PROCESO No. 26393 C.S.J.

Proceso No 26393



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL




MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA Nº348


Bogotá, D.C., dos (02) de diciembre de dos mil ocho (2008).


MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Sala resuelve el recurso de casación propuesto por el defensor de Jorge Enrique Restrepo Agudelo contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y lo condenó por los delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado y cohecho por dar u ofrecer.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con base en la información suministrada el 8 de octubre de 2003 a través de una línea 01 8000, en la que se alertó sobre una negociación de droga que se llevaría a cabo ese día aproximadamente a las 12 meridiano en el hotel Manzanares de Medellín, integrantes del grupo de estupefacientes de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá se trasladaron al lugar ubicado en la carrera 54 n.º 50-58.

Allí arribó Ana Regina Franco Romero con un menor en brazos y una caja de cartón, que contenía una maleta, y luego de encontrarse con Virginia del Carmen Agamez Romero subieron hasta el tercer piso del referido albergue e ingresaron a la habitación 305, en donde fueron capturadas junto con Jorge Enrique Restrepo Agudelo. En la maleta se encontraron 9 paquetes de base de cocaína con un peso neto de 7.017 gramos.

2. Los capturados fueron vinculados mediante indagatoria y se les resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva . A favor de Ana Regina Franco Romero se precluyó la investigación y Carmen Virginia del Carmen Agamez Romero se acogió a sentencia anticipada .

El 3 de junio de 2004 la Fiscalía 31 Especializada de Medellín profirió resolución de acusación contra Jorge Enrique Restrepo Agudelo como autor de los delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y cohecho por dar u ofrecer . El representante del Ministerio Público apeló la determinación con el propósito de que se le adicionara el agravante contenido en el numeral 3º del artículo 384 del Código Penal, y el 7 de julio del mismo año la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín confirmó la resolución calificatoria, pero con la adición del agravante referido .

El 21 de diciembre de 2005 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín lo declaró penalmente responsable por los delitos por los que fue llamado a juicio, y lo condenó a 17 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual y multa equivalente a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Le negó la suspensión condicional de la condena y la prisión domiciliaria .

La defensa impugnó la decisión y el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial la confirmó el 15 de junio de 2006 .

LA DEMANDA

En un extenso escrito el defensor formula tres cargos, uno principal al amparo de la causal tercera, y dos subsidiarios por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Primer cargo (nulidad)

Se trasgredieron los artículos 29.4 de la Constitución, 5, 7, 8, 9, 13, 20, 234 y 338 del Código de Procedimiento Penal.

Se violó el derecho al debido proceso, en su componente de investigación integral, y con ello se afectaron los derechos a la igualdad, defensa, presunción de inocencia, contradicción y acceso a la administración de justicia.

Luego de múltiples citas doctrinarias y jurisprudenciales explica que la diligencia de sentencia anticipada, en la que Virginia del Carmen Agamez Romero le realizó imputaciones a Restrepo Agudelo, se llevó a cabo sin las solemnidades y no se le dio la oportunidad a su representado de intervenir ni de contradecir.

Se le impidió aportar pruebas conducentes para su defensa, las que tenían como finalidad desvirtuar los cargos y demostrar las contradicciones de los gendarmes, y no se le dio oportunidad de contra interrogar a los testigos ni objetar los elementos de convicción existentes.

En la audiencia preparatoria se le negó la práctica de la ampliación de los testimonios rendidos por los gendarmes que participaron en el operativo, así como la ampliación del dictamen toxicológico de la sustancia incautada.

La primera prueba era necesaria porque según lo aseverado por Restrepo Agudelo en la ampliación de indagatoria los policiales Salcedo Reina y Aranguren Trujillo se confabularon en su contra mintiendo sobre su responsabilidad y sobre aspectos esenciales de la investigación, tales como el contenido real de la llamada anónima, el ingreso de aquellos a la habitación, la caída de la llave, la apertura de la maleta, etc.

Critica que Aranguren Trujillo hubiese escuchado subrepticiamente la indagatoria de su representado.

La segunda prueba -ampliación del dictamen- era pertinente para demostrar plenamente los elementos del tipo penal básico y del agravante, y así precisar el nivel de concentración y pureza de la cocaína de sustancia a base de cocaína. Ello habría permitido confirmar o descartar el agravante del numeral 3º del artículo 384 del Código Penal.

Aunque apeló el auto por el cual se negó su práctica y el superior lo confirmó, no insistió en esas pruebas porque se habría considerado su conducta como dilatoria. Los funcionarios judiciales dieron por demostrado, sin estarlo, que la sustancia incautada tenía dentro de su composición química más de 5 kilogramos de cocaína cuando en el dictamen pericial y de laboratorio no se determinó el grado de pureza o el porcentaje de cocaína que poseía.

No era posible acudir al antecedente jurisprudencial citado en los fallos de instancia porque no se había aclarado el porcentaje de cocaína de la sustancia incautada. Se violaron también los principios de legalidad del delito y de las penas y el de presunción de inocencia.

A pesar de que el juez ordenó practicar la prueba pedida por el Ministerio Público, relacionada con allegar al plenario las actas de posesión de los agentes de la Policía y su vinculación con la institución, no se aportaron. Era necesaria para demostrar la calidad de servidor público y, por contera, imputar el delito de cohecho por dar u ofrecer.

Tales pruebas habrían conducido a un fallo absolutorio o, por lo menos, a generar duda razonable, o como mínimo a la no aplicación del referido agravante. En consecuencia, solicita se anule lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, con el fin de que se practiquen los medios de prueba reclamados.

Segundo cargo (subsidiario). Error de “hecho” por falso juicio de legalidad, que ocurrió porque se ignoraron requisitos sustanciales y procesales de algunos medios de prueba.

Se aplicaron indebidamente los artículos 29, 31, 376 y 384 -numeral 3- del Código Penal, 29 de la Constitución, 6 y 13 del Código de Procedimiento Penal.

Los juzgadores tomaron como indicio grave la existencia de la llamada anónima en la que se informó sobre la transacción de la droga y la unieron con los cargos formulados en contra de su representado por Virginia del Carmen Agamez Romero en la audiencia de sentencia anticipada. Esas pruebas -la información anónima y el testimonio de cargo- se practicaron con violación de los derechos a la igualdad y debido proceso, y sin las formalidades legales (artículos 267, 269, 286, 314, 319 y 232 del Código de Procedimiento Penal).

Advierte dos errores de derecho:

El primero, atribuido al juez de la causa porque dio la categoría de indicio grave al contenido de la información anónima, sin que ella hubiese sido ratificada por quien llamó ni por el subintendente que recibió la llamada.

Pretende que se excluyan y no sean valorados los apartes: “el encargado de recibir la droga para su comercio en Medellín era un sujeto alto cabello ondulado, trigueño que era expolicía”, y “es un hombre que al parecer fue policía”, que hacen parte de los informes visibles en los folios 1 a 5 del cuaderno n.º 1 y del 484 del cuaderno n.º 2, respectivamente, porque fueron manipulados y violaron principios de lealtad, oportunidad, publicidad y contradicción, así como los derechos al debido proceso y defensa.

Aunque el informe obrante en los folios 1 a 5 fue firmado por el capitán Manuel Gilberto Salcedo Reina, lo cierto es que él no participó en la recepción de la llamada anónima, por lo que termina siendo un testigo de oídas. Además, entre uno y otro hay diferencias respecto de la descripción física del sujeto encargado de recibir la droga.

Aun de reunir todos los requisitos legales, el informe de policía judicial no puede ser valorado como prueba, sino como criterio orientador de la investigación. Los falladores incurrieron en falso juicio de legalidad porque supusieron que la información policial fue recibida, rendida y ratificada con todas las formalidades legales.

La llamada anónima no se dio a conocer desde el inicio de la investigación sino luego de cerrado el ciclo instructivo, por lo que su prohijado no pudo contradecir esa prueba.

Reitera la existencia de contradicciones en las versiones rendidas por los agentes Carlos Ovidio Gómez, Elkin Ospina Cano y Orlando Aranguren.

El segundo, porque se supuso que las imputaciones hechas por Virginia del Carmen Agamez Romero cumplieron las ritualidades legales y constitucionales que demandaba la prueba testimonial. El acta de aceptación de cargos no fue contemplada para solicitar, ordenar y practicar un testimonio.

Censura que el defensor de Agamez Romero, como estrategia defensiva y para lograr descuento de pena, planteó una acusación en contra de otro coprocesado sin que éste ni su defensor hayan podido intervenir.

Esa prueba es nula porque a pesar de que la defensa de Restrepo Agudelo quiso contradecirla, la “testigo” no lo permitió porque se negó a responder en la audiencia pública, y prefirió que se le compulsaran copias por falso testimonio. Adicionalmente, aunque el instructor le preguntó si se ratificaba bajo juramento de los cargos formulados contra terceros, olvidó hacerle las advertencias legales, tomarle el juramento de rigor y amonestarla acerca de la importancia moral y legal del acto.

Valorados los elementos probatorios restantes es imposible extender la circunstancia de flagrancia en relación con el delito de “conservar” sin autorización 7.017 gramos de sustancia estupefacientes en la que fueron sorprendidas Virginia del Carmen Agamez Romero y Ana Regina Franco Romero porque fueron ellas quienes ingresaron a la habitación del hotel con la maleta que contenía el alcaloide, él no alcanzó a tener contacto con esa sustancia porque las mencionadas señoras entraron al mismo tiempo con los agentes. De manera que el indicio de flagrancia por tenencia y conservación no está probado, como tampoco se demostraron los verbos rectores del artículo 376 del Código Penal. Tampoco puede hablarse de un delito tentado porque no se le encontró al procesado dinero alguno que pudiera vincularlo con la compra del estupefaciente.

Controvierte el contenido de la llamada anónima porque tratándose de un operativo en la ciudad de Medellín es inadmisible que a los agentes que intervendrían en el mismo no se les hubiese informado que en la entrega del alcaloide participaría un ex policía alto trigueño, de cabello ondulado, pues aquellos nunca hicieron referencia a ese hecho, de fácil evocación, en sus versiones. En consecuencia, a la luz de la sana crítica, esa afirmación que parece en el informe no es cierta, máxime cuando no hay registro de grabación de esa llamada.

Los agentes Ospina Cano, Ovidio Aguirre y Aranguren Trujillo incurrieron en contradicciones respecto de la persona que dejó caer las llaves de la maleta en la que se portaba el alcaloide, del policial que las recogió, y del momento en que esta última se abrió. También chocan las versiones de los policiales en relación con el traslado de los capturados a la SIJIN y el supuesto soborno.

Luego de recordar lo dicho por Virginia del Carmen Agamez Romero y Ana Regina Franco Romero, en especial la exculpación dada por esta última en torno a que la dueña de la maleta era la primera, infiere la ausencia de compromiso penal de su defendido.

En ese orden, la claridad, coherencia y precisión de los testimonios tenidos en cuenta por los falladores para condenar por el delito de cohecho por dar u ofrecer no son de recibo a la luz de las reglas de la sana crítica.

Solicita se excluyan las pruebas mencionadas y se realice un nuevo estudio con las restantes a la luz de los principios de la sana crítica del testimonio y del principio de in dubio pro reo para absolver a su prohijado.

Tercer cargo (subsidiario del anterior). Violación indirecta de los artículos 376 y 384, numeral 3º, del Código Penal por falso juicio de existencia.

Se ignoró el dictamen toxicológico de la sustancia incautada y la diligencia de pesaje, identificación, toma de muestra y destrucción de remanente, y con esa omisión o distorsión se encontró demostrado, sin estarlo, que la sustancia a base de cocaína incautada contenía más de 5 kilogramos de cocaína. De esa manera se dejaron de aplicar los principios de legalidad y el de in dubio pro reo.

El dictamen pericial determinó que se trataba de una sustancia a base de cocaína, conocida comúnmente como “bazuco”, la que a pesar de contener cocaína está constituida por otros elementos, en este caso por carbonatos y bicarbonatos. En consecuencia, para imponer el agravante del numeral 3º del artículo 384 del Código Penal debió haberse aclarado el mencionado dictamen, como ello no tuvo lugar los falladores incurrieron en un error de hecho de existencia al considerar probado que la sustancia incautada contenía más de 5 kilogramos de cocaína, cuando aquélla “también tenía otros elementos de lícita tenencia que tenían que ser excluidos del peso neto total de 7.017 kilos”.

Luego de repetir los planteamientos hechos en el primer cargo, solicita casar la sentencia y, en su lugar, anular el proceso por violación del principio de investigación integral para que se practiquen las pruebas echadas de menos, o se absuelva al procesado con base en la petición primera subsidiaria del segundo cargo o, en su defecto, solamente se le condene por el tipo penal básico conforme a la petición segunda subsidiaria del segundo cargo.

EL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal sugiere no casar la sentencia por las siguientes razones:

Primer cargo.

Las nulidades son un remedio extremo y se rigen por los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia y residualidad.

Respecto a la prueba relacionada con la ampliación durante el juicio del testimonio de los policiales, no se está ante una omisión en cuanto a su práctica sino a la negativa razonada por parte del a-quo, que la negó por innecesaria, inconducente y superflua, y del ad-quem, que la calificó de inoficiosa y superflua. Esas declaraciones se recibieron en el sumario y la defensa reiteró su práctica, no con el propósito de ampliarlas sino de confrontarlas con las afirmaciones de su representado, labor que puede realizarse sobre las actas de las deponecias bajo un ejercicio de crítica probatoria que no requiere la escenificación de la diligencia.

El sistema procesal penal que reguló el proceso se rige por el principio de permanencia de la prueba practicada durante el sumario, y los testimonios que reclama fueron sometidos al conocimiento y crítica de las partes. En ese orden, no hay afectación del debido proceso, ni de los derechos de contradicción y defensa.

Adicionalmente, el censor no demostró la trascendencia de la supuesta violación, menos cuando existe prueba abundante y contundente sobre la responsabilidad penal del procesado.

En cuanto a la ampliación del dictamen de toxicología, si bien el juez de primera instancia al resolver sobre las solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, negó su práctica, a renglón seguido corrió traslado de ese experticio a los sujetos procesales para que solicitaran aclaración, ampliación o adición. El Tribunal consideró que la decisión sobre una eventual aclaración quedaba supeditada al agotamiento del traslado.

En consecuencia, el tema quedó resuelto favorablemente a los intereses de la defensa y tuvo la oportunidad para que dentro del término del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal objetara el dictamen por error.

No se allegó al proceso la certificación de la condición de miembros de la Policía Nacional de los agentes que realizaron el operativo. Sin embargo, ello no tiene la capacidad de anular lo actuado, y no se advierte necesaria para establecer su calidad de miembros activos de la institución, toda vez que ésta quedó suficientemente demostrada en el plenario.

Segundo cargo.

El falso juicio de legalidad es un error de derecho y no de hecho, como lo afirmó el casacionista.

La censura que hace respecto de la llamada anónima es inane porque es el recurrente el que le da trascendencia probatoria. El discurrir de los falladores sobre la responsabilidad de Restrepo Agudelo no se construyó en esa llamada, pues ella fue solo una comunicación que puso en alerta a los agentes de la Policía y que sirvió de base para el operativo que culminó con la captura en flagrancia de las personas comprometidas.

La coincidencia en la llamada anónima respecto de la descripción del sujeto que cometería el punible con las características físicas del acusado fue resaltada en el proceso pero no determinó su captura, su verdadera identificación e individualización ni su responsabilidad.

No resulta aceptable la censura realizada a la validez de las imputaciones hechas por Virginia del Carmen Agamez Romero porque en la diligencia de acogimiento a sentencia anticipada hizo tales manifestaciones bajo la gravedad del juramento.

Tercer cargo.

Resulta ser idéntico al cargo de nulidad planteado como principal en la demanda.

En las instancias sus inquietudes relacionadas con el agravante del artículo 384, numeral 3º, del Código Penal fueron respondidas en forma cuidadosa siguiendo los lineamientos establecidos por la Sala de Casación Penal en la sentencia del 27 de abril de 2005. Para la Corte el legislador no considera distintas, para efectos de punibilidad, la cocaína y las sustancias derivadas a base de cocaína, entre ellas el “bazuco”.

LAS CONSIDERACIONES

Aunque los protuberantes errores del recurrente en la formulación de los cargos evidencian el desconocimiento absoluto de la técnica que rige el recurso de casación, la Corte no se ocupará de ellos en cuanto, admitida la demanda, lo debido es resolver de fondo las censuras propuestas.

1. Primer cargo: la nulidad

1.1. Conforme al ordenamiento procesal penal la medida de nulidad de los actos procesales es un remedio extremo y está regido -tal como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia- por los principios de taxatividad, en cuanto solo es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley; protección, porque no puede invocarlas en su beneficio el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación, salvo el caso de ausencia de defensa técnica; convalidación, porque aun a pesar de estructurarse una irregularidad, ella puede ser convalidada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales; trascendencia, en cuanto quien solicita su declaratoria tiene la obligación de demostrar que la anomalía sustancial denunciada atenta de manera real y cierta contra las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales del proceso judicial, y residualidad, porque debe demostrarse que no existe otro remedio procesal distinto a la anulación para enmendar ese agravio .

Cuando el motivo de nulidad se genera por transgresión del principio de investigación integral, es preciso demostrar que los medios de prueba que se señalan como omitidos eran conducentes, pertinentes y útiles, y, además, que, respecto de las conclusiones del fallo reprochado, redundarían en beneficio del procesado.

1.2. La crítica del recurrente se centra en cuatro aspectos: a) el acta para sentencia anticipada llevada a cabo por Virginia del Carmen Agamez Romero no cumplió con las solemnidades legales, y no se le permitió a Restrepo Agudelo controvertirla; b) se le negó la práctica de ampliación de los testimonios de los policiales que intervinieron en el operativo; c) se le negó la práctica de la ampliación del dictamen toxicológico, y d) no se aportaron al plenario las actas de posesión de los agentes de la policía que intervinieron en el operativo.

A juicio de la Corte no hubo trasgresión del principio de investigación integral por los siguientes motivos:

a) Aunque es abiertamente inapropiada la vía escogida para realizar la censura, no se evidencia cómo la diligencia de acogimiento a sentencia anticipada pudo afectar el principio de investigación integral ni cómo le limitó al procesado ejercer su derecho de contradicción, de forma tal que comportara la nulidad de lo actuado.

A través del mecanismo de sentencia anticipada se abrevia el procedimiento y se propicia una pronta y eficaz administración de justicia. Para el Estado significa la renuncia a continuar con el trámite del juzgamiento ordinario del delito, y para el procesado que decide aceptar su responsabilidad implica un acto de disposición de la acción penal a efectos de obtener una rebaja de pena. Es perfectamente viable que en una actuación adelantada contra varias personas, una de ellas decida acogerse a sentencia anticipada. En ese evento será ella, junto con su defensor, y el funcionario judicial los que participen en su diligenciamiento y firmen el acta correspondiente. Seguidamente se procederá a la ruptura de la unidad procesal.

Si por alguna contingencia en dicha diligencia se practicó una prueba, lo que no debe tener ocurrencia, será ésta y no el acta en la que conste el acogimiento la que deba atacarse por los sujetos procesales a través de los medios dispuestos para ello. Es, entonces, esa prueba la susceptible de ser cuestionada en todas las etapas de la actuación y respecto de la cual se ha de garantizar el derecho de contradicción.

La ausencia de Restrepo Agudelo y de su defensor en el acto de aceptación de cargos de otro procesado no viola su derecho a la defensa ni le cercena la posibilidad de ejercer contradicción probatoria. Consta en el plenario que durante la actuación penal se les garantizó su intervención y se les brindó la oportunidad de solicitar pruebas, de hacer crítica a los elementos de juicio aportados y de impugnar las decisiones.

b) Durante el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal la defensa de Restrepo Agudelo pidió la ampliación del informe policivo por parte de algunos agentes, entre ellos Manuel Gilberto Salcedo Reina y Wilber Orlando Aranguren Trujillo.

En la audiencia preparatoria el a-quo negó la prueba por considerar que resultaba innecesaria, inconducente y superflua debido a que el informe fue oportunamente ratificado y ampliado, y “una nueva ampliación no tiene sentido ni tiende a demostrar nada desconocido” .

Al resolver la apelación formulada por la defensa el Tribunal Superior la consideró “inoficiosa y superflua”. Como argumento adicional destacó el tiempo trascurrido y la dificultad para los declarantes de retener fielmente detalles específicos, y sostuvo que si el recurrente advertía contradicciones entre sus manifestaciones podía, en ejercicio de su derecho de contradicción, hacerlas notar y buscar su incidencia en pro de los intereses de su cliente.

De manera pues que, como bien lo afirmó el representante del Ministerio Público, no se está ante una omisión del juez en practicar las pruebas pedidas, ni frente a una actuación caprichosa de su parte, sino de una negativa judicial que se materializó en un auto suficientemente motivado, el cual era susceptible de ser impugnado, como en efecto lo fue.

Ninguna crítica merecen los argumentos expuestos por los falladores para negar la práctica de las ampliaciones pretendidas, máxime cuando el recurrente, ni en ese instancia ni ahora, demostró la conducencia de ellas. Parece olvidar que el sistema procesal penal a cuyo amparo se adelantó la investigación se rige por el principio de permanencia de la prueba practicada durante la etapa de instrucción. Si bien en el juicio es totalmente viable la práctica de pruebas, tal como lo dispone el artículo 401 del estatuto adjetivo, no se afecta el debido proceso cuando, como en esta ocasión, son negadas aquellas que ya fueron incorporadas al proceso durante el sumario y respecto de las cuales tanto el procesado como su defensa tuvieron la oportunidad de controvertirlas, y su nueva práctica no se muestra conducente ni pertinente.

Del escrito de solicitud probatoria se desprende evidente que la intención de la defensa en reiterar la práctica de esos testimonios era la de confrontar entre sí las afirmaciones de los servidores policiales y éstas con las manifestaciones hechas por Restrepo Agudelo. Para tal fin no era entonces necesario escucharlos nuevamente en declaración, porque para ello justamente contaba con los alegatos, la audiencia pública y los recursos en los que la crítica de la prueba son la labor propia de defensa.

La Convención americana sobre derechos humanos (artículo 8º) contempla, como garantía judicial mínima a favor de toda persona inculpada, su derecho a interrogar a los testigos y su derecho a lograr la comparecencia de personas que puedan aclarar los hechos investigados, ya sea como testigos o como peritos. Sin embargo, si como en este caso los testigos cuya ampliación se pretendía en juicio ya habían sido escuchados durante la instrucción y un nuevo testimonio de su parte no se muestra conducente, no se vulneran los derechos de la parte que reclama esa prueba.

El principio de bilateralidad está contenido dentro de las normas rectoras del Código de Procedimiento Penal (artículo 13) y a su amparo se garantiza al sujeto procesal el derecho a presentar y a controvertir las pruebas. Ese derecho de contradicción no se circunscribe simplemente a la posibilidad de contrainterrogar a los testigos, su ámbito es mucho más amplio. Puede ejercerse en el momento en que se critica en sí mismo ese elemento probatorio, ya sea al presentar alegatos o en la interposición y sustentación de los recursos. Así mismo, se refleja con la solicitud de práctica de otras pruebas dirigidas a discutir su veracidad y a demostrar una realidad diversa a la allí planteada .

c) El a-quo negó la ampliación del dictamen toxicológico bajo el argumento de que en esa misma audiencia -la preparatoria- corrió traslado a los sujetos procesales para que, en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, solicitaran su aclaración, ampliación o adición .

El Tribunal confirmó tal determinación y consideró que la decisión sobre una eventual aclaración quedaba supeditada al agotamiento del traslado .

La negativa de los juzgadores no fue autoritaria ni infundada, pues si lo deseado por la defensa era obtener su adición o ampliación, contaba con las herramientas legales suficientes para tal fin, como era hacer uso del derecho contemplado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal.

Adicionalmente, el censor no demostró la trascendencia de la alegada anomalía, menos cuando, como se verá en acápite posterior, para imponer el agravante punitivo del artículo 384 -numeral 3º- del Código Penal no era imperioso precisar el nivel de pureza de la cocaína.

d) El delito de cohecho por dar u ofrecer requiere un sujeto pasivo cualificado -servidor público-, y conforme al artículo 20 del Código Penal tienen esa calidad los miembros de la fuerza pública, que por disposición constitucional (artículo 216) está integrada por las fuerzas militares y la Policía Nacional.

Los juzgadores fueron enfáticos en sostener que de los elementos probatorios obrantes en el proceso surgía incontrastable que Restrepo Agudelo ofreció dinero a los policiales que el día de los hechos participaron en su captura.

Para los falladores no existió duda alguna respecto a su calidad de miembros de la institución policial. Si bien en la audiencia preparatoria se ordenó allegar al plenario las actas de posesión de los policiales y ello no tuvo lugar, su ausencia no tiene la capacidad de anular lo actuado, toda vez que no eran necesarias para demostrar su calidad de miembros activos.

Cuando los medios de convicción obrantes en el proceso dan certeza sobre la condición de miembros de la fuerza pública -Policía Nacional-, no se requiere acudir a certificaciones o documentos tales como actas de posesión. En el expediente quedó plenamente demostrada su calidad policial, no solo con el informe suscrito por el Jefe Grupo de Estupefacientes SIJIN MEVAL , sino con los testimonios rendidos durante la fase de instrucción, en los que claramente y bajo la gravedad del juramento manifestaron pertenecer a la institución policial .

En consecuencia, el cargo no prospera.

2. Segundo cargo: falso juicio de legalidad

2.1. El censor acusa la sentencia por haber incurrido en un falso juicio de legalidad, el que importa destacar es un error de derecho y no de hecho como equivocadamente lo sostuvo. Expresa que al contenido de la información suministrada en la llamada anónima se le dio la categoría de indicio grave, a pesar de que no fue ratificada por quien la realizó y sus contenidos fueron manipulados. Además, se supuso que las imputaciones hechas por Virginia del Carmen Agamez Romero cumplían las formalidades legales, cuando el acta de aceptación de cargos no fue dispuesta para practicar un testimonio, no se tomó el juramento de rigor y la defensa de Restrepo Agudelo no pudo contradecirla en el juicio.

La jurisprudencia ha sostenido que cuando el error gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, esto es, su existencia jurídica, no material, suele manifestarse de dos maneras:

“a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)” .

Se requiere, obviamente, que el juzgador le haya dado la categoría de prueba a un determinado elemento aportado dentro del proceso y que como tal le haya dado la relevancia probatoria suficiente.

2.2. Bajo esos términos, la Sala comparte lo expuesto por el representante del Ministerio Público, en el sentido que el cuestionamiento hecho por el censor a la llamada anónima realizada el 8 de octubre de una línea 01 80000 no constituyó la base de la declaratoria de responsabilidad hecha en los fallos de instancia. Es más, es el impugnante el que le otorga trascendencia, la que para los falladores fue irrelevante.

En efecto, la información allí contenida sólo sirvió como alerta a los policiales para adelantar el operativo, pero fueron los resultados de este último y las circunstancias que en su desarrollo se presentaron las que condujeron a declarar la responsabilidad de Restrepo Agudelo. Si bien la descripción que del individuo que participaría en el ilícito hizo la persona que realizó la mencionada llamada coincidió con la de Restrepo Agudelo, ello no fue determinante para lograr su captura, su individualización e identificación ni para deducirle la responsabilidad.

2.3. De otro lado, tal como se anotó en precedencia, la diligencia de aceptación de cargos para sentencia anticipada no es un momento procesal para decretar y practicar pruebas, en cuanto el acta correspondiente equivale a la resolución de acusación, pero no es menos cierto que las imputaciones allí hechas por Virginia del Carmen Agamez Romero tampoco estructuraron la declaratoria de condena. Adicionalmente, contrario a lo afirmado por el recurrente, tales sindicaciones se ratificaron bajo la gravedad del juramento, como lo reconoció el Tribunal en su sentencia.

Es evidente que en dicha acta no consta que a la señora Agamez Romero se le hayan puesto de presente las disposiciones legales relativas al juramento, pero esa ausencia de formalidad no anula la actuación. Las formas no pueden primar sobre la sustancia.

El censor reclama la nulidad de esa actuación porque la testigo se negó a responder en la audiencia pública y ello le impidió a la defensa de Restrepo Agudelo contradecirla. Sus reparos fueron contestados acertadamente por el Tribunal al sostener que la negativa de la señora Agamez Romero se debió a que no contaba en ese momento con su defensor contractual, y que ello no le resta validez a las manifestaciones hechas, amén de que por su renuencia se hizo merecedora a una investigación por la compulsa de copias hecha en la audiencia.

2.4. Dentro del mismo capítulo y al amparo de la causal de casación mencionada, el censor realiza cuestionamientos al trabajo de valoración probatoria y a las conclusiones plasmadas en la sentencia sobre su participación en los hechos, destacando algunas contradicciones en las que en su criterio incurrieron los policiales.

Aunque tales cuestionamientos no se adecuan al motivo de casación escogido, importa destacar que ello no pasó desapercibido para el Tribunal. En su sentencia reconoció las posibles diferencias en cuanto a los detalles por parte de agentes del orden, pero señaló que esas discrepancias no lo fueron en lo fundamental “sino en pequeñas referencias a circunstancias irrelevantes que no tienen la connotación que le quiere dar el señor defensor y que más bien constituyen un hecho indicador de que no se han puesto de acuerdo para rendir sus testimonios, en los que no dudan en señalar la participación que tuvo Jorge Enrique en esos hechos” .

De otro lado parece olvidar el censor que el Código Penal (artículo 29), al definir a los autores, incluye a los coautores, y en su inciso final precisa que el “autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.”

Por consiguiente, el cargo no prospera.

3. Tercer cargo: falso juicio de existencia.

3.1. El falso juicio de existencia se presenta cuando el juez omite valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación o supone una que no obra en la misma. El recurrente se queja porque se ignoraron los resultados que arrojó el dictamen toxicológico.

Basta una mirada a las sentencias de instancia para advertir que los juzgadores no incurrieron en el referido yerro, puesto que ese dictamen fue suficientemente apreciado por los juzgadores, y constituyó el fundamento para concluir con certeza que la sustancia incautada correspondía a cocaína base.

Así mismo, se advierte que sus inquietudes relacionadas con la pureza de la sustancia incautada fueron suficientemente resueltas por los juzgadores de primera y segunda instancia con fundamento en la jurisprudencia que en tal sentido ha sentado esta Sala de Casación, concretamente en la sentencia del 27 de abril de 2005 (radicado 17.503).

Dijo la Corte en esa oportunidad y ahora lo ratifica:

“El Estado ejerce el ius puniendi a través de preceptos que erigen en delitos algunas conductas desviadas, por estimarlas especialmente nocivas para bienes jurídicos, entre ellos, la salud pública.

Frente a conductas similares, cometidas en las mismas circunstancias, que afectan de igual modo el bien jurídico protegido, la respuesta normativa no puede ser diferente.

Se pregunta si, desde el punto de vista de la colocación en riesgo a la comunidad y de la conspiración contra la salud pública, es menos grave traficar más de cinco kilos de cocaína que hacerlo con más de cinco kilos de basuco.

Se sabe, con apoyo en trabajos científicos de la línea de los invocados por la Delegada, que el estupefaciente denominado “basuco”, debido a su composición química con variedad de mezclas e impurezas, es más adictivo y produce efectos más dañinos sobre el consumidor que la propia cocaína, sustancia ésta más depurada.

No es adecuado, por tanto, desde la perspectiva lógico jurídica aplicada al ámbito de protección de las normas represores, esperar una reacción punitiva más benigna para el tráfico de cantidades elevadas de “basuco”, que para el tráfico de cantidades equivalentes de cocaína.

Con la expedición de la Ley 30 de 1986 , se tipificaron varios delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, entre otros, el cultivo, la conservación, la financiación de plantaciones para producir marihuana, morfina, cocaína y derivados; la destinación de inmuebles a esas actividades; el estímulo al consumo; la propagación del uso ilícito y la formulación de medicamentos que produzcan dependencia.

En el artículo 33 se sanciona con prisión de 4 a 12 años toda conducta que implique tráfico de droga que produzca dependencia; el inciso segundo de esta disposición reprime con prisión de 1 a 3 años el tráfico de cantidades que no excedan de ‘cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente (sic) a base de cocaína’.

Nótese que el legislador no considera distintas, para efectos de punibilidad, la cocaína y las sustancias derivadas a base de ella (entre ellos el “basuco”).

Siguiendo el desarrollo lógico de la respuesta punitiva, el artículo 38 de la Ley 30 de 1986, duplica el mínimo ‘de las penas previstas en los artículos anteriores’, que mencionan la marihuana, el hachís, la cocaína, los derivados a base de cocaína y la metacualona.

En el numeral 3° del citado artículo 38 se prevé la duplicación de la pena mínima:

‘Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona’.

Es claro que el referente a la cocaína abarca los derivados a base de la misma sustancia, pues, si el tratamiento punitivo venía siendo igual, y sin distinción frente a una u otra sustancia, no se encuentra explicación racional, ni políticocriminalmente coherente, para que modalidades más reprochables de las mismas conductas tuviesen una reacción normativa disímil.

De ahí que, no tiene respaldo normativo la pretensión según la cual el legislador quiso sancionar con menos severidad las tráficos superiores a cinco quilos de “basuco”, que los tráficos superiores a cinco kilos de cocaína, cuando, como viene de verse, la represión legal de esas conductas dimana de una misma teleología, de los mismos cometidos estatales, que en todo caso buscan reaccionar contra los atentados contra la salud pública, que, cuando menos podrían ser iguales en tratándose de “basuco” y de cocaína”.

El cargo, entonces, no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. No casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.


NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE







SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Comisión de servicio





JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ



ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN




JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS




JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ




TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria