domingo, 2 de noviembre de 2008

Proceso No. 30027

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ y
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 175

Bogotá, D.C., dos de julio de dos mil ocho.

V I S T O S

Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación que presenta el defensor del procesado JOSÉ ALIRIO NOSCUE LARGO, contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Popayán, fechado el 7 de diciembre de 2007, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, Cauca, dentro del procedimiento abreviado de la sentencia anticipada, condenando a NOSCUE LARGO, en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena principal de 50 meses de prisión “Y MULTA de DIEZ (10) salarios mínimos legales mensuales”, negándole los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. En igual lapso se fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
LOS HECHOS

Fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, del siguiente tenor:

“El 18 de octubre de 2006, en un puesto de control establecido en la vía que de CORINTO conduce al sitio conocido como crucero de GUALANDAY, en la vía que de dicha población conduce a MIRANDA CAUCA, a la altura de la hacienda GARCÍA ABAJO, se registró el bus afiliado a la empresa TRANS FLORIDA, de placas VOV 027, conducido por el señor JORGE LUIS MENDOZA ACHINTE, encontrando en un espacio al lado del conductor, un saco de fibra en cuyo interior estaba un paquete recubierto con cinta adhesiva contentivo de una sustancia vegetal, que luego se estableció correspondía a marihuana, con un peso neto de 9.800 gramos, el que había sido camuflado con residuos de café del tipo pasilla, y se acreditó pertenecía al señor JESÚS ALIRIO NOSCUE LARGO”.

DECURSO PROCESAL

Capturado en flagrancia el procesado, el 19 de septiembre de 2006, la Fiscalía Segunda Delegada ante los juzgados del Circuito de Caloto y Puerto Tejada, abrió formal instrucción penal. Consecuentemente, el 20 de octubre siguiente fue escuchado en indagatoria el procesado.

El 23 de octubre de 2006, le fue resuelta la situación jurídica a JOSÉ ALIRIO NOSCUE LARGO, imponiéndose en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, en calidad de autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de transporte, consagrado en el inciso tercero del artículo 376 del C.P..

Previa solicitud de la defensa y allegados algunos elementos de juicio, a través de auto proferido el 21 de diciembre de 2006, se reconoció a favor del procesado el beneficio de la detención domiciliaria.

Conforme lo solicitara expresamente el sindicado, con fecha del 19 de diciembre de 2006, se llevó a cabo diligencia de elevación de cargos para sentencia anticipada, en la cual JOSÉ ALIRIO NOSCUE LARGO, debidamente informado, libre y espontáneamente aceptó su responsabilidad penal en el delito que le atribuye la fiscalía.

En virtud de esa incondicional aceptación de cargos, el asunto le fue repartido, para la emisión de la correspondiente sentencia de condena, al Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, Cauca, dependencia judicial que emitió el fallo el día 6 de febrero de 2007.

Descontenta la defensa con la decisión de negar a su representado legal el subrogado de la prisión domiciliaria contenido en el artículo 38 del C.P., interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación.

La decisión de segunda instancia, confirmando en su integridad el fallo impugnado, fue proferida el 6 de febrero de 2007, y contra esta presentó el extraordinario recurso de casación, por el camino de la discrecionalidad, la defensa.

LA DEMANDA

CARGO ÚNICO

Aunque en la interposición del recurso el recurrente señaló que acudía a la casación discrecional, nada de ello aborda en su demanda y ni siquiera señala cuál es el cargo o cargos que postula en contra de lo decidido por el Tribunal, limitándose, en el acápite que rotula “FUNDAMENTOS”, a transcribir apartados de una sentencia de esta Corporación expedida el 16 de julio de 2003, en la cual se aborda el instituto de la detención domiciliaria pasible de otorgar a la mujer cabeza de familia en razón de lo establecido por la Ley 750 de 2002.

Y, sin mayores preámbulos, de allí concluye:

“En lo referido a las pruebas allegadas al expediente en el caso presente las mismas son indicativas de las exigencias para el reconocimiento de la sustitutiva de PRISIÓN DOMICILIARIA, y con ella se están (sic) demostrando el desenvolvimiento del condenado JOSÉ ALIRIO NOSCUE, en el medio laboral, familiar, social y el desempeño personal circunstancias estas que analizadas en conjunto permiten, en un grado de certeza, que el infractor no pondrá en peligro a la comunidad, que por ello merece que se le de la oportunidad y que tampoco eludirá la acción de la justicia”

A renglón seguido, solicita se case el fallo, aunque no indica el sentido en el cuál ello debe operar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

De entrada, por lo evidente que se advierte el desacierto en la fundamentación, es necesario significar que ninguna vocación de prosperidad tiene la demanda presentada por el defensor del acusado.

Al efecto, en primer lugar, es necesario recordar que el trámite procesal, y los consecuentes fallos de instancia, se desarrollaron dentro de la égida de la Ley 600 de 2000, cuyo artículo 205, expresamente limita la posibilidad de acudir al mecanismo excepcional de la casación, cuando el delito por el que se emitió el fallo “tenga pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años”.
Como quiera que la conducta punible objeto de pronunciamiento judicial se encuentra enmarcada en el inciso tercero del artículo 376 del C.P., con sanción que oscila entre 6 y 8 años de prisión, está claro que en el caso examinado no procede la casación, por vía general.

En estos casos la ley, por el camino discrecional y desde luego excepcional, ofrece la posibilidad de obtener pronunciamiento de la Corte, pero, para tal efecto se hace necesario e ineludible determinar que ello obedece a la necesidad de desarrollar la jurisprudencia o garantizar los derechos fundamentales, como así lo postula el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

Esto ha dicho la Corte sobre el tema[1]:

“Acorde con la disposición en cita, se tiene dicho que es imperativo cuando se acude a la casación discrecional que en un capítulo de la demanda o en su desarrollo, el actor justifique mediante una exposición así sea breve y sin ninguna formalidad, la necesidad de la intervención de la Corte Suprema de Justicia.

Se trata de dar a conocer a la Sala las razones por las cuales el demandante piensa que el recurso de casación debe ser admitido, motivos que no siempre pueden confundirse con el desarrollo de los cargos concretos que se eleven por alguna de las causales contra el fallo de segundo grado, pues si así fuere, no existiría ninguna diferencia entre la casación discrecional y la casación corriente.

De manera que si lo que busca es el desarrollo de la jurisprudencia, es imprescindible que precise cuál punto oscuro de ella merece ser aclarado, o que existiendo decisiones contradictorias acerca de un mismo aspecto de derecho se hace necesario dilucidarlas o que por no haber sido aún abordado el tema y dada la importancia del mismo se requiere de un pronunciamiento suyo. Y si lo que se pretende es la salvaguarda de garantías fundamentales, no basta con señalar la norma que la consagra, los hechos constitutivos de su violación y el grado de su afectación, pues se requiere además que indique la forma en que se produjo y su incidencia en la sentencia.

En el presente caso, en la demanda presentada por el apoderado del tercero civilmente responsable, se omite cualquier argumentación encaminada a demostrar que en el fallo cuya excepcional impugnación se pretende exista quebranto directo o inmediato de algún derecho fundamental cuya garantía deba proveer la Corte en sede de casación, o que la intervención de la Sala se requiere para el desarrollo de la jurisprudencia.

En efecto, al margen de los argumentos expuestos en orden a acreditar unos supuestos errores en la valoración de los hechos, por parte alguna se aduce y menos se infiere, que en el fallo exista quebranto directo o inmediato de algún derecho fundamental cuya garantía deba proveer la Corte en sede de casación, pues todo indica que la inconformidad de éste recurrente con la sentencia se manifiesta en la discrepancia con la valoración de las pruebas, motivo éste que no está contemplado en la ley como propiciador del extraordinario recurso por la vía excepcional.

Esa discusión, frente a la forma en que se asumió la valoración de los hechos que se encontraron probados, bien podría tener arraigo en el único cargo formulado al amparo de la causal primera, pero no fundamenta la necesidad del recurso extraordinario por la vía discrecional, pues en tales casos, dado el motivo en que se fundamenta el cargo, es indispensable escindir de la censura la justificación de la discrecionalidad del recurso.[2]

Por lo tanto, era su deber acreditar a la Sala las razones por las cuales consideraba necesaria su intervención, carga con la cual no cumplió, pues ni siquiera mencionó los eventuales fundamentos que habilitarían dicho conocimiento, motivo por el cual su demanda deviene inepta, y de ahí que resulte imperativo decretar su inadmisión.”

Es claro que el recurrente ni siquiera adjetivamente señaló algún aspecto que, así fuese inferencialmente, permita colegir que en verdad se hace menester el pronunciamiento para decantar algún punto jurisprudencial oscuro o en aras de proteger cualesquiera garantías periclitantes.

No observa la Corte, a su vez, de lo planteado por el impugnante en su escrito, que alguno de esos propósitos permanezca cuando menos larvado y reclame de la Corte superar los muy ostensibles defectos de argumentación de la demanda.

De esta manera, como la excepcionalidad no se entrevé, pues, ni siquiera se plantea, mal puede la Sala asumir el examen de la demanda, dado que, se destaca, si ello ocurriese, ya no serían factores concretos y específicos los que tornarían pasible de revisión un proceso que por lo común no permite la vía casacional, sino el simple capricho de la Sala, que muta en ordinario lo extraordinario.

Pero, si en gracia de discusión se dijese que, efectivamente, alguno de esos presupuestos puntuales del inciso tercero del artículo 205 se cumple, de igual manera se hace necesario inadmitir el libelo, como quiera que no satisface el mismo elementales presupuestos de fundamentación, en una tan profunda precariedad argumental que ni siquiera alegato de instancia puede entenderse.

Ya la Corte tiene establecido de forma recurrente y pacífica, que no es la casación una especie de tercera instancia en la cual se pretendan hacer valer de nuevo argumentos suficientemente desvirtuados pro el A quo y el Ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriban los fallos prevalidos de una doble condición de acierto y legalidad solo derrumbable a partir de la demostración objetiva de que se incurrió en un yerro ostensible y trascendente.

Y esa demostración, cabe agregar, deriva no de la libre y subjetiva valoración del impugnante, sino de un juicioso examen que parta por definir cuál en concreto es el vicio atribuido al juzgador, en qué causal se enmarca el mismo, cómo operó y, finalmente, cuál es su trascendencia, desde luego suficiente para derrumbar la decisión o, cuando menos, obligar su modificación.

Ello, no en atención a que se busque establecer obstáculos formales al mecanismo legal por antonomasia establecido para restablecer la legalidad y acierto del fallo, sino en razón a que la demostración del yerro exige de fundamentos jurídicos, racionales, lógicos y claros, en los cuales se supere la simple posición interesada de parte que observa bajo óptica diferente a la del juzgador el tema de discusión, pasando por alto, se repite, que prima la de éste.

Para el caso concreto es poco lo que cabe agregar, evidente como se alza que el recurrente desconoce por completo los mínimos rigores de fundamentación del recurso de casación, al punto, que ni siquiera señala cuál puede ser la causal, o cuando menos, el vicio, que demanda reparación en esta sede.

Como se dijo antes, no alcanza el escrito del casacionista aunque fuese a confeccionar un alegato de instancia, por la potísima razón que en ningún momento se abordan las decisiones de instancia, para controvertir sus argumentos u ofrecer, en contraste, aquellos que demuestran el yerro de los falladores.

Se limita el impugnante, como se observa del resumen atrás efectuado, a establecer, no su posición, sino la jurisprudencial y genérica de la Corte, para después, sin ningún conector fáctico, probatorio o argumental, concluir que se cubren los presupuestos en aras de conceder a su protegido legal el sustituto de la prisión domiciliaria contemplado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, con remisión a la Ley 750 de 2002 y lo que allí se consagra en lo correspondiente al instituto de la madre cabeza de familia.

Desconoce la corte, entonces, cuál es la razón para desestimar los fundamentos tomados en cuenta por las instancias a fin de denegar el subrogado o de qué manera se presenta algún tipo de violación que reclame reparación casacional.

Mucho más, si el recurrente da por sentado, en una verdadera petición de principio, que existen pruebas en las cuales soportar el cumplimiento de los requisitos exigidos para otorgar el beneficio al procesado, sin preocuparse de relacionarlas y señalar sus efectos frente a lo que se pretende.

Y, finalmente, en muestra evidente de que ni siquiera se consultó lo consagrado en el artículo 207 de la ley 600 de 2000, respecto de las causales de casación, el impugnante pide se case el fallo, pero nada indica acerca de los efectos de la decisión.

Nada más cabe agregar, por simple sustracción de materia, para inadmitir la demanda de casación, dadas sus enormes falencias argumentativas.
Debe anotarse, eso si, que dentro de su labor oficiosa de verificación de que el proceso respetó los derechos y garantías de las partes, la Sala pudo comprobar cómo ambas instancias se pronunciaron a profundidad en lo que toca con el subrogado ahora reclamado por el casacionista (precisamente en ello fundó la apelación al fallo de primer grado, proferido en sede abreviada de sentencia anticipada), sin que se advierta omisión o yerro argumental que obligue de pronunciamiento en esta sede.

CASACIÓN OFICIOSA

Pese a lo anotado en precedencia, observa la corte, sí, la necesidad de casar oficiosamente la sentencia, para efectos de acompasar la pena, y particularmente su rebaja por la aceptación de cargos ocurrida en curso de la investigación, a la que hoy constituye jurisprudencia vigente de la Corte.

En este sentido, ya esta Corporación, a través de decisión del 12 de septiembre de 2007[3], dejó claramente establecido que en tratándose de la casación oficiosa no se hace necesario dar traslado al Ministerio Público, haciéndose factible el pronunciamiento en la providencia que inadmite el recurso de casación.

A su vez, resulta tempestivo relevar cómo hasta hace poco la línea jurisprudencial de la Sala se inclinaba por negar la posibilidad de que por favorabilidad se aplicase el porcentaje de rebaja que por allanamiento a cargos consagra la Ley 906 de 2004, cuando la aceptación opera en la diligencia de formulación de imputación (hasta el 50%), para los eventos de la ley 600 de 2000 en los cuales se asumía responsabilidad penal durante la fase de la instrucción.

Sin embargo, esa posición devino minoritaria y hoy, a parir de lo expresado por la Corte en decisión del 8 de abril de 2008[4], el criterio de la mayoría se inclina por aceptar aplicar el principio de favorabilidad a este tipo de asuntos.

En lo fundamental, esto expresó la Corte dentro de la providencia que se destaca:

“Ante la coexistencia de dos sistemas jurídico-procesales distintos se presentan varias inquietudes: en primer lugar, si es procedente la favorabilidad en la simultaneidad de normas procesales; y, en segundo lugar, si es procedente aplicar, por vía de benignidad, disposiciones de la ley 906 del 2004 a casos regidos por la ley 600 del 2000, siendo sus instituciones de tan diversa naturaleza.
(…)
En conclusión, como lo expuso el Ministerio Público, las normas que regulan la reducción de la pena tienen efectos sustantivos, pues disciplinan la libertad personal del procesado. Por lo tanto, el inciso primero del artículo 351 de la ley 906 del 2004, ab initio, puede ser aplicado retroactivamente a situaciones gobernadas por la ley 600 del 2000, en virtud del postulado de la favorabilidad.
(…)
Según los artículos 206 de la ley 600 del 2000 y 180 de la ley 906 del 2004, la casación penal tiene como una de sus finalidades la unificación de la jurisprudencia nacional, entre otras razones, para garantizar principios como los de igualdad y de previsibilidad de los ciudadanos frente a la ley, propósito que se erige en baluarte desde los albores del recurso en Colombia.
(…)
En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta más cara al ser humano la interpretación que permite la aplicación retroactiva, por vía de favorabilidad, del artículo 351 del nuevo Estatuto procesal.

Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado, pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opción que más identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso y según los artículos 1,6, 7, 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad.
(…)
Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere hasta la mitad-.

Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada.

Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad la aplicación del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso.”

Acorde con lo anotado, evidente que a favor del procesado sólo se realizó la atemperación de pena de la tercera parte que para ese momento consagraba la Ley 600 de 2000, se casará parcialmente y de oficio el fallo, para redosificar la sanción en beneficio de JOSÉ ALIRIO NOSCUE LARGO

A tal efecto, se tiene que el juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, Cauca, tomando en consideración el delito atribuido al procesado, fijó la pena entre 6 y 8 años de prisión, ubicándose en el primero de los cuartos que componen el ámbito de movilidad punitiva, ya que no acceden al hecho circunstancias de mayor punibilidad.

A renglón seguido, estimando la gravedad del hecho, fijó, dentro de los parámetros legales, la pena en 75 meses de prisión y multa en cuantía de 150 salarios mínimos legales mensuales.

Por último, atendiendo al fenómeno de la sentencia anticipada y sus efectos de atemperación punitiva, redujo en una tercera parte la sanción, hasta derivar ella en 50 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales.

Ahora bien, verificado que el procesado manifestó su intención de someterse al mecanismo de la sentencia anticipada desde el mismo momento en que culminaba la indagatoria (folios 11, cdno. original) y ya luego, una vez se ejecutorió la resolución de situación jurídica, persistió en su empeño, firmando sin ambages el acta levantada para el efecto (folios 42, 43, 44 y 45, cdno. original), palpable se advierte el ahorro de instancia en su mayor medida, evitando un desgaste innecesario, motivo por el cual la Sala estima adecuado concederle, en aplicación del principio de favorabilidad, la rebaja de la mitad de la pena, a que se refiere el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, acorde con la reciente posición jurisprudencial.

A tono con ello, los 75 meses de prisión originalmente decretados, se atemperan en la mitad, emergiendo sanción final de 37 meses y 15 días de prisión.

A su vez, la sanción pecuniaria, dispuesta primigeniamente en 150 salarios mínimos legales mensuales, se reduce en la mitad, hasta derivar en 75 salarios mínimos legales mensuales.

En consecuencia, JOSÉ ALIRIO NOSCUE LARGO, quedará condenado a la pena de treinta y siete (37) meses y quince (15) días de prisión y multa en cuantía de setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales. En igual lapso al de la pena privativa de la libertad queda reducida la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sentido en el que se casará parcialmente y de oficio el fallo del Tribunal Superior de Popayán, que en todos los demás aspectos permanecerá incólume.

Se aclara, en este apartado, que el Juzgado de primera instancia incurrió en yerro de transcripción, cuando, a pesar de establecer claramente en la parte motiva que la pena última de multa devenía en 100 salarios mínimos legales mensuales, conforme con lo que legalmente establece la norma violada, inadvertidamente consignó en la parte resolutiva, que eran diez salarios a pagar por el procesado como parte de la pena principal.

El error no fue detectado por la segunda instancia y por ello cabe a la Sala su corrección, sin que comporte violación al principio de la no reformatio in peius, sencillamente porque no se trata de agravar la sanción impuesta por las instancias, sino de corregir el yerro en que incurrieron, desde luego, respetando los criterios tomados en cuenta, expresamente plasmados en la parte motiva, para fijarla.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de JOSÉ ALIRIO NOSCUE LARGO.

2. Casar parcialmente y de oficio el fallo del siete (7) de diciembre de dos mil siete (2007), proferido por el Tribunal Superior de Popayán, en el sentido de declarar que JOSÉ ALIRIO NOSCUE LARGO queda condenado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena de treinta y siete (37) meses y quince (15) días de prisión y multa en cuantía de setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales; en igual lapso al de la pena de prisión se fija la inhabilitación de derechos y funciones públicas.

3. En todos los demás aspectos la sentencia del Tribunal Superior de Popayán permanece incólume.

4. Contra lo decidido en el presente fallo no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.




SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvo parcialmente el voto




JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO



MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
Salvo parcialmente el voto




JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Salvo parcialmente el voto Salvo parcialmente el voto




JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ





TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria







SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar parcialmente mi voto, pues sigo convencido, como se analizó en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, que no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000.

Para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los motivos que de antaño justificaron decidir de manera contraria a como se hace hoy, estimo necesario abordar en este salvamento parcial tres puntos concretos:

1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e igualdad.
2. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada (artículo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capítulo único del Título ll de la Ley 906 de 2004.
3. Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad, del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

1. Ya en aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba a discernir sobre la aplicación de la nueva sistemática acusatoria, estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera[5]:

“1.2. El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales.

La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional como parte esencial del debido proceso, en los siguientes términos:

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los alcances que la Constitución le asigna al mismo.

Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto “derecho penal”, en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente:
· El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la delincuencia.
· Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal.
· Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal.
Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.
Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones:
· La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución.
· Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal. Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo.
Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos tratados internacionales de protección a los derechos humanos, así:

A) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 15.1 en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances de dicha norma.
B) El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 9º en su última parte expresamente declara que debe aplicarse la pena más leve si la nueva ley así lo dispone.

Y siendo que de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del “bloque de constitucionalidad”, es claro que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[6], imponen como obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal.

(….)

1.3. Materialización del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal favorable.

La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía.

En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización. Mandato que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforma una directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto.
El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como igual y con el de igual tratamiento. En su condición de derecho habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a normas o actos violatorios de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo.

Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos.

Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o actuar. La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto.

En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que “El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento”.[7]

Pero el texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo.

A este respecto, la Corte Constitucional ha resaltado, que el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario. Dijo:

“El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho a "acceder" igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”[8].

Finalmente, no puede desconocerse que la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced. Véase cómo en tales eventos el trato favorable realiza el concepto de igualdad en los términos aquí analizados.”

2. No se discute ya, y en el proyecto aprobado por la mayoría se detalla suficientemente el tópico, que precisamente en seguimiento de las pautas atrás trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas normas de la Ley 906 de 2004, a procesos adelantados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000.

No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusión. Sin embargo, así lo acepta también la decisión de la cual ahora discrepo, en tratándose de dos sistemáticas completamente diferentes, como quiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el país el modelo acusatorio, en contraposición a los dispositivos anteriores, de corte inquisitivo o mixto, esa aplicación favorable sólo opera respecto de institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de procedimiento novedoso, resultan de imposible entronización en el régimen anterior.

Y ello es lo que sucede con esa forma de terminación anticipada que con el rótulo de allanamiento a cargos regula la Ley 906 de 2004, pues, como se había sostenido invariablemente por la Sala mayoritaria hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o argumentos distintos a los que para esa época soportaban la posición disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no se trata de un mecanismo independiente que por sí mismo se entienda compartir las aristas básicas o presupuestos fundamentales de la sentencia anticipada regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas figuras hermanadas en su naturaleza y efectos.

Se dijo antes, y ahora debo reiterarlo, que el allanamiento a cargos no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las características específicas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuada o premial que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de que por su naturaleza resulta imposible tabular a través del juicio oral un porcentaje muy alto de procesos.

Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos claramente dirigidos a buscar esa terminación anticipada o extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales destacan el principio de oportunidad y lo que en el Título ll se reseña bajo el epígrafe de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”.

Bajo ese rótulo genérico del Título segundo en cita, cabe relevar, se insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el allanamiento a cargos, no sólo porque la simple revisión exegética de la normatividad así lo informa, sino en atención a que no se entienden ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de esa teleología premial arriba destacada.

No en vano, el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, para significar que en ese momento procesal puede aspirar la persona a una rebaja de “hasta la mitad de la pena imponible”, para, a renglón seguido, determinar como el consecuente escrito de acusación que por congruencia servirá de base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el acuerdo, no otro distinto, debe señalarse, a aquel en el cual se definió entre las partes –fiscalía y defensa-, cual, dentro del ámbito de atemperación regulado por la norma, será el porcentaje concreto a aplicar a favor del procesado.

Ahora bien, en el auto del cual discrepo se pretende controvertir el argumento exegético, significándose que el allanamiento a cargos se encuentra regulado, dentro de la Ley 906 de 2004, en capítulo distinto o independiente al único del Titulo ll, en el cual se detalla lo concerniente al campo de preacuerdos y negociaciones, agregándose que lo contemplado en el inciso primero del artículo 351 se establece apenas para “trazar” los efectos de ese allanamiento.

No parece que sea así, pues, en primer lugar, si el tema apenas remitiese a un aspecto instrumental, nada obsta para que allí mismo, cuando se regula la audiencia de formulación de imputación y su trámite, se dejara sentado ese porcentaje de reducción, en lugar de deferirlo a un Título y Capítulo que contempla un aspecto eminentemente sustancial, propio, como se viene anotando, de la teleología consignada en la Ley 906 de 2004.

La evaluación, entonces, es la contraria, si se trata de respetar los valores y diferencias entre lo sustancial y lo simplemente procedimental consagrado por la nueva normatividad.

Vale decir, si el allanamiento a cargos se relacionó expresamente en el Título referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no apenas para “trazar” el porcentaje de reducción de pena, sino entendiéndolo mecanismo propio de la justicia premial y consensuada desarrollada en su único capítulo, lo lógico es comprender que la reiteración accesoria instituida en otros capítulos, busca apenas establecer procedimentalmente la forma (momento y modalidad) como ese mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace la manifestación de voluntad del procesado.

Es que, se olvida en la providencia aprobada, que ese allanamiento a cargos no tiene apenas un momento procesal de materialización: la audiencia de formulación de imputación -quizás porque se tuvo en mente la aplicación por favorabilidad del máximo del 50% permitido para esta forma extraordinaria de terminación del proceso-, obrando también posible que ello suceda en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 5°), permitiendo la reducción de pena de “hasta en la tercera parte”, y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artículo 367), aquí con una sola opción de atemperación punitiva de una sexta parte.

Esa auscultación normativa permite apreciar que no se trata de que el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado diferente del Título destinado a los preacuerdos y negociaciones, sino apenas de establecer cómo opera procesalmente la figura dentro de los tres estadios o momentos que la permiten.

No es posible, tampoco, examinar aislada y descontextualizadamente el allanamiento a cargos, como si se tratase apenas de una reiteración de lo que bajo la denominación de sentencia anticipada consagraba el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, dado que además de hacer parte de esa teleología propia del sistema acusatorio, encaminada a facultar soluciones anticipadas del conflicto, irradia los motivos que impelieron la expedición de la Ley 890 de 2004, en el entendido que las generosas rebajas establecidas en la novísima sistemática, obligaban, para hacer valer los principios de legalidad de la pena y retribución justa inserta en la misma, incrementar los montos sancionatorios definidos para la generalidad de los delitos en el Código Penal vigente, Ley 599 de 2000.

Entonces, para equilibrar los conceptos en pugna, como fiel de la balanza, a la par con el alto porcentaje de reducción producto de los acuerdos, sea por la vía de la negociación o de la aceptación de cargos, se estableció el incremento generalizado de penas, en una proporción de la tercera parte para su mínimo y la mitad del máximo (artículo 14 Ley 890 de 2004).

Por manera que, inescindiblemente, cuando se trata de aplicar la atemperación punitiva posibilitada de entregar por ocasión del allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, para hacerlo valer en la tramitación seguida dentro de los derroteros de la Ley 600 de 2000, ello se encuentra atado a la pena legal establecida respecto del delito, que no es otra diferente a la consignada en el Código Penal, incluido el incremento ordenado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, pues, solo así se respeta la filosofía del mecanismo, junto con los principios de legalidad de la pena, retribución justa e igualdad, aunque este último aspecto lo abordaremos en líneas posteriores, de manera más detenida.

Desde otra perspectiva argumental, aunque parezca simplemente instrumental, no puede soslayarse cómo respecto de las figuras en contrastación, sentencia anticipada y allanamiento a cargos, existe una postulación diferente en la forma de aplicar la reducción punitiva, pues, mientras en el primer caso esa atemperación opera automática, con un porcentaje fijo de la tercera parte, el segundo establece una progresión (que ya la Corte significó comienza en una tercera parte y un día, y culmina en el cincuenta por ciento).

De ello se sigue que no necesariamente la proporción a reducir es la máxima establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, corriendo de cargo del funcionario judicial –o de las partes a través del acuerdo que regula el artículo en cita- señalar cuál en concreto será esa atemperación.

Ello no ocurre con la sentencia anticipada que estatuye el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la cual ningún arbitrio del funcionario judicial o negociación entre las partes faculta hacer reducción diferente a la única que permite la ley.

De allí que ninguna similitud consustancial pueda pregonarse de institutos disímiles en su naturaleza, objeto y consecuencias y forma de aplicarlas.

Porque, si se trata de que, en seguimiento del principio de favorabilidad, se aplique a casos rituados por la Ley 600 de 2000, la forma de atenuación punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya de entrada se está exigiendo del funcionario judicial un arbitrio o injerencia que de ninguna manera permite la primera de las normatividades citadas y que, además, implica hacer apreciaciones, ora objetivas, ya subjetivas, que por ninguna parte consagra esa tramitación penal.

Y, basta apreciar la forma en que la Corte Constitucional trata de solucionar el problema, ofreciendo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, alternativas que le permitan determinar el porcentaje a reducir en el caso concreto, para advertir cómo el asunto comporta bastantes dificultades[9], que radican, debe repetirse, en la diversa naturaleza y efectos de las figuras que pretenden homogeneizarse.

Ahora, han tratado la que hasta hace poco era posición minoritaria de la Sala de significar similar la figura de la sentencia anticipada, con el mecanismo de allanamiento a cargos, a partir de la elaboración más o menos detallada de un listado de factores comunes a ambos institutos.

Empero, pienso que no es esa una adecuada forma de abordar el punto, simplemente porque siempre habrá posibilidad, no importa cuán disímiles sean las figuras en confrontación, de hallar muchos factores comunes, sin que ello, desde luego, signifique igualación o similitud.

Lo importante no es, al respecto, cuántas circunstancias afines se hallen, sino definir en concreto una naturaleza y efectos que por su trascendencia delimiten equiparables los institutos.

Asunto que, estimamos, dista mucho de ocurrir en lo que respecta al parangón intentado realizar entre la figura consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el mecanismo establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, dado que, si bien comportan muchas o pocas características comunes, es lo cierto que ellas son insuficientes para desvirtuar un hecho cierto, referido a que se insertan dentro de sistemáticas diferentes, verifican una teleología también distinta y producen efectos prácticos incompatibles.

Al efecto, apenas para referir a título de ejemplo cómo asoman deleznables algunos de los factores comunes destacados para concluir en la simbiosis supuestamente existente entre la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, resulta cuando menos controversial sostener que ambos institutos se hermanan porque en la sentencia anticipada antes de aceptarse esa postulación del procesado, éste ya ha tenido la oportunidad de haber sido oído dentro del proceso, en diligencia de indagatoria, y de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, algo que supuestamente también ocurre con el allanamiento a cargos, dado que ya existe formulación de imputación.

Una tal afirmación olvida que en su naturaleza ese acto de formulación de imputación es de comunicación por parte de la fiscalía, pero, en estricto sentido, no implica que el imputado haya sido oído (por la razón obvia de que no existe indagatoria), ni que se ejerza amplia y materialmente el derecho de contradicción, entre otras cosas, porque allí, como lo han sostenido de consuno la Corte constitucional y ésta Corporación, no existe obligación para la fiscalía de que haga algún tipo de descubrimiento probatorio.

Así, no puede ser lo mismo, por mucho que se pretenda ejercitar la dialéctica, que el procesado, en la sistemática de la ley 600 de 2000, pueda conocer todas las pruebas (plenamente vigente el principio de permanencia de las mismas) y además exponga su particular visión de lo ocurrido, remitida a contradecir esas pruebas, a que, cual ocurre en la sistemática de la Ley 906 de 2004, se le cite a una audiencia en la que, en términos estrictos, el fiscal simplemente le comunica cuáles son los hechos por los que se le investiga, y su significación jurídica, sin posibilidad de pronunciarse respecto de ellos en aras de pregonar inocencia o ausencia de participación (para ejercer la inexistente defensa que pregona la sentencia de tutela), ni mucho menos ejercer el derecho de contradicción respecto de unos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que no conoce o puede exigir conocer.

Algo similar ocurre con la manifestación efectuada en la sentencia de revisión de tutela, atinente a que la sentencia anticipada comporta la confesión simple del procesado, y otro tanto debe entenderse ocurre con el allanamiento a cargos.

Para quienes conocen la naturaleza del sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, no puede significar más que un despropósito la afirmación de que el allanamiento a cargos traduce la confesión simple del procesado, por la potísima razón que esta normatividad no consagra como prueba, o siquiera evidencia, esa manifestación unilateral de responsabilidad penal.

Se busca, sí, superar esa evidente dificultad, señalándose que “se trata de una idea de confesión en sentido natural”.

¿Qué es una confesión, si nos hallamos dentro de un procedimiento penal, en “sentido natural”?, vaya uno a saber, pero asoma claro que si esa confesión no tiene efectos jurídicos o procesales, pues, sencillamente, de nada sirve para fundamentar la posición encaminada a definir equiparables los institutos de la sentencia anticipada y allanamiento a cargos, bajo el argumento de que ambos comportan una confesión, que finalmente asoma completamente disímil en su naturaleza y efectos.

Por último, en lo que a la crítica del método de equiparación compete, no puede ser argumento válido para parangonar como similares ambos institutos de terminación anticipada del proceso, acudir a los principios que informan el proceso penal en general (lealtad, publicidad, eficiencia, presunción de inocencia), como quiera que ellos, por su naturaleza general permean todas cuantas instituciones consagran ambos sistemas (dado que son soporte de los dos) y, en consecuencia, una inferencia lógica obtenible a partir de allí, perfectamente llevaría a conclusiones tales como que el principio de oportunidad es similar a la sentencia anticipada, y todas las demás que quieran hacerse.

En suma, no se ha ofrecido un argumento contundente que signifique efectivamente similares o asimilables los institutos de la sentencia anticipada, disciplinado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el allanamiento a cargos que consagra la Ley 906 de 2004. Y, en contrario, sigue siendo válido sostener que el segundo de los mecanismos opera consustancial a la teleología propia de la sistemática acusatoria pretendida implementar en el país, con una naturaleza, efectos y aplicación material que en mucho se apartan de la sentencia anticipada.

3. Se anotó en el primero de los puntos tratados, que el principio de favorabilidad constituye desarrollo, o mejor, efectivización del principio de igualdad, dado que, finalmente, lo que se busca con la aplicación ultractiva o retroactiva de la norma no vigente para el momento de los hechos, es equiparar la condición del procesado a la de aquellos otros a quienes se aplica esta en toda su extensión.

En este sentido, a lo largo de la providencia se sostiene que la decisión de aplicar a favor del procesado, para el caso concreto, el porcentaje de atemperación punitiva dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no obstante ocurrir los hechos y verificarse su tramitación en vigencia de la Ley 600 de 2000, obedece a la necesidad de dar aplicación a ese principio de igualdad.

Supone el argumento, para trasladarlo al campo práctico, que se advierte en las personas sometidas al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, quienes, acogiéndose al instituto de la sentencia anticipada durante el período de la instrucción, solo recibieron un descuento punitivo de la tercera parte, una especie de trato desfavorable o desigual frente a lo que sucede con aquellos que al día de hoy se allanan a cargos en sede de lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, razón que amerita la intervención de la judicatura, en seguimiento del principio de favorabilidad, para otorgarles un trato que equipare esas dos condiciones disímiles.

Sucede, sin embargo, como paradoja fundamental que la decisión de aplicar el principio de favorabilidad lejos de respetar o hacer material el principio de igualdad, instituye una desigualdad odiosa que termina por deslegitimar el argumento de fondo en el cual se soporta lo consignado en la providencia.

Es que, cuando menos contradictorio debe asumirse que para favorecer a la persona juzgada bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, se termine inclinando tanto el fiel de la balanza, que en lugar de igualar su condición a la de los imputados sometidos al imperio de la nueva sistemática acusatoria, termina ella obteniendo beneficios mayores a los que se otorgan a quienes se allanan a cargos en curso de la audiencia de formulación de imputación regulada por la Ley 906 de 2004.

En efecto, para objetivarlo con un ejemplo elemental, si para el delito por el cual se juzga a la persona, se establece en el Código Penal una pena mínima de 2 años, y esa persona se acoge al mecanismo de la sentencia anticipada establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, durante la fase de investigación, el porcentaje de rebaja de pena (suponiendo que se parta del mínimo de la sanción) de la tercera parte, implicará que la sanción derive en 16 meses de prisión.

Pero, si se le aplica por favorabilidad lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en su mayor cantidad de reducción, esa pena se ve disminuida a 12 meses de prisión.

Cosa distinta ocurre con la persona juzgada bajo la férula de la Ley 906 de 2004, pues, en el mismo ejemplo, el delito debe incrementarse en una tercera parte por ocasión de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, hasta delimitar su mínimo en 32 meses, los cuales, disminuidos en el mayor porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos, descienden a 16 meses.

Evidente surge, entonces, que la aplicación retroactiva del principio de favorabilidad, no iguala a las personas, sino que establece una ventaja caprichosa e incluso ilegal (en términos de la pena y su función retributiva).

Nótese que, en el ejemplo propuesto, la pena a la cual accede el procesado que se acoge a sentencia anticipada en la sistemática derogada (16 meses), resulta igual a los 16 meses que debe purgar el imputado que recibe el máximo beneficio por allanarse a cargos, por manera que, huelga anotarlo, ningún provecho, en términos reales, puede aspirar a recibir el primero de los mencionados, simplemente porque, examinada en todo su contexto la figura, no resulta más conveniente para él acceder a lo establecido en la novísima normatividad.

Es que, precisamente, la imposibilidad ostensible de igualar las condiciones de los procesados en ambos sistemas, obedece a que necesariamente debe examinarse el tópico de la favorabilidad desde una óptica contextualizada que tome en consideración no solo la teleología del instituto de allanamiento a cargos establecido en la Ley 906 de 2004, sino su inescapable vinculación con lo dispuesto por la Ley 890 de 2004.

En estas condiciones, si de verdad se tratase de hacer valer el principio de favorabilidad desde una postura que en lugar de sacrificar el principio de igualdad que es su norte y finalidad, lo haga válido y operativo, indispensablemente habría que incrementar la pena de la forma prevista por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para luego hacer la reducción permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los casos en los cuales la persona cuyo proceso se tramitó por lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, aspire a que se aplique en su beneficio el principio en cuestión.

Pero ello, como se habrá advertido, no representa en la práctica ninguna diferencia (en ambos casos, dentro del ejemplo ideal propuesto, la pena será de 16 meses), sencillamente porque no es necesario igualar, a través del fenómeno de la favorabilidad, lo que el legislador ya ha igualado. Mucho menos, si bajo ese prurito se termina discriminando de manera odiosa a quienes vienen siendo juzgados dentro de la órbita del sistema acusatorio.

De los señores Magistrados,



SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado

Fecha ut supra.

[1] Auto del 9 de mayo de 2007, radicado 26.901
[2] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Autos noviembre 14 de 2002 y octubre 22 de 2003.
[3] Radicado 26.967
[4] Radicado 25.306
[5] Sentencia de segunda instancia, radicado 23.567
[6] Incorporados a nuestra legislación interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968, respectivamente,
[7] Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002.
[8] Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero
[9] Sentencia T-098 de 1996, páginas 27 y 28.