad aquí redosificada. También precisará que el fallo objeto del recurso permanecerá incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación. Por último, comunicará de manera inmediata esta decisión al Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali, despacho que en virtud de la ley 553 de 2000 tiene que estar al tanto del derecho de libertad del procesado, para que en virtud de la redosificación punitiva y de los descuentos que haya obtenido o no esta persona durante el tiempo en que ha permanecido detenido adopte la decisión que en derecho corresponda.


En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE

1. NO CASAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en razón del cargo planteado por el demandante.

2. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de redosificar la pena impuesta en contra de LUIS OCTAVIO CASTRILLÓN TAMAYO en sesenta (60) meses de prisión y seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.

3. ACLARAR que el término de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es idéntico al de la sanción privativa de la libertad aquí redosificada.
4. PRECISAR que la sentencia recurrida se mantiene incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación.

5. LIBRAR la comunicación a que hace referencia este proveído.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.




MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS



JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ



ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Salvamento de voto


JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Permiso


JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ



TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria




SALVAMENTO DE VOTO



Ref.: Casación 25632
MP Dr. Julio Enrique Socha Salamanca Procesado: Luis Octavio Castrillón Tamayo


El motivo de mi respetuoso disenso en torno a la decisión mayoritaria descansa en el hecho de haber considerado y decidido en la respectiva providencia que la Ley 890/04 y específicamente el artículo 14 -en cuanto incrementa los límites punitivos para todos los delitos- no es aplicable en todo el territorio nacional sino progresivamente en aquellos distritos judiciales en los cuales se va implementando gradualmente el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal adoptado por el Al 03/02 y la Ley 906/04. En síntesis, que la vigencia y aplicación de la 890 va de la mano con el nuevo sistema.

Los razonamientos de mi disentimiento, que ya han sido consignados en casos similares se pueden condensar así:

Para el suscrito la Ley 890 rige en todo el territorio colombiano, no empece reconocer explícitamente que los debates en el Congreso hacia un norte determinado apuntaron, aunque al final una fuera la concepción y otra el fruto materializado en la ley.

No obstante que la cuestionada ley “por la cual se modifica y adiciona el Código Penal” fue expedida por el Congreso de la República dentro de los plazos previstos por el Acto Legislativo y que en los debates que antecedieron a su aprobación se afirmó que “la modificación y adición de los cuerpos normativos correspondientes, incluidos en la ley estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria de hábeas corpus, los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto orgánico de la Fiscalía, tienen el propósito exclusivo de adoptar el remozado sistema de procedimiento penal y, por tanto, las disposiciones que pueden ser objeto de valoración en esta oportunidad deben guardar relación directa con aquellos asuntos que en el Código Penal aluden a aspectos que permiten el cabal desarrollo del sistema acusatorio, (optándose por ello excluir algunas disposiciones del proyecto original).

Y siendo cierto, igualmente, que en relación con el tema del aumento punitivo se haya dicho que “la razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”, no lo es menos que examinadas otras circunstancias -que van más allá del simple criterio histórico que permite desentrañar el verdadero sentido y alcance de la ley- y que analizados los principios superiores fundantes del vigente Estado social de derecho, tal Ley debe entenderse de aplicación general en el territorio patrio.
En primer lugar el artículo 15 de ella al hablar sobre su vigencia dispuso que “la presente ley rige a partir del 1º de enero de 2005, con excepción de los artículos 7º a 13, los que entrarán en vigencia en forma inmediata”, significando con eso -a diferencia de lo expresamente señalado en el Acto Legislativo 03 de 2.002 y en la Ley 906 de 2.004- que no fue establecida limitación espacial alguna y que por ende (como es lo general en toda ley de la República) su aplicación lo era para toda la Nación, con independencia de que en uno u otro distrito entrare o no a regir el sistema acusatorio, por manera que si el querer del legislador hubiera sido ciertamente el de limitarla espacialmente y condicionarla a la gradualidad, de esa forma lo habría expresado, tal como lo hizo en los dos citados preceptos normativos, esto es, habría hecho que la ley se condicionara a sí misma o que su aplicación quedara sometida a la implementación gradual del nuevo sistema. Y para ello bastaba que en un renglón así lo hubiera señalado.

De otra parte, dado el contenido de la Ley 890, es evidente que su nacimiento al campo jurídico no es fruto indisoluble e inescindible de lo dispuesto por el Acto Legislativo, ni depende de él para su aplicación (sin que con esto se quiera desconocer lo que en los debates del Congreso se dijo al respecto) pues -como ha de recordarse- en la mencionada reforma a la Carta al crearse la Comisión a ella se le encargó -entre otras cosas- presentar dentro de un perentorio plazo “los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema”, los que de no ser convertidos en ley por el legislador dentro del término señalado abrirían paso a que mediante facultades extraordinarias el gobierno profiriera “las normas legales necesarias al nuevo sistema”, pudiendo expedir o modificar cuerpos normativos, entre ellos el código penal (cfr Art. 4° trans.).

Lo vinculante con el nuevo sistema, o lo condicionado a él, conforme al acto legislativo, son y serán aquellas disposiciones ‘pertinentes’ y ‘necesarias’ para adoptarlo, para ponerlo en funcionamiento, como inexorablemente sucede con el código de procedimiento penal, pues sin su oportuna expedición el novedoso sistema no podía tener desarrollo y aplicación; cosa distinta a lo que se predica del contenido de la Ley 890, como que con o sin su expedición el sistema podía ser aplicado sin tropiezo alguno a partir del 1° de enero de 2005. Dicho en términos sencillos: si lo que hoy es ley 890 se hubiera expedido -a guisa de ejemplo- en el mes de junio de 2005, ninguna duda abriga el que los fiscales y jueces de los distritos judiciales pioneros habrían comenzado sus funciones normalmente el primer día de aquel año con la aplicación de la Ley 906.

Por eso, para el suscrito no se advierte cuál es su relación inescindible con la implementación o desarrollo del sistema pues se trata de una modificación y adición a un Código Penal que es de aplicación nacional y que en la práctica no ha demostrado tal conexidad, como que aún sin la Ley 890 -se insiste- el nuevo ordenamiento habría comenzado a funcionar en los distritos en que ello ha sucedido. Así, en qué se vería afectado el desarrollo o implementación del sistema mismo de no aplicarse sus preceptos? es innegable que los delitos nuevos que en ella se tipificaron (arts. 7 y 13 de la ley) lo fueron para todo el territorio nacional, pues absurdo sería afirmar que unas conductas son constitutivas de delito en cierta parte del país y en otras no, siendo incuestionable -además- que los delitos a los que se aumentaron penas de modo específico en la Ley (arts. 8 a 11) son tales en toda la Nación y ellos afectan por igual a la administración de justicia trátese o no de sistema acusatorio.

Asimismo -y para apuntalar el que la Ley 890 no era indispensable al nuevo sistema- qué tiene que ver con su iniciación o adopción, a términos del A L 03/02, la consagración en el artículo 7 del delito de “ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad”? Ningún vínculo con aquél asoma razonablemente, como que ni el argumento de descongestión tiene cabida pues sin duda las Unidades de Fiscalía dedicadas a la investigación de ese comportamiento (que al parecer recoge una de las modalidades del secuestro simple) tendrán que seguir realizando igual labor, con el mismo número de expedientes, sólo que ahora bajo una denominación jurídica distinta y con un tratamiento punitivo menos severo. De aparejar una consecuencia como la anotada, los mismos argumentos podrían predicarse de muchas otras delincuencias que mantienen por igual de congestionadas a las diversas unidades de fiscalía.

Bajo esta teleología debe resaltarse igualmente que de estar atada la Ley 890 a la aplicación del nuevo sistema no podía dársele aplicación previa a una parte del articulado de aquélla antes del 1° de enero de 2005; pero en contra de todo argumento así sucedió y hasta ahora no conoce el suscrito que algún juez o tribunal del país la haya inaplicado. Los artículos 7 a 13 comenzaron su vida jurídica a partir del 7 de julio, tal como con claridad lo señala el 15 de la mencionada legislación. Mírese cómo el falso testimonio, el soborno, el fraude procesal, etc. son conductas típicas inmemoriales y su incremento de pena no tiene por qué vincularse con un nuevo sistema de enjuiciamiento criminal que comenzaría 5 meses después, y que -eventualmente- habría podido no entrar a operar a partir de enero si la Corte Constitucional hubiera declarado inexequible el código de procedimiento, conforme lo pedían plurales demandas de inconstitucionalidad.

Ahora, una inquietud que no encuentra respuesta satisfactoria en los defensores de la tesis contraria apunta a lo siguiente: si alguien cometió un falso testimonio en el mes de agosto de 2004 (prisión -ya incrementada- de 6 a 12 años) hubiera podido alegar que no se le tuviera en cuenta esa pena si el código de procedimiento hubiera sido declarado inexequible y se tuviera que haber tramitado otro en el congreso?. La respuesta parece indiscutible: una petición así carecería de prosperidad, pues la aplicación de la Ley 890 operaba sin sujeción a la aplicación del nuevo sistema. Desde el 7 de julio la Ley 890 (Arts. 7 a 13) no abrigaba dudas respecto de su aplicación inmediata, per se, autónoma, como sí las generaba la aplicación misma de la Ley 906 mientras estaba pendiente el fallo de constitucionalidad.

Un último argumento que se puede ofrecer en aras de reafirmar la conclusión que se ha adelantado apunta a precisar que si bien es cierto que los aumentos de penas encuentran en buena parte su razón de ser en mostrar correspondencia con los más altos descuentos por terminación abreviada del proceso reglados por la Ley 906, también lo es que la desigualdad que en principio pareciera derivarse de la aplicación de un incremento de pena con la rebaja de solo una tercera parte por sentencia anticipada no es más que aparente, en la medida en que si una persona acepta los cargos por vía del artículo 40 de la Ley 600/00 respecto de un delito cometido en 2005 en un distrito judicial distinto a los cuatro pioneros del sistema, el incremento de la sanción previsto en la Ley 890 encuentra su correspondiente y equivalente paliativo (y en igualdad de condiciones aritméticas) con la rebaja de hasta la mitad de la pena frente al allanamiento a los cargos, previsto en la 906, tal como se verá folios más adelante, con lo cual ningún rezago de impunidad quedaría pues la sanción a imponer para una sentencia anticipada con el incremento de la Ley 890 con rebaja de hasta la mitad de la pena de la 906 es matemáticamente igual a lo estipulado para los casos cometidos en alguno de los cuatro referidos distritos con aumento de pena, respecto de los cuales se conjugan el incremento y la mayor reducción.

De otro lado, ya en pretérita oportunidad la Sala Penal había advertido de alguna manera el anterior aserto al afirmar -respecto al aumento de penas dispuesto en la ley 890 dentro de un proceso por hechos sucedidos en Riohacha antes del 1º de enero de 2.005- que “a partir de esa fecha el delito de prevaricato se sanciona con prisión de 4 a 12 años, razón por la cual los ilícitos de esta especie, en todo caso y con cualquier sistema que les sea aplicable, están sujetos a medida de aseguramiento de detención preventiva” (segunda instancia No. 23465 de agosto 3 de 2.005 MP Dr Edgar Lombana T.), es decir que el aumento punitivo no se condicionaba a un sistema específico, pues sin importar éste la pena era la prevista en la norma respectiva del Código Penal, aumentada en las proporciones indicadas por la Ley 890 de 2.004.

Lo que se quiere relevar por tanto es que no es cierto que la Ley 890 se halle condicionada espacialmente a la medida en que entre a operar el sistema acusatorio en Colombia según los términos del Acto Legislativo y de la Ley 906.

Pero -además- también lo dijo la Sala en un asunto en el que no se cuestionó la aplicación general de la Ley 890 toda vez que se trataba de proceso que versaba sobre hechos ocurridos en marzo de 1.998 en el distrito de Cartagena: “la administración de justicia, y en general todo el funcionamiento de los órganos estatales está determinado por el tipo de Estado al que pertenecen. El artículo 1º de la Constitución establece que nuestro país es un ‘Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria’.

“Esta forma de organización supone, entre otras cosas, la uniformidad de la ley para toda la comunidad nacional, antes que una pluralidad de regímenes legales dentro de un mismo Estado, característica que es propia del federalismo. El propósito de mantener la unidad nacional fue también consagrado en el Preámbulo de la Carta, como el primero de los fines en él señalados al promulgar la Constitución: ‘.... con el fin de fortalecer la unidad de la Nación’. Esta unidad, se repite, encuentra su expresión política más acabada a través de la unidad legislativa.

“Ese modelo de Estado sólo puede ser cambiado o modificado por el constituyente primario, mas no así por el constituyente derivado. “Se sigue de allí que aunque el Acto Legislativo 03 de 2002 estableció la gradualidad en su aplicación, debe recalcarse que esa restricción no implica que los principios y valores en que se funda la organización estatal queden suspendidos mientras se alcanza la implementación plena del sistema adoptado por tal enmienda.

“Así, habida cuenta que el constituyente de 1991 adoptó la forma de República unitaria para el Estado colombiano, la gradualidad establecida en el Acto Legislativo 03 de 2002 debe entenderse limitada a aquellos aspectos propios de la progresiva implementación del sistema, pero no puede desconocer la vigencia en todo el país de las normas expedidas por el legislador ordinario con base en dicho acto reformatorio de la Carta, que por interesar el núcleo esencial del ámbito de libertad de las personas, resulten con aptitud de ser aplicadas por favorabilidad y/o igualdad en ámbitos territoriales distintos a aquellos en los que empezó a tener efecto la gradualidad, así como para los hechos no sucedidos bajo su vigencia.
……

“Al ilar lo que se viene de ver con lo que ya se dijo en relación con la organización del Estado como República unitaria, resultaría un contrasentido pensar que la política criminal del mismo Estado está parcelada, al estilo de uno federado, porque, en primer lugar, en nuestro modelo de organización política el Congreso de la República promulga leyes que rigen para todo el territorio nacional (principio de unidad legislativa), y, en segundo término, porque los derechos y garantías fundamentales irradian todo el sistema y por ende toda la jurisdicción.

“Como quiera que la Ley 890 de 2004 incrementó de modo general las penas consagradas en la Parte Especial del Código Penal, en un tercio en sus mínimos y en la mitad en sus máximos, conforme aparece en el artículo 14, el cual adquirió vigencia a partir del 1º de enero de 2005 (artículo 15 ídem), el delito de prevaricato por acción quedó con una pena de prisión de 4 a 12 años. Esto significa que para las delincuencias de esta especie cometidas a partir de tal fecha, también es procedente la detención preventiva”. (segunda instancia No. 23910. 19-07-05 MP Dr Sigifredo Espinosa P.)

Finalmente, quiero consignar en un ejemplo -de alguna forma debatido en Sala- y a título de simple inquietud jurídica, cómo la no aplicación del aumento de la pena por virtud de la ley en comento apareja un tratamiento desigual respecto de situaciones fácticas y jurídicas similares: piénsese en dos delitos de homicidio simple cometidos en 2005, uno en Ibagué (donde no opera el nuevo sistema) y otro en Bogotá (donde sí). Si se condiciona la aplicación del incremento de pena a la vigencia del sistema, el cometido en el Tolima se sancionaría con prisión de 13 a 25 años, al paso que el ejecutado en la capital se penaría con sanción de 17 años 4 meses a 37 años 6 meses. De tramitarse y finalizarse las respectivas actuaciones por las vías ordinarias (para no entremezclar el argumento de la favorabilidad con mayor o menor rebaja de pena por aceptación de cargos) e impuesta la pena mínima en los dos casos, no hay duda acerca del tratamiento punitivo desigual respecto de una conducta igualmente tipificada en ambas zonas del país, sin circunstancias que modifiquen el grado de responsabilidad, así como tampoco los límites punitivos, etc.

Y si se quiere una variante en el ejemplo, piénsese en la misma persona que cometió en Cali dos homicidios: uno a las once de la noche del 31 de diciembre de 2005 y el otro en la madrugada del 1° de enero de 2006, cuando ya el nuevo sistema se aplicaba en esa ciudad. Con la tesis de mayoría, si bien es cierto -y en ello no hay duda- que debían adelantarse actuaciones por distintos procedimientos, también lo es que la penas a imponer diferirían en sus mínimos en 4 años y 4 meses, cuando por virtud del tipo de Estado en que está organizado Colombia ello no podría ocurrir.

Por tales razones, porque la Ley 890 no se condiciona espacialmente a sí misma como sí lo hizo la Ley 906, porque su contenido no evidencia conexidad alguna con la implementación y desarrollo del sistema acusatorio y por el contrario él expresa la modificación y adición de un ordenamiento de aplicación nacional sin sujeción a que el sistema acusatorio entre o no a operar en la forma gradual dispuesta por la Ley 906 y porque finalmente aquella es ni más ni menos que expresión de la forma de República Unitaria como Colombia se halla organizada, debe concluirse que su aplicación lo es para todo el territorio nacional por hechos cometidos a partir del 1º de enero de 2.005 y no solamente para los distritos judiciales donde ha entrado a funcionar el sistema acusatorio.

Por lo mismo, como en esas condiciones resulta patente que su aplicación así generalizada no vulnera en modo alguno la Carta Política, imposible se hace la viabilidad de la excepción de inconstitucionalidad en relación con aquellos distritos donde no se ha implementado el nuevo sistema, máxime cuando aquella exige como supuesto básico la vulneración manifiesta del orden superior.


Respetuosamente,


ALFREDO GÓMEZ QUINTERO


Bogotá, febrero de 2010