PROCESO No. 32191 REQUISITOS SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA

Proceso n.° 32191


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MÁRTÍNEZ
Aprobado acta N° 38

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil diez (2010)

VISTOS

Resuelve la Sala la apelación interpuesta en tiempo por la procesada MARIELA ÁLVAREZ ARIAS y su defensor, en contra de la sentencia anticipada proferida el 23 de junio de 2008, por cuyo medio el Tribunal Superior de Villavicencio la condenó a 53 meses y 10 días de prisión, 83.7 salarios mínimos legales mensuales de multa y 7 años 6 meses de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, como autora penalmente responsable del delito de prevaricato por acción agravado, de que tratan los artículos 413 y 415 del Código Penal.

ANTECEDENTES

1. Entre el 3 de enero y el 7 de junio de 2002 la doctora MARIELA ÁLVAREZ ARIAS se desempeñó como fiscal primera especializada de Villavicencio, adscrita a la subunidad contra el Narcotráfico y, en ejercicio de tales funciones, el 28 de mayo de la misma anualidad calificó con preclusión de la investigación, el mérito del sumario seguido en contra de los señores José Ricardo Perea Mosquera y Narciso Ruíz Moreno, procesados por los delitos de concierto para delinquir y narcotráfico.

2. Conocido por sus superiores el contenido de esa determinación y ante su protuberante alejamiento de las normas que gobiernan la valoración probatoria, se dispuso investigar a la funcionaria como probable autora del delito de prevaricato por acción.

3. Como quiera que para la fecha en la cual se avocó conocimiento de la noticia criminal -13 de mayo de 2003-, la doctora ÁLVAREZ ARIAS había hecho dejación de su cargo de Fiscal Especializada para ocupar el de Procuradora Judicial II con sede en Puerto Carreño, último que le otorga fuero constitucional de investigación y juzgamiento, las diligencias fueron asumidas directamente por el Fiscal General de la Nación, quien dispuso la apertura de investigación preliminar. El 10 de febrero de 2004 abrió formal investigación en contra de la doctora ÁLVAREZ ARIAS, vinculada a la investigación mediante indagatoria. Su situación jurídica se resolvió absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento, ante la ausencia de vitales pruebas, cuya práctica fue ordenada. El 12 de agosto de 2004, tras encontrar suficiente el material probatorio recaudado, se dispuso el cierre de la investigación. El 11 de enero de 2006, el Fiscal General de la Nación profirió resolución de acusación en contra de la procesada, como probable autora del delito de prevaricato por acción, agravado conforme a la circunstancia contemplada en el artículo 415 de la Ley 599 de 2000 y en concurrencia con la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58, numeral 9° ejusdem, relativa a su “posición distinguida”.

4. Allegadas las diligencias a esta Corporación y ante la objetiva comprobación de que la doctora ÁLVAREZ ARIAS ya no ocupaba el cargo de Procuradora Judicial II , esta Sala dispuso la remisión del asunto al Tribunal Superior de Villavicencio, en razón del fuero legal ostentado por la acusada para el momento de la comisión de la conducta punible a ella imputada.

5. Avocado el conocimiento del asunto por el Tribunal Superior de Villavicencio, el 24 de agosto de 2006 se llevó a cabo audiencia preparatoria. Posteriormente, se señaló fecha para el debate público de juzgamiento sin que éste pudiera iniciarse ante la solicitud de aplazamiento elevada por el Procurador de la causa. Antes que el Tribunal señalara nueva fecha, la doctora ÁLVAREZ ARIAS elevó escrito invocando acogerse a sentencia anticipada, aceptando así los hechos que le fueran imputados y solicitando que al momento de proferirse el fallo se le otorgara la suspensión condicional de la ejecución de la pena y no se le condenara al pago de perjuicios.

De acuerdo con aquélla manifestación de voluntad de la procesada, la cual halló la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio conciente, voluntaria e informada, a más de consecuente con los medios de prueba que condujeron a la Fiscalía a radicarla en juicio criminal con ocasión de una conducta adecuada objetiva y subjetivamente al delito de prevaricato por acción agravado, el 23 de junio de 2008 fue proferida sentencia anticipada.

6. Dentro del término legal la procesada y su defensor recurrieron la sentencia condenatoria, con la aspiración de que se excluya de la dosificación punitiva la circunstancia de mayor punibilidad consistente en la “posición distinguida” de la procesada, cuya estimación condujo a que la pena se tasara dentro de los límites del primer cuarto medio y no del cuarto mínimo, como en estricta legalidad correspondía.

En apoyo de esa petición, el defensor pone de presente cómo los supuestos fácticos que sirvieron para tener en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad, ya habían sido considerados no sólo al momento de imputársele el delito de prevaricato por acción, sino además, al incluirse en la acusación el agravante previsto por el artículo 415 del Código Penal.

Lo anterior porque dentro del plenario no existe constancia alguna indicativa de que ella ostente una posición distinguida, bien sea por su posición económica, ilustrada, de poder, oficio o ministerio, como no sea la condición misma de Fiscal Especializada de Villavicencio, calidad sin la cual no podría ser sujeto activo del prevaricato por el cual fue condenada.

Por ello, al tenerse en cuenta el cargo de la procesada tanto para la configuración del delito y su circunstancia específica de agravación, como para enrostrarle la causal de mayor punibilidad consistente en la posición distinguida, se trasgredió el principio del non bis in ídem.

La procesada, por su parte, también se muestra inconforme con la dosificación punitiva, pues considera que el juzgador le impuso la pena máxima, no obstante que concurrían a su favor varias circunstancias atenuantes, como la ausencia de antecedentes judiciales y su vinculación al poder judicial sin tacha anterior.

Sostiene que pese a considerarse inocente y víctima de un colaborador suyo de la Fiscalía que cambió la providencia por ella elaborada, optó por acogerse a sentencia anticipada porque entiende que objetivamente es responsable de los hechos que se le imputan, dada su conducta negligente que jamás negó, siendo muestra de ello que de la mejor buena fe “… confesé que, efectivamente, suscribí la providencia desafortunada que vengo comentando; esa confesión no fue tenida en cuenta en la sentencia recurrida; de haberse tenido en cuenta lo que vengo exponiendo, seguramente, otra había sido la posición de la Sala de decisión Penal y no me habrían impuesto el máximo de la condena…”.

Además, manifiesta su desacuerdo con el fallo por no haberse tasado la pena de prisión a partir del mínimo de tres años, sin encontrar explicable el rebasamiento de su máximo de ocho (8) años, irregularidad que atribuye a la indebida aplicación de la Ley 890 de 2004 e insiste en que el juzgador debió tener en cuenta que su situación fue producto de una actuación descuidada pero desprovista de la intención de causar algún daño a la sociedad, el cual estima no se materializó por cuanto la decisión materia de examen fue recurrida por el agente del Ministerio Público y revocada por su superior.

En esa dirección, afirma que si el Tribunal hubiera partido del mínimo de la pena por el delito de prevaricato, y hubiera efectuado las deducciones a su favor por confesión y sentencia anticipada, seguramente la sanción a imponerle hubiese sido menor, abriéndose paso al otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, que le fue negada en la sentencia.

Asimismo, la procesada expresa su inconformidad con la multa impuesta en el fallo de primera instancia, por cuanto ella no es una mujer adinerada, por el contrario, a raíz de estos hechos perdió su empleo y se le cerraron las puertas del poder judicial y del Ministerio Público. Sostiene que para lograr su subsistencia en los últimos años se vio obligada a vender la única propiedad que tenía para la época de los hechos –un apartamento en la ciudad de Bogotá- , motivo por el cual está imposibilitada para cumplir con esa pena pecuniaria.

En suma, solicita “se revoque la sentencia apelada y se emita una condena que me permita el beneficio de la suspensión condicional de la pena” y que “la sanción económica, multa, sea acorde con mi capacidad económica, hoy desempleada…”.

CONSIDERACIONES

1. Acreditado como está que para la época de los hechos la procesada MARIELA ÁLVAREZ ARIAS ostentaba la calidad de Fiscal Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Villavicencio, es competente la Sala para conocer del recurso de apelación interpuesto por ésta y por su defensor, en contra de la sentencia anticipada proferida en este asunto, conforme a las previsiones del artículo 75, numeral 3° del estatuto procesal penal, Ley 600 de 2000.

2. Como es sabido, el sometimiento al trámite de la sentencia anticipada, comporta renuncia a la posibilidad de controvertir los hechos y las pruebas que dan lugar a la condena, pues se entiende que ésta es producto de tal manifestación de voluntad. En tal medida, el interés para recurrirla, se concreta a los aspectos relacionados con la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión y la extinción de dominio sobre bienes , como a la posible violación de garantías fundamentales.

3. Teniendo como guía tales parámetros, la Sala desatará el recurso de apelación interpuesto por la procesada y su defensor, partiendo de la objetiva comprobación que los fundamentos por ellos ofrecidos como apoyo de la alzada, se dirigen en lo fundamental a discutir el proceso de adecuación punitiva elaborado por el fallador de primer grado y, como consecuencia del quantum punitivo irrogado, la negativa de suspender condicionalmente la ejecución de la pena privativa de la libertad.

En esa dirección, por razones de método, se abordará cada uno de esos tópicos de manera separada, a fin de determinar si está llamado a prosperar el recurso.

3.1. La dosificación punitiva

En la sentencia impugnada explicó el fallador cómo los límites de punibilidad consagrados en el artículo 413 del Código Penal -tres (3) a ocho (8) años de prisión, cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales de multa y cinco (5) a ocho (8) años para la inhabilitación de derechos y funciones públicas-, sufrían modificación en virtud de la concurrencia de la causal de agravación punitiva incluida en la acusación -artículo 415 del Código Penal-, referida al agotamiento del prevaricato dentro de una actuación judicial de conocimiento de la justicia especializada, que comporta un aumento de las penas “hasta en una tercera parte”.

En tal virtud, se refirió en la sentencia impugnada que esa proporción de “hasta una tercera parte” debía aplicarse al máximo de las penas básicas, quedando así modificado el ámbito de punibilidad de la siguiente manera: (i) la prisión entre 3 y 10 años 8 meses; (ii) la multa entre 50 y 268 salarios mínimos legales para la multa; y (iii) la inhabilitación para ejercer derechos y desempeñar funciones públicas entre 60 y 128 meses. A partir de esos límites, los cuartos de movilidad fueron determinados por el Tribunal así:
• Pena de prisión: el cuarto mínimo de 36 a 59 meses; el primer cuarto medio de 59 a 82 meses; el segundo cuarto medio de 82 a 105 meses y el cuarto máximo de 105 a 128 meses.
• Pena de multa: el cuarto mínimo entre 50 y 104.5 salarios mínimos legales mensuales; el primer cuarto medio entre 104.5 y 159 salarios mínimos legales mensuales; el segundo cuarto medio entre 159 y 213.5 salarios mínimos legales mensuales y el cuarto máximo entre 213.5 y 268 salarios mínimos legales mensuales.
• Pena de Inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas: el cuarto mínimo entre 60 y 77 meses; el primer cuarto medio entre 77 y 94 meses; el segundo cuarto medio entre 94 y 111 meses y el cuarto máximo entre 111 y 128 meses.

Seguidamente, se expuso cómo, de acuerdo con los parámetros del artículo 61 del Código Penal, las penas debían tasarse dentro de los límites del primer cuarto medio, en virtud de la concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 9° del artículo 58 ejusdem, fijando la prisión en 80 meses, la multa en 125 salarios mínimos legales y la interdicción de derechos y funciones públicas en 90 meses, en virtud de “… la gravedad de la conducta, la naturaleza de la causal que agrava la punibilidad y la intensidad del dolo”.

A continuación, aplicó por favorabilidad la mayor rebaja de pena prevista por los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, descontando una tercera parte, para finalmente quedar las impuestas así: prisión de 53 meses y 10 días; multa de 83.7 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación de derechos y funciones públicas de 60 meses.

Ahora bien, como frente al anterior ejercicio de dosificación punitiva, la procesada en su escrito de sustentación del recurso de apelación, eleva reproche consistente en que el fallador rebasó el límite máximo de 8 años de prisión que recoge el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 para el delito de prevaricato por acción, en virtud de la indebida aplicación del incremento de penas previsto en la Ley 890 de 2004, se impone abordar en primer término este aspecto de la impugnación, pues de haber tenido lugar tal circunstancia, evidentemente impactaría negativa y erradamente la determinación de los cuartos de movilidad y, con ello, todo el subsiguiente ejercicio de imposición de la sanción.

Con ese cometido, el examen del procedimiento aplicado por el Tribunal para la fijación de las penas, pone en evidencia cómo el yerro que le atribuye la procesada no tuvo lugar, como quiera que el incremento de sus máximos obedeció simple y llanamente al cómputo de la causal de agravación de la conducta –artículo 415 del Código Penal-, que fue incluida en la resolución de acusación.

Ciertamente, no puede olvidarse que en dicha providencia el Fiscal General de la Nación precisó que el delito de prevaricato por acción reprochado se había verificado en su modalidad agravada, según la cual “… las penas … se aumentaran hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelante por delitos de … concierto para delinquir, narcotráfico…” , entre otros.

Y como la decisión manifiestamente ilegal precisamente se dictó en una actuación donde la ex Fiscal Especializada investigaba los delitos de concierto para delinquir agravado y narcotráfico, surge evidente que en tal virtud la pena máxima de 8 años de prisión, como las correspondientes a la multa e interdicción de derechos y funciones públicas, se incrementaron en una tercera parte, aspecto que bien está precisar no entraña irregularidad alguna, pues como lo enseña el artículo 60, numeral 2° del estatuto penal sustantivo, la concurrencia de circunstancias modificadoras de los límites de punibilidad que agrava la sanción “hasta en una proporción” se aplican al “máximo de la pena básica”.

De allí que no pueda reprocharse al sentenciador algún error en la determinación del ámbito de punibilidad, o sostener que sobrepasó sus máximos y, menos aun, acusar la indebida aplicación a los incrementos punitivos recogidos por la Ley 890 de 2004, como inmotivadamente lo sostiene la procesada.

Ahora bien, aun cuando no se advierte yerro en ese primer ejercicio de dosificación punitiva, no ocurre igual respecto de los criterios aplicados por el Tribunal para tasar las penas dentro de los rangos del primer cuarto medio, con ocasión de la concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad referida a la “posición distinguida” de la procesada, tópico respecto del cual, se aclara, la razón está del lado de los impugnantes.
En efecto, le asiste razón al defensor cuando sostiene cómo la calidad de Fiscal Especializada ya venía contemplada tanto para la estructuración del delito de prevaricato por el cual se declaró penalmente responsable a su asistida, como en la causal de agravación de su conducta, directamente derivada del cargo por ella ostentado.

Por ello mismo, era preciso que el sentenciador marginara de la dosificación punitiva esa circunstancia de mayor punibilidad erróneamente incluida en la resolución acusatoria, en cuanto que considerar nuevamente las responsabilidades y los poderes derivados del cargo desempeñado por la procesada al momento de la comisión de la conducta, para sostener la concurrencia de aquél factor contemplado por el artículo 58, numeral 9°, del Código Penal, comporta trasgresión del principio del “non bis ib ídem”, como lo ha precisado reiteradamente esta Corporación en distintas ocasiones, resultando pertinente, por su similitud con el tema que ocupa la atención de la Sala, traer a colación lo dicho en uno de dichos precedentes, así:

“… Como lo ha venido reiterando esta Sala de la Corte, en tratándose de delitos de sujeto activo calificado, en la determinación de la pena a imponer no es viable tener en cuenta la causal genérica de agravación consistente en la posición distinguida que ocupaba el procesado cuando cometió el ilícito; en este evento, Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, toda vez que resulta violatorio del principio non bis in ídem valorar doblemente de manera desfavorable ese mismo indicador; de una parte, como elemento del tipo penal de sujeto activo calificado y, de otra, como factor de incremento de la punibilidad.

La condición de Juez de la República de D. A. G. P. coincide con la calidad de servidor público que exige el delito de prevaricato por acción; por ende, es improcedente sopesar nuevamente esa calidad para agravarle la pena, pues ello equivaldría a sancionarlo más de una vez en razón de su investidura.

En el anterior sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, como se puede confrontar, entre otras, en estas decisiones: Sentencia de única instancia del 23 de febrero de 2005, radicación 19.762; Sentencia de casación del 18 de mayo de 2005, radicación 21.649; y Sentencia de única instancia del 18 de agosto de 2005”.

Adicionalmente, debe recordarse que las circunstancias de mayor punibilidad tienen carácter estrictamente subsidiario, como así deriva de la expresión contenida en el artículo 58 del Código Penal, alusiva a la aplicación de éstas “… siempre que no hayan sido previstas de otra manera”, evento verificado en este asunto, en cuanto se imputa un delito de sujeto activo calificado cuya comisión sería imposible sin el desempeño del cargo ostentado por la procesada, al paso que su especial responsabilidad como Fiscal Especializada le comportó la concurrencia de causal de agravación específica de su conducta.

En conclusión, como no podía ser considerada la circunstancia prevista por el artículo 58, numeral 9° del Código Penal y no se incluyó en la acusación alguna otra, en cambio si concurría en el caso específico una de menor punibilidad relativa a la ausencia de antecedentes penales, se imponía tasar la pena dentro de los límites del cuarto mínimo, esto es, entre 36 a 59 meses la prisión; 50 y 104.5 salarios mínimos legales mensuales la multa; y 60 y 77 meses la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Además, advierte la Sala que en la sentencia impugnada no sólo se erró en la selección del cuarto de movilidad que debía aplicarse para fijar la pena, sino además en el ejercicio de motivación de las impuestas, pues para ello se tuvo en consideración de manera genérica “la gravedad de la conducta, la naturaleza de la causal que agrava la punibilidad y la intensidad del dolo”.

Debe la Corte llamar la atención de cómo la sola mención de esos factores sin un desarrollo concreto, apareja el desconocimiento del artículo 59 del Código Penal, el cual impone al sentenciador el deber de efectuar una fundamentación “explícita” sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, los cuales, en este asunto, claramente se echan de menos, irregularidad que subsanará la Sala, como seguidamente se hará.

Resta señalar que otro de los motivos alegados por la condenada para atacar el proceso de individualización de las penas que le fueron impuestas, se hace consistir en la presunta omisión del Tribunal de haber computado a su favor rebaja de pena por “confesión”.

Establece el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, que tendrá derecho a rebaja de la sexta parte de la pena quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante funcionario judicial confesare su autoría o participación en la conducta punible investigada, hipótesis que difiere sustancialmente de la verificada en autos.

En tal sentido, basta repasar las diligencias para advertir cómo la doctora ÁLVAREZ ARIAS en su primera versión- reseñada en la resolución de acusación-, al ser interrogada sobre el contenido de la decisión preclusiva con la cual favoreció a los señores José Ricardo Perea Mosquera y Narciso Ruíz Moreno, procesados por los delitos de concierto para delinquir y narcotráfico, defendió su legalidad, argumentando en su favor haber efectuado un juicioso estudio del caudal probatorio que arrojó como resultado su íntima convicción acerca de la inexistencia de prueba directa o indirecta que comprometiera la responsabilidad de aquéllos en el grado requerido para acusarlos, pues sólo obraban declaraciones que no dudó en calificar de vagas e imprecisas, todo lo cual, dijo, la llevó a aplicar el principio universal del in dubio pro reo.

Como naturalmente se entiende, tales explicaciones acerca de los hechos por los cuales fue vinculada al proceso, mal pueden entenderse como una confesión que otorgue derecho a la rebaja de pena prevista por el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, tema por lo demás no discutido, ni solicitado jamás en los debates surtidos en desarrollo del proceso, por la sencilla razón que su reconocimiento de haber elaborado y suscrito la decisión manifiestamente ilegal, no puede ser interpretado como confesión respecto de la comisión del prevaricato por acción imputado.

En suma, como de los distintos argumentos en los cuales se apoya la impugnación promovida por la procesada y su defensor en punto a la dosificación punitiva, está llamado a prosperar sólo el referente a la indebida aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad consagrada por el artículo 58, numeral 9° del Código Penal, que condujo a tasarla dentro de los límites del primer cuarto medio, resulta imperativo que la Corte reelabore el proceso de adecuación punitiva, en orden a ajustar las sanciones de prisión, multa e inhabilitación de derechos y funciones públicas impuestas a la procesada como autora penalmente responsable del delito de prevaricato por acción agravado, a sus estrictos causes de legalidad, a lo cual se procede:
• La pena de prisión:

Como se mencionó, ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la concurrencia de una que aminora la responsabilidad relativa a la inexistencia de antecedentes penales, la prisión debe ser tasada dentro de los límites del cuarto mínimo, a saber, entre 36 y 59 meses.

Partiendo de dicho margen de movilidad, corresponde evaluar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de agravación o atenuación, la intensidad del dolo, necesidad de la pena y función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Así, de cara a los intereses tutelados en la norma penal a la que se adecua la conducta de la procesada, indudable resulta su gravedad, pues aun cuando ella pretenda minimizar sus efectos alegando que su decisión fue a la postre revocada, ello de manera alguna repara la confianza del colectivo en la recta administración de justicia, la cual sin duda se vio seriamente resquebrajada en virtud del contenido de la decisión que profirió en un delicado proceso que involucraba una organización criminal dedicada al trafico de estupefacientes.

Tal circunstancia impide aplicar el mínimo de 3 años de prisión, como lo solicita la procesada, pues no cabe duda que en este caso la sanción, además de realizar los fines de prevención especial que le son anejos, ha de servir para materializar las funciones de prevención general de la misma, notificando mediante la sanción a los administradores y a los administrados, que conductas como las acá juzgadas son merecedoras del mayor reproche, a fin de prevenir la realización de iguales comportamientos.

Y si bien la procesada es del parecer que debe considerarse en su favor la menor intensidad del dolo, alegando al efecto que su comportamiento fue simplemente imprudente y no la acompañó el ánimo de causar daño alguno, tales alegaciones del recurso se ofrecen abiertamente inconsecuentes con su sometimiento a sentencia anticipada, máxime tratándose de una persona conocedora de la materia jurídico penal, a cuyo tenor debe saber que no existe una modalidad culposa de prevaricato por acción y que, opuestamente, los cargos que aceptó lo fueron por conducta eminentemente dolosa.

En conclusión, con ocasión a la gravedad de la conducta se aumentará el mínimo de la pena imponible en 20 meses, para una pena inicial de 56 meses de prisión.

A su turno, teniendo en cuenta que la procesada se acogió a sentencia anticipada antes de llevarse a cabo la audiencia pública de juzgamiento, la pena será disminuida en una tercera parte, conforme procedió el Tribunal, pues aunque se advierte un yerro en la selección de la norma favorable de la Ley 906 de 2004 que comportó la concesión de esa rebaja, mayor a la que correspondía otorgar conforme la misma codificación, no podría la Corte entrar a corregirlo en tanto ello supondría un incremento de pena y, en consecuencia, se violaría con tal ejercicio la prohibición de reforma en peor en un caso como el presente, donde la procesada actúa como apelante única.

En efecto, advierte la Corte que el Tribunal erró al conceder rebaja de una tercera parte de la pena por razón de la sentencia anticipada, aplicando para ello por favorabilidad los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, pues si bien no se discute la ventaja efectiva que deriva de tales disposiciones, lo cierto es que las mismas no recogían la hipótesis de hecho que el juzgador tenía ante sí.

Véase cómo, el artículo 352 de la Ley 906 de 2004 contempla rebaja de una tercera parte de la pena, cuando luego de presentado escrito de acusación, el procesado pacta con la Fiscalía una declaración de culpabilidad preacordada antes de darse inicio al juicio oral, supuesto de hecho que como con claridad se entiende, no se corresponde con la manifestación unilateral de responsabilidad que acontece en el escenario de la sentencia anticipada.

En cambio, la rebaja que sí resultaba aplicable por favorabilidad es la consagrada en el artículo 367 de la misma Ley 906 de 2004, para cuando se produce declaración unilateral de culpabilidad al inicio del juicio oral y que sólo otorga derecho a una rebaja de la sexta parte de la pena, en todo caso mayor a la contemplada por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, que es de una octava parte de la misma.

Pese a ello, para no incurrir en incorrección derivada de reformar en peor la sentencia, la pena inicial de 56 meses de prisión se disminuirá en una tercera parte, como lo hizo el a quo, para una pena definitiva de 37 meses y 10 días de prisión.

• La inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas

Como quiera que el artículo 413 del Código Penal contempla la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas como pena principal, su tasación se proveerá dentro de los límites del cuarto mínimo, es decir, entre 60 y 77 meses, conforme a las razones expuestas en precedencia.

Para su fijación considera la Corte oportuno recordar que el delito por el cual se declaró culpable a la procesada, entraña una defraudación a la normal expectativa de los asociados acerca de la probidad y rectitud que debe acompañar a los fiscales y jueces en el cumplimiento de su delicada misión, por manera que, ante la gravedad de su conducta, se impondrá una sanción inicial de 75 meses de inhabilitación para ejercer derechos y desempeñar funciones públicas, misma que también se disminuirá en la tercera parte, de acuerdo con las razones ya mencionadas, para una pena final de 50 meses de inhabilitación.

• La pena de multa:

Corresponde también tasarla dentro de los límites del cuarto mínimo, es decir, entre 50 y 104.5 salarios mínimos legales mensuales, tomando en consideración los criterios señalados por el artículo 39, numeral 3° del Código Penal.

En ese orden, no obstante la gravedad del delito reprochado a la ex Fiscal ÁLVAREZ ARIAS, como lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, el criterio modulador para la tasación de la multa que debe ponderarse con mayor énfasis es el relativo a “… la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares”, por resultar indicativo de la real posibilidad de la procesada para cumplir con esa sanción de carácter pecuniario.

En tales condiciones, debe considerarse que ella derivaba su sustento del cargo público ejercido primero en la Fiscalía General de la Nación, luego en la Procuraduría, entidad última que ordenó su desvinculación desde el año 2006, sin que se tenga noticia que actualmente ejerza otra actividad representativa de ingresos similares a los percibidos con ocasión de esas relaciones laborales. Igualmente, la procesada refiere en su escrito de apelación que actualmente su situación económica no es la mejor, viéndose incluso forzada a vender el único bien raíz que poseía para la fecha de los hechos, en orden a atender su subsistencia.

Atendidos tales factores, se tasará la multa en 50 salarios mínimos legales mensuales, los cuales habrán de disminuirse en una tercera parte, como consecuencia de la rebaja otorgada por el a quo como consecuencia del acogimiento a sentencia anticipada, para una multa final de 33.4 salarios mínimos legales mensuales.

3.2. La suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad

La procesada también dirige su recurso a que se reconsideren las razones por las cuales en la sentencia de primer grado se halló inviable otorgarle este subrogado penal, para la cual parte del supuesto que la prisión no habrá de superar los 36 meses, límite punitivo consagrado por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, como requisito de carácter objetivo para poder otorgar la suspensión condicional de la pena privativa de la libertad.

No obstante, como del ejercicio de dosificación punitiva elaborado por la Corte, se ha determinado que dicha pena es de 37 meses y 10 días de prisión, resulta palmaria la improcedencia de este mecanismo, motivo que releva a la Sala de entrar a examinar el otro supuesto de hecho de carácter subjetivo que debe concurrir para su concesión.

4. De la prisión domiciliaria
En la sentencia de primera instancia se concedió a la procesada MARIELA ÁLVARES ARIAS el sustituto de la prisión domiciliaria al hallarse satisfechas las exigencias que para el mismo contempla el artículo 38 del Código Penal.

Tal decisión ha de mantenerse incólume dadas las especiales limitaciones previstas por el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, en torno a la competencia del superior al desatar el recurso de apelación, en cuya virtud su decisión a lo sumo puede extenderse “…a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.”. Naturalmente, la defensa -único apelante- no controvirtió aquélla determinación que le favorece, ni puede la Corte oficiosamente revisar sus fundamentos para revocarla por desbordar su competencia y en virtud de la prohibición de reforma en peor.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE

1- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en lo atinente a la fijación de las penas de prisión, multa e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, de conformidad con las razones expuestas en la anterior motivación.

2.- CONDENAR a MARIELA ÁLVAREZ ARIAS, como autora penalmente responsable del delito de prevaricato por acción agravado, a 37 meses y 10 días de prisión, 50 meses de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas y a pagar a título de multa el equivalente a 33.4 salarios mínimos legales mensuales, a favor del Tesoro Nacional.

3.- DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia se mantienen incólumes.

Contra esta sentencia no procede recurso.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.



MARÍA DEL ROSARIO GONZÁÑEZ DE LEMOS




JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ





ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN





JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS





JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ






Teresa Ruiz Núñez
Secretaria