TRIBUNAL DE MEDELLIN REVOCA SENTENCIA CONDENATORIA EN CASO DE PORTE DE DROGA

TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN
SALA DE DECISIÓN PENAL



Aprobado acta No.95



Medellín, septiembre once (11) de dos mil seis (2006).


Una vez escuchados los argumentos de recurrente y no recurrente en desarrollo de la audiencia de debate oral, resuelve la Sala la apelación interpuesta por el defensor público de la acusada Liliana Patricia Castaño Vélez contra la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Medellín el 2 de agosto de la presente anualidad.


ANTECEDENTES

1. Como se sabe, en horas de la madrugada del día 1º de abril de la presente anualidad fue capturada Liliana Patricia Castaño Vélez cuando caminaba por vía pública, a la altura de la carrera 44A con calle 41A, en posesión de seis (6) papeletas contentivas de 1.7 gramos de sustancia a base de cocaína.

2. A petición de la Fiscalía, el Juez 18 Penal Municipal, con funciones de control de garantías, legalizó la captura y la incautación de la sustancia, y se negó a imponer medida de aseguramiento a la imputada, a quien dejó en libertad sin condicionamientos. A la par, el representante del ente investigador le formuló imputación por la comisión del delito de porte de estupefacientes, que fue legalizada por el citado funcionario (fls. 1 a 7 de la carpeta). Es preciso advertir que no aparece el registro grabado de las audiencias respectivas.

3. En oportunidad, la Fiscal 60 Seccional de Medellín presentó el escrito de acusación (fls. 9 a 14), en el que formuló cargos a la imputada por el delito consistente en portar sustancia estupefaciente sin permiso de autoridad competente (artículo 376.2 del código penal, agravado punitivamente por el artículo 14 de la ley 890 de 2004).

4. La audiencia de formulación de la acusación se llevó a cabo ante el Juez 5º Penal del Circuito (fl. 28), quien al finalizar la misma fijó fecha para la audiencia preparatoria, la que realizó efectivamente en la fecha programada, donde defensa y fiscalía presentaron estipulaciones probatorias y por parte de la representante del ente acusador se solicitó escuchar las declaraciones de los aprehensores en desarrollo del juicio oral (fl. 33).

5. Una vez realizado el juicio oral, el Juez 5º Penal del Circuito emitió la sentencia apelada, mediante la cual condenó a la acusada a las penas principales de sesenta y ocho (68) meses de prisión y multa en cuantía de un millón ochenta y ocho mil ($1.088.000.oo) pesos (no consignó esta multa en la parte resolutiva, aunque sí en la considerativa), y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la prisión, como autora penalmente responsable del delito por el cual se le formuló cargos, negándole de paso los mecanismos sustitutos de la prisión intramuros.

Para el juzgador de instancia, la Fiscalía acreditó más allá de toda duda la existencia del hecho y la responsabilidad de la acusada, sin que se pueda hablar en este caso de ausencia de culpabilidad y antijuridicidad como lo había planteado la defensa en desarrollo del debate en el juicio oral.

6. Contra el fallo condenatorio interpuso el recurso de apelación el defensor público, por lo que remitida la actuación conformada por la carpeta y los registros grabados de las audiencias realizadas en el juzgado de conocimiento, esta Sala de Decisión convocó, a través del Magistrado Ponente, a la audiencia de debate oral, en la que hicieron presencia los representantes de la defensa y la fiscalía.

El defensor público intervino para insistir en su postura vertida en primera instancia, en el sentido de que la Fiscalía no acreditó la culpabilidad y antijuridicidad del comportamiento observado por la acusada, de modo que pidió a la Sala la revocatoria la sentencia y la absolución de su representada.

Al cuestionar el fallo de primer grado señaló en síntesis, de una parte, que de las pruebas recaudadas, especialmente de los testimonios de los aprehensores, quedó establecido que Liliana Patricia Castaño no se encontraba en condiciones físicas y psíquicas normales que le permitieran, en las circunstancias en que fue aprehendida (un día sábado, en horas de la madrugada y alicorada), comprender y querer el delito. Y, de otra, que en tales condiciones no se puede hablar siquiera que pusiera en peligro de manera efectiva el bien jurídico tutelado.

Por su parte, la Fiscal 60 Seccional intervino como no recurrente para oponerse a los planteamientos de la defensa, argumentando que ella probó su teoría del caso, en el sentido de que la acusada fue sorprendida portando sustancia estupefaciente, superior a la dosis personal, sin ninguna justificación legal; que si la defensa consideraba que su representada era consumidora de la misma, que no fue la teoría del caso de la Fiscalía, le correspondía probarlo, pero no lo hizo; que Liliana Patricia Castaño, de acuerdo a su propio relato, fue consciente de lo que pasaba, sabía lo que portaba y podía autodeterminarse, por lo que no se puede hablar de ausencia de culpabilidad; y, finalmente que, en tratándose de la conducta delictiva a ella endilgada el legislador contempló un juicio anticipado de antijuridicidad, que se concreta en el daño que le produce a las personas llevar consigo estupefacientes.


CONSIDERACIONES DE LA SALA

Liliana Patricia Castaño Vélez fue sorprendida en horas de la madrugada, cuando deambulaba sola por un álgido sector de la ciudad en estado de alicoramiento, portando en uno de los bolsillos de su pantalón seis papeletas contentivas de 1.7 gramos de una sustancia a base de cocaína.

Este supuesto fáctico fue acreditado en desarrollo del juicio oral por la Fiscalía, básicamente con fundamento en los testimonios de los uniformados que conocieron del caso, a saber el Agente José Milton Herrán Castilla y el Patrullero Carlos Eduardo Silva Daza; quienes dicho sea de paso se contradicen únicamente acerca del motivo que los llevó a interceptar a la acusada (pues mientras el segundo refiere que lo hicieron porque un taxista les dijo que ella le canceló con un billete falso el servicio de transporte, el primero nada informa al respecto, dando a entender simplemente que se acercaron para efectuarle una requisa cuando la vieron pasar por el lugar), contradicción que ninguna trascendencia tiene por referirse a un aspecto accesorio del acontecer fáctico.

Lo cierto es que ninguna de las partes, ni siquiera la defensa, puso en duda que la acusada fue sorprendida en posesión de la mencionada cantidad de sustancia estupefaciente.

El debate, en tales condiciones, se trasladó al ámbito del dolo y a la antijuridicidad de la conducta, como quiera que el defensor sostiene, contrario al sentir de la representante de la Fiscalía y del funcionario de conocimiento, que no se acreditó más allá de toda duda la responsabilidad de su representada en punto de tales elementos de la conducta punible.

Es claro para la Sala que, a pesar de la tendencia adversarial del nuevo sistema procesal de enjuiciamiento, corresponde al Estado, y no a la defensa, acreditar probatoriamente “más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe” (artículo 372 de la ley 906 de 2004).

Corresponde al órgano de persecución penal (la Fiscalía General de la Nación) la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, por lo que de presentarse duda al respecto se debe resolver a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esa carga probatoria, reza el artículo 7º ejusdem, de manera que si la Fiscalía no logra acreditar más allá de toda duda que el acusado incurrió en una conducta típica, antijurídica y culpable (artículo 9º del código penal), el juez está obligado a presumir su inocencia y a absolver por los cargos formulados.

En este caso, entonces, contrario al pensamiento de la representante del órgano persecutor de la acción penal, no correspondía a la defensa probar que el comportamiento de la acusada carecía de dolo -se entiende que cuando el defensor se refiere a la culpabilidad en este caso, no lo hace bajo la óptica de la teoría normativa de la culpabilidad, según la cual ésta queda libre de elementos psicológicos (dolo y culpa), que han sido reubicados en la acción- y de lesividad; de hecho encuentra que el representante de Liliana Patricia adoptó una defensa pasiva frente a estos temas, esperando que el ente acusador, como correspondía, pudiera acreditarlos.

Pues bien, descendiendo al caso concreto, esta Colegiatura estima que la Fiscalía acreditó con suficiencia que Liliana Patricia Castaño fue sorprendida portando 1.7 de una sustancia a base de cocaína y, además, que este comportamiento resulta esencialmente doloso, en el entendido que ella conocía lo que hacía y quiso llevarlo a cabo.

Los dos momentos del dolo (cognitivo y volitivo) no se descartan por las circunstancias que rodearon el hecho en este evento específico, como pretende hacer creer el defensor –datos físicos los denomina-, pues en su determinación no influye que fuera un sábado, a primeras horas de la mañana y que la procesada se encontrara deambulando sola y bajo los efectos del alcohol, pues aparte que no son circunstancias con un contenido jurídico o extrajurídico (esto es que puedan integrar el tipo), lo importante en punto del dolo radica en determinar si la procesada conocía los elementos del injusto (de hecho los conocía, pues había sido juzgada con anterioridad por una conducta similar); si había previsto y querido el porte de la sustancia (de otra manera no se explica que llevara consigo las papeletas contentivas de la misma); si quiso su realización; y, si era consciente de que con su actuar estaba realizando esa conducta.

Estos últimos aspectos no se pueden confundir con la ausencia de condiciones psíquicas, pues si lo que trata de decir el defensor es que por estar esa noche Liliana Patricia enfiestada y alicorada no se puede hablar que se encontrara en estado de normalidad, en el fondo está proponiendo simplemente que ella no estaba en condiciones de sanidad mental suficientes que le permitieran motivarse conforme a los dictados del derecho, lo cual toca exclusivamente con el tema de la imputabilidad; caso en el cual, entonces, le correspondía a la defensa entregar a la Fiscalía “los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado”, como reza el inciso 2º del artículo 344, que como se sabe en ningún momento hizo.

No obstante que por este aspecto no asiste razón a la defensa, la Sala considera que en este preciso evento el comportamiento de la procesada carece de lesividad, por lo que, contrario al parecer de los funcionarios que le han precedido en el estudio del caso, pasará a revocar la sentencia apelada por no estar acreditada su responsabilidad, otorgándole parcialmente razón al censor.

En efecto, en una primera aproximación por parte de esta Sala de Decisión al tema de la dañosidad social en casos similares, donde se ha juzgado el porte de escasas cantidades de sustancia, se dijo:

“Lo que se ha dado a entender entonces es que existe una gran probabilidad de que el procesado… haya adquirido la sustancia incautada para calmar su adicción, lo cual, como es apenas obvio, apareja una duda acerca de la trasgresión del artículo 376 del código penal en forma compatible con una vulneración real del bien jurídico tutelado.

La formulación de la imputación, y desde luego de la acusación, no estuvo acompañaba de evidencias en ese sentido, pese a que la misma presencia del capturado, sus antecedentes, condiciones de vida y hasta su propia manifestación sugerían la posibilidad de que pudiera tratarse de un consumidor habitual de sustancias psicoactivas. Quienes precedieron a la Sala en el estudio del caso dieron por descontada la antijuridicidad material del comportamiento y por supuesto la responsabilidad del imputado.

La persona que adquiere sustancia estupefaciente para su propio consumo, independientemente de su cantidad –hay quien adquiere únicamente la dosis que requiere para un solo consumo y otros que se aprovisionan de cantidades superiores- no vulnera con ello la salubridad pública.

En otras palabras, el portar sustancia estupefaciente –que es el específico comportamiento que se endilga al procesado en este caso-, implica necesariamente en su realización típica la vulneración efectiva de un bien jurídico propio del colectivo social, dimensión que no se cumple cuando quien desarrolla el comportamiento lo limita al campo de la salud personal y si se quiere, por virtud del conocido pronunciamiento de la Corte Constitucional citado por el señor Delegado de la Fiscalía, al ámbito del derecho al libre desarrollo de su personalidad, conducta socialmente lícita que no puede ser objeto de reproche penal.

Lo contrario implicaría desconocer la dogmática sobre la cual se asienta nuestro estatuto de penas, tan cara en cuanto a los principios de la dignidad de la persona humana, necesidad de intervención, acto y de lesividad del bien jurídico, para otorgarle en últimas a un enfermo, si así se quiere tomar el caso de…, el tratamiento de un delincuente, específicamente de un traficante de estupefacientes.

Encuentra la Sala desafortunadamente que el nuevo paradigma del derecho penal, estrechamente vinculado al modelo de estado que nos rige a partir de la Constitución Política de 1991, no ha sido asumido por muchos funcionarios judiciales; al punto de seguir insistiendo a la simple objetividad en este tipo de realizaciones comportamentales para dar por sentada la responsabilidad; basta que el sujeto sea sorprendido con una cantidad superior a los límites cuantitativos que contenía el artículo 2º, literal j), de la ley 30 de 1986, para de manera acrítica proceder a su acusación y su posterior condena con fundamento en la sola objetividad del comportamiento.

De manera que, si en este caso, independientemente de la cantidad de sustancia incautada, estamos en presencia de un comportamiento que muy seguramente no alcanzó a lesionar o poner efectivamente en peligro, sin justa causa, la salud pública, como lo han aceptado quienes han intervenido en la actuación al señalar que la sustancia estaba destinada al consumo personal, a la Sala no le queda otra alternativa distinta que decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia celebrada ante el Juzgado 2º penal Municipal de Itagüí, con funciones de control de garantías (fls. 5 a 8 de la carpeta), dejando en libertad inmediata a Carlos José Mejía Maya, para lo cual se oficiará al director del centro de reclusión. Esta libertad se cumplirá siempre y cuando el procesado no se encuentre solicitado por otra autoridad, según verificación que deberá hacerse por Secretaría”[1].

En ese mismo sentido se pronunciaron varias Salas de este mismo Tribunal; así, entre otras, las presididas por los Magistrados John Jairo Gómez Jiménez y Miguel Humberto Jaime Contreras en decisiones de 18 y 21 de abril siguiente (Cfr. Rads. 02449 y 01064-2006).

En auto de 18 de mayo[2], esta Sala reiteró su línea de pensamiento, recalcando sobre la necesidad de examinar en cada caso la lesividad del comportamiento al señalar:

“3. El legislador no estableció una antijuridicidad material anticipada para determinados delitos; por, el contrario, claramente advirtió en el artículo 11 del código penal que para “que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado por la ley penal”; de modo que no bastando la mera causalidad para la imputación jurídica del resultado (artículo 9), en todos los eventos es necesario acreditarla para desvirtuar la presunción de inocencia.

4. Independientemente del esquema del delito que se adopte o de considerar la lesividad como elemento independiente del delito, dentro de los principios configuradores del sistema penal debe destacarse el de la exclusiva protección de bienes jurídicos, entendiendo por tal principio “no sólo el concepto dogmático que le corresponde, según la ley, a cada bien tutelado por ella, sino, además, en un contexto político y social, como corresponde al modelo de Estado Social y Democrático, al amparo de las condiciones de la vida social, en la medida que afecten la convivencia pacífica de los individuos y sus posibilidades de participación en el conglomerado social al que pertenecen” (Cfr. C.S. de J., fallo citado).

5. El examen de la lesividad no puede omitirse por la existencia de límites matemáticos o por sentimientos de inseguridad jurídica o por cualquier postura que extienda el poder punitivo del Estado más allá de lo permitido.

La función del funcionario judicial, como se advierte en uno de los citados fallos, es la de juzgar conductas conforme a la justicia, al derecho y a una realidad histórica que se modifica y evoluciona, y si hay espacios de valoración, que en todas las situaciones van a existir, su definición hace parte de la actividad jurisdiccional. Es indebido sostener que los vacíos jurídicos o de conocimiento, deben ser complementados con reglas que nieguen los elementos del delito en disfavor del imputado”.

Estos planteamientos se reiteran en esta oportunidad, básicamente en orden a aclararle al juzgador de instancia y a la representante de la Fiscalía que no es cierto que el legislador haya establecido una antijuridicidad anticipada para el injusto que nos ocupa, como para pensar que los administradores de justicia se deben limitar a examinar la tipicidad y la culpabilidad.

Si el principio de legalidad se justifica por cuanto la intervención punitiva del Estado, al configurar las conductas punibles y determinar y ejecutar sus consecuencias, debe regirse por el imperio de la ley, no entiende la Sala como puede avalarse su desconocimiento al sugerirse que en estos casos no es posible adentrarse en el análisis de la antijuridicidad (artículo 11 del código penal), si fue precisamente el legislador quien al dictar la ley estableció que “para que una conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

Y la razón de ser de la creación de un tipo penal, como bien se sabe, es precisamente la protección de bienes jurídicos frente a acciones que lo pongan en peligro, lo menoscaben o lesionen, por lo que mal puede sancionarse comportamientos en lo cual ello no sucede.

No hay delito sin daño -y en este caso agregamos daño social pues se trata de un delito que básicamente ofende bienes colectivos, especialmente la salud pública-, de manera que si una persona es sorprendida portando una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente para su propio consumo, ese comportamiento resulta intrascendente socialmente, por lo que no es pasible de sanción penal.

El sistema penal no está erigido para sancionar delitos bagatelares o para castigar a consumidores de la droga con el argumento de que son los últimos eslabones de la cadena del narcotráfico, si al contrario se trata de verdaderas víctimas de ese ilícito comercio y cuyo tratamiento corresponde a otras instancias.

La confusión que exhiben el juzgador de instancia y la no recurrente al respecto estriba en considerar exclusivamente el principio de protección de bienes jurídicos desde el punto de vista dogmático, que según la ley le corresponde a cada bien tutelado por ella, pues es apenas obvio que cada uno de los delitos previstos en el estatuto de penas fue erigido como tal por el legislador precisamente por ofender un determinado bien jurídico; de lo contrario no estarían previsto en la ley.

Olvidan que en un contexto político y social, como corresponde al modelo Estado social y democrático, este principio mira además comportamientos que afecten la convivencia pacífica de los individuos y sus posibilidades reales de participación en el conglomerado social, de manera que también se refiere a conductas que, además de típicas, vulneren de manera efectiva el bien jurídico tutelado por la ley penal.

Lo anterior significa que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, debe concurrir el desvalor del resultado, entendiendo por tal, como lo ha señalado la misma jurisprudencia de la Corte, el impacto que el comportamiento del procesado, mirado en el caso concreto, tiene sobre el bien jurídico al vulnerarlo de manera efectiva o exponerlo efectivamente en peligro de lesión, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.

Pues bien, decimos que en este caso concreto no se acreditó más allá de toda duda que el comportamiento de la acusada lesionara de manera efectiva el bien jurídico tutelado y que, por el contrario, todo tiende a indicar que ella portaba las seis (6) papeletas, con un contenido apenas superior a un (1) gramo de sustancia a base de cocaína, para su propio consumo.

Fue la representante de la Fiscalía quien en la audiencia de debate oral en esta instancia señaló que en las audiencias preliminares ante el juez de control de garantías –de las cuales no se aportó el registro correspondiente- la capturada expresó que había recibido la sustancia de un sujeto a quien prestó servicios sexuales y que como estaba embriagada las pensaba consumir para que se le pasaran los efectos del licor.

Si a esta manifestación de la capturada -que como se dijo se conoce por la propia representante del ente acusador- y a la escasa cantidad de sustancia incautada, agregamos que los policivos no la interceptaron porque fueran informados de que estuviera dedicada al expendio de la droga, sino porque al decir de uno de ellos simplemente deambulada por el lugar; que Liliana Patricia Castaño caminaba sola en vía pública a altas horas de la noche, en estado de alicoramiento; y, que estamos en presencia de una mujer sin recursos económicos, que no tiene una familia constituida –progenitores y hermanos fallecidos, madre de un hijo que está bajo el cuidado y protección de su padre-, sin residencia conocida pues pernocta en lugares diferentes del centro de la ciudad, de acuerdo al estudio socioeconómico aportado por la Fiscalía como prueba (fl. 66 de la carpeta), la balanza se inclina definitivamente a que se pueda concluir que dicha manifestación vertida en desarrollo de las audiencias preliminares resulta cierta.

En síntesis, si el juez de la causa y la Fiscalía han indicado que los 1.7 gramos corresponden a la simple tenencia de la sustancia; y las pruebas aportadas acreditan que no hubo exhibición pública y menos incitación o contribución de la procesada para que terceros entraran en contacto con la droga, todo apunta a señalar que estamos en presencia de una simple consumidora, a quien se le incautó una dosis cuyo exceso sobre el límite autorizado resulta insignificante.

Desde esa perspectiva, entonces, considera necesario el Tribunal, por carencia del elemento lesividad, revocar la sentencia de primer grado y, en consecuencia, procederá a absolver a la procesada del cargo formulado por la Fiscalía, sin otras consideraciones.

Por lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE:

Revocar la sentencia condenatoria de agosto 2 de la presente anualidad emitida por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Medellín; en su lugar, absuelve a Liliana Patricia Castaño Vélez del cargo por el cual fue acusada por la Fiscalía 60 Seccional de Medellín.

Cancélese la orden de captura expedida en primera instancia y, una vez ejecutoriada este fallo, regrese la actuación al juzgado de origen para el archivo correspondiente.

Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.


CÚMPLASE.

SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA
Magistrado

LEÓN DARÍO BOTERO ESCOBAR
Magistrado

OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ
Magistrado
[1] Auto de marzo 13 de 2006. Radicación 01451-2006.
[2] Recaído dentro del Rad. 02776-2006 seguido contra Juan David Salazar Gómez.